1

HOOFDSTUK 1 – INLEIDING ONDERNEMINGSRECHT

LEERDOELEN

Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les: 1. kunt u de basisbeginselen van het ondernemingsrecht, de verschillende

ondernemingsvormen, zonder rechtspersoonlijkheid benoemen. 2. kunt u de verschillende ondernemingsvormen, zonder rechtspersoonlijkheid met daarbij

de oprichtingsvereisten, administratie- en publicatieplicht omschrijven. 3. kunt u uitleggen waarom een ondernemer voor een bepaalde rechtsvorm voor zijn

onderneming kiest. 4. kunt u geleerde uit deze les toepassen om te bepalen of een ondernemer zijn huidige

ondernemingsvorm zal moeten wijzigen. 5. kunt u een analyse maken van de concrete situatie en bepalen of een bepaalde

ondernemingsvorm nog steeds geschikt is voor de betreffende ondernemingsactiviteiten.

AFKORTINGEN

BW Burgerlijk Wetboek WvK Wetboek van Koophandel HNW Handelsnaanwet Hrgw Handelsregisterwet Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering WvSr Wetboek van Strafrecht W(E)OR Wet op de (Europese) Ondernemingsraden

1. INLEIDING

Het recht schept een kader, de grenzen, waarbinnen de doelen van een onderneming gerealiseerd moeten worden. Niet alleen de wetgeving, maar ook de onderneming zelf stelt deze grenzen op.

1.1 BEROEP, BEDRIJF EN ONDERNEMING

In het ondernemingsrecht wordt met drie begrippen gewerkt:

1. beroep iedere maatschappelijke werkkring waarmee een persoon inkomen verwerft

2. bedrijf het zelfstanding, regelmatig en opelijk optreden in een zekere kwaliteit van een persoon

2

3. onderneming verzamelbegrip voor een of meerdere bedrijven die naarbuiten toe in een bepaalde juridische vorm als eenheid optreden.

1.2 RECHTSVORM VAN DE ONDERNEMING

De rechtsvorm van de onderneming kan verschillen; de keuzes voor de ondernemer zijn:

- eenmanszaak - openbare vennootschap (ov) en commanditaire vennootschap (cv) - coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (owm) - naamloze en besloten vennootscahp (nv en bv)

Eeen stille maatschap (vennootschap), een vereniging en een stichting voeren in de regel geen onderneming,, maar kunnen dat wel doen). Openbare vennootschappen en cv’s kunnen rechtspersoon worden.

1.3 HANDELSNAAM

De handelsnaam is de naam waaronder de onderneming wordt gedreven; deze naam kan zijn:

- de naam van een natuurlijk persoon - de naam van een rechtspersoon - een fantasieaanduiding

Het recht op een handelsnaam ontstaat door heet gebruik op de handelsnaam. Het betreft hier een vermogensrecht, omdat de naam overdraagbaar is. De naam kan ook onder algemene titel, bijvoorbeeld door erfopvolging, overgaan.

Het recht op de naam kan echter nooit los van de onderneming overgaan.

Verbodsbepalingen een handelsnaam te voeren als:

- deze in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming aan een ander toebehoort (art. 3 HNW)

- die een verkeerde indruk geeft van de rechtsvorm van de onderneming (art. 4 HNW) - die eerder door een ander rechtmatig is gevoerd (art. 5 HNW) - die in strijd komt met het merk van een andere onderneming (art. 5a HNW) - die een onjuiste jndruk geeft van de onder die naam gedreven onderneming (art. 5b

HNW)

Handelsnaam en merk kunnen in elkaar overlopen. Het recht van merk dient ter onderscheiding van de waren van een onderneming van die van anderen.

Als merk wordt beschouwd benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakkingen en alle andere tekens die dienen om de waren van een onderneming te onderscheiden.

3

Rechtsbescherming bij voering onjuiste handelsnaam:

1. actie uit onrechtmatige daad verbodsactie instellen op grond van onrechtmatige daad, al dan niet in combinatie met eis tot schadevergoeding (6:162 BW).

2. zich bij verzoekschrift tot de kantonrechter wenden bij de kantonrechter het verzoek degenen die de handelsnaam voert, te veroordelen daarin door de rechter bepaalde wijziging aan te brengen, dat de gestelde onrecht-matigheid wordt opgeheven (art. 6 lid 1 HNW). Daarbij kan een dwangsom in geval van overtreding worden opgelegd.

1.4 VERPLICHTINGEN VAN EEN ONDERNEMER

Er is een drietal verplichtingen, waaraan een ondernemer moet voldoen;

- publicatieplicht - administratieplicht - instellen van een ondernemingsraad

1.4.1 PUBLICATIEPLICHT

De publicatieplicht houdt in :

- inschrijving in het handelsregister - mededeling in de Nederlandse Staatscourant

ingeschreven in het handelsregister moeten worden (art. 5 Hrgw):

a. een onderneming die in Nederland is gevestigd en die toebehoort aan een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een vennootschap onder firma, een commanditaire vennootschap, een maatschap, een rederij, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij, een vereniging, een stichting, een kerkgenootschap of een publiekrechtelijke rechtspersoon;

b. een onderneming die in Nederland gevestigd is en die toebehoort aan een natuurlijke persoon;

c. een onderneming die toebehoort aan een Europese naamloze vennootschap, een Europese coöperatieve vennootschap, een Europese commanditaire vennootschap of een Europees economisch samenwerkingverband die volgens haar statuten haar zetel in Nederland heeft;

d. een onderneming die toebehoort aan een buitenlandse rechtspersoon die een hoofd- of een nevenvestiging in Nederland heeft;

e. een onderneming die in Nederland is gevestigd en die toebehoort aan een ander dan

genoemd in onderdeel a tot en met d.

4

In het handelsregister worden de volgende rechtspersonen die volgens hun statuten hun zetel in Nederland hebben ingeschreven (art. 6 lid 1 Hrgw):

a. een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een Europese naamloze vennootschap, een Europees economisch samenwerkingsverband, een Europese commanditaire vennootschap, een Europese coöperatieve vennootschap, een coöperatie en een onderlinge waarborgmaatschappij;

b. een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, een vereniging van eigenaars, een stichting en overige privaatrechtelijke rechtspersonen;

c. een publiekrechtelijke rechtspersoon Ook een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid kan worden ingeschreven. Het handelsregister wordt gehouden bij dfe kamers van Koophandel en Fabrieken. De onderneming moet op hal haar briefpapier, e.d. vermelden waar zij in het handelsregister is geregistreerd en onder welk nummer. Een onderneming (of en ander rechtspersoon bij AmvB, art 8 Hrgw) moet binnen één week voor of na de vestiging ingeschreven worden. Derden die met de onderneming zakendoen, mogen afgaan op de opgave zoals die in het handelsregister is gedaan, het maakt daarbij niet uit, op welk tijdstip de derde het register raadpleegt. Mededeling in de Staatscourant De KvK moet, als de onderneming een nv of bv is, zorgen voor de mededeling van de registratie en de deponering der stukken in de Staatscourant of vua www.kvk.nl/publicaties.

1.4.2 ADMINISTRATIEPLICHT

Volgens art 3:15i BW moet iedereen die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent, is verplicht een administratie bij te houden en de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren (administratieplicht). De ondernemer kan worden verplicht de boeken open te leggen (art. 3:15j BW, 162 Rv), waarna de rechter bepaalt welke stukken van belang zijn voor de opvrager.

Bestuurders van rechtspersonen zijn verplicht een boekhouding binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten van de rechtspersonen opmaken en op papier te stellen.

Voor coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, nv’s, bv’s en commerciële verenigingen en stichtingen geldt de regeling betreffende de jaarrekening en het jaarverslag (art. 2:360 lid 1 en 3 BW).

Voor de ondernemer die geen boeken bijhoudt, is er geen directe sanctie: alleen als er in faillissement het tegendeel blijkt is er sprake van een strafbaar feit (art. 340 sub 3 WvSr; eenvoudige bankbreuk/max € 74.000). bij een bedrieglijke bankbreuk kan tevens gevangenis-straf worden opgelegd. Voor bestuurder geldt het niet voldoen aan de administratieplicht als onbehoorlijk bestuur (art 2.9 BW), met hoofdelijke aansprakelijkheid als mogelijke

5

consequentie. Daarnaast de verplichting van belastingaangifte ook een reden de boekhouding te voeren.

1.4.3 INSTELLEN VAN EEN ONDERNEMINGSRAAD

Ondernemingsraad in Nederland

Een onderneming die een onderneming instandhoudt waarin in de regel meer dan 50 personen werkzaam zijn, inclusief uitzendkrachten die minsten 24 maanden werkzaam zijn, en degenen die krachtens een publieksrechtelijke aanstelling/overeenkomst bij de onderneming actief zijn.

Als de onderneming 10 tot 50 mensen heeft en geen OR, dan moet er minstens twee keer per jaar een personeelsvergadering houden.

Als en onderneming twee of meer ondernemingen instandghoudt, kan hij ook een groepsondernemingsraad (GOR) instellen. Als een ondernemer twee of meer OR’s heeft ingesteld, kan er ook een centrale ondernemingsraad (COR) worden ingtesteld.

Het aantal leden in een OR kan variëren van 3 tot 25 werknemers.

De OR treedt in beginse zelfstandig op, en stelt ook zijn eigen reglement op. Bedrijfscommissies (door de SER ingesteld) keuren de statuten en hebben een bemiddelende taak bij conflicten: pas nadat er schriftelijk advies aan een commissie is gevraagd, wil een kantonrechter een zaak in behandeling nemen.

Leden van de OR moeten minimal één jaar in dienst zijn, en 6 maanden werkzaam zijn willen ze op de kandidatenlijst mogen staan. De rechtspositie van ex-, aspirant- en leden wordt door de wet bepaald en bestaat voornamelijk uit ontslagbescherming.

Kosten van de OR worden gedragen door de ondernemer.

De OR heeft een aantal bevoegdheden:

1. adviesrecht De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over het algemene beleid van de onderneming, zoals:

o overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan o beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk

onderdeel daarvan; o wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent; o het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming;

Bij het niet opvolgen/vragen van een advies kan de OR beroep instellen bij de Ondernemingskamer te Amsterdam.

6

2. instemmingsrecht Art. 27 WOR somt op voor welke beslujiten van de ondernemer de OR zijn toestemming moet geven, zoals werktijden en vakantietijden, beloningssystemen, etc. het zijn voornamelijk regelingen, die de positie van de werknemer betreffen. Bij geen goedkeuring kan de ondernemer naar de kantonrechter stappen.

3. Benoemingsrecht De OR mag tenmisnte de helft van de bestuursleden van ten behoeve van de onderneming opgerichte instellingen benoemen (art. 29 WOR). Ook mag de OR advies uitbrengen over elk voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de onderneming.

4. recht op informatie De ondernemer is verplicht de OR (art. 31 WOR):

o tijdig alle inlichtingen te verschaffen waarom deze vraagt o aan het begin van elke zittingsperiode gegevens zoals de rechtsvorm, NAW

bestuurders en commissarissen, verstrekken o minstens tweemaal per jaar algemene gegevens verstrekken omtrend

werkzaamheden en de resulaten daarvan o bij nv, bv, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij zsm een jaarverslag o eenmaal per jaar gegevens aantal werknemers en sociale beleid o gegevens hoogte salraissen en arbeidsvoorwaarden werknemers en bestuurders

De Europese OR

1997 WEOR: ondernemingen die sinds twee jaar in gezamenlijke lidstaten gemiddeld tenminste 1000 werknemrers en in tenminste twee lidstaten elk gemiddeld tenminste 150 werknemers hebben, moeten een EOR instellen.

7

8

HOOFDSTUK 2– ONDERNEMINGSVORMEN ZONDER RECHTSPERSOONLIJKHEID

LEERDOELEN

Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les: 6. kunt u de basisbeginselen van het ondernemingsrecht, de verschillende

ondernemingsvormen, zonder rechtspersoonlijkheid benoemen. 7. kunt u de verschillende ondernemingsvormen, zonder rechtspersoonlijkheid met daarbij

de oprichtingsvereisten, administratie- en publicatieplicht omschrijven. 8. kunt u uitleggen waarom een ondernemer voor een bepaalde rechtsvorm voor zijn

onderneming kiest. 9. kunt u geleerde uit deze les toepassen om te bepalen of een ondernemer zijn huidige

ondernemingsvorm zal moeten wijzigen. 10. kunt u een analyse maken van de concrete situatie en bepalen of een bepaalde

ondernemingsvorm nog steeds geschikt is voor de betreffende ondernemingsactiviteiten.

2. INLEIDING

Bij deze ondernemingen is er geen scheiding tussen het vermogen van de onderneming, en dat van de ondernemer.

2.1 EENMANSZAAK 34

Zodra de onderneming toebehoort aan een natuurlijk persoon, is er sprake van een eenmanszaak. Er is geen scheiding tussen het vermogen van de onderneming, en het vermogen privé. Ook het vermogen van de partner (trouwen of geregistreerd partnerschap) valt hieronder, met uitzondering van een huwelijk onder huwelijkse voorwaarden. Ondernemingswinst is eveneens ondernemersinkomen, dus de winst wordt volgens de inkomstenbelasting belast.

2.2 PERSONENVENNOOTSCHAP 35

Twee soorten vennootschappen:

1. personenvennootschap 2. kapitaalsvennootschap

De vennootschappen is een overeenkomst tot samenwerking gericht op het behalen van voordeel door middel van inbreng (art. 7:800 BW). Er zijn twee typen personenvennootschappen:

1. openbare vennootschap (voor uitoefening beroep/bedrijf) a. openbare (‘gewone’) vennootschap (ov) b. commanditaire vennootschap (cv)

9

2. stille vennootschap (vanwege fiscaal voordeel bij partners of ouder-kind, waarbij de een in het bedrijf van de ander werkt)

De ov en cv kunnen rechtspersoon worden indien dit in de statuten wordt vermeld en er een notariële akte is opgesteld. De ov wordt dan ovr, de cv wordt cvr. Voordeel van rechtspersoon zijn, is dat de vennootschap zelf eigenaar kan zijn van register-goederen.

2.2.1 OPRICHTING 37

De vennootschap is een bijzondere overeenkomst, waarop algemene bepalingen boek 6 en boek 3 BW van toepassing zijn.

2.2.2 INBRENG EN VERMOGEN 37

De inbreng moet zijn het leveren van een prestaite ten behoedve van de samenwerking, met in het bijzonder uit het ter beschikking stellen van geld, goederen, genot van goederen of arbeid. In dat laatste geval blijft de inbrenger eigenaar. Het vermogen van een ov behoort alle vennoten gezamelijk toe en zij kunnen niet over hun aandeel beschikken zolang de ov bestaat (= gebonden gemeenschap, art 7:806 lid 1 BW). Het vermogen van een ov (zonder “r”) is een afgescheiden vermogen; het is afggescheiden van de privévermogens. Privéschuldeiserers kunnen niet bij de ov terecht, omgekeerd wel. Bij een ovr ontstaat er geen gemeenschap; de vermogens zijn afgescheiden. Overigens valt het aandeel van de vennoot niet onder het huwelijk in gemeenschap van goederen. Eventueel kan de waarde van het aandeel bij ontbinding worden uitgekeerd (= economische deelgerechtigheid), maar dus niet het aandeel zelf.

2.2.3 BESTUURS- EN VERTEGENWOORDIGINGSBEVOEGDHEID EN AANSPRAKELIJKHEID 40

Bestuursbevoegdheid Iedere vennoot is bevoegd de vennootschap te besturen. De omvang van deze bevoegdheid hangt af van de grootte, doel en mate van samenwerking. Het is een intern werkende bevoegdheid, voor alle andere rechtshandelingen moet toestemming van de vennoten worden verkregen. Ook moet een besturende vennnoot minimaal één keer per jaar rekenschap afleggen. Vertegenwoordigingsbevoegdheid Iedere vennoot mag names de vennootschap rechtshandeliongen verrichten die de vennootschap aan derden bindt. In de overeenkomst kunnen vennoten uitgesloten of beperkt worden. Een stille vennoot moet eerst een volmacht krijgen. Inschrijving in het handelsregister

10

Zolang de vennootschap niet volgens de regels is ingeschreven, mogen derden ervan uitgaan (mits zij beter weten) dat er geen grenzen wat betreft vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn. Aansprakelijkheid van de vennoten De vennoten van een ov zijn hoofdelijk verbonden voor verplichtingen, belastingschulden premies sociale verzekeringen en schulden uit onrechtmatige daad. Dit geldt ook voor de vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Bij de stille vennootschap ontstaat, indien de prestatie deelbaar is, een aansprakelijkheid voor gelijke delen. Bij niet-deelbaarheid ontstaat er hoofdelijke aanprakelijkheid. Schuldeisers kunnen faillisement aanvragen: in dit geval gaan ook de vennoten privé failliet. Bij failissement van een vennoot wordt de vennootschap alleen ontbonden voor ten zznzien van de failliete vennoot; de overige vennoten betalen de waarde van dit aandeel aan de curator.

2.2.4 HET VOEREN VAN EEN ADMINISTRATIE 43

Besturende vennoten moeten tenminste éénmaal per jaar uiterlijk 5 maanden na het eind van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten opmaken. Vaststelling hiervan moet binnen een redelijke termijn door alle vennoten plaatsvinden (in regelement mag ook: gewone/ gekwalificeerde meerderheid, mist alle vernnoten beraadslaagd hebben).

2.2.5 DE VERDELING VAN DE WINST EN HET VERLIES 44

Iedere vennoot heeft recht op een gelijk deel in de winst/verlies, inbreng is niet van belang. Bij de overeenkomst van vennootschap mag hiervan worden afgeweken, mits er niemand van winstdeling wordt uitgesloten.

2.2.6 ONTBINDING EN VOORTZETTING VAN DE VENNOOTSCHAP 45

De vennootschap wordt in haar geheel ontbonden:

a. in de gevallen waarin dat uit de overeenkosmt volgt b. bij strekkend besluit vennoten c. als na uittreding één vennoot overblijft d. door de rechter in gevallen die de wet bepaalt (bv slecht functioneren vennoot, een geen

contractuele ondervanging daarvan) ... of door failissement De vennootschap wordt gedeeltelijk ontbonden (= ten aanzien vertrekkende vennoot):

a. bij strekkend besluit vennoten b. dood, onbekwaam, failissement of, indien rechtspersoon, bij ophouden te bestaan c. op een tijdstip bepaald in de overeenkomst (bijv. leeftijd) d. door opzegging, mits de overeenkomst daarin voorziet e. door de rechter in gevallen die de wet bepaalt

Voortzetting van de vennootschap

11

De uittredende vennoot heeft nog steeds recht op het gemeensachppelijke vennootschaps-vermogen bij een ov, of zijn aandeel in het vermogen bij een ovr. De wet bepaalt dat de uittredende vennoot zijn aandeel toedeelt aan de overblijvende vennoten (bij ovr via akte), waartegenover een levering gelijk aan de economische waarde van de deelgerechtigheid in het vermogen vereist is. Eventule rechtsvorderingen tegen de uittredende vennoot verjaren na 5 jaar. Voortzetting door opvolging Een uittredende vennoot kan opgevolgd worden door een erfgenaam, mits dat in de overeenkomst bepaald is. Bij andere redenen dan erfopvolging is medewerking van de andere vennoten.

2.2.7 VEREFFENING 47

Na ontbinding en betaling aan drediteuren wordt een eventueel overschot verdeeld over de vennoten. Bij een stille vennootschap geschiedt dit door de gewezen vennoten gezamelijk, mits in de overeenkomst geeen afspraken over de vereffening staan. Bij een ov geschiedt dit door de besturende vennoten, mits de overeenkomst niet anders duidt. De ov/ovr blijft bestaan totdat de vereffening geïndigd is. De vereffenaar roept schuldeisers op binnen twee maanden hun vorderingen in te dienen. Zodra de betalingen rond zijn, moet opgave aan het handelsregister worden gedaan, en alle bescheiden 7 jaar bewaard blijven.

2.2.8 VERKRIJGING EN OPGEVEN VAN RECHTSPERSOONLIJKHEID; OMZETTING 48

De vennootschap kan later worden omgezet in een ovr of bv, en omgekeerd. Van ov naar ovr:

a. in de overeenkomst moet worden bepaald dat de ov ovr is b. de gewijzigde overeenkomst moet worden opgenomen in een notariële akte c. alle goederen moeten onverwijld worden ingebracht in de rechtspersoon; voor deze

inbreng is een levering nodig op dezelfde wijze als bij een overdracht de vennoten blijven hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Besturende vennoten blijven dit. Van ovr naar ov geschiedt op dezelfde wijze. Van ovr in bv De vennootschapsovereenkomt moet hierin voorzien. Verder:

a. 2/3 van de vennoten moet het besluit nemen b. Er is een notariële akte met de statuten van de bv c. Het vermogen wordt omgezet in aandelen; vastgelegd wordt hoeveel aandelen iedere

vennoot krijgt gezien zijn economische deelgerechtigdheid d. Er is een rechterlijke machtiging

Alleen besturende vennoten kunnen een machtiging aanvragen. Vennoten die niet instemmen met de omzetting, hebben recht op compensatie twv hun economische deelgerechtigdheid. Aan de akte van omzetting moet een ministeriële verklaring geen bezwaar en een accountantsverklaring worden toegevoegd, vervolgens wordt de omzetting ingeschreven in het handelsregister.

12

Van bv naar ovr gelden vergelijkbare eisen.

2.3 DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP 50

De cv is een ov met naast gewone, ook commanditaire vennoten.

Lid 2 art 7:836 BW bepaalt dat een commanditaire vennoot aan de volgende eisen voldoet:

a. Zijn inbreng mag niet uitsluitend uit arbeid bestaan b. Hij mag nooit besturend vennoot zijn, omdat hij niet bevoegd is rechthandelingen te

verrichten c. Mag niet verplicht worden meer in het verlies te delen, dan de waarde van zijn inbreng.

Commanditaire vennoten zijn niet hoofdelijk aansprakelijk. Tenzij hij krachtens een volmacht handelt, een grote invloed op de besturende vennnoten uitoefend of zijn naam in de bedrijfsnaam voorkomt.

13

HOOFDSTUK 3– RECHTSPERSONEN

LEERDOELEN

Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les:

1. begrijpt u de begrippen rechtspersoon en kunt u van de statuten en de organen van een rechtspersoon hun functie beschrijven.

2. kunt u uitleggen hoe de oprichting en ontbinding van een rechtspersoon in de praktijk in zijn werk gaan aan de hand van cases uit de praktijk.

3. kunt u analyseren of rechtspersonen in alle gevallen nu wel of niet registergoederen en nalatenschappen kan verkrijgen en wat de rechten en plichten zijn van een aandeelhouders en leden.

3.1 HET BEGRIP ‘RECHTSPERSOON 58

Een rechtspersoon is rechtssubject; drager van rechten en plichten, met dus de mogelijkheid deel te nemen aan het rechtsverkeer. Kenmerkend is, dat deelnemers niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de rechtspersoon. De wet onderscheid:

- publiekrechtelijke rechtspersonen - privaatrechtelijke rechtspersonen.

3.2 STATUTEN VAN DE RECHTSPERSOON 59

Rechtsbetrekkingen worden geregeld door de wet en de statuten (bij oprichting notarieel vastgelegd). De statuten bevatten de naam, zetel, doel, bepalingen betreffende bevoegdheden, benoeming en ontslag bestuurders. Statuten moeten worden gepubliceerd (deponeren KvK, mededeling Staatscourant of elektronische opslag KvK).

3.3 ORGANEN VAN DE RECHTSPERSOON 60

Er kunnen drie organen voorkomen: 1. een orgaan dat het beleid bepaald Algemene vergadering van leden/aandeelhouders 2. een orgaan dat het beleid uitvoert: het bestuur 3. orgaan dat toezicht houdt ophet (financiële) beleid: rad van commissarissen/toezicht

Algemene vergadering van leden/aandeelhouders Leden: verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen aandeelhouders: nv of bv Het hoogste orgaan, bevoegd bestuurders te benoemen en ontslaan, en bevoegd ten aanzien van alle zaken die niet door de wet of de statuten zijn bepaald. Bestuur

14

De taak van het bestuur: besturen en vertegenwoordigen. Het legt verantwoording af door middel van een jaarverslag en/of jaarrekening. Toezichthoudende organen De algemene vergadering kan een raad van commissarissen/toezicht inroepen. Commissarissen zijn altijd natuurlijke personen. Bij vereningingen wordt ook wel een kascommissie (min 2 pers.) ingeroepen, die het financiële beleid moet ocntroleren. Bij structuur bv, nv, onderlinge waarborgmaatschappijen en coöperaties is een RvC verplicht.

3.4 OPRICHTING EN ONTBINDING VAN DE RECHTSPERSOON 62

Algemene regels ontbinding rechtspersoon:

a. door besluit algemene vergadering b. intreden gebeurtenis waaarbij de statuten bepalen dat de rechtspersoon ontbonden

wordt c. na faillietverklaring d. door geheel ontbreken leden e. door beschikking KvK f. door rechtbank in de gevallen in de wet bepaald

De KvK kan tot ontbinding overgaan als gedurende één jaar:

1. de bijdragen niet zijn betaald 2. geen bestuurders ingeschreven zijn 3. geen jaarrekening of balans met toelichting gepubliceerd is 4. geen aangifte vpb gedaan

De rechtbank kan tot ontbinding overgaan als

1. gebreken kleven totstandkoming rechtspersoon 2. als statuten niet aan de eisen voldoen 3. niet onder wettelijke omschrijving rechtsvorm valt 4. overtreden verboden boek 2 BW 5. in strijd met de statuten handelt 6. werkzaamheden in strijd met de openbare orde

De rechtspersoon blijft tijdens de vereffening of liquidatie bestaan, totdat de vereffenaars klaar zijn. Bij faillissement vereffent de curator. Zodra er geen bekende baten meer bestaan, hout de rechtspersoon op te bestaan en moet opgave aan de Kvk gedaan worden; gegevens moetne nog 10 jaar bewaard blijven.

3.5 VERENIGING 64

De vereniging is een rechtspersoon met leden die gericht is op een doel anders dan omschreven in art. 2:53 lid 1 en 2 BW (beschrijving doelen coöperatie en onderlinge waarborg-maatschappij). Een besluit is op zich voldoende voor de oprichting van een vereninging. Een vereniging mag geen winst onder de leden verdelen. In praktijk drijven sommige verenigingen een onderneming (commerciële vereniging). Er zijn twee soorten gewone vereniginggen:

15

- vereniging met volledige rechtsbevoegdheid - vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid, ook wel informele vereniging

3.5.1 VOLLEDIGE OF BEPERKTE RECHTSBEVOEGDHEID 65

Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid heeft notariëel verleden statuten. Zolang de vereniging niet ingeschreven in het register van de KvK, is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor derechtshandelingen die hij verricht voor de verreniging. Zonder rechtsbevoegdheid kan een vereniging geen registergoederen bezitten en erfgenaam zijn. Daarbij zijn bestuurders hoofdelijk verbonden, mits zijvantevoren zijn geraadpleegd en toestemmen. Echter, als een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid in het handelsregister van de KvK is ingeschreven, zijn de besuursleden pas ná de vereniging hoofdelijk aansprakelijk. Een vereniging kan in naam van de leden verplichtingen aangaan.

3.5.2 ORGANEN VAN DE VERENIGING 67

De organen zijn: - algemene ledenvergadering - bestuur - orgaan dat toezicht houdt: kascommissie of RvC

Algemene ledenvergadering De vergadering komt alle bevoegdheden toe die niet door de wet of de statuten aan andere organen is opgedragen. De vergadering wordt bijeengeroepen door het bestuur (min bepaald door wet/statuten: art. 2:41 lid 1 BW) of door vergadering zelf (min 10% stemmen aanwezig/statuten). Bestuur Wordt door de vergadering uit de leden benoemd (of daarbuiten: statuten), en heeft volgens de wet/statuten de volgende bevoegdheden:

- besturen (art. 2:44 lid 1 BW) - vertegenwoordigen (onbeperkt en onvoorwaardelijk: dus regels werken alleen intern).

de statuten kunnen: o vertegenwoordigingsbevoegdheid aan één of meer bestuurders toekennen o bepalen of en voor wie de tweehandtekeningenclausule geldt o andere personen dan bestuurders vertegenwoordigingsbevoegdheid toekennen

- opmaken jaarverslag (binnen 6 maanden na afloop boekjaar) - jaarrekening (bij commerciële vereniging)

Toezicht op het bestuur: kascommissie of RvC bestuurders en commissarissen/kascommissie moeten jaarverslag, balans en staat van baten en lasten met een toelichting ondertekenen.

3.5.3 LIDMAATSCHAP VAN DE VERENIGING 69

Toelating geschiedt door goedkeuring van het bestuur (mits anders in de statuten). Opzegging kan eenzijdig gebeuren. Als een lid zich in strijd met statuten, reglementen, besluiten, etc. handelt, kan deze geroyeerd worden. Aan het lidmaatschap is een jaarlijkse contributie verbonden.

16

3.6 COÖPERATIE EN ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ 70

Beide verenigingen oefenen een bedrijf uit ten behoeve van de leden. Een coöperatie is een bij notariële akte opgerichte vereniging met als doel te voorzien in de stoffelijke behoefte van haar leden (géén verzekering). Een coöperatie kan worden gecategoriseerd als:

- afzetcoöperatie - inkoopcoöperatie - verbruikerscoöperatie

De onderlinge waarborgmaatschappij (OWM) is ook een bij notariële akte opgerichte vereniging, met volgens de statuten het doel met leden en anderen een verzekeringsovereenkomst af te sluiten met het verzekeringsbedrijf dat zij uitoefent. Samen met de nv wordt toezicht op de OWM uitgeoefend in het kader van de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf.

3.6.1 OPRICHTING EN PUBLICATIE 71

Coöperatie en OWM zijn door meerzijdige rechtshandeling bij notariële akte opgericht, en moeten worden ingeschreven in het handelsregister (tot die tijd bestuur hoofdelijk aansprakelijk). Naam van de coöperatiemoet ‘coöperatief’ bevatten, en van de OWM het woord ‘onderling’ of ‘wederkerig’. Achter de naam moeten de letter WA, BA of UA staan. De coöperatie en OWM moeten een jaarverslag, jaarrekening en tevens een gewaarmekte ledenljst stdeponeren bij het handelsregister.

3.6.2 ORGANEN VAN DE COÖPERATIE EN DE OWM 72

De organen zijn hetzelfde al bij een gewone vereniging: - algemene ledenvergadering - bestuur - orgaan dat toezicht houdt: RvC

In principe zijn de functies van de organen hetzelfde als bij de gewone vereniging. De algemene vergadering kan aan het bestuur decharge verlenen als zij het beleid goedkeurt. De vergadering moet maximaal één maand na ht verstrijken van de 6 maanden na afloop van het boekjaar, waarbinnen het bestuur het jaarversalg en de jaarrekening ter inzxage aan de leden moet aanbieden.

3.6.3 LIDMAATSCHAP VAN DE COÖPERATIE EN DE OWM 72

Rechten en plichten van de leden Wie lid wil worden van een coöperatie, moet tot de belangengroep behoren. Door het sluiten van een verzekeringsovereenkomst wordt je lid van een OWM. Overigens kunnen de statuten bepalen dat ook niet-leden zich kunnen verzekeren.

17

Aansprakelijkheid van de leden Leden kunnen aansprakelijk zijn bij een eventueel tekort bij vereffening. De mate van aasprakelijheid is zichtbaar aan de letters achter de naam: WA wettelijk aansprakelijk leden zijn volledig aansprakelijk BA beperkt aansprakelijk aanprakelijk tot een bepaald maximum UA uitgesloten aansprakelijk geen aansprakelijkheid

3.7 STICHTING 74

Een stichting is een rechtspersoon om een bepaald doel te verwezenlijken. Het doel mag niiet zijn het doen van uitkeringen aan de oprichters, hen die deel uitmaken van de organen of anderen. De pensioenfondsen vormen hierop een uitzondering. De stichting mag een onderneming hebben, mits de winsten het stichtingsdoel ten goede komen. (commerciële stichting). Het vermogen van de stichting moet woren gbruikt om het doel te verwezelijken. Oprichting en publicatie Zowel een eenzijdige, als meerzijdige rechtshandeling kan de stichting in leven roepen. Verder is er een notariële akte die de statuten bevat, nodig. En moet de vereniging ingeschreven worden in het handelsregister, waar ook een afschrift van de oprichtingsakte moet worden gedeponeerd. Ontbinding De stichting kan door de rechtbank ontbonden worden als:

- het vermogen van de stichting onvoldoende is (en blijft) om het doel te verwezenlijken - het doel bereikt is of niet meer bereikt kan worden, en een wijziging van het doel niet in

aanmerking komt De rechtbank kan op verzoek de statuten wijzingen als het niet wijzigen zal leiden tot gevolgen die bij oprichting niet redelijkerwijs zijn gewild. Mochten echter de staturen wijzigingen uitsluiten, kan de rechtbank de stichting ontbinden. Organen van de stichting De stichting heeft als enig orgaan een bestuur, dat volgens de statuten benoemd wordt. Als de statuten hierin niet voorzien, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende in de vervulloing van de lege plaats voorzien. Toezicht op het bestuur Het OM kan bij ernstige twijfel of de statuten ter goeder trouw worden nageleefd, inlichingen inwinnen. Werkt de stichting niet mee, kan de rechter inzage in de boeken afdwingen. Een bestuurder die in strijd met de wet of statuten handelt, en niet aan het verzoek van de rechtbank OM voldoet, kan ontslagn worden door de rechter en mag daarna gedurende 5 jaar geen bestuurder van een stichting meer zijn.

18

HOOFDSTUK 4– NAAMLOZE EN BESLOTEN VENNOOTSCHAP 1

LEERDOELEN

Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les:

1. kunt u de organisatie en de oprichtingsvereisten van een vennootschap definiëren. 2. kunt u uitleggen wat stortingsvereisten op aandelen zijn en kunt u opsommen welke

soorten kapitaal er zijn. 3. kunt u samenvatten wat de rechten en plichten zijn van de algemene vergadering van

aandeelhouders, het bestuur en de raad van commissarissen en hun invloed op de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming waar zij deel van uitmaken.

4. kunt u het geleerde toepassen aan de hand van cases uit de praktijk. 5. kunt u een analyse maken van de ontwikkelingsfase van een onderneming en aangeven

of het oprichten van een rechtspersoon zinvol is. 6. kunt u concluderen of aan alle vereisten is voldaan om rechtsgeldig een bv of nv op te

richten, om te zetten of te ontbinden.

4.1 BEGRIPSOMSCHRIJVING 84

Bij nv zijn aandelen overdraagbaar, bij bv zijn geen aandeelbewijzen (papier met waarde-vermelding) toegestaan. Binnen een bedrijf komen de primaire processen voort uit de doelstellingen van de onderneming, de afgeleide of secundaire processen zorgen voor het optimaal functioneren van de productie-middelen. Wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht

- Nieuwe definitie bv: de bv is een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Tenminste één aandeel wordt gehouden door een ander dan de vennootschap, etc.

- Geen minimumkapitaal van €18.000,-, maar een uitkeringstest: bij uitkeringen aan aandeelhouders moet er genoeg EV overblijven om aan de opeisbare schulden te voldoen.

- Optioneel maatschappelijk kapitaal - Bij de oprichting hoeft niet meer het aantal aandelen vermeldt te worden, en de

nominale waarde mag in een andere valuta dan de Euro zijn. - Stortingsplicht kan worden uitgesteld - Bankverklaring bij inbreng in geld en de accountantsverklaring bij de inbreng in natura

komen te vervallen. - De bv is niet meer verplicht een blokkeringsregeling in haar statuten op te nemen; de bv

kan kiezen uit: o Een wettelijke aanbiedingsregeling met prijsbepaling o Een statutaire beperking of uitsluiting van overdraagbaarheid o In de statuten bepalen dat er geen beperking is

- De AVA kan bijeengeroepen worden door aandeelhouders met min 1% gepl. kapitaal - De termijn tot oproeping AVA is min 8 dagen en mag in buitenland gehouden worden

19

- Er kunnen stemrechtloze aandelen worden uitgegeven, en er is de mogelijkheid tot flexibel stemrecht

- Er is geen onderscheid meer tussen certificaten uitgegeven mét of zónder medewerking van de vennootschap, certificaathouders staan in het aandelenregister waarbij ook vermeld is een certificaathouder stemrecht heeft

Wetsvoorstel tot aanpassing van de regels over bestuur en toezicht in nv’s en bv’s

- Een one-tier bestuur wordt mogelijk: algemene bestuurders moeten natuurlijke personen zijn en moeten altijd meer stemmen uitbrengen uitbrengen dan uitvoerende bestuurders

- Een bestuurder wordt voor de termijn van vier jaar gekozen, tenzij de statuten anders bepalen

- Bestuurders mogen niet deelnemen aan de besluitvorming als hij direct of indirect een belang heeft dat tegenstrijdig is met de vennootschap

- Verplichtingen tot aanbieding en overdracht en kwaliteitseisen kunnen niet meer tegen de wil van de aandeelhouders worden opgelegd

4.2 OPRICHTING

4.2.1 VEREISTEN VOOR OPRICHTING 91

In art. 2:175 en 2:64 BW staan de vereisten aan de oprichting van een bv en nv: 1. Eenzijdige of meerzijdige rechtshandeling (natuurlijke of rechtspersonen) 2. Een notariële oprichtingsakte (binnen drie maanden verleden door notaris) 3. Verklaring van geen bezwaar minister van justitie

Hierna moet de vennootschap worden ingeschreven in het handelsregister (op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders). In praktijk kunnen ondernemingen zich al vóór de inrichting inschrijven.

4.2.2 PERIODE VÓÓR DE OPRICHTING: DE BV I.O. EN NV I.O. 92

Voor de oprichting moeten diverse afspraken gemaakt worden:

1. Overeenkomsten betreffend huur bedrijfsruimte of aanschaf kantoormeubilair

2.

3. de bestuurder die contracten sluit is hoofdelijk aansprakelijk tot de vennootschap de contracten na oprichting nadrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigd, én de verplichtigingen nakomt.

4. 5. Overeenkomsten betreffend benoeming van bestuurders en de storting op aandelen

bezwarende overeenkomsten die gemaakt zijn vóór de oprichting, moeten in de oprichtingsakte zijn opgenomen, waarna ze bindend voor de vennootschap zijn.

20

4.2.3 STORTING OP DE AANDELEN 93

Aan de stortingsplicht kan in twee manieren worden voldaan:

- in geld, waarbij een bankier moet afgeven: o een a-verklaring: de bankier verklaart geld ter beschikking direct na

oprichting,of o een b-verklaring: hetzelfde maar nu moeten de bedragen in de akte worden

opgenomen. De vennootschap kan tijdens de oprichting al over het geld beschikken, maar wel hoofdelijk aansprakelijkheid bestuurders.

- in natura alleen datgene wat naar economische maatstaf kan worden gewaardeerd, kan worden ingebracht. Een taxatierapport niet eerder zijn opgesteld dan 5 maanden voor de oprichting, en een accountantsverklaring (over dat rapport) moeten aan de oprichtingsakte worden toegevoegd. Bij een bv mag hiervan worden afgezien.

4.2.4 INHOUD VAN DE AKTE VAN OPRICHTING 95

De akte van oprichting moet bevatten: - statuten - geplaatste en gestorte kapitaal - gegevens degenen die aandelen nemen, het soort aandelen en het gestorte gedrag - de namen eerste bestuurders en, indien aanwezig, de commissarissen - overeenkomsten betreffende; uitgifte aandelen, aanvaarding van stortingen, aanstellen

bestuurders en benoemen van commissarissen - bezwarende overeenkomsten - bankverklaring - accountantsverklaring en taxatierapport

Elementen die de statuten in ieder geval moeten bevatten:

- naam, zetel en doel vennootschap - bedrag maatschappelijk kapitaal - aantal aandelen, nominale waarde, gesplitst naar soort - regeling ontstentenis en belet bestuurders (niet vervullen functie door ziekte, schorsing,

ontslag, etc.) - alléén bij bv: blokkeringsregeling betreffende overdracht aandelen

4.2.5 MINISTERIËLE VERKLARING VAN GEEN BEZWAAR 96

Heet ministerie onderzoekt de criminele en financiële antecedenten (bv faillissement, belastingachterstand, check bij UWV, etc.) van de aanstaande bestuurders en anderen die het beleid van de vennootschap gaan bepalen.

21

4.3 KAPITAAL 96

4.3.1 SOORTEN KAPITAAL EN KAPITAALVEREISTEN 97

Er zijn drie soorten kapitaal bij de nv/bv: 1. het maatschappelijke kapitaal, ook wel statutair kapitaal

maximumbedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven, krachtens de statuten.

2. het geplaatste kapitaal gedeelte dat bij aandeelhouders is geplaatst

3. het gestorte kapitaal bedrag dat aandeelhouders op de geplaatste aandelen hebben betaald

twee pijlers waarop het kapitaal steunt:

- minimumkapitaal bij bv min. €18.000, bij nv €45.000. Een bv mag eventueel bovenop het opgevraagde en gestorte kapitaal plus de gebonden (wettelijke en statutaire) reserves, een reserve aanhouden om toch tot het minimum van €18.000 te komen.

- minimumverhouding 1/5 van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, minimaal 25% van het geplaatste kapitaal moet zijn volgestort (dit geld voor het totaal, en per aandeel)

Het opgevraagde kapitaal is het deel van het gestorte kapitaal, dat nog niet is betaald.

4.3.2 WAARBORG VOOR SCHULDEISERS 99

Het geplaatste kapitaal is een waarborg voor de schuldeisers, omdat aandeelhouders verplicht kunnen worden hun aandelen tot het geplaatste kapitaal vol te storten. Aandeelhouders kunnen niet van deze stortingsplicht ontslagen worden, ook mogen zij de volstorting niet verrekenen met vorderingen op de vennootschap. Winstuitkeringen mogen alleen gedaan worden ten laste van de vrije reserves (EV-gestorte en opgevraagde kapitaal – gebonden reserves). Tot slot blijven verkopers van niet-volgestorte aandelen hoofdelijk aansprakelijk voor de volstorting, totdat het bestuur en de RvC hem daarvan ontslaat.

4.3.3 AANDELENEMISSIE 100

Het besluit tot emissie valt onder de bevoegdheid van de AvA, maar is meestal gedelegeerd aan het bestuur. De wet geeft bestaande aandeelhouders een voorkeursrecht; zij kunnen naar rato van hun bezit nieuwe aandelen nemen. Het voorkeursrecht kan echter door de AvA/bestuur worden beperkt of uitgesloten. Geen voorkeursrecht is er in ieder geval:

22

- bij plaatsing tbv werknemers - plaatsing preferente aandelen - uitgifte aandelen tegen inbreng in natura

4.3.4 VERKRIJGING VAN EIGEN AANDELEN 101

Het nemen van eigen aandelen Dit is niet toegestaan: bestuurders krijgen de aandelen op het tijdstip van verkrijgen zelf en zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verkrijgprijs en de volstorting van de aandelen. Rechtsverkrijging van eigen aandelen als goederen

- Onder algemene titel, bijvoorbeeld door erfopvolging, fusie of splitsing van aandelen. Het gaat om opvolging in het gehele of een gedeelte van het vermogen van de rechtsvoorganger

- Onder bijzondere titel, waarbij er in de rechten op een bepaald vermogensbestanddeel wordt opgevolgd. Dit kan zijn om niet of onder bezwarende titel

Niet-volgestorte aandelen kunnen alleen verkregen worden onder algemene titel. Volgestorte aandelen kunnen om niet of onder bezwarende titel verkregen worden, onder enkele voorwaarden:

- Voldoende vrije reserves - Recente jaarrekening, waaruit blijkt dat inkoop geoorloofd is - De bv en beursgenoteerde nv mogen niet meer dan 50% eigen aandelen bezitten, voor

de gewone nv geldt 100% - 1 aandeel dat door derde wordt gehouden - Statuten moeten verkrijging onder bezwarende titel toestaan - Het bestuur moet door de AvA zijn gemachtigd

Grof gezegd worden bestuurders hoofdelijk aansprakelijk bij aandelen die niet volgens de wet zijn gekocht.

4.3.5 KAPITAALVERMINDERING 104

De AVA kan besluiten het geplaatste kapitaal te verminderen. Dit voornemen, samen met de wijze waarop het kapitaal wordt verminderd, moet in de aankondiging van de AVA worden vermeld. Indien bij een nv minder dan 50% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is op de AVA, kan het besluit met 2/3 meerderheid worden genomen. Bij de bv mag het gestorte en opgevraagde kapitaal niet beneden het minimumkapitaal komen. Het geplaatsten kapitaal kan op twee manieren verminderd worden:

1. door intrekking van aandelen hierbij verdwijnen de aandelen van de aandelenmarkt; de aandelen kunnen eigen aandelen van de vennootschap zijn, aandelen waarvan bij uitgifte belaad is dat ze kunne worden ingetrokken of worden uitgeloot.

2. door afstempeling bij afstempeling wordt de nominale waarde verlaagd; een aandeelhouder heeft recht op terugbetaling of ontheffing van de stortingsplicht. Hiervan kan worden afgezien door de aandeelhouders.

23

Het besluit tot kapitaalsvermindering moet bij het handelsregister worden gedeponeerd en gepubliceerd, opdat crediteuren hiervan op de hoogte zijn. Schuldeisers die vrezen dat door de kapitaalvermindering de waarborg tot betaling van schulden verminderd, kunnen een bankgarantie eisen of daarna bij de rechtbank verzet aantekenen. De vennootschap hoeft geen waarborg te geven als:

- de schuldeiser al voldoende waarborgen heeft - het vermogen voldoende is - de vennootschap haar kapitaal wegens geleden verliezen verminderd tot een bedrag dat

niet lager is dan haar eigen vermogen

4.4 AANDEEL EN AANDEELHOUDER 106

4.4.1 BEGRIPPEN 106

Aandelen zijn gedeelten waarin het maatschappelijke kapitaal bij de statuten is verdeeld. Toonderaandelen moeten volgestort worden uitgegeven. Hiervan wordt een aandeelbewijs opgemaakt. Bij aandelen op naam moet minimaal 25% worden volgestort, de agio niet meegerekend, anders is het bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor alle rechtshandelingen.

4.4.2 RECHTEN VAN DE AANDEELHOUDER 108

Aandeelhouders hebben een drietal rechten:

1. stemrecht in de AVA iedere aandeelhouder heeft tenminste één stem. Indien er aandelen met verschillende nominale waarde zijn uitgegeven, moet het aantal stemmen per aandeel worden omgerekend adhv de het aandeel met de kleinste nominale waarde. De statuten kunne het stemrecht beperken, bijvoorbeeld door het maximaliseren van stemmen per aandeelhouder. Geen stemrecht geven:

o certificaten van aandelen o aandelen die in het bezit van de vennootschap of een dochterpartij

2. financiële rechten

de financiële rechten kunnen zijn:

o het dividend via aandeelhoudersregister, het dividendbewijs bij een Klassiek(K)-stuk of Centrum voor Fondsenadministratie (CF)-stuk.

o het bonusaandeel kosteloos en volgestort uitgegeven ten laste van de reserves; vaak bij onderkapitalisatie

o de claim recht tegen een gunstige (bv nominale) koers aandelen te kopen

o de warrant of optiebewijs

24

recht gedurende bepaalde periode aandelen tegen een vastgestelde koers te kopen

o de falcon recht aandelen te verhandelen, maar niet uitgegeven door het bedrijf zelf

3. het recht om de Ava bij te wonen

de vergaderrechten houden in:

o bijwonen, woord voeren en stemmen o inlichtingen vragen o kosteloze verstrekking vergaderstukken o onderwerpen op de agenda (bij bv/nv: 3% geplaatst kapitaal, bij beurs-nv: €50

miljoen) Rechten van minderheidsaandeelhouders Minderheidsaandeelhouders kunnen:

- de AVA bijeenroepen met een machtiging van de voorzieningenrechter, mits minimaal 10% geplaatst kapitaal

- de AVA bijeenroepen met een machtiging van de voorzieningenrechter als de daartoe bevoegde personen het hebben nagelaten

- enquête in laten stellen door de ondernemingskamer

4.4.3 OVERDRACHT VAN AANDELEN 113

Bij bv is vrije overdracht alleen mogelijk aan: - echtgenoot, geregistreerd partner - bloed aanverwanten in rechte lijn onbeperkt, in de zijlijn t/m 2e graad - medeaandeelhouder - vennootschap

voor de overdracht aan anderen moeten de statuten een blokkeringregeling bevatten:

1. een goedkeuringsregeling de statuten kunnen bepalen dat voor overdracht goedkeuring door een orgaan noodzakelijk is. Bij onthouding moet het orgaan echter aantonen dat er een andere gegadigde is, die de stukken tegen contante betaling wil overnemen

2. een aanbiedingsregeling de aandelen moeten eerst aan de medeaandeelhouders worden aangeboden. Ook kunnen de statuten bepalen dat de AVA een andere gegadigde moet aanwijzen. Lukt dit niet, dan kunnen de aandelen aan ieder ander worden verkocht.

De blokkeringregeling mag niet zodanig zijn, dat het onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt de aandelen over te dragen. Bij de bv en nv kunnen de statuten ook een aanbiedingsverplichting bevatten: bij bijvoorbeeld surseance kan een aandeelhouder verplicht worden zijn aandelen aan te bieden en over te dragen. Wijze van overdracht Voor de levering van een aandeel op naam is akte van levering (of afgifte) vereist, met daarin:

25

- de titel van de rechtshandeling, de wijze waarop het aandeel is verkregen - NAW natuurlijke personen - NAW rechtspersonen - NAW vennootschap

Rechten op bijvoorbeeld dividend en het bijwonen van de AVA kunnen pas worden uitgeoefend als de vennootschap de rechtshandeling heeft erkend of de akte aan haar is betekend of door de bv/nv in het aandeelhoudersregister is bijgeschreven. Erkenning geschied ofwel in de akte zelf, of op grond van overleggin van een notarieel afschrift of uittreksel. Betekening vindt plaats als de nv/bv de overdracht niet wil erkennen en deze door een deurwaardersexploit worden toegezonden. Bij de overdracht van aandelen op naam van een beursgenoteerde nv, moeten een akte en een schriftelijke erkenning (in de akte zelf of gedagtekende verklaring) van de nv. Aandeelbewijzen kunnen door de nv (statuten) worden opgeëist en erkend of vervangen door nieuw aandeelbewijs. Toonderaandelen worden overgedragen door overgifte van het aandeelbewijs. Ter bevordering van de veiligheid van overdracht worden de K en CF stukken gehouden in een girodepot van Euroclear bv. Verpanding en vruchtgebruik van aandelen Verpanding van aandelen op naam gaat op dezelfde wijze als overdracht. Ook het vruchtgebruik kan worden overgedragen. Pandhouders en vruchtgebruikers hebben dezelfde rechten als aandeelhouders zelf. De statuten kunnen verpanding en vruchtgebruik niet tegengaan. Beurshandel Voor een nv aan de beurs wordt genoteerd, moet zij aan enkele voorwaarden, zoals minimumkapitaal en een prospectus, hebben voldaan. De AFM, opgericht door de Vereniging voor de Effectenhandel (VvdE) en de European Option Exchange, houdt toezicht. De VvdE heeft als leden commissionairs en handelaren in effecten, waaronder alle grote banken. Beurshandel is geregeld in de Wet toezicht effectenverkeer en het Fondsenreglement en staat onder toezicht van de Commissaris van Notering

4.4.4 CERTIFICERING VAN AANDELEN 119

Certificaten van aandelen bij de bv is alleen toegestaan als de certificaten op naam staan. Bij certificering worden de aandelen overgedragen aan een administratiekantoor (AK); dit kan een nv, bv of stichting zijn. Bij een beursgenoteerde nv moeten de certificaatvoorwaarden bij notariële akte worden verleden. Certificaten kunnen met of zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. met medewerking volgens de wet mogen certificaathouders de AVA bijwonen en het woord

voeren. In sommige gevallen worden de certificaathouders gelijkgesteld. zonder medewerking de vennootschap kent de certificaathouders niet, en heeft slechts met het

AK te maken. Certificaten kunnen:

- Royeerbaar inwissel tegen aandelen - beperkt royeerbaar inwissel tegen aandelen tegen voorwaarden

26

- niet royeerbaar niet in te wisselen tegen aandelen certificering kan een middl zijn tegen een ongewenste overname (de AK met stemrecht wordt bestuurd door bestuurders of commissarissen), of als midddel om te voorkomen dat een – toevallige- minderheid de AVA naar zijn hand zet.

4.4.5 PREFERENTE AANDELEN 120

Preferente geven voorrang bij verdeling van het dividend en/of het liquidatiesaldo.

4.4.6 PRIORITEITSAANDELEN 120

Prioriteitsaandelen zijn aandelen waaraan bijzondere bevoegdheden zijn verbonden, zoals het maken van bindende voordrachten, of het recht bepaalde besluiten goed te keuren of te nemen. De statuten geven aan welke bevoegdheden de houders van deze aandelen hebben. Prioriteitsaandelen hebben vaak een lage nominale waarde en hebben meestal als doel de macht niet meer volledig bij de AVA te leggen. Vaak zijn bestuurders of commissarissen houder of liggen de aandelen bij een stichting, die weer door bestuurders of commissarissen bestuurd wordt.

4.5 WINSTBEWIJZEN EN OBLIGATIES 121

Winstbewijzen of participatiebewijzen geven de het recht de delen in de winst. Obligatie-houders behoren tot de gewone concurrente crediteuren. De bevoegdheid om obligaties uit te geven, berust bij de AVA, kan middels de statuten aan het bestuur worden gedelegeerd.

4.6 ORGANISATIE VAN DE VENNOOTSCHAP 122

4.6.1 ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS 122

De AVA is het hoogste orgaan in de vennootschap, maar dikwijls is de macht door de statuten beperkt. Bevoegdheden De AVA heeft bevoegdheden ten aanzien van zaken die niet in de wet zijn geregeld, of statutair zijn overgedragen aan een ander orgaan. Bevoegdheden die de AVA niet kunne worden ontnomen zijn: medewerking aan de jaarrekening, benoeming bestuurders en/of commissarissen, omzetting van de vennootschap, statutenwijziging en ontbinding. Ook besluiten van het bestuur tav overdracht van de onderneming of verbreking duurzame samenwerking moeten door de AVA worden goedgekeurd. De bepaling hebben echter alleen interne werking. Bijeenroeping Één maal per jaar is er een gewone AVA, binnen zes maanden na afloop van het boekjaar: tijdens de vergadering wordt de jaarrekening vastgesteld en een accountant aangesteld. Een buitengewone AVA kan ook worden bijeengeroepen:

- binnen drie maanden nadat het bestuur duidelijk is geworden dat het EV minder dan het helft van het geplaatste en opgevraagde kapitaal is.

- Door aandeelhouders die tenminste 10% va het geplaatste vermogen vertegen-woordigen

27

- Door iedere aandeelhouder met machtiging van de voorzieningenrechter, als de volgens staturen bevoegde organen het nagelaten hebben de vergadering bijeen te roepen

Bij de bv worden oproepingsbrieven verstuurd, bij de nv staat de oproep in een landelijk vespreid dagblad (ook bij bv indien certificaten op naam met medewerking bv). Oproeping is niet later dan de 15e dag vóór de AVA. Agendapunten (bij bv: onderwerpen) moeten vermeld worden. Toegang tot de AVA geschied door het deponeren van bewijsstukken. Statutenwijzigingen en vermindering van het geplaatste kapitaal moeten geagendeerd en ter inzage bij het handelsregister liggen. Over niet-aangekondigde agendapunten kan geen besluit worden genomen, tenzij met algemene stemmen bij aanwezigheid van het gehele kapitaal. Plaats van vergadering De AVA moet in de woonplaats (zetel) van de vennootschap gehouden worden. Besluitvorming Besluiten worden genomen met gewone (volstrekte) meerderheid (de helft +1). Bij doorbreking van een doorbindende voordracht is een versterkte of gekwalificeerde meerderheid (2/3 van de stemmen, waarbij minstens de helft van het geplaatste kapitaal aanwezig is) nodig. De wet eist wanneer het quorum (helft geplaatst kapitaal) niet is bereikt, een gekwalificeerde merderheid nodig is, bij:

- Een besluit aangaande de beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht bij een aandelenemissie

- Het besluit tot kapitaalvermindering - Het besluit tot fusie

Als de statuten een quorum eisen, en dit wordt niet gehaald, dan kan er geen beslissing worden genomen. Op de volgende vergadering (aankondigen waarom!) hoeft er geen quorum bereikt te worden voor het maken van de beslissing. Beslissingen buiten de vergadering om kunnen alleen als de aandelen op naam staan, er geen certificaten zijn uitgegeven en er schriftelijk wordt gestemt. Ongeldigheid van besluiten Besuiten uit de AVA (of elk ander orgaan) zijn vernietigbaar als:

- zij genomen zijn in strijd met wettige bepalingen en statuten - niet redelijk of billijk zijn - in strijd met een reglement zijn

Degenen die een beroep op nietigheid kunnen doen zijn: degenen die een redelijk belang hebben en de rechtspersoon zelf.

4.6.2 BESTUUR 127

Benoeming De statuten kunne bepaalde kwaliteitseisen stellen aan een bestuurder, bijvoorbeeld ingezetene van Nederland zijn. Het benoemingsbesluit kan door de AVA genomen worden met een gewone meeerderheid. Statuten kunnen ook vertserkte, volstrekte of quorum eisen. Een bindende voordracht kan worden doorbroken door AVA door versterkte meerderheid. Bezoldiging moet bekendgemaakt aan OR, en in de W&V worden vermeld, in het jaarverslag staat de opbouw. De AVA stelt bezoldiging vast.

28

Schorsing en ontslag Degene die bevoegd was tot benoeming, mag een bestuurder ten alle tijden ontslaan of schorsen. Daarnaast is de raad van commissarissen bevoegd te schorsen. Schorsing ed moet worden medegedeeld via het handelsregister. Gesalarieerde bestuurder Dit zijn werknemers, met de volgende uitzonderingen:

1. het CWI hoeft geen goedkeuring te geven 2. de rechtbank is bevoegd voor vorderingen waarvan het bedrag onbepaald is 3. geen herstel van de dienstbetrekking mogelijk 4. beloning kan gedeelte van de jaarwinst bevatten (tantième) of optieregeling

Of een bestuurder in aanmerking komt voor werknemersverzekering, hangt af van de mate van ondergeschiktheid tegenover de werkgever/rechtspersoon. Bevoegdheden van het bestuur

1. besturen 2. vertegenwoordigen

ad 1 besturen bevoegdheid kan statutair worden uitgebreid, ten last van de AVA. De AVA kan bepaalde rechtenn niet worden ontnomen zoals recht om bestuurders en commissarissen te benoemen of de statuten te wijzingen. Sommige besluiten kunnen alleen met machtiging van de AVA worden genomen, zoals inkoop van eigen aandelen. Ad 2 vertegenwoordigen Bij tegenstrijdige belangen (bijvoorbeeld salarisconflict bestuurder) vertegenwoordigt de raad van commissarissen de vennootschap. De wet kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders (met externe werking, na publicatie!) beperken door:

- tweehandtekeningenclausule - bestuurder samen met een niet-bestuurder, of anderen

Aansprakelijkheid van bestuurders Een bestuurder is persoonlijk aansprakelijk, als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook derden kunnen een bestuurder aansprakelijk stellen. Indien meerdere bestuurders betrokken zijn, is er sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid. Ook bij vereffening is een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk, indien er sprake was van onbehoorlijk bestuur (zoals geen administratie voeren). Bestuurders zijn ook aansprakelijk tegenover derden, als blijkt dat door de jaarrekening of door tussentijdse cijfers, een misleidende voorstelling van zaken is gegeven (balansaansprakelijkheid).

4.6.3 RAAD VAN COMMISSARISSEN 132

Benoeming Bij de akte van oprichting, daarna door de AVA. De statuten kunnen de kring van benoembare personen beperken (o.m. levensgrens, woonachting in Nederland) door eisen te stellen, welke weer terzijde kunnen worden gesteld door versterkte meerderheid. Ook kunnen de statuten

29

bepalen dat 1/3 van de commissarissen door anderen wordt benoemd, bijvoorbeeld de werknemers. Daarnaast kan er een bindende voordracht worden gedaan, door bijvoorbeeld prioriteits-aandeelhouders. De AVA kan een bezoldiging toekennen. Commissarissen moeten in het handelsregister worden ingeschreven. Schorsing en ontslag Degene die bevoegd was tot benoeming (meestal AVA), mag een commissaris ten alle tijden ontslaan of schorsen. Bevoegdheden De RVC heeft tot taak toezicht te houden op het (financiele) beleid van het bestuur, en het bestuur met raad terzijde te staan. De statuten kunnen bepalen dat de RVC goedkeuring aan bepaalde besluiten moet verlenen, zoals het aangaan van geldleningen. Ook laat men zich leiden door de lijst met besluiiten die de wet opsomt voor de structuurvennootschap. De RVC kan bestuurders schorsen, maar dit kan weer door de AVA ongedaan worden gemaakt. Tenslotte kan de RVC de vennootschap vertegenwoordigen, bij conflicten met het bestuuur. Aansprakelijkheid Bij het tekortschieten in het vervullen van de taak, ook bij faillissement, is een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk. Ook de balansaansprakelijkheid geldt voor de commissarissen.

4.7 BESCHERMINGSCONSTRUCTIES 134

Het doel van beschermingsconstructies is de macht binnen een kleine groep (bv bestuur) te houden; dit zijn de zogenoemde oligarchische regelingen. Ook kan met deze regelingen een vijandige (beschouwde) overname worden voorkomen. Echter, een openbare mededeling met betrekking tot de aankondiging van een openbaar bod heeft een aantal consequenties:

1. het bestuur en de RVC mogen geen handelingen verrichten, die het bod frustreren, bijvoorbeeld uitgifte preferente aandelen

2. besluitend die voorafgaand aan de openbaarmaking, van de voorbereiding op het bod zijn genomen, maar nog niet volledig zijn uitgevoerd, moeten door de AVA wordedn goedgekeurd

3. statutaire en contractuele (overdrachts-)bepalingen die het bod belemmeren, gelden niet ten opzicht van de bieder.

4. Statutaire of bij overeenkomst vastgelegde beperkingen van het stemrecht in de AVA waarin over nieuwe beschermingsmaatregelen wordt besloten, zijn tijdens de vergadering buiten werking gesteld.

Buitengewone statutaire rechten van aandeelhouders ten aanzien van benoeming of ontslag van bestuurders en commissarissen gelden niet tegenover de bieder die in het bezit is van 75% van het stemgerechtigd kapitaal.

4.7.1 OLIGARCHISCHE CLAUSULE 136

30

Bij benoeming van bestuurders en commissarissen kunnen de statuten een bindende voordracht voorschrjven: dit wordt een oligarchische clausule genoemd. De bindende voordracht wordt goedgekeurd door de AVA en bevat per vacature tenmiste twee personen. De voordracht wordt door de AVA doorbroken met een versterkte meerderheid.

4.7.2 ANDERE STATUTAIRE BESCHERMINGSCONSTRUCTIES 136

Bij andere constructie denke men aan: - De bepaling dat alle besluiten van de AVA slechts genomen mogen woren op voorstel van

het bestuur, de RVC of ander orgaan, zoals de prioriteitsaandeelhouders

- Het beperken van het aantal aandelen dat één aandeelhouder kan houden (X-procent regeling: overdracht is niet mogelijk als iemand een x percentage van deaandelen bezit)

- Het beperken van het aantal stemmen per aandeelhouder

- Het eisen van een versterkte meerderheid of quorum

- Omzetten van toonderaandelen in aanleden op naam - Blokkeringsregeling ten aanzien overdracht aandelen - Delgeren van bevoegdheden, zoals aandelenemissie aan bestuur of RVC, eventueel ook

uitsluiten voorkeursrecht - Machtigen ander orgaan dan AVA tot inkoop eigen aandelen

- Bepreken bevoegdheden AVA om de statuten te wijzigen of een ontbindingsbelsuit te

nemen.

- Vrijwillige toepassing structuurregime

4.7.3 PRIORITEITSAANDELEN 138

Ook prioriteitsaandelen kunnen beschermen tegen de macht van de AVA of een overname. Zo kunnen prioriteitsaandeelhoudes bindende voordrachten aan de AVA doen, of bepaalde besluiten goedkeuren.

4.7.4 UITGIFTE VAN PREFERENTE AANDELEN 138

Vaak wordt een deel van de preferente aandelen in portefeuile aangehouden. Bij een dreigende overname kunnen deze (door de RVC, het bestuur of de prioriteitsaandeelhouders, na machtiging van de AVA) geplaatst worden, meestal in een stichting.

4.7.5 CERTIFICERING VAN AANDELEN 139

Het AK heeft stemrecht, mar wordt bestuurd door bestuurders of RVC.

31

4.7.6 GEMEENSCHAPPELIJK BEZIT 139

Hierbij worden (een groot deel van) de aandelen in een holding ondergebracht. Door prioriteitsaandelen van de holding hebben bestuurders en/of RVC van de werkmaatschappij de macht over de holding, en dus de AVA van de werkmaatschappij. Alleen aandelen van de holding komen in de handel (holdingsconstructie).

4.8 STATUTENWIJZIGING, OMZETTING EN ONTBINDING 140

4.8.1 STATUTENWIJZIGING 140

De statuten kunnen een wijziging door de AVA van de statuten uitsluiten, behalve als er met algemene stemmen wordt besloten in een vergadering waar het hele kapitaal vertegenwoordigd is. Procedure statutenwijziging:

1. voorstel bestuur

2. oproep AVA, met vermelding statutenwijziging, die ter inzage bij handelsregister liggen indien bevoegsd volgens de statuten; anders naar RVC, prioriteitsaandeelhouders, etc.

3. besluit AVA indien bijvoorbeeld statutair quorum niet gehaald is, volgt oproep nieuwe AVA, met vermelding statutenwijziging, ditmaal zonder quorum

4. notariële akte indienen bij ministerie van justitie, wat bij goedkeuring leidt tot verklaring geen bezwaar, deponering bij handelsregister dat ook voor publicatie zorgt

4.8.2 OMZETTING 141

Voor omzetting van bv naar nv (en andersom) is een statutenwiziging nodig: 1. een omzettingsbesluit (door AVA) 2. een besluit tot statutenwijziging (door AVA) 3. notariële akte van omzetting die de gewijzigde statuten bevat 4. een verklaring geen bezwaar 5. deponering stukken handelsregister, inclusief

o balans met toelichting o accountantsverklaring

Bij omzetting van nv naar bv kunnen aandeelhouders hun rechten pas laten gelden, als zij zich hebben ingeschreven in het aandelenregister (inleveren aandeelbewijs). Bij omzetting van bv naar nv kan de nieuwe nv teveel aandelen in bezit hebben: bijvoorbeeld 50% ipv de toegestane 10%. In dit geval krijgen bestuurders drie jaaar de tijd om dit overschot krijt te raken door intrekking of verkoop.

4.8.3 ONTBINDING 142

Naast andere redenen kan de vennootschap door de rechtbank, op vordering van het openbaar ministerie, ontbonden worden. Redenen kunnen zijn dat de vennootschap door gebrek aan batenhaal doel niet bereikt of dat de vennootschap de verwezenlijking van het doel heeft

32

gestaakt. Men spreekt in dit verband van een lege vennootschap. De lege vennootschap heeft bijvoorbeeld geen bestuurders in het handelsregister ingeschreven, geen aangifte VPB gedaan, of geen jaarrekening gepubliceerd. De rechtspersoon blijft na ontbinding bestaan zolang dit voor de vereffening vereist is. Vereffenaars worden door de rechtbank benoemt, indien de rechtbank de vennootschap ontbindt. Zo niet, dan worden de besuursleden de vereffenaars. In faillissement vereffent de cutrator. In stukken moet aan de naam worden toegevoegd: in liquidatie (i.l.), en de vereffenaars moeten de ontbinding van de vennootschap inschrijven in het handelsregister. Uitkering van een batig saldo vind twee maandem ndat in de Nederlandse Staatscourant en een landelijk verspreid dagblad is medegedeeld dat het plan ter inzage ligt bij het handelsregister en de vennootschap, dit om belanghebbenden de mogelijkheid te geven tegen het plan in verzet te gaan. Gewone meerderheid meer voor- dan tegenstemmers Volstrekte meerderheid de helft + ½ van de stemmen Versterkte meerderheid 2/3 van de stemmen die meer dan de helft van het (gekwalificeerde meerderheid) kapitaal vertegenwoordigen

33

HOOFDSTUK 5–NAAMLOZE EN BESLOTEN VENNOOTSCHAP 2

LEERDOELEN

Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les:

1. kunt u de verschillende samenwerkingsvormen tussen rechtspersonen benoemen. 2. kunt u uitleggen wat een (geconsolideerde) jaarrekening is en wat daar in moet

worden opgenomen. 3. kunt u het geleerde toepassen voor wat betreft het opstellen en goedkeuren van een

(geconsolideerde) jaarrekening. 4. kunt u analyseren of en wanneer op een BV of NV de structuurregeling van

toepassing is. 5. kunt u aan de hand van het geleerde uitleggen of en wanneer een fusie of splitsing bij

een onderneming zinvol is.

5. INLEIDING

5.1 DOCHTERMAATSCHAPPIJ, GROEP EN GROEPSMAATSCHAPPIJ, EN DEELNEMING 164

5.1.1 DOCHTERMAATSCHAPPIJ 164

Indien de enig aandeelhoudern van een nv of bv een rechtspersson is, spreekt men van een moedermaatschappij. Deze ‘moeder’ heeft vaak slechts één functie: het houden van van aandelen in andere vennootschappen, en wordt daarom ook wel houdstermaatschappij of holding genoemd. De dochteronderneming houdt vaan wel een bedrijf in stand, en wordt daarom werkmaatschappij genoemd. Vaak wordt een werkmaatschappij business unit, of opgedeeld tot kleinere business units. Binnen de business units zijn drie soorten functies te onderscheiden:

- lijnfuncties - hulpfuncties - staffuncties

volgens de wet is een dochtermaatschappij:

1. een rechtspersoon waarin de rechtsperoon of één of meer dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alle of samen meer dan de helft van de stemrechten in de AVA kan uitoefenen

2. een rechtspersoon waarvan de rechtsperoon of één of meer dochtermaatschappijen lid of aandeelhouders zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stem-gerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van alle bestuurders of commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.

Daarnaast is een vennootschap waarin een andere vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is, gelijkgesteld aan een dochteronderneming. Door het benoemen van de moeder-dochter verhouding kan voorkomen worden dat vennootschappen bepaalde wetten ontduiken:

34

- de vennootscahp mag niet meer dan 50% van de eigen aandelen in bezit hebben; aandelen van de dochter worden meegeteld

- zekerheid aan derden omtrend de prijs van aandelen; mag ook niet door de dochter worden gegeven

- dochtermaatschappijjen mogen geen aandelen van de holding verkrijgen - zowel de dochter als de moedermaatschappij hebben geen stemrecht op de eigen

aandelen

5.1.2 JOINT VENTURE 167

Een joint venture is zelfstandige ondrneming die ontstaan is uit een gedeeltelijke samenwerking tussen twee of meer zelfstandige bedrijven. Vaak wordt door landen een joint venture wél toegestaan, terwijl de vestiging van een zelfstandige buitenlandse dochteronderneming soms niet mogelijk is.

5.1.3 GROEP EN GROEPSMAATSCHAPPIJ 167

Een concern is juridisch gezien een groep: een economische eenheid waarin alle (juridisch zelfstandige) rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch verbonden zijn. Alle rechtspersonen en vennootschappen zijn groepsmaatschappijen. Soms is er een groep binnen een groep te onderscheiden: deze subgroep wordt ook wel groepsdeel genoemd.

5.1.4 DEELNEMING 169

Deelneming betekent dat een rechtssubject aandelen heeft in een bepaalde rechtspersoon, met als doel de eigen activiteiten te ondersteunen. Volgens de wet moet er sprake van kapitaalverschaffing (meer dan 1/5 van de aandelen). Daarnaast is er sprake van deelneming als de vennoot of de dochtermaatschappij:

- als vennoot jegens schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden - anderszins vennoot teneinde duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen

werkzaamheden Deelnemingen worden als financiële vaste activa opgenomen in de jaarrekening

5.2 JAARREKENING EN GECONSOLIDEERDE JAARREKENING 170

Doel van de jaarrekening is het zodanig inzicht verschaffen, dat daaruit een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de vennootschap (= inzichtvereiste). Alle Europese beursgenoteerde ondernemingen moeten de regels van het IAS (IFRS) ten aanzien van de geconsolideerde jaarrekening volgen. Deze regels hebben rechtstreekse werking in Nederland (recht hoeft niet te worden aangepast). In Nederland zijn beursgenoteerde ondernemingen vrij hun enkelvoudige jaarrekening in richten naar titel 9 boek 2 BW. Niet-beursgenoteerde ondernemingen kunnen zowel de geconsolideerde, als de enkelvoudige rekening inrichten naar deze titel of volgens de IAS-regels

5.2.1 INHOUD VAN DE JAARREKENING 171

35

Balansen winst- en verliesrekening De balans met de toelichting moet getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar weergeven. De winst- en verliesrekening met de toelichting moet getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten weergeven. Toelichting: Volgens art. 2:378 lid 1 BW moet de toelichting weergeven:

- overzicht van het verloop van het eigen vermogen gedurende het boekjaar - NAW gegevens van de maatschappijen waarin de vennootschap deelnemingen heeft - Het aantal werknemers dat gemiddeld in dienst is (ook dochterondernemingen),

gesplitst naar organisatie - Bijzondere gebeurtenissen die zich na afsluiting hebben voorgedaan

Grondslagen van de waardering Uitgangspunt voor de waardering van de activa, passiva en het de bepaling van het resultaat is verkrijgings- of vervaardigingsprijs: de historische kostprijs. Voor materiële en financiële vaste activa en de voorraden geldt tevens de actuele waarde op het waarderingsmoment, de balansdatum.

5.2.2 JAARVERSLAG 175

Tekstuele aanvulling op de jaarrekening, geeft een getrouw beeld omtrent de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurender het balansjaar. Ook wordt er een blik in de toekomst geworpen. Ook wordt (bij beursgenoteerde ondernemingen) gemeld in hoeverre de code Tabaksblat is nageleefd.

5.2.3 OVERIGE GEGEVENS 176

Hierin koemn ondermeer voor de statutaire winstbestemming, opgave bestemming winst of verlies en de accountantsverklaring. Deze kan zijn:

- Goedkeurend, ‘schone verklaring’

- Met beperking: a. Onder voorbehoud – onzekerheden die van materieel belang zijn b. Met uitzondering – bedenkingen die van materieel belang zijn

- Oordeelonthoudend – onzekerheden die zodanig van aard zijn, dat er noch een

goedkeurende, noch een een verklaring met beperking kan afgegeven worden

- Afkeurend – de verantwoording voldoet niet aan de gestelde eisen

5.2.4 TOTSTANDKOMING EN PUBLICATIE VAN DE JAARREKENING 177

De jaarrekening moet 5 maanden na het einde van het boekjaar worden opgemaakt, ondertekend door de bestuurders en commissarissen, en daarna ter inzage worden neergelefd ten kantore van de vennootschap. De AVA of ALV stelt de jaarrekening vast. Binnen 8 dagen daarna moet de jaarrekening gepubliceerd worden. Als de jaarrekening niet twee maanden na de termijn is vastgesteld, moet de vennootschap deze publiceren, met mededeling dat deze nog niet is vastgesteld.

36

5.2.5 VRIJSTELLINGEN 178

In het jaarrekeningenrecht worden drie categorieën rechtspersonen onderscheiden:

Klein Middlgroot Groot Waarde activa Tot 4.400.000 Tot 17.500.000 Maar dan 17.500.000 Omzet Tot 8.800.000 Tot 35.000.000 Meer dan 35.000.000 Werknemers Tot 50 Tot 250 Meer dan 250

Kleine ondernemingen hebben de volgende vrijstellingen:

- Sterk vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening - Toelichting niet gesplitst naar activiteiten - Geen bezoldiging bestuurders en commissarissen - Geen accountantscontrole - Publicatie beperkte balans en toelichting - Zelfde waardegrondslagen als bij belastingaangifte

Middelgrote ondernemingen hebben de volgende vrijstellingen:

- Vereenvoudigde winst- en verliesrekening - Toelichting niet gesplitst naar activiteiten - Vereenvoudigde balans gedeponeerd bij handelsregister en geen opgave winstbewijzen

5.2.6 GECONSOLIDEERDE JAARREKENING 179

In een geconsolideerde jaarrekening zijn alle activa, passiva, baten en lasten van ee groep of groepsdeel als één geheel opgenomen. Consolidatie van een groepsgeel mag achterwege blijven, als:

- Niet binnen zes maanden an aanvang van het boekjaar daartegen scheiftelijk bezwaar is gemaakt bij de rechtspersoon door een tiende van de aandeelhouders/geplaatds kapitaal.

- De financiële gegevens zijn opgenomen in een groter geheel De consolidatieplicht geldt niet voor groepsmaatschappijen als:

- Die op zichzelf en teamen van te verwaarlozen betekenis zijn - De nodige gegevens met onevenredige kosten of meet grote vertraging te verkrijgen of te

ramen zijn - Waarin het belang slechts wordt gehouden om het te vervreemden

Consolidatie mag achterwege blijven als:

- De onderneming na consolidatie klein blijft - Als de moedermaatschappij slechts houdstermaatschappij is

Ten aanzien va joint ventures geldt een gedeeltelijke vrijstelling van de consolidatieplicht: financiële gegevens van de jont venture mogen worden opgenomen naar evenredigheid van het daarin gehouden belang.

5.2.7 RECHTSPLEGING INZAKE JAARREKENINGEN 181

37

De Ondernemingskamer is bevoegd recht te spreken inzake geschillen betreffende de jaarrekening. De procedure is, dat iedere belanghebbende (ook AFM en advocaat-generaal) kan zich door middel van een verzoekschrift richten tot de Ondernemingskamer, binnen twee maanden na vaststelling van de jaarrekening. De ondernemingskamer kan de bestuurders bevelen de jaarrekening op en nauwkeurig beschreven wijze in te richten (injunction), op straffe van een economisch delict. Met het bevel is de oude jaarrekening direct ‘nietig’ verklaard.

5.3 GESCHILLENREGELING EN HET RECHT VAN ENQUÊTE 182

Zowel de geschillenregeling als het recht van enquête zijn bedoeld om structurele verbeteringen te bewerkstelligen, dus niet voor incidentele correcties. Geschillenregeling De wet geeft een geschillenregeling voor bv en besloten nv, als daarover niets in de statuten staat. Een nv is besloten als:

- alleen aandelen op naam - statuten bevatten een blokkeringsregeling - de statuten staan geen certificaten aan toonder, die met medewerking van de

vennootschap zijn uitgegeven, toe de wettelijke geschillenregeling omvat:

1. een uitstotingsregeling 2. een uittredingsregeling

Uitstotingsregeling aandeelhouders die tenminste 1/3 van het geplaatste kapitaal bezitten, kunnen in rechte vorderen dat een aandeelhouder die in zijn gedragingen de vennootschap schaadt, zijn aandelen overdraagt. Één of drie deskundigen die door de rechter zijn benoemd, doen een uitspraak over de prijs van de aandelen. Uittredingsregeling Als een aandeelhouder door gedragingen van anderen wordt geschaad, kan hij zijn medeaandeelhouders vorderen zijn aandelen over te nemen.

Recht van enquête Bij twijfel aan het beleid en de gang van zaken kan een onderzoek worden ingesteld door de Ondernemingskamer. Het verzoek tot enquête moet komen van:

- een of meer houders van aandelen - een vereniging van werknemers - iedereen die volgens de statuten of overeenkomst de bevoegdheid heeft gekregen

Regel is wel dat het bezwaar eerst bij de onderneming ingediend is. De vereniging van werkgevers moet tevens de OR inlichten. Een enquête kan worden gehouden bij: nv, bv, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, commerciële vereniging en stichting. De ondernemingskamer behandelt de zaak met spoed, en kan op verzoek van de aanvragers voorlopige voorzieningen voor de duur van de enquête opleggen. De ondernemingskamer heeft twee mogelijkheden:

38

1. afwijzen de verzoeker loopt het risico van een vordering tot schadevergoeding

2. toewijzen de ondernemingskamer stelt van wat het onderzeok mag kosten, en wat de vergoeding van de door haar benoemde enquêteurs is. Bij constatering van wanbeleid treft de kamer voorzieningen: schorsing of vernietiging van besluiten, en/of schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen. Indien geen wanbeleid wordt geconstateerd, kunnen de kosten worden verhaald op de verzoekers.

5.4 STRUCTUURREGELING 184

5.4.1 WANNEER IS DE STRUCTUURREGELING VAN TOEPASSING? 185

Een nv, bv coöperatie of OWM valt onder de structuurregeling als deze ‘groot’ zijn. Een nv of bv is groot als:

- het geplaatste kapitaal samen met de reserves ten minste 16 miljoen is; - de vennootschap of afhankelijke maatschappij* krachtens de wet een OR ingesteld heeft; - bij de rechtspersoon en haar afhankelijke matschappijen tenminste honderd

werknemers in Nederland werkzaam zijn Een coöperatie of OWM is groot als:

- het eigen vermogen op de balans tenminste een bij koninklijk besluit vastgesteld grensbedrag beloop (16 miljoen)

- de rechtspersoon of afhankelijke maatschappij* krachtens de wet een OR ingesteld heeft; - bij de rechtspersoon en haar afhankelijke matschappijen tenminste honderd

werknemers in Nederland werkzaam zijn *afhankelijke maaatschappij is:

- een rechtspersoon waaraan tenminste meer dan de helft van het geplaatste kapitaal verschaft is

- een vennootschap waarvoor de organisatie volledig aansprakelijk is de afhankelijke maatschappij valt niet meer onder de structuurregeling, als het moederbedrijf hier wel onder valt. Als uit de jaarrekeingn blijkt dat een organisatie onder de structuurregeloing valt, moet hiervan binnen twee maanden na vaststelling of goedkeuring van de jaarrekeing opgaaf bij het handelsregister doen. Nadat de opgave drie jaar lang onafgebroken is ingeschreven, wordt het structuurregime van toepassing en moeten de statuten aangepast en gedeponeerd.

5.4.2 RAAD VAN COMMISSARISSEN 186

De structuurregeling verschuift de bevoegdheden van de AVA naar de RVC. Iedere vennootschap moet een RVC van tenminste drie leden hebben. Tevens moet er een profielschets met daarin de aard van de onderneming, omvang van de RVC en deskundigheid en achtergrond van de commissarissen zijn. Deze moet aan de AVA en OR worden voorgelegd. Benoeming, schorsing en ontslag van commissarissen

39

Op voordacht van de RVC benoemd door de AVA. DE AVA en OR kunnen personen aanbevelen, met de verplichting dat 1/3 van de RVC op voordracht van de OR gekozen wordt. Bij dispuut over de voordracht van de OR kan, na overleg met de OR, de RVC zich naar de Ondernemings-kamer wenden. De AVA kan de voordracht met volstrekte meerderheid van de stemmen afwijzen. Bij de coöperatie en de OWM kan de OR, AVA en de ondernemingsraad kan de raad van commissarissen personen aanbevelen om voor te dragen. Taken en bevoegdheden van de raad van commissarissen De RVC kan bestuurder benoemen, de bindende voordracht is daarbij niet van toepassing. Verder moet de RVC zijn goedkeuring (alleen interne werking) verlenen voor bepaalde in de wet opgesomde bestuursbesluiten. Dit zijn bijvoorbeeld besluiten over uitgifte en verkrijging van aandelen en schuldbrieven, medewerking aan de uitgifte van certificaten van aandelen (2:274/164 BW).

5.4.3 VERZWAKT REGIME, ONTHEFFING EN VRIJWILLIGE TOETREDING 189

In sommige gevallen is de structuurregeling nadelig voor vennootschappen, coöperaties en OWM’en; bijvoorbeeld buitenlandse bedrijven met een dochter (min 50% deelneming) in Nederland. Bij een verzwakt regime komt de bevoegdheid bestuurders te benoemen en ontslaan weer toe aan de AVA. Incidenteel kan ook ontheffing van een of meer voorschriften aan de minister van justitie worden gevraagd. Dit kunne bijvoorbeeld vennootschappen zijn die uitsluitend werkzaam zijn met het beheer en financiering van groepsmaatschappijen (2:263/153 lid 3 BW). Een vennootschap, coöperatie en OWM kan ook vrijwillig tot een structuurregime overgaan; dit wordt nog wel eens gebruikt als middel ter bescherming tegen een ongewenste overname. De enige eis die de wet stelt, is dat er een OR waarop de bepalingen van de WOR van toepassing zijn.

5.5 EENPERSOONSVENNOOTSCHAP 189

Door de fiscale aantrekkelijkheid is het aantal eenpersoons nv’s groeiende. Echter, de controle is gebrekkiger door een verstrengeling van functies binnen het bedrijf. Er is daarom een aantal regels in de wetgeving opgenomen:

- een houder van toonderaandelen moiet binnen acht dagen de nv op de hoogte stellen dat hij enig aandeelhouder is geworden (aandelen uit huwelijkse geemeenschap of geregistreerd partnerschp tellen mee)

- de identiteit moet aan het handelsregister gemeld worden - handelingen die de aandeelhouder in naam van de vennootschap uitvoert, moeten

schriftelijk vastgelegd worden, als deze niet bij de gewone bedrijfsvoering horen. - Het bestuur moet alle door de AVA genomen besluiten vastleggen - De aantekeningen liggen ter inzage bij het handelsregister

5.6 FUSIE EN SPLITSING 190

40

5.6.1 SOORTEN FUSIE 190

Er zijn drie vormen van fusie: 1. de aandelenfusie 2. de bedrijfsfusie 3. de juridische fusie

Aandelenfusie Hierbij neemt de ene vennootschap de aandelen in de andere over van de aandeelhouders. Hierbij moet een verrekening plaatsvinden ten aanzien van de waarde van de aandelen. De ruilverhouding is de verhouding tussen de waarde van de twee fuserende vennootschappen. De aandelenfusie kan worden onderscheiden in een:

1. openbare aandelenfusie komt voor bij beursgenoteerde nv’s of nv’s waarvan de aandelen geregeld incourant worden verhandeld. Deze fusie komt tot stand door een openbaar bod of een overnamecontract. Soms kan het bestuur zóveel aandelen uitgeven, dat de overnemende vennootschap de meerderheid in de Ava krijgt

2. besloten aandelenfusie is in beginsel een contract tussen twee partijen, de koper en verkoper. Deze fusie speelt zich in kleine kring af

Openbaar bod op effecten; het op het financieel toezicht (Wft) Zodra een natuurlijk persoon of vennootschap alleen of in overleg met anderen overwegende zeggenschap (30%) heeft, moet er een openbaar bod op alle uitstaande aandelen en certificaten worden uitgegeven. Als het bod uitblijft, kan de doelvennootschap of iedere aandeelhouder de Ondernemingskamer verzoeken de aandeelhouder met overwegende zeggenschap te bevelen een bod uit te brengen. Het biedingsbericht moet door de AFM worden goedgekeurd. Degene die het openbare bod uitbracht en 95% van het geplaatste kapitaal én de stemrechten bezit, kan de Ondernemingskamer verzoeken een vordering in te stellen. Omgekeerd kan de aandeelhouder eisen dat de bezitter van 95% van het kapitaal en stemrechten zijn aandelen overneemt. De Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effectenuitgevende instellingen veplicht aandeel- en certificaathouders en houders van optierechten het aan de vennootschap en de minister van financiën melden zodra hun belang de 3, 5, 10 15, 25, 30, 40, 50, 60, 75 en 95% passeert. De AFM is belast met het toezicht. Bedrijfsfusie Bij de bedrijfsfusie neemt de ene vennoot de activa en passiva van de andere over tegen betaling in contanten. De overgenomen vennootschap blijft als ‘lege vennootschap’ over en kan worden ontbonden en vereffend. Het nadeel van deze fusie, is dat er veel rechtshandelingen nodig zijn. (juridische) fusie Deze fusie is van toepassing op de vereniging, coöperatie, OWM, stichting, nv en bv. Rechtspersonen kunnen alleen fuseren met rechtspersonen die dezelfde vorm hebben (nv en bv

41

zijn aan elkaar gelijkgesteld). Uitzondering hierop is de gevallen waarin de verkrijgende vennootschap enig lid of aandeelhouder is. De juridische fusie kan plaatsvinden op twee manieren:

1. twee of meer rechtspersonen fuseren, waarbij een van de rechtspersonen, de verkrijgende, het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt. De laatste verdwijnt hierna (‘verdwijnende rechtspersoon’)

2. er wordt een nieuwe rechtspersoon opgericht, die onder algemene titel de vermogens van de fuserende vennootschappen overneemt. Alleen de nieuwe rechtspersoon, die dezelfde vorm als de oude moet hebben, blijft bestaan.

De juridische fusie is niet aantrekkelijk, omdat als er door de ruilverhouding eem recht ontstaat op geld of schuldvordering, het gezamelijke bedrag daarvan niet hoger mag zijn dan één tiende van het nominale bedrag van de aandelen. Bij de fusie moet de volgende procedure in acht genomen worden:

- de besturen stellen een voorstel tot fusie op; - vervolgens wordt het fusievoorstel met de vastgestelde jaarrekeningen en jaarverslagen

van de laatste drie jaar en andere tussentijdse vermogensopstellingen te publiceren; - bij nv en bv moet ook de ruilverhouding en de omvang van de betalingen, alsmede het

tijdstip en de mate waarin de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap zullen delen in de winst, worden gepubliceerd (inclusie controle accountant);

Publicatie houdt in:

- deponering handelsregister - neerlegging te kantore fuserende vennootschappen - aankondiging landelijk verspreid dagblad waar de stukken ter inzage liggen

Schuldeisers kunnen zekerheid eisen en vervolgens in verzet gaan. Een besluit tot fusie wordt op dezelfde wijze genomen als een besluit tot wijziging van de statuten. Wel moet bij de nv en bv, indien mionder dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, het besluit met een gekwalificeerde meerderheid genomen worden. De verkrijgende vennootschap kan eventueel bij bestuursbesluit een besluit tot fusie nemen. De fusie geschied bij notariële akte en wordt van kracht zodra deze is verleden. Dit laatste moet binnen zes maanden na aankondiging van de nederleggin van het voorstel. Binnen acht dagen moet de verkrijgende organisatie de afschrift van de akte met de notariële verklaring laten inschrijven in het handelsregister.

5.6.2 POSITIE VAN WERKNEMERS 195

Om de positie van de werknemers te beschermen moet de OR advies over de fusie geven. Ook gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst, over op de verkrijgende vennootschap. De oude werkgever blijft nog een jaar hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen. Het SER-beslujit Fusiegedragsregels 2000 geeft regels ter bescherming van werknemrs bij het totstandkomen van fusies in ondernemingen.

5.6.3 UITKOOPREGELING MINDERHEIDSBELANGEN 196

42

Als er een aandlenfusie heeft plaatsgevonden door een openbaar bod kan de grootaandeel-houder de aandeelhouders dwingen (via de ondernemingskamer) hun aandelen onbezwaard (zonder pandrecht, recht van cruchtgebuik) af te staan.

5.6.4 SPLITSING VAN RECHTSPERSONEN 197

Bij splitsing wordt onderscheid gemaakt tussen:

1. zuivere splitsing 2. afsplitsing

Zuivere splitsing De rechtspersoon houdt op te bestaan; de leden of aandeelhouders worden lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersonen Afsplitsing Leden of aandeelhouders worden lid of aandeelhouder van zowel de oude, als de nieuwe organisatie.

5.7 OVER DE GRENZEN HEEN 198

Het EESV en de SE zijn Europese ondernemingen.

5.7.1 HET EESV 199

Het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV) heeft als doel samenwerking tussen kleine en middelgrote ondernemingen tot stand te brengen. Enkele vereisten zijn:

- minstens twee leden moeten uit verschillende EU lidstaten komen; - de werkzaamheid hangt samen met de economische werkzaamgheid van de leden; - de werkzaamheid heeft een ondersteunend karakter; - de leden zijn onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk; - opgericht bij schriftelijke overeenkomst, ingeschreven in het handelsregister; - een lid is vijf jaar na beëindiging van de lidmaatschap aansprakelijk; - geen winst maken - geen bestuurstaken leden vervullen, geen aandelen leden bezitten - niet meer dan 500 werknemers in dienst - geen beroep kapitaalmarkt - geen lid andere EESV

5.7.2 DE EUROPESE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP 199

In Europees verband de Societas Europea (SE) genoemd. De SE is gebonden aan de Europees recht, behalve daar waar het Statuut van de Europese Vennootschap verwijst naar nationaal recht. Een SE kan drie organen hebben: een AVA, bestuur en RVC (dualistisch stelsel). Ook is het mogelijk een monistisch stelsel te hebben. Het bestuur dat een SE opricht, moet met een bijzondere onderhandelingsgroep (BOG), die de werknemers vertegenwoordigd, inderhandelen over een overeenkomst met betrekking tot de medezeggenschaps- en raadpleginsstructuur.

43

In Nederland zijn de regels met betrekking tot de invloed die werknemers hebben in een structuurvennootschap (de OR die leden RVC voordraagt) van belang. Ontslagbescherming voor leden van de OR in een Nederlandse nv geldt ook ten aanzien van de SE. Ook de Europese Coöperatieve Vennootschap heeft een eigen EU-statuut, en er is een voorstel ingediend voor de Europese bv, oftewel de Societas Privata Europaea (SPE), uiteraard met eigen EU-statuut. Daarnaast zullen de nationale regels van het land, waar deSPE haar zetel heeft, gelden.

44

HOOFDSTUK 6 – FAILLISSEMENT EN SURSEANCE VAN BETALING

LEERDOELEN

Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les:

1. kunt u de elementaire begrippen van het faillissementsrecht en de surseance van betaling beschrijven.

2. kunt u uitleggen hoe een faillissement wordt aangevraagd, afgewikkeld en welke fases zich in de afwikkeling voordoen.

3. kunt u het geleerde toepassen aan de hand van faillissementscases uit de praktijk, bijvoorbeeld over het verloop van de faillissementsprocedure en weet u in welke schuldeisers in welke volgorde voldaan worden.

4. kunt u een concrete situatie analyseren en bepalen of een schuldeiser separatist, bevoorrecht of concurrent is.

6. INLEIDING

6.1 WAT IS EEN FAILLISSEMENT? 216

Een schuldeiser kan, als hij een procedure wint, beslag leggen op bepaalde vermogens-bestandelen van de schuldenaar: een zogeheten bijzonder beslag. Deze vermogensbestand-delen worden verkocht, waarop de schuldeiser, na voldoening van de kosten, zijn vordering betaald krijgt. Bij faillissenten vervalen alle bijzondere beslagen en wordt er een algemeen beslag op het vermogen (ook wel boedel genoemd). Zodra er een faillissement is wordt iemand:

- Beschikkingsonbevoegd niet meer mogelijk te vervreemden (eigendom overdragen) en bezwaren (bepaalde rechten vestigen, zoals pandrecht of hypotheek)

- Inningsonbevoegd Geen betalingen in ontvangst nemen

- Handelingbekwaam wel rechtshandelingen, mits geen gevolgen voor de boedel

Faillissement is een algemeen beslag dat op wordt gelegd op het hele vermogen ten behoeve van de schuldeisers. Het is geregeld in de Faillissementswet (Fw) en gebaseerd op twee hoofdregels:

- Tenzij de wet of overeenkomst anders bepaald, kan een schuldeiser zich op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen

- Schuldeisers hebben onderling gelijk recht, naar evenredigheid van hun vordering op de netto-opbrengsten, na voldoening van de kosten van executie.

45

6.2 FAILLISSEMENTSAANVRAAG 218

Wie kan en faillissement aanvragen? 1. de schuldenaar zelf 2. door een of meerdere schuldeisers 3. het Openbaar Ministerie

Aangetoond moet worden (zij het summier) dat er sprake is van feiten of omstandigheden waaruit blijkt, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij opgehouden heeft te betalen. De schuldenaar zal hierover door de rechtbank gehoord worden. Om aan te tonen dat er meerdere schuldeisers (concursus creditorum) zijn, is een steunvordering (vordering andere schuldeiser) nodig. Het faillissement gaat direct in, alhoewel een hoger beroep van de schuldenaar een schorsende werking heeft. Failliet verklaard kunnen worden:

- natuurlijke personen - privaatrechtelijke personen - openbarevennootschappen (inclusief vennoten!)) en commanditaire vennootschappen - nalatenschappen

Gevolgen van de faillietverklaring De schuldenaar verliest het beheer en de beschikking over zijn vermogen. De rechtbank benoemt de curator, die namens de failliet kan optreden en in het belang van de schuldeisers handelt. De rechter-commissaris staat de curator bij en houdt toezicht op het beheer en de vereffening. De curator kan uit de reeds bekende crediteuren een voorlopige commissie van schuldeisers (één tit drie leden) benoemen om de curator te adviseren. Na de verificatievergadering wordt een definitieve commissie aangesteld. Het faillissementsvonnis wordt door de griffier in het faillissementsregister bijgeschreven en zorgt voor publicatie in de Staatscourant en een landelijk verspreid dagblad (op kosten van de curator, wiens taak het is). Men wordt geacht vanaf het moment van inschrijving van het faillissement op de hoogte te zijn. Echter, in twee gevallen is het tijdstip van publicatie in een nieuwsblad beslissend:

1. betalingen aan de failliet; 2. overdracht of verpanding van roerende zaken

Voorwaarde is dat deze verbintenissen vóór de faillietverklaring zijn ontstaan. Het faillissement omvat het gehele vermogen en baten die de failliet na de verklaring verwerkt. Uitzonderingen zijn uitkeringen die dienen om in het levensonderhoud te voorzien, mits de rechter-commissaris hiervoor toestemming geeft. Overigens valt de gehele huwelijks-gemeenschap in de boedel van de failliet. Garantstelling curatoren Zowel bij vennootschappen die VPB moeten betalen, als bij een faillissementpauliana, is er een regeling die curatoren in staat stelt het bestuur of de RVC aansprakelijk te stellen, als er een vermoeden voor onbehoorlijk bestuur bestaat. Daar het vaak onmogelijk is geld te besteden aan vooronderzoek, de deurwaarder, griffierecht, etc., bepaalt de regeling dat de curator de beschikking over een geldbedrag krijgt, om deze

46

kosten te betalen. Het betreft hier eigenlijk een lening, die moet worden terugbetaald vóór de faillissementsschuldeisers, inclusief kosten van de curator zelf. Rechtsmiddelen De schuldenaar kan verzet aantekenen indien hij niet gehoord is, of hoger beroep aantekenen of in cassatie gaan. Ook kunnen de eisers en belanghebbenden verzet tegen het vonnis aantekenen en bij afwijzing van het verzet, in hoger beroep en daarna in cassatie gaan. Indien in een latere fase het faillissement teniet wordt gedaan, zijn de gemaakte kosten voor rekening van de aanvrager van het faillissement, de schuldenaar of beiden.

6.3 TWEE FASES IN FAILLISSEMENT 222

De faillissementsprocedure kan in twee fases verdeeld worden: - de conservatoire fase - de executoriale fase

6.3.1 CONSERVATOIRE FASE 223

Deze fase breekt aan zodra de rechtbank haar vonnis heeft uitgesproken; in deze fase wordt voornamelijk geïnventariseerd. Verificatie van vorderingen Zo spoedig mogelijk zal de curator een boedelbeschrijving (boedel plus waardevermelding) en een staat van baten en schulden (boedel, vorderingen en schulden) maken. Schuldeisers krijgen direct of via nieuwsbladen bericht op welk tijdstip zij hun vorderingen ter verificatie kunnen indienen, eventueel met een vordering van erkenning van voorrang, zekerheid of retentierecht. De curator zet de vorderingen de lijst van voorlopig erkende vorderingen of de lijst van betwiste vorderingen (welke door de failliet van de hand zijn gewezen en zijn doorverwezen naar de rechtbank; de renvooiprocedure). Op de verificatievergadering worden de vorderingen door de curator, de rechter-commissaris en de schuldeisers besproken. Het proces-verbaal levert een executoriale titel op, een titel die uitvoerbaar is zonder tussenkomst van de rechter; mocht de failliet latere vermogen verwerven, kunnen de crediteuren beslag leggen voor het restant van de vordering, zonder eerst te moeten procederen. Hierna breekt de staat van insolventie aan, en kan de boedel worden vereffend. Dit is tevens het begin van de tweede fase, de executoriale fase. Echter, meestal blijkt spoedig na de faillietverklaring, dater niet voldoende activa zijn waarop de schuldeisers hun verhaal kunnen zoeken; in deze gevallen wordt het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten (ook wel: opheffing wegens toestand van de boedel). Verder bestaat de mogelijkheid van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement; als er niet genoeg baten zijn voor de concurrente vorderingen,kan de rechter-commissaris beslissen dat deze vorderingen achterwege blijven. Hierbij vervalt de noodzaak tot de verificatie-vergadering. De curator zal moeten nagaan welke bevoorrechte vorderingen aanwezig zijn, en welke vorderingen gedekt worden pand, hypotheek of retentierecht.

47

Faillissementsakkoord In enkele gevallen komt het voor dat de failliet zijn schuldeisers een akkoord kan aanbieden, de laatste mogelijkheid hiervoor is op de verificatievergadering. Een akkoord moet inhouden:

1. volledige voldoening van de faillissementskosten 2. volledige betaling van de bevoorrechte vorderingen 3. een percentage van de voldoening van de concurrente vorderingen

Omdat alleen de concurrente schuldeisers inleveren, mogen alleen zij stemmen (gewone meerderheid, minimaal helft schuldvorderingen vertegenwoordigd). Ook tegenstemmers zijn aan het akkoord gebonden, het is dus een dwangakkoord. Als het akkoord is aangenomen, kan homologie (goedkeuring rechtbank) plaatsvinden. Hierdoor eindigt het faillissement, er vind geen vereffening plaats, de failliet bindt zelf de boedel in. Er vindt geen homologie plaats als:

- als de baten van de boedel de som die is aangeboden overtreffen - als de nakoming niet genoeg gewaarborgd is - als het akkoord door bedrog is overeengekomen

Einde van de conservatoire fase Deze fase kan op drie manieren eindigen:

1. de staat van insolventie 2. homologie van een akkoord 3. opheffing van het faillissement

het aanbreken van de staat van insolventie in faillissement of opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel hebben voor de rechtspersoon het gevolg dat zij wordt ontbonden.

6.3.2 EXECUTORIALE FASE 226

In de executoriale fase wordt: 1. de boedel te gelde gemaakt 2. de opbrengst van de boedel verdeeld onder de schuldeisers van de failliet

6.4 SCHULDEISERS MET EEN BIJZONDERE POSITIE 226

6.4.1 VOORRANGSREGELS 226

De hoofdregels met betrekking tot voorrang zijn: 1. bij absolute rechten (pand en hypotheek) gaat het oudste recht voor

aangezien houders van beide rechten separatist zijn, geldt de rangorde alleen als op eenzelfde zaak meerdere schuldeisers zich met voorrang kunnen verhalen.

2. pand en hypotheek gaan vóór voorrechten

3. speciale voorrechten gaan vóór algemene voorrechten rusten er twee speciale rechten op eenzelfde goed, dan hebben zij gelijke rang

4. de rangorde van algemene voorrechten wordt bepaald door de volgorde van de wet

48

art 288:3 BW; de bevoorrechte vorderingen op alle goederen zijn de vorderingen ter zake van: a. de kosten van de aanvraag tot faillietverklaring, doch alleen ter zake van het

faillissement dat op de aanvraag is uitgesproken, alsmede van de kosten, door een schuldeiser gemaakt, ter verkrijging van vereffening buiten faillissement;

b. de kosten van lijkbezorging, voor zover zij in overeenstemming zijn met de omstandigheden van de overledene;

c. hetgeen een werknemer, een gewezen werknemer en hun nabestaanden ter zake van reeds vervallen termijnen van pensioen van de werkgever te vorderen hebben, voor zover de vordering niet ouder is dan een jaar;

d. hetgeen waarop een werknemer, niet zijnde een bestuurder van de rechtspersoon bij wie hij in dienst is, een gewezen werknemer en hun nabestaanden ter zake van in de toekomst tot uitkering komende termijnen van pensioen jegens de werkgever recht hebben;

e. al hetgeen een werknemer over het lopende en het voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft, alsmede de bedragen door de werkgever aan de werknemer in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd uit hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst.

6.4.2 SEPARATISTEN 228

Separatisten (pand- en hypotheekhouders) hoeven hun vordering niet te laten verifiëren, maar doen dit wel als hun zekerheidsrecht niet de gehelde vordering dekt: na verificatie zijn zij voor de resterende vordering concurrente schuldeisers. Door levering ingevolge executoriale verkoop en de voldoening van de koopprijs gaan alle hypotheken teniet en vervallen ingeschreven beslagen (zuivering)

6.4.3 BOEDELSCHULDEISERS 229

Boedelschulden ontstaan uit het beheer bij faillissement, deze schulden zijn: - salaris curator - huur- en pachtsommen die na de faillietverklaring zijn ontstaan - verbintenissen - handelingen van de curator in verband met de voortzetting van het bedrijf van de failliet

6.4.4 BEVOORRECHTE SCHULDEISERS 229

Bevoorrechte of preferente schuldeisers zijn: - houders van de bijzondere en algemene voorrechten - fiscus - houders van vorderingen inzake socialeverzekeringspremies

Bijzondere en algemene voorrechten Voorrechten zijn nevenrechten, dat wil zeggen dat het voorrecht mee overgaat naar een nieuwe schuldeiser, en tenietgaat als de vordering wordt voldaan. Bijzondere of speciale voorrechten rusten op een bepaalde zaak, bijvoorbeeld het voorrecht:

1. ter zake van de kosten tot behoud van een bepaalde zaak (gaan boven pand- en hypotheekrecht!)

2. op grond van de overeenkomst tot aanneming van werk 3. met betrekking tot de verzekeringsuitkering

49

Fiscus en de socialevezekeringspremies Bestuurders van rechtspersonen zijn verplicht van te voren te melden dat zij belastingen en socialeverzekeringspremies niet meer kunnen betalen, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid (tevens hoofdelijk aansprakelijk voor een tekort bij vereffening als er geen goede administratie is gevoerd).

6.4.5 SCHULDEISERS MET FEITELIJKE VOORRANG 231

Er kunnen zich situaties voordoen die tot gevolg hebben dat een schuldeiser in een betere positie verkeerd:

1. schuldverrekening of compensatie 2. retentierecht 3. recht van reclame 4. eigendomsvoorbehoud

Schuldverrekening Hiervoor is vereist:

- partijen zijn over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar - beide vordering zijn vóór de faillietverklaring ontstaan of vloeien voort uit handelingen

van vóór de faillietverklaring. Als een schuld is overgenomen, mag deze niet worden verrekend als er niet te goeder touw is gehandeld. Retentierecht Dit is het recht een verplichting op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (opschortingsrecht). Voorwarde is, dat de retentor de zaak onder zich heeft. Ook kan de retentor de curator sommeren de vordering te voldoen, op straffe van parate executie. Hij zal een bepaalde zaak kunnen executeren zonder dat een executoriale titel nodig is. De retentor krijgt dan dezelfde positie als een pand- of hypotheekhouder en is dus separatist. Recht van reclame Een verkoper kan het eigendom van een zaak terugvorderen in een faillissement. Hij krijgt daarmee een zakelijk recht (revindicatie), en heeft daarmee een sterkere positie; zonder het recht van reclame zou de schuldeiser een concurrente crediteur zijn. Eigendomsvoorbehoud In dit geval gaat het eigendom pas over, als er aan een aanvullende voorwaarde is voldaan. Zolang niet aan de voorwaarde is voldaan, mag de schuldeiser revindiceren. De afgeleverde zaak moet nog wel aanwezig zijn, en niet door natrekking opgegaan zijn in een andere zaak. Ook mag de zaak niet te goeder trouw zijn overgedragen aan een derde.

6.4.6 FISCUS 233

Naast het fiscale voorrecht heeft de fiscus ook: 1. het versnelde incassorecht

Geeft de mogelijkheid belastingen die vóór het faillissement zijn ontstaan, niet ter verificatie aan te melden. Onmiddellijke voldoening uit de baten kunnen worden vereist. In praktijk zijn er echter meer bevoorrechte boedelschulden, dus worden de vorderingen toch ter verificatie aangeboden

50

2. het bodemrecht van de fiscus Houdt in dat de fiscus beslag kan leggen op bepaalde roerende zaken, ongeacht wie die zaken toebehoren. Zodra banken, die vaak een bezitloos pandrecht hebben, gebruikmaken van parate executie, heeft de fiscus aanspraak op de opbrengst.

6.5 CONCURRENTE EN POSTCONCURRENTE SCHULDEISERS 234

Concurrente schuldeisers zijn schuldeisers met een persoonlijk recht en komen pas aan de beurt als alle andere crediteuren zijn voldaan. Concurrente schuldeisers zijn:

1. vennoten van de ov en cv 2. de commanditaire vennoot 3. leden of aandeelhouders van een rechtspersoon

Ook kan postconcurrentschap worden bedongen (achterstalling). Achterstelling kan overigens ook voorkomen in combiante met verpanding.

6.6 WEDERKERIGE OVEREENKOMSTEN 235

Dit zijn overeenkomsten waarbij verplichtingen voor beide partijen ontstaan, zoals huur-, arbeids-, pacht en koopovereenkomst. Bij duurovereenkomsten (huur- en arbeidsovereenkomst) kan de kan de overeenkomst bij faillissement eenzijdig beëindigd worden, met inachtneming van de gebruikelijke opzegtermijn (de wet zegt drie maanden, voor arbeidsovereenkomst zes weken). In het geval dat de overeenkomst nog niet is uitgevoerd, kan de schuldeiser sommeren de overeenkomst alsnog na te komen. Bij instemming, moet er zekerheid worden gesteld en wordt de vordering boedelschuld. Indien de curator dit weigert of zich niet uitspreekt, kan de overeenkomst worden ontbonden is wordt de schuldeiser concurrente crediteur.

6.7 RANGORDE VAN SCHULDEISERS 237

De onderlinge verhouding is als volgt: a. boedelschuld b. voorrecht ter zake verzekeringspennen c. voorrecht met betrekking tot de kosten van de faillissementsaanvraag d. voorrecht met betrekking tot de kosten tot behoud van een zaak e. fiscaal voorrecht en voorrecht inzake socialeverzekeringspremies f. andere speciale vorderingen g. algemene voorrechten volgens de rangorde die de wet aangeeft h. concurrente crediteuren i. postconcurrente crediteuren

geheel of gedeeltelijk buiten het faillissement blijven:

- de pand- en hypotheekhouder als separatist - de verkoper die het recht van reclame uitoefent - de retentiegerechtigde - de schuldeiser die een eigendomsvoorbehoud heeft gemaakt - de schuldeiser die een beroep op schuldverrekening kan doen - de contractpartij bij een wederkerige overeenkomst die nog niet is nagekomen

51

6.8 ACTIO PAULIANA 238

Met de Actio Pauliana bereiken schuldeisers dat de rechtshandeling van de schuldenaar waarmee één van de schuldeisers wordt bevoordeeld, tegenover hen die zich op dit wapen beroepen, niet geldt tot zover zij er nadeel aan ondervinden (relatieve nietigheid). De vernietiging mag echter nooit ten kosten gaan van rechten die derden hebben verkregen. De wettelijk eisen voor een beroep, buiten faillissement:

1. het moet een rechtshandeling van de schuldenaar betreffen 2. de rechtshandeling moet onverplicht zijn 3. door de rechtshandelingen worden crediteuren benadeeld 4. de schuldenaar weet dat andere schuldeisers benadeeld worden 5. de wederpartij weet dat andere schuldeisers benadeeld worden

Indien de rechtshandeling één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond zijn verricht, gaat de wet ervan uit dat de schuldenaar en de wederpartij op de hoogte zijn. De wet geeft voorbeelden:

- overeenkomsten waarvan de waarde van de zijde van de schuldenaar de waarde van de wederpartij opmerkelijk overschrijdt

- zekerstelling van een nog niet opeisbare schuld - rechtshandelingen met familie of rechtspersonen waarin hijzelf of familie bestuurder

dan wel commissaris is. In deze gevallen geldt een omgekeerde bewijslast. In de faillissementssituatie kan de curator een verplichte rechtshandeling vernietigen, als zowel de schuldenaar als de tegenpartij met wie is onderhandeld, wisten dat de faillietverklaring op handen was.

6.9 EINDE VAN HET FAILLISSEMENT 240

Een faillissement kan eindigen door: 1. opheffing wegens toestand van de boedel 2. het verbindend worden van de (slot-)uitdelingslijst 3. het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een akkoord

het einde van het faillissement wordt op dezelfde wijze aangekondigd, als de aankondiging ervan. Een schuldenaar is bevoegd rehabilitatie aan te vragen als het faillissement is geëindigd in een akkoord of nadat alle schuldeisers zijn voldaan. Hij moet daarbij kunnen aantonen dat alle erkende schuldeisers zijn voldaan (een rechtspersoon wordt ontbonden). De schuldsanerings-regeling natuurlijk personen maakt het mogelijk dat een schuldenaar de kans krijgt opnieuw te starten.

6.10 SURSEANCE VAN BETALING 240

Een schuldenaar kan de rechtbank verzoeken uitstel van betaling te verlenen. Na de staat van baten en schulden onderzocht te hebben, kan de rechtbank direct voorlopig uitstel verlenen en een bewindvoerder benoemen (de schuldenaar wordt niet beschikkingsonbevoegd). De griffier publiceert het voorlopige uitstel in De Staatscourant en enkele landelijke dagbladen. Pas als de concurrente crediteuren instemmen, zal een definitief uitstel (van 1,5 jaar) worden verleend. De schuldnaar hoeft niet, maar mag schuldeisers wel betalen, echter alleen aan allen naar rato van hun vordering.

52

Een akkoord kan worden aangeboden, waarna het uitstel door homologie wordt beëindigd. Wordt het akkoord afgewezen, of de homologie geweigerd, mag de rechter de schuldenaar failliet verklaren. Dit mag de rechter ook, na ontbinding van een akkoord (de schuldeisers kunnen ontbinding vragen indien de schuldenaar in gebreke blijft). De surseance eindigt door:

- verloop van de termijn - elke beslissing over een akkoord - intrekking (bij kwade trouw beheer, benadeling schuldeisers, optreden buiten

bewindvoerders, op eigen verzoek) De surseance geldt alleen ten aanzien van concurrente crediteuren; het effect van uitstel van betaling is dus beperkt.

6.11 SCHULDSANERINGSREGELING NATUURLIJKE PERSONEN 242

Een natuurlijk persoon kan de rechtbank vragen de schuldsaneringsregeling toe te passen. Als gevolg hiervan zij hij in de toekomst schriftelijk moeten aangeven waarom hij schulden niet meer kan betalen, en de zich aan de schuldsaneringsregeling moeten houden. De regeling kan pas worden aangevraagd, nadat een minnelijking schikking (wet: ’buitengerechtelijke schuldsanering) is mislukt. De schuldenaar kan eventueel de schuldeiser dwingen tot een minnelijke schikking (dwangakkoord). De rechter benoemt een rechter-commissaris en een bewindvoerder. Er vindt een verificatievergadering plaats en publicatie. De schuldenaar wordt ten aanzien van de boedel bescghikkingsonbevoegd. Daarnaast mogen wel zelfstandig rechtshandelingen verrichten, behalve bijvoorbeeld krediettransacties of overeenkomsten waarbij hij hoofdelijkaan verbonden is. De schuldsanering werkt niet ten aanzien van:

- pand en hypotheekrecht (separatisten) - studieschulden - retentierecht

De schuldenaar kan de schuldeisers een akkoord aanbieden. De termijn van de sanering is drie jaar (verlenging tot 5 jaar mogelijk). Zodra de schuld-saneringsregeling is uitgesproken, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie. De bewindvoerde kan overgaan tot vereffening en kan de boedel zonder toestemming te gelde maken. De sanering zodra de (slot-)uitdelingslijkst verbindend is geworden. Vorderingen worden hierna een natuurlijke verbintenis, die dus niet meer afdwingbaar is; de schuldenaar heeft kans op een nieuwe start. Bij een faillissement is dit pas mogelijk na rehabilitatie, waarbij het verzoek daartoe pas mogelijk is nadat de schuldenaar bewezen heeft alle erkende schuldeisers voldaan te hebben.

53

HOOFDSTUK 7 – BURGERLIJK PROCESRECHT

LEERDOELEN

Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les:

1. kunt u de basisbeginselen van het Nederlands Burgerlijk procesrecht opsommen. 2. kunt u uitleggen hoe de competentie van de rechter kan worden bepaald. 3. kunt u het geleerde toepassen aan de hand van gerechtelijke cases uit de praktijk. 4. kunt u een concrete situatie analyseren en bepalen wat voor een procedure moet

worden opgestart, welke rechtsmiddelen kunnen worden toegepast en hoe een vonnis ten uitvoer moet worden gelegd.

7. INLEIDING

Als een schuldenaar niet vrijwillig aan zijn verplichtingen voldoet, mag een schuldeiser naast nakoming tevens vervangende schadevergoeding, ontbinding en aanvullende schadevergoeding vorderen.

7.1 WAAROM GAAT IEMAND PROCEDEREN? 256

De grondwet bepaalt dat berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvordering aan de rechterlijke macht is opgedragen. De regels hiervoor worgen gegeven in het (burgerlijk) procesrecht.

7.2 HOOFDBEGINSELEN VAN PROCESRECHT 257

De hoofdbeginselen van een civiele procedure zijn: - recht op rechtspraak en

rechtsbijstand Verplichte procesvertegenwoordiging (bij o.m. rechtbank en Hoge Raad), anders bij verstek veroordeeld

- onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter

Salaris bij wet vastgesteld, benoeming voor het leven. Mogelijkheid tot wraking proces

- het horen van beide partijen Bij geen gelegenheid tot verweer is geen veroordeling mogelijk. De wederpartij moet altijd kennis nemen van inlichtingen die aan de rechter zijn verstrekt

- beslissing binnen redelijke termijn

- Waarheidsbeginsel Aangedragen feiten moeten volledig en naar waarheid worden gegeven

- verplichting tot het verstrekken van inlichtingen

De rechter kan om toelichting of bepaalde bescheiden vragen. In dagvaardigingsprocedures moeten partijen

54

onmiddellijk na de conclusie van antwoord gevraagde inlichtingen verstrekken (comparatie na antwoord)

- de beslissing moet alle geschilpunten betreffen

- partijautonomie De rechter speelt de rol van scheidsrechter; hij mag alleen betwiste feiten mag opleggen (lijdelijkheid van de rechter), en nooit meer toewijzen, dan geëist.

- de rechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan

De rechter mag de rechtsgronden, de juridische regels waarop de eis is gebaseerd, aanvullen of corrigeren

- verbod van rechtsweigering Rechtsweigering is verboden

- openbaarheid van behandeling en uitspraak

Om gewichtige redenen kan de rechter beslissen dat een zaak achter gesloten deuren plaatsvindt, dit gebeurt altijd bij familierechterlijke procedures

- motivering van de beslissing Een vonnis moet ook de gronden waarop het gebaseerd is, bevatten. Hierdoor kunnen partijen bepalen een rechtsmiddel in te zetten, en is de rechter in hoger beroep/cassatie de juistheid te controleren

- verbetering en aanvulling van de beslissing

In het geval van een voor iedereen kenbare, eenvoudige vergissing in de uitspraak, mag de rechter deze herstellen

kenmerken van het burgerlijk procesrecht die van belang zijn: - onderzoek en beslissing in twee

instanties Voorleggen geschil; eerste instantie of eerste aanleg. Bij niet eens uitspraak: tweede aanleg mogelijk.

- toezicht op de rechtspraak door middel van cassatie

Indien een partij van mening is dat het recht niet juist is toegepast, kan in cassatie worden gegaan; alleen het recht en vormprocedures worden bekeken, niet de inhoud.

- niet-kosteloosheid van de procedure

De partij die de procedure verliest, moet de proceskosten betalen, en wellicht ook de kosten van de tegenpartij en een schadevergoeding. De Wet op Rechtsbijstand bepaalt dat in sommige gevallen een partij en vergoeding in de proceskosten ontvangt van de Stichting Rechtsbijstand. Bij verlies is er geen vergoeding voor de door de rechter opgelegde kosten.

7.3 COMPETENTIE VAN DE RECHTER 262

55

Tot de gerechtelijke macht behorende gerechten zijn: a. de rechtbanken (sector civiel en sector kanton, 19 stuks, eerste aanleg); b. de gerechtshoven (5 stuks, tweede aanleg); c. de Hoge Raad (inzake cassaties)

Door de kantonrechter worden behandeld:

- zaken betreffende (persoonlijke) vorderingen die niet meer bedragen dan €5.000,- - zaken betreffen vorderingen van onbepaalde waarde, als duidelijk blijkt dat deze geen

hogere waarde vertegenwoordigd dan €5.000,- - zaken betreffende

o arbeidsovereenkomst o (algemeen verbindend verklaren van een) CAO o Vut-overeenkomst o Agentuur-,huur- of koopovereenkomst, ongeacht de waarde

- andere zaken waarvoor de wet dit bepaald Bij alle vorderingen beneden €1.750,- is geen hoger beroep mogelijk Het eerste wat een rechter moet beoordelen als een geschil wordt voorgelegd, is of hij bevoegd is in de zaak (of hij competent is): Absolute competentie: is dit de juiste rechter: is er een burgerrechterlijk geding? Is dit de

eerste aanleg, of de tweede? Relatieve competentie: is dit de juiste rechter, voor wat betreft de lokatie?

7.4 EIGENLIJKE EN ONEIGENLIJKE RECHTSPRAAK 263

Een procedure kan beginnen met een afvaardiging (eigenlijke rechtspraak) of met een verzoekschrift of rekest (oneigenlijke rechtspraak). Bij dit laatste heeft de rechter een administratieve taak, omdat hij een wettelijke procedure uitvoert: denk aan ondercuratelestelling en echtscheidingsprocedures. Er is dus geen sprake van rechtspraak en de procedure eindigt in een beschikking (geen vonnis) van de rechter.

7.5 PROCEDURE 264

1. Gewoonlijk vangt de procedure aan met een dagvaardiging: - vanaf de dag dat de dagvaardiging is uitgebracht, is de zaak aanhangig - is een oproep om voor de rechtbank te verschijnen - houdt tevens een kennisgeving van de vordering van de eiser in (eis plus gronden) - het verweer dat volgens de eiser door de gedaagde zal worden gevolgd - de bewijsmiddelen - namen van eventuele getuigen

2. Vervolgens wordt de zaak door de griffier ingeschreven op de rol van de enkelvoudige kamer. De rol is het register van alle dagvaardigingszaken, waarop ook wordt vermeldt in welk stadium de zaken zich bevinden. Dit roljournaal kan op internet worden ingezien. Het proces begint bij de rolrechter; bij hem wordt de zaak ingeschreven, worden conclusies gewisseld en wordt een eventueel verzoek om pleidooi ingediend. Bij sommige rechtbanken is dit een taak van de griffier, of wordt het geheel schriftelijk afgewerkt. Enkelvoudige kamer één rechter, bij sectoren civiel en kanton

56

Meervoudige kamer indien de enkelvoudige kamer de zaak doorverwijst, bij gerechtshoven (3 rechters) en de hoge raad (5 rechters).

3. Op de eerste roldatum wordt aan de gedaagde een termijn verleend om zijn conclusie van antwoord in te dienen. In de conclusie van antwoord komt voor:

- standpunt en motivatie gedaagde - verweer - bewijsmiddelen - namen eventuele getuigen - eventueel een tegenvordering: de eis in reconventie

4a. De rechter bekijkt de processtukken en velt zijn eindvonnis. 4b. De rechter beveelt in een tussenvonnis (interlocutoir vonnis) partijen voor hem te verschijnen (comparatie na antwoord). Het doel van dit incident is een minnelijke schikking tot stand te brengen, of van de partijen nadere inlichtingen te verkrijgen. Ook kan hij een bewijsopdracht (bewijsincident) opleggen . Verdere conclusiewisseling (repliek en dupliek) staat de rechter alleen toe als dit noodzakelijk is met het oog op de zaak. Na de conclusiewisseling kunnen de advocaten verzoeken een pleidooi (mondelinge toelichting van de pleitnota) te mogen houden. Hierna zal hij zijn eindvonnis vellen.

7.6 VONNIS 265

Er zijn vier soorten vonnissen: 1. interlocutoir of tussenvonnis 2. condemnatoir of veroordelend vonnis

een procespartij wordt veroordeeld een bepaalde prestatie (alsnog) te verrichten 3. declaratoir vonnis

de rechter bepaald een bepaald handelen onrechtmatig 4. constitutief vonnis

brengt wijzigingen aan een bepaalde rechtstoestand of heft deze op Inhoud van het vonnis Diverse zaken komen bij het vonnis aan de orde:

- de uitspraak (het dictum) van de rechter - de motivatie - schrftelijke vastlegging: de minuut, waarvan twee afschriften worden gemaakt:

o de grosse; deze levert een executoriale titel op o de expeditie; deze is nodig om hoger beroep aan te tekenen

Kracht van gewijsde Pas als het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, kan het ten uitvoer gelegd worden. Meestal is dit na drie maanden, nadat de termijn voor hoger beroep of cassatie is verstreken. Gewone vonnissen gaan acht dagen nadat de verliezende partij is betekend, in kracht van gewijsde. Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard wordt, kan het direct ten uitvoer worden gelegd, ook al is de termijn voor hoger beroep nog niet verstreken. Gezag van gewijsde

57

Dit betekend dat partijen gehouden zijn aan het vonnis (positieve werking). Het vonnis heeft ook een negatieve werking: men kan niet tweemaal over dezelfde zaak procederen.

7.7 BEWIJS 267

Met betrekking tot bewijs worden de volgende vragen gesteld:

- wat moet bewezen worden? ‘wie stelt, moet bewijzen’, en: de rechter mag slechts die feiten en rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die in het geding te zijner kennis zijn gekomen of gesteld. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld, en door de andere niet of voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen. De stelplicht stelt dat de procespartij duidelijk moet maken om welke rechten en feiten het gaat. Niet bewezen hoeven te worden:

o rechtsregels zoals ze in de wet staan o niet-betwiste feiten o notoire feiten o algemene ervaringsregels

- bewijslastverdeling: wie moet bewijzen?

‘de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit’

- bewijsmiddelen: hoe kan bewijs geleverd worden? De wet kent vier bewijsmiddelen:

o schriftelijk bewijs: authentieke akte: gemaakt door ambtenaren aan wie dit door de wet is

opgedragen. Vonnissen zijn ook akten onderhandse akten: geen authentieke akte zoals partijakte elk ander geschrift, zoals brieven, faxen etc.

o getuigenbewijs of enquête

getuigen moeten zelf de feiten waargenomen hebben. Partijen mogen ook getuigen, maar alleen ter aanvulling van onvolledig bewijs. Verschonen kunnen familieleden en personen op grond van hun ambt.

o deskundigenbericht of expertise bijvoorbeeld taxatierapport makelaar

o descente of gerechtelijke plaatsopneming de rechter gaat met griffier, die een proces-verbaal opmaakt, zelf kijken om van bepaalde feiten een voorstelling te maken

- Waardering van het bewijs: hoe moet bewijs worden geleverd?

De rechter bepaalt de waarde van het bewijs (vrije bewijskracht). Bepaalde bewijsmiddelen (zoals authentieke akten) moet door de rechter voor waar aangenomen worden (dwingend bewijs).

7.8 RECHTSMIDDELEN 270

58

De tweede aanleg wordt bereikt door het gebruik van gewone rechtsmiddelen: 1. hoger beroep of appèl

bij het gerechtshof, in de regel binnen drie maanden ingesteld, heeft een schorsende werking tenzij bij vonnis bij voorraad

2. cassatie ingesteld bij de hoge Raad, in de regel binnen drie maanden ingesteld, schorsende werking tenzij bij vonnis bij voorraad. De rechter kan het vonnis casseren (vernietigen) of terugwijzen

3. verzet hierbij kan een gedaagde die bij verstek is veroordeeld, het proces opnieuw over laten doen. Verzet moet binnen vier weken ingesteld worden. Een eiser tegen wie verstek is verleend, kan geen verzet aanvragen, maar moet de kosten van het verstek betalen en de procedure opnieuw aanspannen.

Buitengewone rechtsmiddelen zijn:

1. cassatie in het belang der wet de procureur-generaal kan kassatie instellen als naar zijn mening het recht geschonden is. Dit kan het vonnis van de lagere rechter vernietigen, maar wijzigt echter niets aan de positie van de partijen; de winnaar blijft de winnaar. Partijen kunnen wel gebruik maken van de gewone rechtsmiddelen

2. derdenverzet vezet door derden ingesteld tegen een vonnis dat hun rechten benadeelt en waarbij zij niet op een op andere manier, direct of indirect betrokken zijn

3. herroeping kan worden ingesteld tegen in kracht van gewijsde gegane vonissen, waneer een van de partijen bijvoorbeeld ontdekt dat er sprake is geweest van bedrog

7.9 EXECUTIE- EN BESLAGRECHT 271

De tenuitvoerlegging van vonnissen is een overheidstaak warmee deurwaarders (soms met steun van de politie) zijn belast.

7.9.1 TENUITVOERLEGGING OF EXECUTIE 272

Voor de tenuitvoerlegging is een executoriale titel nodig. De grosse levert die titel. Sommige schuldeisers (bijv. pand- en hypotheekhouder) hebben deze titel niet nodig; zij bezitten een door de wet toegekende titel genoemd parate executie.

7.9.2 REËLE EXECUTIE 272

Een tenuitvoerlegging vsan het vonnis tegen de wil van de schuldenaar, op zodanige wijze dat men precies verkrijgt waar men volgens het vonnis recht op heeft.

7.9.3 EXECUTORIAAL BESLAG 273

59

De schuldenaar staat voor zijn gehele vermogen in voor zijn schulden; de deurwaarder kan hierop beslag leggen: het executoriaal beslag. Er kan pas beslag worden gelegd nadat de grosse aan de schuldenaar is betekend. Hierna kunnen roerende en onroerende goederen in het openbaar per opbod worden verkocht. Zodra er op een bankrekening, een salaris (loonbeslag) of roerende zaken die zich bij anderen bevinden, beslag wordt gelegd, spreekt men van een derdenbeslag.

7.9.4 CONSERVATOIR BESLAG 274

De voorzieningenrechter kan, na ontvangst van een summier verzoekschrift, een conservatoir beslag leggen als de schuldeiser vreest dat de schuldeiser zijn vermogensbestanddelen heeft doen verdwijnen tegen de tijd dat de executoriale titel verkregen is. De schuldeiser kan tegen dit verslag een kort geding aanspannen.

7.9.5 RECHTSGEVOLGEN VAN BESLAG 274

Beslaglegging heeft twee rechtsgevolgen: 1. juridische gevolgen

één van de gevolgen is uitwinning; openbare verkoop van het bslagen goed. Verder wordt de schuldenaar beschikkingsonbevoegd en er is sprake van relatieve nietigheid

2. feitelijke gevolgen bijvoorbeeld: een schip ligt aan de ketting, beslag op onroerend goed wordt inge-schreven in het register.

7.9.6 INDIRECTE DWANGMIDDELEN 275

De indirecte dwangmiddelen moeten de schuldenaar dwingen om aan het veroordelend vonnis te voldoen:

- lijfsdwang of gijzeling; de schuldenaar wordt op kosten van de wederpartij opgesloten in huis van bewaring

- dwangsom; een bij vonnis bepaalde som die de schuldenaar aan de eiser verbeurt indien, zolang of zo dikwijls hij niet aan het veroordelend vonnis voldoet. Betaalde dwangsommen worden overigens wel in mindering gebracht op eventuele schade-vergoedingen.

7.10 BIJZONDERE PROCEDURES 276

7.10.1 KORT GEDING 276

Een kort geding is een onmiddelijke voorziening bij voorraad, die in geval van spoed kan worden gevraagd aan de voorzieningenrechter (president) of kantonrechter. Alhoewel bedoeld als voorlopig vonnis, leggen de partijen zich vaak neer bij de beslissing. De kortgedingprocedure wijkt in een aantal punten af van de gewone procedure:

- partijen zijn niet gebonden aan gewone werkdagen en –tijden; - tusssen het uitbrengen van de dagvaardiging en het voeren van de procedure hoeft geen

week te liggen; als beide partijen vrijwillig verschijnen, is zelfs geen dagvaardiging nodig;

- aanstelling aan de kant van de gedaagde is niet nodig; - er vindt geen schriftelijke conclusiewisseling plaats: de hele zaak wordt in één zitting

afgehandeld - het wettelijk bewijsrecht is slechts gedeeltelijk van toepassing

60

Het hoger beroep van een kort geding vindt ook met spoed plaats, de termijn is vier weken.

7.10.2 ARBITRAGE EN BINDEND ADVIES 277

Het is toegestaan een geschil voor te leggen aan personen die niet tot de rechterlijke macht behoren, mits rechtsbetrekking die ter vrije bepaling van partijen staat:

- arbitrage als met tot arbitrage besluit, word een akte van compromis opgesteld. Vaak is dit opgenomen in de algemene voorwaarden: het arbitraal beding. Partijen mogen zelfeen aantal personen als arbiter aanwijzen, mits het een oneven aantal is; de laatste moet door beide partijen samen worden gekozen. Arbiters wijzen vonnis, dat na verlof door de voorzieningenrechter (het exequatur van de president rechtbank) een executoriale titel krijgt. Het vonnis kan hierna op gelijke wijze als gewone vonnissen ten uitvoer worden gelegd, zelfs een dwangsom kan worden opgelegd.

- bindend advies in een overeenkomst kan als voorwaarde worden opgenomen dat een geschil wordt opgelost door middel van een bindend advies. Een beding dat beslechting van een geschil in handen legt van de gebruiker (partijbeslissing) of van een derde (bindend advies), is onredelijk bezwarend, mits de consument de maand de tijd krijgt om voor de gewone rechter te kiezen. Bindend adviseurs wijzen geen vonnis; het bindend advies is een overeenkomst tussen partijen. Niet-nakoming is een wanprestatie.