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EL TESTAMENTOTestamento: concepto y caracteres. Clases. Solemnidades generales. La capacidad para testar. Ineficacia, revocación, nulidad y caducidad del tes-tamento.

I. TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERES

1. Concepto

La sucesión, señala el artículo 658 CC, se defiere por voluntad del hombre mani-festada en testamento, y, a falta de éste, por disposición de la ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda legítima. Podrá también deferirse en una parte por volun-tad del hombre, y en otra por disposición de la ley.

El artículo 667 CC dispone: «El acto por el cual una persona dispone para des-pués de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento».

Esta definición legal fue criticada por la doctrina desde principios del siglo XX por considerarla:

– inútil (podría suprimirse sin perjuicio para la economía del Código).

– incompleta (prescinde de los caracteres esenciales del testamento como ser un acto personalísimo, esencialmente revocable, solemne, etc.)

– e inexacta (pues el testamento puede comprender tanto disposiciones patri-moniales como declaraciones sobre relaciones familiares-reconocimiento de hijos, nombramiento de tutores, etc.).

No obstante, a pesar de no contemplar los caracteres esenciales del testamento, esta definición puede resultar útil y ha sido acogida por la jurisprudencia. Así, la STS de 8 de julio de 1940 (quizá la más citada en el Derecho de Sucesiones, según LA-CRUZ) establece: «…nos enseña el artículo 667 en relación con el artículo 668 del Código sustantivo que el testamento es un acto por el cual se dispone, total o par-cialmente, de los bienes para después de la muerte». De este concepto extrae dicha sentencia las siguientes conclusiones:

1ª) No será testamento el acto que, aun presentando forma externa de tal, pueda dudarse si constituye un simple esbozo y no un acto definitivo, o en que el otorgante se limite a aconsejar o rogar sobre el destino de su patrimonio.

2ª) No valdrá como testamento si no consta con claridad la intención de testar, esto es, de disponer para después de la muerte del declarante.

3ª) Si bien es indiferente el modo y términos en que el testador se exprese, siem-pre es necesaria la esencia de la disposición mortis causa en sus palabras.

De conformidad con lo anterior cabría conceptuar el testamento como una decla-ración de voluntad por la que el causante, de acuerdo con las formalidades legalmen-te establecidas, ordena la sucesión en todo o en parte de su patrimonio para cuando él muera, sin perjuicio de que esa declaración de voluntad pueda también referirse

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a actos de contenido no patrimonial (reconocimiento de hijos, designación de tutor, etc.).

2. Naturaleza jurídica

Al tratarse de una declaración de voluntad, coinciden todos los tratadistas en con-siderarlo un negocio jurídico pues es un acto de la autonomía de la voluntad dirigi-do a reglamentar, dentro de unos límites, el régimen y los efectos de la sucesión del testador.

El testamento, como negocio jurídico mortis causa, se otorga para producir efec-tos a la muerte del testador. Por lo tanto, se perfecciona desde su otorgamiento por el testador.

Sin embargo, en cuanto a su eficacia, hay que distinguir:

– Frente al testador es eficaz desde que se otorgó.

– Frente a los terceros el testamento es irrelevante hasta que no se abra la su-cesión, hasta la muerte del testador. Por eso, en vida del testador los favorecidos no tendrán expectativas sucesorias en sentido estricto y no podrán ejercitar actos conservativos o cautelares en previsión de la futura sucesión (JORDANO BAREA Y CAPILLA RONCERO).

3. Caracteres

Del examen de los diversos preceptos del CC que configuran los rasgos del testa-mento, cabe concluir que los caracteres esenciales del mismo (no todos ellos exten-sibles, como veremos, al testamento en los ordenamientos forales) son los siguientes:

A) Unilateral

A diferencia del contrato, en el testamento no concurren dos partes. Sólo la única voluntad del testador crea el testamento permaneciendo ajeno a cualquier concierto de voluntades como ocurre en los pactos sucesorios. No hay una contraparte a la que va dirigida la declaración de voluntad.

B) No receptibilidad

En consonancia con la unilateralidad, la declaración de voluntad no es preciso que sea conocida por los interesados para que despliegue sus efectos (STS de 8 de julio de 1940). La voluntad de los beneficiarios sólo es necesaria para la efectiva adquisi-ción de los bienes hereditarios, pero no para la eficacia de la disposición testamen-taria como tal.

C) Unipersonal

El testamento es un acto esencialmente individual en el que no cabe la concu-rrencia de otra persona para su otorgamiento simultáneo. El artículo 669 CC prohíbe expresamente que dos o más personas puedan testar mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un terce-

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ro. Por su parte, el artículo 1271 prohíbe los contratos sucesorios. El fundamento de tales prohibiciones es garantizar la independencia y libertad en la formación de la voluntad. La prohibición se extiende al testamento mancomunado otorgado por es-pañoles en el extranjero, aunque sea válido según las leyes del lugar de otorgamiento (artículo 733).

Lo que el CC prohíbe es el testamento mancomunado en unidad instrumental. En este sentido, la STS de 13 de febrero de 1984 niega que tenga carácter de mancomu-nado el testamento en el que el testador manifestó que disponía de sus bienes de acuerdo con su consorte, pero sin testar éste en el mismo instrumento.

En algunos ordenamientos forales se admite expresamente el testamento man-comunado:

a) En Navarra se regula el «testamento de hermandad», definido como el otorgado en un mismo instrumento por dos o más personas, aunque no sean parientes entre sí (Leyes 199 a 205 de su Compilación de Derecho Civil).

b) En Vizcaya, con la denominación de testamento mancomunado o de herman-dad, sólo se contempla aquél por el que los cónyuges pueden disponer de sus bienes en solo instrumento. Sólo podrá otorgarse ante Notario (artículos 49 a 52 de la Ley de Derecho Civil Foral del País Vasco).

c) En Galicia también se admite el testamento mancomunado entre cónyuges (ar-tículos 137 a 140 de la Ley de Derecho Civil de Galicia).

d) En Aragón, su Ley de Sucesiones por Causa de Muerte (artículos 91 y 102 y ss) permite a los aragoneses, sean o no cónyuges o parientes, testar de mancomún, aun fuera de Aragón.

D) Personalísimo

Según el artículo 670 CC: «El testamento es un acto personalísimo: no podrá de-jarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en las que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente».

Acto seguido, el CC excepciona en su artículo 671 que «podrá el testador enco-mendar a un tercero la distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes, a los pobres o a los establecimientos de bene-ficencia, así como la elección de las personas o establecimientos a quienes aquéllas deben aplicarse».

El testamento, o cláusulas del mismo que contravengan esta prohibición, será ra-dicalmente nulo aplicándose la misma regla que el artículo 733 establece para el testamento mancomunado.

Los ordenamientos forales contienen una regulación detallada de los testamentos por comisario o por fiduciario:

a) En libro IV del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones se regula:

– La institución de heredero fiduciario (pudiendo recaer esta designación en la persona del cónyuge sobreviviente o del conviviente en unión estable de pa-

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reja superviviente o de dos parientes más próximos que elija el testador. Será fiduciario quien elija la persona a instituir como heredero entre los hijos y des-cendientes (artículos 424-1 y 424-5).

– Los herederos y legatarios de confianza. Son personas individuales designados por el testador para que den a los bienes el destino que les haya encomendado confidencialmente, de palabra o por escrito (artículos 424-11 a 424-15)

b) El Código de Sucesiones por Causa de Muerte de Aragón regula en sus artícu-los 124 a 133 la denominada «fiducia sucesoria» y dispone que «todo aragonés capaz para testar puede nombrar uno o varios fiduciarios para que ordenen su sucesión actuando individual, conjunta o sucesivamente».

c) En Navarra, la Compilación de Derecho Civil Foral también contempla las figu-ras del «fiduciario-comisario», para el caso de haber fallecido el causante sin haber or-denado de otro modo su sucesión (Leyes 281 a 288) y de los herederos de confianza, en términos similares a la normativa catalana (Leyes 289 a 295).

d) En Galicia, la Ley de Derecho Civil Ley de Derecho Civil 2/2006, de 14 de junio 24 de mayo de 1995, autoriza a nombrar comisario al cónyuge no testador, al objeto de que pueda distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes sin perjuicio de las legítimas y mejoras que hubiese institui-do ya el causante (arts. 197 y 198141 143).

e) Para Vizcaya, la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco regula en sus artículos 32 a 48 el poder gestatorio y el testamento por comisario. Merece destacarse la figura del denominado «alkar-poderoso» por el que los cónyuges pueden nombrase recípro-camente comisario en la escritura de capitulaciones o pacto sucesorio.

f) La Compilación del Derecho Civil de las Illes Balears contempla, para la isla de Mallorca, que el testador encomiende al instituido heredero o al legatario llamado al usufructo universal de la herencia la asignación o distribución de los bienes o la elección de herederos, quedando a salvo las legítimas (arts 18 a 23). Para las islas de Ibiza y Formentera contempla la fiducia sucesoria por la que cada cónyuge puede nombrar fiduciario al otro para que ordene la sucesión de aquél entre sus descen-dientes comunes.

E) Formalismo

La voluntad del testador ha de producir efectos tras su muerte por lo que ha de manifestarse necesariamente a través de las formas predeterminadas por la Ley, de modo que, si no se cumplen, no puede reconocerse su existencia.

Así lo sanciona el artículo 687 CC al disponer: «Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo». Todas las modalidades testamentarias tienen la nota del formalismo siendo el negocio jurídico que el CC reviste de mayor número de formalidades.

Como consecuencia directa de este formalismo, el artículo 672 CC establece la nulidad radical de las memorias testamentarias (escritos firmados por el testador en las que, haciendo uso de la facultad que se reservó en el testamento, completaba, modificaba u ordenaba nuevamente las disposiciones contenidas en él), salvo que revistan los requisitos formales y materiales del testamento ológrafo, en cuyo caso

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valdrán como tal. Sí se admite la validez de las mismas en los ordenamientos forales de Cataluña (artículo 421 del CCCataluña) y Navarra (Ley 196).

G) Revocabilidad

El testamento es un acto esencialmente revocable hasta la muerte del testador, que podrá revocar su testamento anterior.

El artículo 737 CC establece al respecto que: «Todas las disposiciones testamenta-rias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas.

Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales» (las denominadas cláusulas ad cautelam).

7º. Eficacia post mortem. Los efectos del testamento, como vimos, se producen a la muerte del testador.

4. Contenido del testamento

El contenido típico de carácter principal del testamento viene constituido por:

a) la institución de heredero.

b) el legado, y

c) la carga modal.

Junto a estas disposiciones de carácter atributivo también constituyen contenido típico del testamento una serie de disposiciones instrumentales o accesorias como la designación de albacea, de contador-partidor, disposiciones sobre colación o par-tición, revocación de testamentos anteriores, etc.

Frente a este contenido típico, existe un contenido atípico o anómalo que puede referirse tanto al ámbito patrimonial (reconocimiento de deuda, designación testa-mentaria del tercero beneficiario de un seguro de vida, etc.) como al extrapatrimo-nial (rehabilitación del indigno, reconocimiento de hijos, nombramiento de tutores, etc.).

II. CLASES DE TESTAMENTO

El artículo 676 CC clasifica los testamentos por su forma: «El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado».

Según el artículo 679, «es abierto el testamento siempre que el testador manifieste su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedan-do enteradas de lo que en él se dispone».

Conforme al artículo 680, «el testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto».

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El artículo 678 CC establece: «Se llama ológrafo al testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determina en el artí-culo 688».

Por su parte, el artículo 677 dispone: «Se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero».

Siguiendo a LACRUZ, son testamentos comunes aquéllos cuyo empleo no requie-re demostración de calidad o circunstancia alguna. Ni el testador ni sus herederos han de demostrar la concurrencia (o ausencia) de dichas circunstancias, sino el que quiera impugnar la validez del testamento.

Los testamentos especiales presuponen unas circunstancias específicas para las cuales valen, y sólo para ellas, habiendo de demostrar quien intente reivindicar o ejercitar derechos sobre la base del testamento, la existencia de los supuestos que hacen posible esa forma de testar.

En los testamentos comunes se admiten modalidades que atienden a concretas circunstancias que concurren en el testador. Así:

– El testador que no sabe o no puede firmar (puede ser tanto abierto —artículo 697.1º— como cerrado —artículo 706. pfo. 4).

– El testador que sea ciego, sordo o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento (sólo cabe el testamento abierto, artículo 697.2º y 708).

– El testamento abierto en peligro inminente de muerte (artículo 700).

– El testamento abierto en caso de epidemia (artículo 701).

También los testamentos especiales admiten formas excepcionales en atención a las circunstancias, como el testamento militar en peligro próximo de acción de gue-rra (artículo 720) o el testamento marítimo en peligro de naufragio (artículo 731).

III. SOLEMNIDADES GENERALES

En consonancia con el carácter de negocio jurídico formal, el testamento no pro-duce sus efectos si no se realiza con las formas y solemnidades establecidas por la Ley, que asocia al incumplimiento de las mismas la nulidad del testamento, como expresamente sanciona el artículo 687 CC.

Las funciones que se atribuyen por los distintos autores a esta acusada solemni-dad son varias:

a) Garantizar la autenticidad de la declaración testamentaria evitando fraudes o suplantaciones.

b) Buscar la seguridad en su otorgamiento.

c) Salvaguardar la libertad en la expresión del testador.

d) Provocar el efecto psicológico de la gravedad e importancia de la ocasión para evitar realizarlo de forma ligera e impremeditada.

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1. Personas que concurren al otorgamiento

En todos los testamentos, salvo en el ológrafo, han de concurrir al otorgamiento, además del testador, otras personas. Pasamos a examinarlas:

A) El notario

En el CC sólo su artículo 694 pfo. 1º se refiere al notario autorizante cuando dis-pone: «El testamento abierto deberá ser otorgado ante notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento».

Esta exigencia se ha de extender a todos los testamentos notariales, no sólo al abierto.

La habilidad del notario para actuar en un determinado lugar está regulada en los artículos 116 a 118 del Reglamento Notarial.

Cuando se declare nulo un testamento por inobservancia de las formalidades re-queridas en cada caso, el notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negli-gencia o ignorancia inexcusable (artículos 705 y 715 del CC para los testamentos abierto y cerrado respectivamente), sin perjuicio de las responsabilidades penales o disciplinarias a que pudiera haber lugar.

B) Los testigos

El CC exigía la presencia de testigos en todos los testamentos, salvo el ológrafo, hasta la Ley 30/91 que suprimió con carácter general dicha exigencia en los testa-mentos notariales.

No obstante, se requiere la presencia de dos testigos idóneos en los siguientes casos de testamento notarial:

1º. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar el testamento (tanto abier-to —artículo 697.1º— como cerrado —artículo 707.5º.2—).

2º. Si el testador, aunque pueda firmarlo, es ciego o declara que no sabe o no puede leer por sí el testamento abierto. Si el testador que no supiese ni pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada (artículo 697.2º).

3º. Si el notario no conoce al testador y éste no se identifica con documento oficial (artículo 685.1).

4º. Si lo piden el notario o el testador (tanto en el cerrado como en el abierto, arts 697. 3 y 707.7º).

En los testamentos no notariales, menos en el ológrafo, se exige la presencia de testigos a excepción del testamento cerrado militar ante el Comisario de Guerra, hoy Interventor Militar, que ejerce funciones notariales.

Como recogen DÍEZ PICAZO Y GULLÓN, en los testamentos notariales los testi-gos son meramente instrumentales pues quien autoriza el testamento es el notario y su función es dotar de publicidad al otorgamiento. Por el contrario, en los que se

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otorgan verbalmente sin notario son de mayor utilidad llegando a convertirse en depositarios de la voluntad del testador.

Los testigos han de ser «idóneos». El artículo 681 CC enumera las incapacidades para ser testigo. Dispone este precepto: «No podrán ser testigos en los testamentos:

1º. Los menores de edad, salvo en el testamento en caso de epidemia (en el que, conforme al artículo 701, basta con que sean mayores de dieciséis años).

La cuestión de si los menores emancipados pueden ser testigos no es pacífica. Mientras que CASTÁN y TORRES consideran que los emancipados no pueden ser testigos, otros como DÍEZ PICAZO sostienen que deben considerarse hábiles por su grado de madurez psíquica y porque su incapacidad presunta no encaja dentro de las restricciones que señala el artículo 323 CC cuando dispone que la emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor.

2º. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.

3º. Los que no entiendan el idioma del testador.

4º. Los que no estén en su sano juicio (no siendo preciso que estén judicialmente incapacitados).

5º. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segun-do de afinidad del notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo».

Según la STS de 4 de abril de 1967 no suponen incompatibilidad los servicios esporádicos y desinteresados prestados al notario por el testigo. Aunque la sentencia de 16 de diciembre de 1975 sí considera empleado al que trabaja en la notaría y percibe su retribución del oficial que es a quien realmente presta su ayuda. El artículo 421 del CC Cataluña no incluye entre las prohibiciones la dependencia laboral del notario autorizante.

El artículo 682 CC establece que: “en el testamento abierto tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario”.

El artículo 683 CC dispone: “Para que un testigo sea declarado inhábil, es necesa-rio que la causa de su incapacidad exista al tiempo de otorgarse el testamento”.

La inasistencia o incapacidad de los testigos cuando son preceptivos es causa de nulidad del testamento.

C) Otras personas que pueden concurrir al otorgamiento

En el testamento del incapacitado, el artículo 665 CC impone al notario que de-signe dos facultativos que previamente le reconozcan y respondan de su capacidad.

En el testamento otorgado en idioma desconocido para el notario, el notario, con-forme al artículo 684, elegirá un intérprete que traduzca la disposición testamentaria a la lengua oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el notario.

2. Identificación del testador

Tradicionalmente se ha intentado evitar la suplantación del testador por lo que se han dictado normas para asegurar su plena identificación. Por ello, para el testa-

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mento ológrafo el artículo 688.2 exige que esté íntegramente autografiado por el causante, y en los demás se exige la plena identificación del testador.

Tras la entrada en vigor de la Ley 30/1991, la identificación del testador en los testamentos notariales se puede producir:

– Porque el notario conozca al testador (artículo 685.1).

– Si no lo conoce, se pude realizar, bien mediante dos testigos que conozcan al testador y sean conocidos por el notario, bien mediante la presentación de los documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas (artículo 685.2 CC en relación con el artículo 23 LN y 187 del RN que autorizan la identificación a través del DNI y exigen que los documen-tos oficiales han de tener fotografía y firma de su titular. Además del DNI, los más habituales son el pasaporte y el permiso de conducir).

En los testamentos en peligro de muerte y en caso de epidemia, al no ser autori-zados por notario, la identificación del testador necesariamente se ha de realizar por testigos, que tienen obligación de conocerlo (artículo 685.2 CC).

Si no pudiese identificarse al testador en la forma indicada, se declarará esta cir-cunstancia por el notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Si el tes-tamento fuere impugnado por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador (artículo 686 CC).

3. Idioma del testamento

El artículo 684 CC, redactado conforme a la ley 30/1991, de 20 de diciembre establece: «Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el notario no co-nozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el notario. El documento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

El testimonio abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el notario, aunque éste conozca aquélla».

Cuando el notario desconozca la lengua del testador se designará un único intér-prete por el testador no requiriéndose que sea intérprete oficial. Ello ocurrirá tanto en los lugares donde coexistan dos lenguas oficiales, sin perjuicio del deber del no-tario de conocer todas las lenguas oficiales del lugar del otorgamiento, como cuando el testador se exprese en lengua extranjera desconocida para el notario.

Cuando el notario conozca la lengua del testador, si ésta no es oficial en el lugar del otorgamiento, no se exige intérprete pero se habrá de escribir el testamento abierto o el acta del cerrado en la lengua del testador y en la oficial que emplee el notario. Por el contrario, si la lengua utilizada por el testador es cualquiera de las oficiales en el lugar del otorgamiento, no será preciso ni el intérprete ni la redacción bilingüe.

Esta regulación está en consonancia con la cooficialidad del castellano y las demás lenguas españolas en las respectivas Comunidades Autónomas, de conformidad con sus Estatutos y con el artículo 3 de la Constitución.

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Regulación que no es seguida por la Compilación del Derecho Civil de Navarra que en su Ley 192, autoriza a los navarros a testar en vascuence, pero cuando el notario no conociere esta lengua, exige la intervención de dos intérpretes elegidos por el testador para su traduc-ción al castellano.

No existe inconveniente en que los intérpretes sean al mismo tiempo testigos del testamento habiendo de reunir las condiciones de idoneidad de éstos.

IV. LA CAPACIDAD PARA TESTAR

1. Presunción de capacidad general

El negocio jurídico dispositivo del testamento requiere que su autor tenga un gra-do de voluntad e inteligencia suficiente para realizarlo de forma libre y consciente.

El artículo 662 del CC establece como regla general que «pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente».

Se trata de una presunción iuris tantum de capacidad para testar que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario que, según la jurisprudencia, ha de ser objeto de prueba cumplida, evidente y completa (entre las más recientes SSTS de 8 de junio de 1994, 27 de enero de 1998, 12 de mayo de 1998 y 19 de septiembre de 1998).

El artículo 40.6 de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 previene expresamente que el deudor concursado conservará la facultad de testar, sin perjuicio de los efec-tos del concurso sobre la herencia.

Sabido es que sólo las personas físicas pueden otorgar testamento pues sólo ellas pueden generar sucesión mortis causa.

2. Momento en que se ha de apreciar la capacidad

La capacidad para testar, conforme al artículo 666 CC, se ha de apreciar atendien-do únicamente al estado en que se halle el testador al tiempo de otorgar testamento.

Carecerá de importancia el estado del testador en el momento de su muerte. En este sentido el artículo 664 dice: «El testamento hecho antes de la enajenación men-tal es válido».

La STS de 19 de septiembre de 1998 contempla que exista la incapacidad antes de la declaración judicial, especialmente en las enfermedades degenerativas y progresivas con casi nula capacidad de recuperación.

3. Causas de incapacidad

Conforme al artículo 663 CC: «Están incapacitados para testar:

1º. Los menores de catorce años de uno y otro sexo (salvo el testamento ológrafo que sólo puede otorgarse por los mayores de edad, ex artículo 668 CC).

2º. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio».

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A) Edad

La mención al sexo trae causa de que en el derecho anterior al CC la mujer podía testar a los doce años. La reducción de la edad respecto a la precisada para adquirir la plena capacidad de obrar se justifica en que, al ser el testamento un acto mortis causa, no puede causar perjuicios a su autor así como en la posibilidad de revocarlo a lo largo de su vida.

B) Cabal juicio

Contempla el CC supuestos tanto de enajenación mental duradera como de acci-dental y pasajera ausencia de capacidad de entender y de querer (hipnotismo, em-briaguez, estado de shock, etc.).

La expresión empleada por el CC de no hallarse en su cabal juicio es más amplia que la que utiliza al referirse a la incapacidad para contratar en su artículo 1.263.2º, que habla de «locos o dementes» (OSSORIO y LACRUZ).

No se requiere una previa declaración de incapacidad aunque, si el sujeto está ha-bitualmente carente de cabal juicio, no podrá gobernarse a sí mismo y debería estar incapacitado conforme al artículo 200 CC. No obstante, si no está incapacitado por resolución judicial, jugará la presunción de capacidad para testar del artículo 662 (STS de 18 de marzo de 1988)

La jurisprudencia del TS viene manteniendo que son circunstancias insuficientes para es-tablecer la incapacidad: la edad senil del testador («ser un anciano decrépito y achacoso»), que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos que no afecten a su estado mental o que padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio (STS de25/4/59, 25/10/28 y 27/1/1998).

También recoge la jurisprudencia que las demencias seniles por trastornos físicos orgáni-cos (arterioesclerosis, hidrocefalia y alzhéimer) en fase terminal producen un deterioro irre-versible de la capacidad de juicio que privan de la razón y de la capacidad de querer, entender y obrar (STS de 18 de mayo de 1998).

C) Otros sujetos imposibilitados para testar

El artículo 708 impide a los ciegos y a los que no sepan o no puedan leer otorgar testamento cerrado (pues no pueden comprobar si el texto que se guarda en la cu-bierta contiene su verdadera voluntad).

Tampoco podrá otorgar testamento ológrafo el ciego que no puede o no sabe es-cribir con caracteres caligráficos. Al ser la autografía la forma en la que se identifica este testamento no se admite el testamento escrito en el método Braille.

Se discute si el analfabeto sordomudo puede realizar cualquier clase de testa-mento. Es claro que no puede otorgar testamento cerrado ni ológrafo. En cuanto al cerrado se ha planteado si le serían de aplicación de las normas para los supuestos en que el notario no conoce la lengua del testador y se podría otorgar con la inter-vención de un intérprete del lenguaje de las señas. Existe el inconveniente de que se exige la redacción bilingüe y el lenguaje de las señas no puede plasmarse por escrito. En otros países, como Italia, está expresamente regulado el testamento por el sordomudo.

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4. Apreciación y constancia de la capacidad

En los testamentos notariales corresponde al notario asegurase de la capacidad del testador (artículo 685.1 CC) y en el resto les corresponde a los testigos que pro-curarán cerciorarse de dicha capacidad (artículo 685.2 CC).

La jurisprudencia ha venido otorgando gran relevancia al juicio favorable de ca-pacidad emitido por el notario que, no obstante, admite prueba en contrario. La falta de constancia de este juicio de capacidad favorable acarrea la nulidad del testamento (SSTS de 7 de octubre de 1982 y 12 de mayo de 1998).

5. El testamento del incapacitado

Impone el artículo 665, como hemos visto, que cuando la sentencia que declare la incapacidad no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar, el notario designará dos facultativos que previamente reconozcan al que pretende otorgar testamento y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.

V. INEFICACIA, REVOCACIÓN, NULIDAD Y CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

Aunque el CC encabeza los artículos 737 y siguientes con la rúbrica «De la revo-cación e ineficacia de los testamentos», no contiene una normativa general de los diversos supuestos en que un testamento es inválido o carece de efectos. De forma fragmentaria se ocupa de la nulidad (artículos 673, 687, 715 y 688.2º) y de la inefica-cia y caducidad (artículo 743), mientras que en los artículos 737 y siguientes contie-ne una más completa regulación de la revocación.

Ante esta falta de normación general sobre la ineficacia de los testamentos, habrá que inducirla de los diversos preceptos que la regulan en su amplia gama de inexis-tencia, nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, revocación, denuncia, caducidad, etc. Sin que pueda reputarse aplicable íntegramente a los testamentos la doctrina ge-neral sobre la nulidad de los negocios jurídicos inter vivos por ser aquéllos unos ne-gocios de estructura unilateral y comprensivos de declaraciones no recepticias (SSTS de 12 de noviembre de 1964, 26 de noviembre de 1968 y 3 de octubre de 1979).

Partiendo del concepto general de ineficacia del testamento como la carencia de los efectos jurídicos que le son propios, las causas que pueden determinar dicha ineficacia son: nulidad, revocación y caducidad. Con OSSORIO MORALES podemos sintetizarlas de la siguiente forma:

a) Nulidad implica un defecto o vicio concurrente en el testamento que determi-na su invalidez.

b) La revocación presupone un testamento válido y es la voluntad del testador la que deja sin efecto el testamento.

c) La caducidad opera por el mero transcurso del tiempo sobre un testamento inicialmente válido o por no practicar las solemnidades complementarias.

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El CC las caracteriza de forma restrictiva al disponer en su artículo 743: «Cadu-carán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testa-mentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código». Sin embargo, la doctrina mayoritaria desvirtúa este aparente rigor del precepto, tanto por consi-derarlo inútil como por la ya indicada dispersa y asistemática regulación que el CC hace de la ineficacia del testamento.

En este sentido, la jurisprudencia concluye que los testamentos y las disposicio-nes testamentarias son ineficaces cuando concurre alguna de las causas expresamen-te previstas en la ley, y en general cuando su validez resulte imposible por falta de los requisitos y formalidades que la ley exige (STS de 5 de diciembre de 1950).

La ineficacia de los testamentos puede ser:

– Total, cuando los testamentos se otorgan sin cumplir los requisitos legalmente establecidos, pues adolecen de un vicio genético que provoca su total ausencia de efectos.

– Parcial, cuando habiéndose cumplido los requisitos generales exigidos para el otorgamiento, parte del contenido del testamento atenta contra alguna prohibición legal, no respete los límites impuestos a la voluntad del causante, etc., produciéndose entonces la ineficacia de las disposiciones testamentarias concretas, pero mantenién-dose el resto del testamento eficaz, ya que en materia testamentaria la aplicación del principio de conservación del testamento tiene amplio juego (CAPILLA RONCERO).

1. Revocación

A) Concepto

El artículo 737 CC establece contundentemente el principio de la revocabilidad esencial del testamento: «Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas».

Tradicionalmente se ha fundamentado esta revocabilidad esencial en que la vo-luntad mortis causa de una persona puede mudar mientras viva. Por eso se le de-nomina última voluntad, pues mientras viva el causante tendrá la oportunidad de cambiar el testamento para adaptarlo a sus sucesivos deseos.

Es tan esencial la revocabilidad del testamento, que el mismo artículo 737 dispone que se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no lo hiciere con ciertas palabras o señales (les denominadas cláusulas ad cautelam).

Dado que los testamentos sólo pueden ser revocados por otros testamentos poste-riores, resulta de gran importancia determinar el momento exacto del otorgamiento para concretar cuáles son las disposiciones testamentarias vigentes en el momento de abrirse la sucesión (por ello la fecha es requisito ineludible de todos los testamen-tos).

Sin embargo, pueden producirse problemas difíciles de resolver (piénsese en la concurrencia de un testamento abierto con constancia de la hora con otro ológrafo de la misma fecha en el que no conste la hora, o en la concurrencia de dos testa-mentos ológrafos de la misma fecha) cuando se suscite la duda sobre cuál gozará

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de eficacia cuando no aparezca claramente que el testador los concibió como com-plementarios. La solución, como apunta CAPILLA RONCERO, debe encaminarse a reputarlos complementarios, pues probablemente la intención de un testador que el mismo día otorga varios testamentos no sea la de revocar, sino establecer un sistema más o menos conjunto de sus últimas voluntades.

En consonancia con esta característica cabe definir la revocación como la declara-ción de voluntad del testador por la que determina la ineficacia del anterior negocio jurídico testamentario (DÍEZ PICAZO Y GULLÓN).

Al amparo del artículo 738, la revocación puede ser total o parcial, según afecte a la totalidad del testamento o sólo a alguna o algunas de sus concretas disposiciones.

B) Requisitos

Impone el artículo 738 que el testamento no puede ser revocado en todo ni en parte sino con las solemnidades necesarias para testar.

A excepción de la denominada revocación real —que abordaremos más adelan-te—, la revocación ha de reunir las exigencias tanto de forma como de fondo propias del testamento. Así, debe ser un acto personalísimo, sin que quepa que un tercero pueda revocar el testamento otorgado por otra persona; es necesaria la misma capa-cidad que para testar; y su contenido es sustancialmente idéntico al del testamento, ya que, como éste, persigue ordenar de una determinada forma las disposiciones de última voluntad del causante.

No existe obligación de que el testamento revocador sea del mismo tipo que el revocado. Basta con sea eficaz. Por ello un testamento ológrafo podrá revocar a uno notarial anterior, y viceversa.

El artículo 739.1º CC dispone que el testamento anterior queda revocado de de-recho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte. Cuando el CC habla del nuevo testamento perfecto significa que ha de ser válido (STS de 13 de julio de 1985). En consecuencia, si un testamento caduca por falta de cumplimiento de los requisitos posteriores a su otor-gamiento, devendrá ineficaz y carecerá de efectos revocatorios.

No obstante, sí se mantendrá el efecto revocatorio del testamento válido que no llega ser eficaz, como dispone el artículo 740: «La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los lega-tarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos».

C) Clases

Tradicionalmente se distingue por los autores entre revocación expresa, tácita y material o real.

a) Revocación expresa

Es aquella en la que el testador de forma explícita manifiesta su voluntar de dejar sin efecto, total o parcialmente, el testamento anterior. Ha de reunir los requisitos exigidos por el artículo 738, ya estudiados.

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b) Revocación tácita

Es la que no se realiza de forma expresa, sino que hay que deducirla de un testa-mento posterior. La contempla el ya citado artículo 739.1 cuando establece: «El tes-tamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte». El tenor del precepto no exige que se exprese la subsistencia del testamento anterior, por lo que cabria concluir que todo testamento perfecto está dotado ex lege de eficacia revocatoria total de los anteriores, si bien ésta puede ser evitada por la voluntad del testador expresada en último testamento.

Si a ello se añade que tampoco existe precepto alguno que obligue a establecer la sucesión mediante un único testamento, cuando concurran varios testamentos y no exista expresa declaración del testador sobre la subsistencia de los anteriores, deberá acudirse a la interpretación de la voluntad testamentaria para averiguar si el causante quiso la compatibilidad de todos ellos. La jurisprudencia más reciente, cuando no hay revocación expresa, se decanta por la compatibilidad entre los diversos testa-mentos (SSTS de 1 de febrero de 1986, 7 de mayo de 1990 y 14 de mayo de 1996).

Sin embargo, establece el artículo 739.2, el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero. Es la denominada reviviscencia del testamento revocado, que la mayoría de la doctrina extiende también a los supuestos en los que el segundo tes-tamento es exclusivamente revocatorio, es decir, cuando se produce una revocación de otra revocación.

Estos supuestos se califican como de testamentos per relationem, porque existe un único testamento (el tercero) que se integra por un documento (el primer testa-mento) al que se remite.

c) Revocación real o material

Con antecedentes en el Derecho Justinianeo y en las Partidas, las especiales ca-racterísticas del testamento cerrado conducen al CC, en el caso de destrucción o alteración del testamento a establecer presunciones sobre la voluntad revocatoria del testador estableciendo un régimen distinto según aparezca el testamento en el domicilio del testador o se encuentre en poder de otra persona.

Así, el artículo 742 dice: «Se presume revocado el testamento cerrado que aparez-ca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.

Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será ne-cesario probar además la autenticidad del testamento para su validez.

Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvie-ren rota cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado de esta forma por el mismo testador».

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La rotura del testamento sólo es revocatoria cuando es voluntaria y consciente. Si falta la voluntad o conocimiento del testador o si lo rompe por equivocación o lo obligan a romperlo con amenazas, no se produce efecto revocatorio. La decisión de la rotura ha de ser personalísima del testador, sin que pueda confiarse a un tercero por vedarlo el artículo 670.2º. Lo que sí cabe es la rotura por tercero de orden del testador (recogida en las Partidas), ya que el CC sólo exige (interpretado a contra-rio) para la revocación real su voluntad y conocimiento, no su participación física en dicha rotura o laceración.

La lejana STS de 5 de junio de 1925 entendió que las disposiciones del artículo 742 no son aplicables al testamento ológrafo, por referirse sólo al cerrado y, por tanto no pueden extenderse a otros testamentos. Sin embargo, parece absurdo que si un testador rompe en pequeños pedazos, ante testigos, su testamento ológrafo manifes-tando que lo hace con intención de revocarlo no se considere revocado y pudiera surtir luego efectos si el avisado heredero lograra recoger los pedazos de papel y reconstruirlo (LACRUZ).

D) Efectos

La revocación priva de eficacia al testamento revocado con la excepción, prevista en el artículo 731 CC, del reconocimiento de un hijo, que no pierde su fuerza aunque se revoque el testamento en que se hizo o éste no contenga otras disposiciones, o sean nulas las demás que contuviere. La razón de esta excepción está en la indispo-nibilidad de los efectos del reconocimiento de hijos.

La jurisprudencia, con algunas vacilaciones, ha considerado que otras disposicio-nes que no forman parte del contenido típico del testamento, como el reconoci-miento de la simulación de una compraventa o el reconocimiento de derechos, no resultaban alcanzadas por la revocación del testamento en el que se contenían (SSTS de 6 de junio de 1986 o de (1 de julio de 1996).

2. Nulidad

El testamento será absolutamente nulo cuando no se cumplan en su otorgamiento las prescripciones legales, lo que, como indica DÍEZ PICAZO, en algunos casos mas que nulidad absoluta dará lugar inexistencia, si es que se admite esta categoría como diferente a la anterior.

Ante la ya indicada falta de rigor del CC en materia de ineficacia y la ausencia de un régimen jurídico regulador de la invalidez del testamento, se producen lagunas que, en la medida de los posible y siempre que concurra identidad de razón, son rellenables mediante el recurso a la analogía. Para ello se ha propuesto trasladar al testamento la tipología básica de invalidez o ineficacia estructural del testamento, distinguiendo así supuestos de nulidad radical junto a supuestos de anulabilidad o impugnabilidad. Sin embargo, las diferencias estructurales entre contrato y testamen-to dificultad extraordinariamente esa tarea, en especial por la unilateralidad del testa-mento frente a la bilateralidad del contrato. Por ello, sólo parece razonable extender el régimen de la nulidad y anulabilidad contractuales al testamento en los casos en que pueda existir justificación (como aceptar la definición de dolo del artículo 1269 o incluir la intimidación, no expresamente contemplada en el artículo 673, entre los

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vicios de la voluntad relevantes para el testamento). En atención a esto, no cabe afir-mar la existencia en el CC de la categoría general de la anulabilidad del testamento (CAPILLA RONCERO). Por el contrario, sí se encuentra esta distinción entre causas de nulidad y de anulabilidad en la Ley de Sucesiones por Causa de Muerte de Aragón (artículos 108 y ss.).

A) Las causas de nulidad

Ya hemos indicado la forma fragmentaria con la que el CC regula la ineficacia y, consecuentemente, la nulidad de las disposiciones testamentarias. Ello conlleva la dificultad para sistematizar las causas de nulidad desperdigadas a lo largo del CC. Tradicionalmente se señalan como tales las siguientes:

1) Falta de capacidad del testador. No ser mayor de 14 años o no estar en su cabal juicio como previene el artículo 663 para el testamento en general. o no ser mayor de edad como exige el artículo 688.1 para otorgar el testamento ológrafo.

2) Incumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley, sancionado por el artículo 687.

3) La utilización de una forma de testar prohibida por el Código (como el testa-mento mancomunado, vedado por el artículo 669).

4) La realización del testamento por persona distinta del testador (como el testa-mento por comisario o mandatario prohibido por el artículo 670).

5) El otorgamiento con violencia, dolo o fraude, que será nulo ex artículo 673. Como hemos adelantado, no incluye la intimidación, pero este vicio de la voluntad sí será invocable por analogía de los artículos 1265 y 1267 CC.

Pero también existen otros supuestos en los que el testamento también puede ser nulo:

– Por no haber respetado el testador los límites legales impuestos a la autonomía de la voluntad (cuando ordena una sustitución fideicomisaria más allá de los grados o llamamientos permitidos por el artículo. 781, hace un llamamiento a persona incierta —prohibido por el artículo 750—, dispone de bienes que no son suyos —artículo 667— o impone una prohibición de disponer perpetua o temporal en contra de lo preceptuado por el artículo 785.2º).

– Por no concurrir las circunstancias excepcionales que justifican ciertas modali-dades extraordinarias de testamento (en peligro de muerte o naufragio, en caso de epidemia, etc.).

– Por no contener voluntad de testar, el denominado testamento apócrifo o apa-rente, al que le falta el elemento esencial de contener la voluntad testamentaria de su aparente autor.

B) Clases de nulidad

Si la nulidad afecta a todo el testamento será total, mientras que si afecta a una o varias disposiciones testamentarias concretas será parcial, permaneciendo la validez del resto. Sin embargo, será nulo todo el testamento si se demostrara que el testador

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no hubiera realizado el resto de las disposiciones sin la declarada nula (SSTS de 10 de octubre de 1977 y 24 de noviembre de 1983).

C) Legitimación

La legitimación activa para impugnar el testamento por causa de nulidad corres-ponde a los interesados en la declaración de nulidad (herederos ab intestato, los fa-vorecidos en un testamento anterior, los que tengan derecho de acrecer, etc.). La STS de 13 de julio de 1989 sostiene que la acción corresponde exclusivamente a los que por llamamiento de la Ley ostentan la condición de herederos, a falta de disposición testamentaria. Resulta evidente que éstos son interesados, pero no debe desecharse la posibilidad de que no sean los únicos. Sin embargo, podrá instarse la nulidad por el Ministerio Fiscal cuando en el otorgamiento haya mediado delito, como medio de restaurar el orden jurídico perturbado por la infracción criminal.

La legitimación pasiva corresponderá a los que resulten favorecidos por el testa-mento cuya nulidad se pretende, entre los que se producirá un litisconsorcio pasivo necesario, así como al albacea mientras no se haya extinguido el albaceazgo (DÍEZ PICAZO Y GULLÓN).

D) Efectos

1º) La declaración de nulidad del testamento determina la apertura de la sucesión intestada como expresamente contempla el artículo 912.1º del CC.

2º) Sanciona el artículo 674 CC al que con dolo, fraude o violencia impidiera a una persona, de quien sea heredero abintestato, otorgue libremente su voluntad con la pérdida de su derecho a la herencia, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que haya incurrido.

3º) Tanto en el testamento abierto como en el cerrado, el notario autorizante res-ponderá de los daños y perjuicios si la falta determinante de la nulidad se produjo a causa de su malicia o de negligencia o ignorancia inexcusable (artículos 705 y 715.1).

4º) La Disposición Derogatoria Única 2.1ª LEC 1/2000 ha derogado el artículo 1252 del CC que establecía la presunción de eficacia contra terceros de la cosa juz-gada en las cuestiones relativas a la nulidad de las disposiciones testamentarias, Con-forme al artículo 222.3 de la actual LEC, esta eficacia quedará limitada a las partes del proceso, a sus herederos y causahabientes así como a los no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes.

5º) Uno de los efectos más característicos efectos de la nulidad del testamento es la denominada conversión, que supone que supone que un testamento es ineficaz bajo una determinada forma, es válido para otra si reúne los elementos legales exi-gidos para ésta. Así lo previene expresamente el artículo 715 cuando el testamento cerrado es nulo por no se haberse observado todas las formalidades previstas en la ley, que será, sin embargo, válido como testamento ológrafo si todo él estuviera escri-to y firmado por el propio testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento.

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E) Ejercicio de la acción de nulidad

La acción que pretende la nulidad de un testamento es de carácter personal y declarativa. Sin embargo, no es necesario el ejercicio previo de la misma para obte-ner ulteriormente la restitución de los bienes, sino que ambas acciones se pueden ejercitar a la vez, aunque obviamente la declaración de nulidad será presupuesto ineludible y lógico de la condena a la restitución de los bienes.

Es posible impugnar un testamento que todavía no es eficaz por no haberse rea-lizado los actos ulteriores que, en ocasiones, impone la Ley, como la adveración y protocolización de los testamentos ológrafos (STS de 14 de mayo de 1996).

F) Plazo de prescripción

La acción de nulidad puede ejercitarse desde el momento de la apertura de la sucesión.

Ante la ausencia en el CC de un plazo de prescripción, son distintas las opiniones vertidas al respecto:

Para LACRUZ es preciso distinguir entre los defectos que generen la inexistencia del testamento (testamento mancomunado, testamento ológrafo escrito a máquina, etc.) en los que la acción de nulidad no está sometida a plazo; los supuestos de nuli-dad por infracción de las solemnidades que no destruye la forma esencial del testa-mento, en cuyo caso el plazo de prescripción será de 15 años ex artículo 1964 CC; y los defectos materiales, cuyo plazo de prescripción sería de 4 años.

Para DÍEZ PICAZO Y GULLÓN, establecer esta distinción, que no se halla en el CC, llevaría a una inseguridad manifiesta por su casuismo. Consideran que el plazo de 15 años sólo estaría reservado para la nulidad del artículo 673 (testamento otorgado con violencia, dolo o fraude), pues en él se protege la voluntad del testador y no se puede encuadrase en el grupo de preceptos que prescriben por motivos de interés general una regulación formal del testamento.

A juicio de CAPILLA RONCERO, la acción de nulidad del testamento es mera-mente declarativa y, por ende, imprescriptible, sea cual sea la causa de nulidad y el defecto de que adolezca el testamento. Aunque matiza que si hubieren prescrito las acciones restitutorias se imposibilitaría el ejercicio de la acción de nulidad, por falta de interés del actor y subsiguiente privación de legitimación activa.

G) La prohibición de impugnación del testamento

El artículo 675.2º del CC dispone: «El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la Ley».

La razón del precepto es tanto histórica (tradicionalmente era muy frecuente que los testadores prohibieran a sus herederos la impugnación de su testamento) como de orden público y constitucional porque admitir tal prohibición chocaría frontal-mente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el ar-tículo 24 de la Constitución. Criterio también aplicable a las concretas disposiciones del testamento (STS de 3 de marzo de 1980).

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Problemática afín plantean las cláusulas en las que se condiciona por el testador la atribución de ciertos beneficios hereditarios a que no se impugne la sucesión. Al tra-tarse de condiciones ilícitas, el artículo 792 sanciona que se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aunque el testador disponga otra cosa.

Similares dificultades ofrecen las cláusulas testamentarias que prohíben la inter-vención judicial en la partición. El CC no contiene una norma prohibitiva como la del artículo 675.2º. Serán válidas si se arbitra un sistema alternativo a la partición judicial en caso de desacuerdo de los herederos y que no se contravengan las prohibiciones del artículo 670 («tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando hayan sido instituidos nominalmente»).

3. Caducidad

Es una modalidad de ineficacia sobrevenida por el transcurso del plazo señalado en atención a las circunstancias en que se otorga (como el testamento en peligro de muerte) o por la inobservancia de requisitos formales ulteriores también en un plazo (como en el testamento ológrafo) que determina su invalidez.

El CC, con una terminología que una veces habla de caducidad y otras de inefica-cia, contempla los siguientes casos:

1º) El testamento ológrafo que no se presenta para su protocolización al Juez de Primera Instancia que corresponda dentro de los cinco años, contados desde el falle-cimiento del testador (artículo. 689).

2º) El testamento abierto otorgado en peligro inminente de muerte o en caso de epidemia quedará ineficaz si pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia. Si el testador falleciere en dicho plazo, también quedará ineficaz si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para elevarlo a escritura pública (artículo. 703).

3º) El testamento militar y el marítimo caducarán a los cuatro meses desde que el testador haya dejado de estar en campaña (artículo. 719) o desde que desembarque en un punto donde pueda testar en la forma ordinaria (artículo. 730) respectivamen-te.

4º) El otorgado en peligro próximo de acción de guerra o en peligro de naufragio, si se salva del peligro en cuya consideración testó o, si se salvare, si no se formaliza en la forma prevenida en el artículo 718 (artículos. 720 y 731).

5º) Los testamentos otorgados sin la autorización de notario, si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la LEC (artículo 704).