Heft 01/2011 wenn der der Beurteilung zugrunde gelegte Sachver-halt nicht oder nicht vollstأ¤ndig ermittelt

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Text of Heft 01/2011 wenn der der Beurteilung zugrunde gelegte Sachver-halt nicht oder nicht vollstأ¤ndig...

  • RA RechtsprechungsAuswertung Heft 01/2011

    Öffentliches Recht Zum Grundsatz der Ämterstabilität im Beamtenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Durchsuchung in Räumlichkeiten eines Rundfunksenders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Anspruch auf Unterlassen unwahrer Behauptungen durch den Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

    Zivilrecht Arbeitsvertrag: Automatische Beendigung bei Erreichen des Rentenalters . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Anforderungen an das Nacherfüllungsverlangen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Keine Haftung des Ehegatten für Maklerprovision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Analoge Anwendung von § 33 ZPO bei isolierter Drittwiderklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

    Strafrecht Voraussetzungen für einen gerechtfertigten Behandlungsabbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 “Neutraler” Gegenstand als gefährliches Werkzeug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Betrug durch “Ping”-Anrufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

    Urteile in Fallstruktur Öffentliches Recht: Nachbarrechtsschutz im Gaststättenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Zivilrecht: Annahmeverzugsvergütung gem. § 615 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Strafrecht: Abpressen von Bankkarte und PIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

    Literaturauswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

    JURA INTENSIV Verlags-GmbH & Co. KG

  • RA 2011, HEFT 1ÖFFENTLICHES RECHT

    -1-

    Öffentliches Recht

    Standort: Beamtenrecht Problem: Grundsatz der Ämterstabilität

    BVERWG, URTEIL VOM 04.11.2010

    2 C 16.09 (BISHER UNVERÖFFENTLICHT)

    Problemdarstellung:

    Die nachstehende Entscheidung des BVerwG zur be- amtenrechtlichen Konkurrentenklage wird für erhebli- che Diskussionen sorgen und die Rechtsschutz- möglichkeiten des unterlegenen Bewerbers nachhaltig prägen:

    A. Aus Art. 33 II GG haben alle Deutschen nach Eig- nung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zum öffentlichen Amt. Daraus folgen zweier- lei verfassungsunmittelbare Ansprüche: Erstens kön- nen alle Bewerber eine fehlerfreie, d.h. ausschließlich am Prinzip der Bestenauslese orientierte Auswahlent- scheidung verlangen (1. Stufe), und zweitens hat der beste Bewerber einen Anspruch auf Übertragung des Amtes, d.h. seine Ernennung (2. Stufe).

    B. Nicht selten gibt es bereits Streit über die Frage, wer am besten geeignet ist. Sind die Beurteilungen der Bewerber willkürfrei zustande gekommen? Und: Wel- che Kriterien sind überhaupt heranzuziehen, um den “Besten” zu ermitteln? Der vorliegende Fall gibt hier- für ein gutes Beispiel: Es ging um die Besetzung der Stelle des Präsidenten eines OLG. Welches Kriterium macht hier - gleiche fachliche Eignung unterstellt - den “Besten” aus, Berufserfahrung bei einem Oberge- richt (über diese verfügte nur der ernannte Beigelade- ne) oder Berufserfahrung in der ordentlichen Gerichts- barkeit (über diese verfügte nur der unterlegene Klä- ger)?

    C. Fühlt der Unterlegene sich ungerecht behandelt, stellt sich die Frage nach seinen Rechtschutzmöglich- keiten. Hierzu hatte sich eine st.Rspr. herausgebildet, welche die Rechtswirklichkeit über Jahrzehnte prägte: Das BVerwG ging davon aus, dass der unterlegene Bewerber nur einen Anspruch auf ermessensfehler- freie Auswahl aus Art. 33 II GG geltend machen kön- ne (1.Stufe), er durch die Ernennung des Konkurren- ten (2. Stufe) aber nicht in seinen Rechten verletzt sei, weil diese ihn gar nicht betreffe (Urteil vom 30.6.1993 - 2 B 64.93; vgl. die Nachweise bei Wernsmann, DVBl 2005, 276, 279). Dies hatte prozessual zur Fol- ge, dass immer nur gegen die eigene Ablehnung im Auswahlverfahren geklagt werden konnte, nicht gegen die Ernennung des Konkurrenten (fehlende Klagebe-

    fugnis, § 42 II VwGO, für die Anfechtungsklage man- gels eigener Betroffenheit).

    D. Aber auch die Klage gegen die eigene Ablehnung stößt auf eine hohe Hürde, nämlich den ebenfalls von der Rspr. entwickelten “Grundsatz der Ämterstabili- tät”. Danach ist aus Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 20 III GG) selbst eine Klage gegen die eigene Ablehnung unzulässig, sobald der Konkurrent ernannt worden ist. Eine Klagebefugnis besteht danach nicht mehr. Es gilt: “Einmal im Amt - immer im Amt!”

    E. Dies hat in praxi dazu geführt, dass der auf der 1. Stufe (Auswahl) Unterlegene unter allen Umständen den Einritt der 2. Stufe (Ernennung des Konkurrenten) verhindern musste, um nicht gänzlich rechtsschutzlos gestellt zu werden. Prozessual ging das nur mit einer Sicherungsanordnung nach § 123 I 1 VwGO, gerichtet auf Nichternennung des Konkurrenten. Diese nahm also faktisch die Rolle des Hauptsacheverfahrens ein. Im Anordnungsanspruch (§§ 123 III VwGO i.V.m. 920 II ZPO) wurde - grob gesagt - die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung geprüft. War die Auswahl (1. Stufe) fehlerhaft, hatte die Ernennung des Kon- kurrenten (2. Stufe) zu unterbleiben (BVerfG, NJW 1990, 501).

    F. Wie nun aber, wenn dem Unterlegenen selbst diese Rechtsschutzmöglichkeit genommen wurde, etwa weil ihm keine Zeit blieb (der Konkurrent wurde unmittel- bar nach der Auswahl ernannt oder dem Unterlegen wurde die Auswahl des Konkurrenten gar nicht be- kannt gegeben), die Behörde das Verfahren nicht ab- gewartet hat (während des laufenden Antrags nach § 123 I VwGO wurde der Konkurrent ernannt) oder sie sich gar über den Gerichtsbeschluss hinweg gesetzt hat (Ernennung ungeachtet einer ergangenen einstwei- ligen Anordnung auf Unterlassen)? In diesen Fällen hat die Rspr. - zögerlich, aber immerhin - eine Aus- nahme vom “Grundsatz der Ämterstabilität” gemacht (BVerwGE 118, 370, 374): Wegen des Gebotes effek- tiven Rechtsschutzes aus Art. 19 IV GG solle in die- sen Fällen weiterhin eine Überprüfung der Auswahl- entscheidung möglich bleiben. Dass der Konkurrent bereits ernannt worden sei, spiele dann keine Rolle: Die Behörde müsse die Ernennung bei fehlerhafter Auswahl eben zurücknehmen oder notfalls Schadens- ersatz zahlen.

    G. Mit dem vorliegenden Urteil wirft das BVerwG

  • ÖFFENTLICHES RECHTRA 2011, HEFT 1

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    dieses System zum größten Teil über den Haufen, in- dem es von seiner Rechtsprechung abrückt, wonach der unterlegene Bewerber gegen die Ernennung des Konkurrenten nicht klagen könne. Das Gericht folgt nunmehr unter ausdrücklicher Aufgabe seiner gegen- teiligen Rspr. der h.L., die schon immer argumentiert hatte, nicht nur die eigene Ablehnung, sondern auch die Ernennung des Konkurrenten greife in das Recht des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 II GG ein (Schenke, FS Schnapp (2008), 655, 667; Laubinger, ZBR 2010, 289, 292) - eine Ansicht, die eigentlich offensichtlich sein sollte, beschränkt doch die Kon- kurrentenernennung die Rechte des Unterlegenen we- gen des “Grundsatzes der Ämterstabilität” (wie oben unter D. gezeigt) ganz erheblich, bis hin zum Rechts- verlust.

    D. Besteht somit nunmehr grundsätzlich auch eine Klagebefugnis des Unterlegenen gegen die Ernennung des Konkurrenten aus Art. 33 II GG, stellt sich die weitere Frage, ob diese nicht doch wieder am “Grund- satz der Ämterstabilität” scheitern muss, der ja ab Er- nennung jeden weiteren Rechtsschutz ausschließt. Das BVerwG rückt vom “Grundsatz der Ämterstabilität” zwar nicht völlig ab, erweitert die Ausnahme jedoch um eine Variante: Das Gebot effektiven Rechtsschut- zes aus Art. 19 IV GG gebiete es der Behörde nicht nur, dem Unterlegenen die Möglichkeit zu geben, ei- nen vorläufigen Rechtsschutzantrag nach § 123 I VwGO zu stellen und diesen bis zum Ende zu verfol- gen sowie einen die Ernennung untersagenden Ge- richtsbeschluss ggf. auch zu beachten, sondern auch, dem Unterlegenen nach Erschöpfung des Ver- waltungsrechtswegs Gelegenheit zu geben, noch einen Eilantrag nach § 32 BVerfGG zum BVerfG zu stellen! Ein solcher ist statthaft, weil Art. 33 II GG ein grund- rechtsgleiches Recht ist, das in der Hauptsache auch mittels Verfassungsbeschwerde vor das BVerfG ge- bracht werden kann (Art. 93 I Nr. 4a GG). Ernennt die Behörde den Konkurrenten also unmittelbar nach Ab- lehnung einer einstweiligen Anordung durch das OVG (letzte Instanz), verletzt sie Art. 19 IV GG. Sie hat vielmehr mit der Ernennung weiter zuzuwarten, ob noch ein Antrag nach § 32 BVerfGG nachkommt (das BVerwG deutet an, zwei Wochen müssten ausrei- chen). Anderenfalls greift der “Grundsatz der Ämters- tabilität” nicht. So lag der Fall hier.

    E. War die Auswahlentscheidung fehlerhaft, hat also die Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Kon- kurrenten Erfolg, wird die Ernennung gerichtlich auf- gehoben (§ 113 I 1 VwGO). Die nun wieder vakante Stelle ist infolgedessen neu auszuschreiben und ein erneutes Auswahlverfahren durchzuführen. Eine selte- ne Ausnahme gibt es allerdings: Wenn sich das Aus- wahlermessen auf null reduziert, kann der unterlegene Bewerber sogar unmittelbar die eigene Ernennung

    verlangen; dies dürfte angesichts des weiten Beurtei- lungsspielraums bzgl. der Eignungskriterien (vgl. oben B.) allerdings in praxi so gut wie nie vorkommen.

    Prüfungsrelevanz: In diesem Fall geht es nicht nur um Beamtenrecht, welches in Prüfungen eine eher untergeordnete Bedeu- tung hat, sondern um Verwaltungsprozessrecht (Kla- gebefugnis für eine Anfechtungsklage

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