I. ULUSLARARASI İSLAM

TİCARET HUI<UI<UNUN GÜNÜMÜZDEI<i MESELELERi I<ONGRESİ

Editör

Doç. Dr. Mehmet Bayyiğit

KOMBAD YAYlNLARI

Konya, Şubat 1997

Kombassan İş Merkezi Tel: 0.332.236 66 80 Fa'<: 0.332.236 43 40 ·

TEMERRÜT FAİZİNİN İsWI HUKUKU AÇlSlNDAN DEGERLENDİRİLAIE!i 1 Dr. Rab mi Ya ran

TÜRK HUKUKUNDAKi TEMERRÜT FAİZİNİN

İSLAM HUKUKU AÇlSINDAN DEGERLENDİRİLMESİ

Dr. Rahmi YARAN

Temerrüdün Sözlük Anlamı

Arapça asılb temerrüt, bu dilde MRD ( ~f" ı kökünden türemiş bir kel!r;e olup tefe"l.:!-1 ~ t;7 ) babında temeı;üd şeklinde mastardır. Merude ( ~.f" ), merade ( :ı;. ı ve temerrade ( ~-_;; ), ala ( ı.Js:. ) harf-i cerri ile "haddt aştı, kibirlendi, dü·endi, bir konuda tecrübe sahibi oldu, onu sı­kılmadan rahatlıkla yapacak hale geldi" anlamlannda kullanılır. Meride ( ~;. ) ve temerrade ( ~";,3 ) lazım fiil olarak da erkeklerin sakal çık­madan önceki halini ve dönemini ifade etmek için kullanılır. Muaviye ha-

~..... ... • , o:; ........

yatının ilk yinııi senelik safhasını anlatmak için ( ı.:... ı.r~ .::.n_r;· ) derken kelimeyi bu anlamda kullanmıştır(l). Bıyıklan belirip'himüz sakalı çıkmamış genç için emrad ( :ı;.1 ) denir. Bir hadis-i şerifte cennetteki in­sanlann gençlik hali ifade edilirken bu kelimenin çoğulu olan mürd ( :ı-;. ) lafzı kullanılmıştır(2). Emrad, ağaç v.s. için kullanıldığında da "yapraksız" demektir. Merade ( ~; ) ve merrade ( ~";.. ), doğrudan meful alar3.k da "düzgün, pürüzsüz hale getirmek, yumuşatmak ve parlatmak" manalarma gelir(3). Osmanlıcada da temerrüd; dik başhlık, inat, direnme anlamında kullanılmaktadır( 4).

Kur'an-ı Kerim'de temerrüt kelimesi yer alınazsa da beş yerde bunun asb olan MRD kökünden türemiş kelimeler geçmektedir(5). Temerrüd ve mütemerrid kelimelerinin geçtiği bir hadiste aynı zamanda bunların anlamı da~~~dir: ~

. ...uı ~! .J! ~ J~ ~~ ~~ ~ Jıı ~ ·~~ ~::::ıı ~)::JI ~!O.)~::,... y~ ~ Jıı ~! , .. ... .... ... ... ..

''Allah, kullarından sadece; Allah'a karşı direnen ve la ilahe illa 'llah demekten imtina eden mütemerride (direnene, asiye, azgına) azab eder"(6).

Hz. Peygamber bir başka hadisi şerifte(7) daha ism-i fai1 olan marid kelimesini azgın (atı) manasında kullanmıştır(8). Diğer bir hadiste(9) de

.!! ....... aynı kelimenin çoğulu olan merade ( 0/J"' l yine bu anlamda kullanılmıştır. Buhari de bir hadiste geçen ıfrit ( ..::..ı_p) kelimesini "insanlardan veya cin­lerden olan mütemerrid" diyerek izah etmektedir(lü) .

• 703.

N. OTURUM 1 FAiZ

Temerrüt kelimesi, her ne kadar Arapça asıllı ise de onun bu dilde, günümüz Türk Hukukunda olduğu gibi bir terim veya ıstılah olarak kul­lanılmadığını görüyoruz. İslam hukukuna dair eserlerde zaman zaman rast­ladığımız temerrüt kelimesi sözlük anlamında veya hakimin, mahkemeye davet emrine uyınama manasında kullanılmıştır. Haskefi (ö.-1088/1677)

~Lı~l_, ~~ı Lr G..$ (.ı.:-JI.,Y) _j~ (_,)

derken(ll) temerrüdü itaatsizlik, dik kafalılık anlamında kullanmaktadır. Fıkıh kitaplarında temerrüdün ikinci bir anlamı da ''hakime müracaat eden davacının, hakimin yazılı veya sözlü talimatı üzerine davalıya gidip, ha­kimin mahkemeye talep emrini kendisine tebliğ etmesi karşısında davalının açıkça 'gelmiyorum' demesi veya hiç cevap vermeksizin gelmemesidir"(12). Bu hale temerrüt ve bu durumdaki davalıya da mütemerrit denmektedir. 9 Haziran 1295 tarihli Osmanlı Usül-i Muha.keme-i Hukı1kiyye Kanunu'nun 141 ve müteakip maddelerinde de temerrüdün mazereti olmaksızın mah­kemeye gelmernek anlamında kullanıldığını görüyoruz(14).

Mustafa Zerka da ifa etmemeden bahsederken aynı kelimeyi "imtina etmek" anlamında kullanmakta(15) fakat bir taraftan da zihnimizde acaba müellif, Türk hukukundaki temerrüt teriminden haberdar mı sorusunun dağınasına sebep olmaktadır.

Temerrüdün Terim Anlamı Temerrüdün terim manasım ve mahiyetini açıklamadan önce "borca

aykırılık" veya "a_lacak hakkının ihlali" de denen "ifa etmeme"den bah­setmekte fayda görüyoruz.

Kaynağı ne olursa olsun, borç yerine getirilmez veya borç mü­nasebetine uygun bir ifa gerçekleştirilmezse "ifa etmeme"den söz edilir. O halde ifa etmeme, her türlü borca aykırılık hallerini içine alan bir genişliğe sahiptir. Doktrinde genellikle kabul edildiği gibi borca aykırılık halleri üç gruba ayrılır: 1) İfa imkansız hale geldiği için borç ifa edilememektedir. 2) İfa inıkfuısız olmadığı halde borçlu ifada bulunmamaktadır. İşte burada mevzumuzu teşkil eden borçlu temerrüdü bahis konusudur. 3) Borçlu ifada bulunmuştur, fakat bu, kötü bir ifadır. Yani borç, borçlanıldığı gibi ifa edil­memiştir. Bu üç hal sırasıyla; inıkfuısızlık, temerrüt ve kötü ifa şeklinde ifade edilir(16). Bu kısa giriş bize borçlu temerrüdünün terim anlamı hak­kında da bazı ipuçları vermektedir. Buna göre borçlu temerrüdünden söz edebilmek için ifanın mümkün olması gerekir.

İfamn borç münasebetine uygun olarak gerçekleşmesine bizzat ala­caklının tavır ve hareketleri de engel olabilir. Eğer borcun zamanında ifa

• 704.

TEMERRÜI' FAİZİNİN İSlAMHUKUKU AÇJSINDAN DEGERIENDİRİLMESİ 1 Dr. Rahmi Yaran

edilmemesine sebebiyet veren borçlu değil de alacaldı ise bu takdirde ala­caldı temerrüdünden söz edilir(17).

Borçlu temerrüdü ile alacaklı temerrüdünün mahiyetleri de, sonuçları da birbirinden farklıdır. Dolayısıyla her birinin ayrı ayrı tarif edilmesi ge­rekir Ancak temerrüt faizi, borçlunun temerrüdü ile ilgili bir konu olduğu için biz sadece borçlunun temerrüdünü tarif etmeye çalışacağız ve temerrüt kelimesini tek başına kullandığımızda borçlunun temerrüdünü kas­dedeceğiz.

Günümüz Türk hukukçulannın tanımlarından hareketle ve İslam hu­kukuna dair hükümleri dikkate alarak bu çalışmamıza esas olmak üzere borçlu temerrüdünü "İfaya muktedir borçlunun, muaccel ve ifası mümkün borcunu, alacaklı talep ettiği ve ifayı kabule hazır olduğu halde zamanında ifa etmemesidir" şeklinde tarif ediyoruz. Hemen ifade edelim ki tarifin ba­şındaki "ifaya muktedif' kısmı, İslam hukuku hükümleri çerçevesinde ek­lenmiş olup bu tarifi Türk hukukundaki temerrüt tarifinden ayıran en önemli farklılıktır(18).

Faizin Tarifi

Konumuz temerrüt faizi olduğuna göre İslam hukukunun faiz gö­rüşüne de kısaca temas etmekte fayda vardır. Faiz, Arapça bir kelime ise de Arapça'da; Türkçe'de anlaşılan faiz manasında kullanılmamaktadır. Kur'an-ı Kerim'de ve hadisi şeriflerde kullanılan kelime "riba" dır. Riba yani faiz Allah ve Rasulü tarafından kesinlikle yasaklanmış, faiz yiyenlerin ve alış verişi de faiz gibi kabul edenlerin yerlerinden şeytan çarpmıŞ gibi kalkacakları ifade edi1ıniştir(19). Faize kesin yasak getiren Allah teala "Ey iman edenler! Allah'tan korkun ve eğer mümin iseniz kalan faizi bırakın" (20) buyurmak suretiyle bundan böyle faizden uzak durolmasını ve daha ön­cesine ait faizli muamelelerden dolayı da sadece ana paranın alınmasını, fa­izinin terk edilmesini istemektedir. Ayeti kerimedeki " ... eğer mümin ise­niz ... " ifadesi inanan insanların bu işlemden uzak durmaları için ço~

şiddetli bir mahiyet arz etmektedir. Bir sonraki ayette de, bu emre uy~ mayanların; Allah'a ve Rasulüne karşı harp halinde olduklarını bilmeleri is­tenmektedir.

Kur'an'da sözü edilen ribanın mahiyeti; Kur'an'da da, hadislerde de açıklanmamıştır. Kur'an, yaşanmak .ve hayatta uygulanmak için in­dirildiğine ve Hz. Peygamber de onu açıklayıp izah etmekle mükellef ol­duğuna göre kanaatimizce burada kasdedilen ribanın o günkü müslümanlar tarafından anlaşıl.dığım, dolayısıyla bir tarife ihtiyaç duyulmadığını kabul etmek uygun olur. Öyleyse o günkü riba nedir? O zaman Araplar arasında uygulanmakta olan riba şöyleydi: Borçlu, ödeme zamanı geldiği halde bor-

• 705 •

N. OTURUM 1 FAİZ

cunu ödeyemeyecek durumdaysa alacaklı ona "Borcunu ödüyor musun? Yoksa artırıyor musun?'' derdi. O da vadenin uzatılınası mukabilinde borcun miktarının artmasına razı olurdu. Bu tür ribaya cahiliye ribası (ribe'l­cab.iliyye), borç ribası (ribe'd-düyün), vade ribası (ribe'n-nesie) gibi isimler verilir. Ahmed b. Hanbel'e; neyin kesinkes riba olduğu sorulunca bu tür ri­bayı tarif etmiştir(21).

Hz. Peygamber (s.a.s), ribanın alınmasının da veri~nin de yasak olduğunu beyan etmiş(22), alanı da, vereni de(23), bu işlemi yazanı da, buna şahitlik edeni de(24) lanetlemiştir.

Diğer taraftan Hz. Peygamberin (s.a.s) hadislerinde bir çeşit riba. daha görüyoruz ki bu, yukarıda anlattığımız ribadan farklıdır. Bu ha­dislerinde; altın, gümüş, buğday, arpa, hurma ve tuzun mübadelesinde bir ölçü koymakta, buna riayet edilmediği takdirde yapılan muamelenin riba ol­duğunu ifade etmektedir. Getirilen ölçü; bunların kendi cinsleriyle yani al­tının altınla, buğdayın buğdayla ... değişimi halinde bedelierin peşin olarak alınıp verilmesi ve miktarların eşit olmasıdır. Altının gümüşle, buğdayın arpa ile ... değişiminde ise sadece bedelierin peşin alınıp verilmesi şartı aranmakta, miktar eşitliği aranmamaktadır(25).

Hz. Peygambere Hayber'den iyi kalitede bir hurma (cen1b) takdim edilmiş ve bunun üzerine

- Hayher'in hurmalarının hepsi böyle mi? demiş,

-Hayır, vallahi, ya Rasulallah! Biz (bunun) bir sa'ını (ölçeğini) nor-mal hurmadan (cem') iki sa' mukabilinde satın alıyoruz, cevabı üzerine

-Yapmayın. Fakat eşit olarak (alıp satın). Yahut bunu satın, onun semeni (bedeli) ile bundan alın, buyurmak suretiyle piyasadaki uygulamaya

. müdahele etmiştir(26).

Hz. Peygamberin hadislerinde geçen bu tür riba, Tavus'a, Katade'ye ve Zahiriye mezhebine göre sadece bu altı çeşit mala ait ise de İslam alimlerinin çoğunluğu bu hükmün kıyas yoluyla başka malların mübadelesi için de geçerli olduğu kanaatindedir(27).

Bir fıkıh terimi olarak faiz (riba) "muavaza akitlerinde taraflardan bi­rinin akitte şart koşularak hak ettiği karşılıksız fazlalıktır"(28).

Para ve Faiz Temerrüt faizi, para borçları ile ilgili olduğu için Hz. Peygamber dö­

nemindeki para ile bugünkü paradan ve buna yakınlığı açısından geçmişte kullanılan ve fıkıh kitaplarımızda yer alan felslerden de bahsetmekte fayda görüyoruz. Hz. Peygamber devrinde tedavüldeki para dinar ve dirhemdir. Birincisi altın, ikincisi gümüş paradır. Fıkıh literatürümüzde para an-

• 706 o

TEMERRÜT FAiZİNİN iSLA!ıt H UK[}},7J AÇISINDAN DEGERIENDİRİWESİ 1 Dr. Rahmi Yaran

lammda kullanılan nakd (çoğulu, nuküd) kelimesi ile genelde bunlar kas­dedilir.

Altın ve gümüş dışmda bakır, kurşun, demir gibi metallerden basılan paralar da vardır ki bunlara fels denir. Kelimenin aslı Yunanca ''follis"(29) veya "fellis"(30)tir. Kamil Miras "Ehl-i rivayetin felsler hakkında bir haber nakletmemeleri Asr-ı saadette ve Hulefa-i raşidln devirlerinde fels namiyle bir para tedavül etmediğine delalet ediyor"(31) demektedir. Ancak bazı eser­ler, Hz. Ömer'in h. 17 senesinde Herakl'inkine benzer şekilde felsler bas­tırdığını, ağırlığının tam olduğıınu belirtmek için Dİmaşk'ta basılan bronz felslere "cayiz", Hıms (Humus)'ta hasılanlara da "tayyib" veya "vaf=vafin" kelimelerini ilave ettirdiğini söylemektedir(32).

İslam hukukçulannın dirhem ve dinarlan, felslerden ve "içindeki katkı maddesi, altın veya gümüşten çok olan para" demek olan mağşuş pa­ralardan ayırdıklarını görüyoruz. Onlara göre altın ve gümüş semen olarak yaratılmışlardır(33). Para olarak kullanılmasalar bile nisab miktanna va­rınca zekatlarının verilmesi gerekir. Anıa felsler ve mağşuş paralar böyle değildir. Felsler ticaret malı gibi kabul edilir ve tedavülde iseler dirhem veya dinar üzerinden kıymetleri esas alınarak zekatları ödenir(34). Mağşuş paralar da içlerindeki altın veya gümüş ıniktarı nisabı doldurmuyorsa aynı durumdadır; eğer dolduruyorsa o zaman bu saf altın veya gümüş nisab mik­tarına ulaşıyorsa tedavülde olmasalar da zekatları verilir(35).

Faiz meselesinde felsler, dirhem ve dinardan ayrı mütalaa edilmiştir (36). Ayarı bilinmeyen mağşuş paralarla yapılan muameleler tartışma ko­nusu yapılmıştır(37). Altın ve gümüşün veya bunlardan mamul paraların; aynı cins veya ayrı cins olarakmübadelesi demek olan sarf akdi ile ilgili hü­kümler açısından da felsler farklıdır(38). Karz akdinde de aynı durum var­dır. Karz akdi ile alınan felslerin iade zamanında tedavülden kalkması veya bu sürede değerinde azalma yahut artmalar olması ile ilgili hükümler fark­lıdır(39). Benzer farklılıklar felslerin semen olarak kararlaştırıldığı ve ifa­nın geciktiği hallerde de vardır(40). Bir selem akdinde hem re'sü'l-malın ~·e hem de müslemün fihin fels olabileceği görüşünü savunanlar olmuştur(41).

Şirket ve mudarebe akitlerinde nakit denilen altın ve gümüş pa­raların sermaye olabileceğinde ittifak olduğu halde felslerin, tedavülde bile olsalar sermaye olup olamayacakları ihtilaflıdır(42). Felsler zaman içinde de farklı statüye tabi olmuşlar bazan sayı, bazan da ağırlık esasına göre mü­badeleye konu olmuşlardır(43).

Günümüzde tedavülde olan kağıt paralar, felslerle aynı bükümde mü­talaa edi1mektedir(44). Hatta felslerin para değeri ve maden değeri ara­sındaki farklılık ile kağıt paralardaki bu farklılık dikkate alınarak kağıt pa­raların felslerden de aşağı mertebede düşünülmesi mümkündür(45) .

• 707.

N. OTURUM 1 FAİZ

Temerrüt Faizi Temerrüt ve faizle ilgili bu açıklamalardan sonra temerrüt faizini

tarif edebiliriz. Türk hukukunda gecikme faizi de denen temerrüt faizi, para borcunu ödemekte temerrüde düşen borçlunun, gecikme müddeti için ala­caklıya ödemeye mecbur olduğu faizdir(46). Türk hukukuna göre bu faizin oranı taraflarca -kanun ile belirlenmiş en yüksek faiz sınırını aşmamak

kaydıyla- önceden serbestçe kararlaştırılabilir. Taraflarca bir miktar ka­rarlaştırılmamışsa kanun ile adi borçlar ve ticari borçlar için ayn ayrı be­lirlenmiş miktarlar uygulanır.

Osmanlı Hukuki Mevzuatmda Temerrüt Faizi Temerrüt kelimesi telaffuz edilmernekle birlikte 9 Şevval 1276 tarihli

(47) Ticaret Kanunu Zeyli'niiJ. 91-102 maddeleri temerrütle ilgili dü­zenlemeler yapmakta, 99. madde(48) temerrüt faizi yerine "güzeşte" kf;l­limesine yer vererek, para borçlarının ifasındaki gecikmelerde aylık yüzde bir güzeşte ödenmesini hükme bağlamaktadır.

ı8 Ramazaı:.ı ı286 tarihli(49) Ticaret-i Berriyye Kanunu'nun(50) 62. maddesinde irsaliye kaimesinde nelerin kayıtlı olacağı sayılırken " ... ve kaç gün zarfında mahalline ls al kılınacağı ... ve tayin olunacak müddet zarfında yetiştiremez ise eda olunacak tazminat keyfiyeti muhw-rer ve münderiç bu­lunmak ... "(5ı) denilmek suretiyle nakliyecilerin temerrüdünden bah­sedilmektedir.

2 Recep ı296 tarihli(52) Osmanlı Usul-i Muhakeme-i Hukükiyye Ka­nununun ı06-112. maddeleri bugünkü hukukumuza yakın bir üslupta te­merrüt konusunu ele almakta ve 112. maddesinde(53) temerrüt faizini yine aylık% ı olarak tesbit etmektedir.

Bu kanunlarda aylık % ı olarak tesbit edilen temerrüt faizi ·daha sonra 9 Recep ı304(54) tarihli Cedid Murabaha Nizanınamesinin birinci maddesi alıkarnınca yıllık %9 olarak değiştirilmiştir(55).

Temerrüt Faizinin İslam Hukuku Açısından Değerlendirilmesi Borç vaktinde ifa edilmediği takdirde alacaklı zarara uğramaktadır.

Zarann tazmin edileceği, bir İslam hukuku prensibidir. Fakat İslam hu­kukunun üzerinde titizlikle du:Fduğu bir konu da faiz yasağıdır. İslam hu­kukçuları, borca konu olan dinar ve dirhemlerin, misli ile ifa edileceğini söy­lerler. Fakat yukarıda anlattığımız felslerin veya mağşuş paraların borca konu olmaları halinde, bunların değerlerindeki değişmeleri dikkate alan İslam hukukçulaı:ı vardır. Bilhassa Ebu Yusuftan nakledilen bir görüş daha sonralan çok sayıda alim tarafindan fetvaya uygun bulunmuştur(56). Buna göre bir satım akdinde semen olarak kararlaştırılan felslerin değeri,

• 708.

TEMERRÜT FAİZİNİN iSLMI HUKUKU AÇISINDAN DEGERLENDiRiLMESl'! Dr. Rahmi Yaratı

satıcı tarafından kabzedilmeden önce düşerse satıcı; onlann akit gününde dirhem olarak değeri ne ise onu talep eder. Karz akdinde de, felslerin kab­zedildiği günkü değeri muteberdir(57). Ebu Yusuftan nakledilen ve daha sonraki devirlerde de benimsenen bu görüş, her ne kadar mezhebin imamı Ebu Hanife'nin görüşüne uymuyorsa da(58) zamanımızda da enflasyonla bağlantılı olarak savunulmakt~dır(59). Yalnız değer tesbitinde satım akdi peşin ise satım gününün, değilse vade gününün esas alınması; karzda da te­merrütten sonraki değer düşüşlerinin dikkate alınması yani talep edildiği halde ödeme geciktirilirse o zaman kıymete geçilmesi daha uygun olabilir (60). Çünkü vadeli satışlarda tesbit edilen fiyat çoğu kere peşin satışa göre farklı olmakta ve· paranın değerindeki muhtemel düşmeler de hesaba ka­tılarak tesbit edilmektedir. Karz akdinde de, karz veren kişi bu muhtemel düşüşe razı olmuştur. Bu konuda temerrüdün şartlan arasında saydığımız "borçlunun ödeme gücüne sahip olması"na da bakılmamalıdır. Ancak bu arada "beklenmedik hal" olarak değerlendirilebilecek aşırı düşmeler ol­muşsa o zaman mesele bu çerçevede ele alınabilir. Para ile ilgili karz ak­dinde de ödemenin, paranın değer düşüşü esas alınarak yapılacağı ka­rarlaştırılabilir. Böyle bir karariaştırma yoksa o zaman örfe müracaat edilir ki şu anda memleketiınizde müslünianlar arası karz müessesesinde örf, alı­nan paranın birim olarak aynen iadesi şeklindedir.

Bu bir faiz olarak düşünülmemelidir. Burada aslında alacaklının eline geçen bir fazlalık yoktur. O, kıyınet itibariyle sadece alacağını teslim almaktadır. Buna faiz denemez. Çünkü faiz "muavaza akitlerinde ta­raflardan birinin akitte şart koşularak hak ettiği karşılıksız fazlalıktır."(61). Yani bir şeyin faiz olabilmesi için akitle elde edilen karşılıksız fazlalık ol­malıdır. Halbuki bizim meselemizde, meydana gelen bir zararın tazmini söz konusudur. Bazı İslam hukukçulan faizin, tazminat1arda (ğaramatta) değil, akitlerd~ cereyan edeceğini açıkça ifade etınişlerdir(62). Dolayısıyla daha akit yapılırken, temerrüt halinde borç miktarının belli nisbette artacağını kararlaştırmak faiz olabilir ama temerrüt anından itibaren meydana gelen zarara göre ödenecek tazminatın, en azından yukanda verdiğimiz tarife uy­madığı söylenebilir.

Diğer taraftan alacaklı, alacağını vaktinde elde ederek çalıştırmak su­retiyle elde etmesi mümkün ve muhtemel kazançtan mahrum olmaktadır. Acaba borçludan bunun tazminini isteyebilir mi? Bu sorunun cevabında bize yardımcı olabilecek bir olay şudur: Hz. Ömer'in iki oğlu Abdullah ve Ubeydullah, ordu ile Irak'a giderler ve dönüşte Basra E-miri Ebu Musa el­Eş'arl'ye uğrarlar. Ebu Musa, onlara önce "Size faydalı olabileceğim bir şeye imkanım olsa bunu yapardım" der. Daha sonra da "Evet burada Allah'ın malından bir mal var, onu sizinle Emirülmü 'minlne göndermek istiyorum .

• 709.

IV. OTURUM 1 FAİZ

Onu size borç (selef) vereyim. Onunla Irak malları alırsınız ve Medine'de sa­tarsınız. Medine'ye vardığınızda da ana parayı Emirülmü 'minlne verin; karı da sizin olsun" diyerek bir tekiifte bulunur. Denileni yaparlar ve Medine'ye Hz. Ömer'in yanına varınca durumu ona bildirirler. Hz. Ömer "Bütün or­duya size verdiği gibi verdi mi?" diye sorar ve "hayır" cevabı üzerine "Bu, müslümanların malıdır ve karı da müslümanlarmdır" diyerek itiraz eder. Bu cevap karşısında Abdullah susarsa da Ubeydullah "Buna hakkın yok. Mal helak olsaydı bize tazmin ettirecektin ya?" der. Sahabeden birisi "Onları mudarib mesabesinde kabul et; karın yarısı onların, yarısı da müs­lümanların olsun" deyince Hz. Ömer de bu görüşü kabul eder(63). Burada temerrüde nisbetle daha hafif bir durum vardır. Temerrüt de böyle de­ğerlendirilip, alacaklı; şayet alacağım vaktinde alsaydı ve meşru yollardan biri ile mesela mudarabe yoluyla çalıştırsaydı ne kadar kar temin edecekse borçludan bu kadar tazminat istenebilir. Bu zımni mudarebede kar orruumn tesbitinde de bilirkişiye başvurulabilir.

İbnü Teymiyye, gasb halinde buna benzer bir yol tavsiye etmektedir. Bu olaya işaret ederek; gasıp, gasbettiği malı nemalandırdığı takdirde, mu­darebede olduğu gibi nemanın; (oluşumundaki ro11eri dikkate alınarak) ser­mayenin menfaati ile çalışanın ıiıenfaati arasmda taksim edilmesini, en doğru yol olarak göstermektedir.(64).

Hanbell mezhebine göre gasbettiği semen ile veya mal (urfiz) gas­bederek sat1p onun semeni ile ticaret yapan kişinin elde ettiği kar bunların sahibinindir. Yani sahn alınan malın kendisi, gasıbın olur fakat kar onun olmaz. Fakat zarar ederse zarar gasıba aittir. Gasıb, gasbettiğini mudarebe yoluyla çalıştırımşsa, sağlanan karın tamamı malikin olur; mudarib, gasbı bilerek akit yapmışsa hiçbir şey alamaz, fakat gasbı bilmiyorsa, gasıptan

. ecr-i mislini alır(65).

Ticaretle iştigal eden hakiki veya hükmi kişilere karşi temerrüt ha­linde mudarebe usulü yerine doğrudan kendi çalıştırsaydı elde edeceği kar veya o sahada çalışan ticari kuruluşlarm elde edeceği ortalama kar dikkate alınabilir. Sıddık Muhammed Emin ed-Darir, bir finans kurumunun so­rusuna verdiği cevapta, kurumun, temerrüt süresince elde ettiği kar esası üzerinden taznıinat talep etmesini istemektedir(66).

Mustafa Ahmed ez-Zerka; alacaklmm, alacağım vaktinde aldığı ve islama göre meşru usullerle çalıştırdığı farz edilerek, genel ticaret me­todları çerçevesinde mahrum kaldığı normal karın alt sımrının tazmin edi­leceğini, fakat bu tesbitin taraflarca değil, mahkemece yapılması gerektiğini söyler(67).

Hayreddin Karaman ise önceleri "Alacaklının, alacağını zamanında alması halinde yatırım yapacağı ve bundan kazanç sağlayacağı kesin de-

• 710.

TEMERRÜT FAİZİNİN isLiıM H UKIJKU AÇISJ.NDAN DEGERLENDiRİLMEsi 1 Dr. Rahmi Yaratı

ğildir; varsayıma dayanan bir kazanç kaybının, borçlu tarafından telafi edilmesi, İslam'daki faiz yasağı prensibi ile çatışmakta ve caiz gö­rülmemektedir" diyerek bu görüşe karşı çıkar(68). Onun bu görüşüne göre sadece enflasyondan doğan zarar talep edilebilir ve bunun tesbitinde ''gü­nümüzde istikrarlı bir ölçü olmaktan çıkan" altın yerine "daha müstakar ve sağlam ölçülere ihtiyaç vardır. Sağlam verilere dayandığı takdirde in­dekslerden ve hükümetin resmen açıkladığı enflasyon nisbetlerinden fay­dalanmak mümkündür. Aynca yiyecek, giyecek, mesken gibi bazı temel mad­delerin fiyatlarında meydana gelen artışların ortalaması alınabilir. Nihayet ticarı ve sınaı kredi ve borçlarda, üzerinde çalışılan, üretilen, alınıp satılan madde esas alınabilir. Özellikle tüketim için yapılan borçlarda alacaklının, değer kaybını asgarı nisbetten alması İslam ahlakı ve sosyal adalet, da­yanışma prensiplerine uygun olacaktır". Daha sonra, gecikme halinde sa­dece enflasyon farkının ödenmesinin, alacaklının zararına olduğunu, bazı borçluların bundan dolayı .kasden borcu geciktirdiklerini ve geciken borcu yalmz enflasyon farkı ile ödemek suretiyle haksız kazanç elde ettiklerini söyleyen muhterem hocamız, bunu önlemek için karşılıklı rıza ile daha akit yapılırken veya gecikme durumunda tesbit edilebilecek alternatif çözüm yol­lan tavsiye etmektedir (69). Kendisi ile yaptığım bir görüşmede bana; pren­sip olarak alacaklının, gecikme dolayısıyla uğradığı zararın tazmin edilmesi gerektiğini, tazmin edilecek mikdann hangi metodla tesbit edileceğinin tar­tışılabileceğini ifade etmişlerdir.

Maliki mezhebi alimlerinden Muhammed b. Ahmed er-Rahı1ni ise, pa­ramn değerindeki eksilme veya artma şeklindeki değişimin; az veya çok olu­şunu ayrı ayrı değerlendirmekte ve bu değişimin, az olduğu takdirde öde­melere tesir etmemesini ama çok olduğu takdirde ödemenin kıyınet üzerinden yapılmasını savunmaktadır. Ona göre daha önceki alimlerden nakledilen, paramn değeri değişse de "misli ile ödeme" hükmü, değişim "çok fazla olmadığı takdirde" şeklinde kayıtlanmalıdır(70). Nezih Hammad da bu görüşü tercih etmektedir(71). ..

Bazan enflasyondan doğan zararın tazminine de karşı çıkılmaktadır. Bu kanaate olanlara göre Ebu Yusuf'tan nakledilen farklı görüşün gü­nümüzdeki kağıt paralar hakkında uygulanması mümkün değildir. Çünkü Ebu Yusuf'un görüşü şer'i para veya tabii (hılki) para sayılmayan felslerle ilgilidir. O zaman, altın ve gümüş şer'i para idi. Günümüzdeki kağıt pa­ralar, altın ve gümüş gibidir. Onlarla ilgili hükümler, kağıtparalarada uy­gulanır. Ebu Yusuf'un felslerle ilgili görüşü zamanımızdaki paralara tatbik edilirse, "parasız bir zamanda" kalırız(72). Hem ödemelerde, paranın kıy­meti esas alınırsa· karz alıp verenler ne ödeyeceklerini bil em eyecekleri için bir kargaşa ve niza meydana gelir. Akitlerde böyle nizaya sebep olacak mec­huliyet olmamalıdır(73).

• 711 o

N. OTURUM 1 FNZ

Kısaca özetiediğimiz bu izah tarzının isabetli olmadığım dü­şünüyoruz. Aldtlerde nizaya sebep olacak mechuliyetin, dikkate alındığını biliyoruz, fakat özellikle yüksek enflasyon ortamına maruz ülkelerde enf­lasyonun doğurduğu zarar göz ardı edilemez. İslam, zarann izalesine de önem venniştir. Gasbedilen kıyemi malın helaki halinde de kıyınet tes­bitinde niza olabilir, ama bu muhtemel niza, zarann izalesine engel teşkil etmemektedir.

Konuyu özetlemek gerekirse para borçlarının gecikmesinde temerrüt faizi adı altmda ödenen gecikme faizinin miktan, aynı döneme ait enflasyon oranından fazla değilse bu, fıkıh kitaplannda tarif edilen manada faiz ol­mayabilir. Akit anında bir oran karalaştırılmamışsa, gecikme durumunda enflasyon miktarmda fazlalık talep edilebilir. Günümüzde İslam hukuku ile meşgul olan geniş bir kesim tarafından buna müsamaha ile bakılmakta, hatta bu savunulmaktadır. Ancak daha borç münasebeti kurulurken böyle bir orandan bahsedilmesi yine de bir faiz şüphesi doğunnakta, müslüman gönüllerde ürpertiye sebep olmaktadır. Dolayısıyla tavsiyemiz böyle bir oran tesbitinin yapılmaması ve eğer bazı zaruri durumlar gerektirdiği için yapılacaksa da hiç değilse muhtemel enflasyon oranının üstüne çı-kılmamasıdır. .

Enflasyon farkı dışında alacaklımn, borcun gecikmesinden doğan za­rarlanmn taznıinini istemesine ise daha çok alim tarafından karşı çı­

kılmaktadır. Buna rağmen bunu savunanlar da vardır. Burada kasdedilen, alacaklı tarafından belli bir oranın talep edilmesi değil, eğer alacaklı bu ge­cikmeden dolayı bir zarara uğramışsa ve bunu isbat etmişse onun talep edil­mesidir. Kanaatimizce bu da faiz tarifi içine girmemektedir. Burada ödenen fazlalık faiz değil, zararin tazminidir. Ama yine de ihtiyatla hareket edil-

. m esinde fayda vardır. Böyle bir .gecikme anında alacaklı, nasıl olsa zaranmı tazmin ettireceğim, varsın geciksin düşüncesinde olmamalı, bir an önce ala­cağını tahsil etmek için elinden gelen bütün hukuki yollara başvurmalıdır .

•••

DtPNOTLAR

1) İbnü'l-Esir, en-Nihfıye, IV/315; İbnü Manzür, Lisanii'l-Arab,.MRD maddesi. 2) Tirmizi, Cennet 8, 12. 3) İbnü Manzür, Lisfmii 'l-Arab, MRD maddesi,. 4) Mehmed SaHihl, Kamils-i Osnıanı, III/147; Devellioğlu, Ferit, Osnıanlıca-Tiirkçe

Ansiklopedik Liigat, s. 1288.

• 712.

TEMERRÜT FAiZİNİN iSIJJ.t HUKUKU AÇlSlNDAN DEGERLENDiRiLME5i 1 Dr. Rahmi Yaran

5) Nisii (IV), ll 7; Tevbe (IX), 101; Hacc (XID, 3; Nemi (XXVII), 44; Silfiat (XXXVII), 7. Bu kelimelerin hangi anlamda ku Hamldıklan hakkında bk. Rahmi Yaran, lslfını Hukukunda Borçlunun ve Alacaklının Tenıerrüdü, (Basılmamış Doktora Tezi), İstanbul 1994, s. 44-45.

6) lbnü Mace, Zühd 35. 7) Ebu Diivud, Harlic ve imiira 33 (No: 3050). 8) İbnü'l-Esir, en-Nihaye, IV/315. 9) Tirmizi, Savm 1; Nesro, Sıyam 5. 10) Buhari, Enbiya 41. ll) Haskefi, ed-Dürrü 'l-Muhtii.r, VI/393. 12) Bk.Kadlhan, el-Fetava, II/366; Bezzazi, elcFetliva'l-Bezzliziyye, V/142; İbqü Nü­

. ceym, el-Bahru'r-raik, VI/304; el-Fetlivli'l-Hindiyye, III/337-338; lbnü Abid'in, HlişiyetüReddi'l-Muhtlir, V/372.

13) Recep 1296 (22 Haziran 1879). 14) Bk. Cüzdan-ı Kavun'in-i Osnıliniyye , s. 829-831. 15) Zerka, Mustafa Ahmed, el-Medhal, I/532. 16) Tekinay, Selahattin Sulhi, BOrçlar Hukuku, s. 671-675. 1 7) Tekinay, Selahattin Sulhi, Borçlar Hukuku, s. 656. 18) İslam hukukuna göre temerrüdün şartlan hakkında bk. Rahmi Yaran, lsllim

Hukukunda· Borçlunun ve Alacaklının Temerrüdü, (Basılmamış Doktora Tezi), İstanbul1994, s. 92-104.

19) Bakara, II/275. 20) Bakara, II/278. 21) Kurtubi, el-Cami' li Ahkami'l-Kur'a.n, III/348, 358; İbnü Kayyımı'l-Cevziyye,

İ'ldnıu'l-mıwakkı'in, II/154; Ebu Zehra, Tahrımu'r-ribli tanz'imun iktislidiyyun, s. 20-21.

22) Buhari, Büyü' 25, Libas 84. 23} Buhari, Büyü' ll2, Talak 49~ Libas 94; Müslim, Müsakat 105; Nesru, Talak 13. 24) Müslim, Müsakat 106; Ebu Davud,Büyü' 4; Tinnizi, Büyü' 2; Nesro, Zinet 25. 25) Bu hadisler için bk: Buhari, Büyü' 74, 76, 77, 78, 80, 81,; Müslim, Müsakat 75-

101; :gbu Davud, Büyü' 12, 13, 18,; Tinnizi, Büyü' 23, 24,; Nesro, Büyü' 41 -52. 26) Müslim, Müsakat 94. Aynca bk: Müslim, Müsakat 95-100; Nesro, Büyü' 41. 27) İbnü Kudame, el-Muğnl, IV/124; İbnü Kayyımı1-Cevziyye, l'liimu'l-muvakkı'in;

II/155. 28) el-Hidaye, III/61. 29) Hassan Ali hallak, Ta'r'ibu'n-Nüktıd ve'd-Devavın, s. 16. 30) Erkal, Mehmet, "Madenı Para, Banknot ve Kağıt Para Mübadelesinde Faiz", s.

167. 31) Kamil Miras, a.g.e., V/74 .. 32) Hassan Ali hallak, Ta'r'ibıı'n-nüktıd ve'd-deva.vın, s. 22. Aynca bk. Erkal, Meh­

met, "Madenı Para, Banknot ve Kağıt Para Mübadelesinde Faiz", s. 167. 33) lbnü Ahi din, Hd.şiyetii Reddi'l-muhtar, II/298. 34) lbnü Ahidln, a.g.e., II/300.

• 713.

IV. OTURUM 1 FAİZ

35) İbnü Kudame, el-Muğnı, Il/599-600; Mevsıli, el-ihtiyar, I/112~ Şeyhzade, Mec­mau'l-enhur, I/206; Şirbini, Muğnı'l-muhtac, I/390; İbnü Abidin, Haşiyetü Reddi'l-muhtar, II/300; el-Fetava 'l-Hindiyye, I/1 79.

36) Bk. Merğinani, el-Hidaye , III/63; Suyfiti, El-Eşbi'ıh ve'n-nezair, s. 398; Şirbfni, Muğni'l-muhtac, II/25; Şirbini, el-Ikna' I/255.

37) Bk. Şirbini, Muğnı'l-muhtac, I/390; Ebu Seri' Muhammed Abdülhadi, er-Ribi'ı ve 'l-kard fi 'l-fıkhi'l-isli'ımı, s.68.

38) Serahsi, el-Mebsut, XIV/24 v.d.; İbnü Ku da~ e, el-Muğnı, IV/128-129; Kurtubi; el­Cami' li Ahki'ımi'l-Kur'an, III/351; Bilmen, Ümer Nasuhi, Hukuk-ı Islamiye ve Is­tılahat-ı fıkhıyye Kamusu, VI/91.

39) Serahsi, el-Mebsut, XIV/29 v.d.; Kasani, el-Bedayi, VII/395; Merğinaru, el-Hidaye , III/86; İbnü'l-Hümalll:ı Fethu'l-Kadir, VI/214; Bağdadi, Mecmau'd-damanat, s. 117-118, 447; Bilmen, ümer Nasuhi, Hukuk-dslamiye ve Istılahat-ı fıkhıyye Ka­musu, VI/95; Muhammed Sel§pıe Cebr, Ahkamu'n-Nukud fi'ş-şerwti'l-islamiyye, s.31.

40) Serahsi, el-Mebsut, XIV/28; Merğinani, el-Hidaye , III/86; İbnü .Abidin, Haşiyetü Reddi'l-mu-tar, IV/537.

41) Muhammed Selame Cebr, Ahki'ımu 'n-nukud fi'ş-şerıati'l-isli'ımiyye, s.35 .. 42) Serahsf, el-Mebsut, XXII/21; Merğinani, el-Hidaye , III/6. 43) Bk. İbnü'l-Hüm~m, Fethu'l-Kadir, VI/209. Ayrıca bk. Kasani, el-Bedayi', V/197. 44) Zer ka; Ahmed, Şerhu 'l-kava 'ıdi'l-fıkhıyye, s. 121; Zer ka, Mustafa Ahmed, el­

Medhal, III/142. 45) Bazı konularda kağıt para, altın ve gümüş para gibi itibar edilmiştir.İslam Kal­

kınma Bankası'mn ffiuslararası İslam Iktisat Enstitüsü ile müşterek olarak Şaban 1407'de düzenlediği bir sempozyumda (nedve) kağıt para; faiz (riba), ve zekat konulannda, selem, mudarebe ve şirket akitlerinde sermaye (re'sü mal) oluş bakımından dirhem dinar gibi kabul edilmiştir. İslam Konferansı Fıkıh Akademisi (mecma') de 1407 h. senesinde yaptığı üçüncü dönem toplantısında; altın ve gümüş hakkındaki, faiz (riba), zekat, sel em ve sair h ükürolerin kağıt pa­ralar için de geçerli olduğıınu, kağıt paralann tam manasıyla semaniyet vasfı ta­şıyan itibari para (nakit) olduğıınu kabul. etmiştir. Bk. Ali Ahmed es-Salı1s, "Eşeru teğayyuri kıymeti'n-nukı1d", s.842, 843. Fakat kağıt paralann belli me­selelerde altın ve gümüş gibi değerlendirilmesi, bütün maselelerde öyle olacağı anlamına gelmez. Kararda da belirtildiği gibi bu, bir itibari paradır. Tedavülden kalktığı an, para olma vasfım kaybeder,

46) Öçal, Akar, Türk Hususi Hukukunda Gecikme Faizi, İstanbu 1965, s. ll .. 47) Mayıs 1860. 1849 ve 1855'de iki ayrı kitap halinde Fransız ticaret kanumindan

(Code de Commerce) iktihas suretiyle çıkanlan Ticaret kanunu (bk. Cin, Halil,­Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, Konya 1989, I/366, II/306) zeyli ol­malıdır.

48) Md. 99: "Akçe tediyesinden ibaret olan taahhüdat icrasımn teahhurundan dolayı tazminat-ı lazimesi olarak yalmz ol meblağın malıiye (aylık) yüzde birden gü­zeştesinin ifası hükmolunacaktır. İşbu faiz-i hususi dain bir gı1na zarara dilçar olduğıınu isbata mecbur olmaksızın hüküm ve tesviye kılınacaktır. Ve bir deyn senedinde faiz mukavelesi olmadığı halde, ol alacağın güzeştesi protesto olun­muş ise protesto tarihinden ve olunmamış ise istid'a buyrultulan tarihlerinden hesab olunması lazım gelecektir". Md. 100: "Teraküm eden güzeşteler için gü­zeşte alınması ancak muhakeme zımnında bir istid'fıya veya bir mukavele-i mah-

• 714.

TEMERRÜT FAİZİNİN iSIJJ.t HUKUKU AÇISJ.NDAN DEGERIENDiRiLMEsi 1 Dr. Rahmi Yaran

susaya mütevakkıf olup fakat ekall bir sene-i kanıile mürtır etmeksizin gü­zeştesinin giizeştesi istihsal olunması caiz olmayacaktır". Md. 101: "Vadeleri mürur etmiş olan lcar bedelleri için güzeşte istihsaline kezalik vaki olacak istid'a buyrultuları tarihinden veyahut tarafeynden bunun için tanzim olunmuş olan mukavele senedinde beyan kılınan günden itibaren hüküm caiz olacaktır". Cüzdan-ı Ka vanın-i Osmaniyye , s. 653-654.

49) Aralık 1869 50) Abdülaziz Bayındır, bu kanun· için ''Hzıszısi hukuk sahasında yapılan ilk ka­

nzındur. Hükümlerinin çoğu 1808 tarihli Fransız Ticaret Kanunu'ndan alın­mıştır." demektedir. Bayındır, Abdülaziz, islam Muhakeme Hukuku, İstanbul 1986, s. 45.

51) Cüzdan-ı Kavanın-i Osmaniyye, s. 541. 52) Haziran 1879. 53) Md. 112: ''Akçe tediyesinden ibaret olan taahhüdat icrasının teahhurundan do­

layı tozminat-ı lazime olarak yalnız ve re's-i malın şehrı yüzde birden gü­zeştesinin ifası hükmolunur. işbu faiz-i hzısusi dain bir guna zarara dilçar ol­duğunu isbata mecbur olmaksızın hüküm kılınır. Ve bir deyn senedinde faiz mukavelesi olmadığı halde, ol alacağın güzeştesi tenbihname ile talep olunmuş ise tenbihname tarihinden ve olunmamış ise istid'a buyrultuları tarihlerinden hesab olunmak lazını gelir". Ciizdan-ı Kavanın-i Osmaniyye, s. 821-822.

54) Mart 1303/3 Nisan 1887. 55) Cüzdan-ı Kavanın-i Osnıaniyye , s. 653, 821. 56) İbnü Ahidin, "Tenblhü'r-rukUd ala. mesaili'n-nükud", II/58. 57) İbnü Ahidln, a.g.m., II/57-58. 58) Bk. Serahsi, el-Mebsut, XIV/30. 59) Bk. Karaman, Hayreddin, Mukayeseli islam Hukuku, II/432-433; Ag.mü., Ana

Hatlarıyla islam hukuku, III/157-158; Ag.mü., islamın Işığında Günün Me­seleleri, I/357-358; A.g.mü., isltı.m Açısından Enflasyon ve Çözüm Yolları, (Mü­zakereci olarak bir tebliğ haklundaki değerlendirme) s.53; Günenç, Halil, Gü­nümiiz Meselelerine Fetvalar, II/106; Bayındır, Abdülaziz, "Paranın Değer Kaybetnıesiyle Ortaya Çıkan Problemler ve islam Hukukuna Göre Çözüm Yol­ları", s.45-48, 51-52; Bardakoğlu, Ali, "islam Hukukunda işçi ve [şveren Mü­nasebetleri", s. 233.

60) Yakın bir görüş için bk. Döndüren, Harndi , "lsltı.m'da para-kredi, faiz ve enf-lasyon ilişkileri", s. 68. ,.

61) el-Hidaye, III/61. 62) Suyüti, El-Eşbah ve'n-Nezair, s. 385. 63) Malik b. Enes, el-Muvatta, Kırad 1; Serahsi, el-Mebsut, XXII/18. 64) İbnü Teymiyye, Mecnıı/.u Fettı.va, XXX/139. 65) İbnü Kudame, el-Muğnı, V/416-41 7. 66) Sıddlk Muhammed el-Em1n ed-Darir, a.g.m. s. 112. 67) Zerka, Mustafa Ahmed, Hel yukbel u şer'an el-hukmu ale1-medlni'l-mümatıli bi't­

te'vfdı ale'd-drun", Mecelletil Ebhtı.si'l-iktistı.di'l-isltı.nıı, (1405-1985) c.2, sy. 2. 68) Karaman, Hayreddin, Mukayeseli islam Hukuku, II/432-433; Karaman, Hay­

reddin, Ana Hatlarıyla lsltı.nı Hukuku, III/158

• 715.

IV. OTURUM 1 FAİZ

69) Karaman, Hayreddin, islamın lşığında Günün Meseleleri, I/357-358. Enflasyon konusunun İslfunl açıdan değerlendirmesi hakkında bk. islam Açısından Enf­lasyon ve Çözüm Yolları, İstanbul 1983 (Abdülaziz Bayındır, Ali Şafak, Hamza Aktan, Osman Eskicioğlu, Servet Armağan'ın konu ile ilgili tebliğleri ve mü­zakereciler Hasreddin Karaman, Mustafa Baktır, İbrahim Ural, Y. Vehbi Yavuz'un tebliğler hakkındaki değerlendirmeleri). B k. Karaman, Hayreddin, Günlük Hayatınıızda Helaller-Haramlar, istanbul 1995, s. 273-274.

70) Nezih Hammad,Dirasat fi usıt.li'l-müdayenat, s. 225-226. 71) Nezih Hammad, a.g.e., s. 226-227. 72) Ali Ahmed es-Salus, "Eşeru teğayyuri kıymeti'n-nukud", s. 840. 73) Ali Alımed es-Salus, ag.m. s. 840.

• ••

B!BL!YOGRAFYA

Ali Ahmed es-Salus, "Eşeru teğayyuri kıymeti'n-nukud", el-Ezher, Cümada'l-ahira 1414 h., Desarnbır (Aralık) 1993 m. sy. 6.

Bağdadi, Ebu Muhammed b. Ganim b. Muhammed el-Bağdadi (ö. 1030/1620), Mec­mau'd-damanat, Beyrut 1407/1987.

Bardakoğlu, Ali, '1slam Hukukunda İşçi ve İşveren Münasebetleri", islam'da Emek ve işçi-işveren Münasebetleri, İstanbul 1986.

Bayındır, Abdülaziz, ls lam Muhakeme Hukuku, İstanbul 1986. Bayındır, Abdülaziz, "Paranın Değer Kaybetmesiyle Ortaya Çıkan Problemler ve

İslam Hukukuna Göre Çözüm Yolları", islam Açısından Enflasyon ve Çözüm Yollar-.ı, İstanbul 1983.

Bezzaz! (İbnü1-bezzaz), Muhammed b. Muhammed b. Şihab (ö. 827/1424), el­Fetava'l-bezzaziyye, (el-Cami'u'l-vec'iz, -el-Fetava'l-hindiyye ile bir­likte), Beyrut 1400/1980.

Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı islamiye ve Istılahat-ı fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1970.

Buhar!, Ebu Abdullah Muhammed b. İsmail el-Buhar! (ö. 256/870), Sahıhu'l-Bzıhdrı, Nşr. Mustafa Dlb el-Buğa, Dimaşk (Beyrut), 1410/1990.

Cin, Halil, -Akgündüz, Alım et, Türk Hukuk Tarihi, Konya 1989. Cüzdan-ı kavamn-i osmar:ıiyye, İstanbul 1312. Develioğlu, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara 1988. Dimaşkl, Ebu Abillllah Muhammed b. Addurrahman ed-Dimaşkl (ö. 780/1378'den

sonra), Rahmetü'l-ümme fi ihtilafi'l-eimme, (el-Mlzanü1-kübra ile), Ka­bire 1940.

Döndüren, Hamdi, "İslam'da Para-Kredi, Faiz ve Enflasyon İlişkileri", islamı Araş-tırmalar, sy. 3 (Ocak 1987). ·

Ebu Davud Süleyman b. el-Eş'as (ö. 275/888), Sünenü Eb1 Davüd, Nşr. Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, yy. (Daru ihyru's-sünneti'n-nebeviyye), ts .

• 716.

TEMERRür FAİZİNİN İSlAMHUKUKU AÇIS!NDAN DEGERIENDİRİLMEsi 1 Dr. Rahmi Ya ran

Ebu Seri' Muhammed Ahdülhadl, er-Riba ve'l-kard fi'l-fıkhi'l-islam'i, Kahire, ts (1985 ?).

Ebu Zehra, Muhammed, Tahrimu'r-riba tanzirnun iktisadiyyun, Med'inetü's­sahafiyyln, ts.

Erkal, Mehmet, "Madem Para, Banknot ve Kağıt Para Mübadelesinde Faiz", Para, Faiz ve islam, İstanbul, ts. (İSA V, Tartışmalı hmi Toplantılar Dizisi).

el-Fetava1-Hindiyye, Beyrut 1400/1980.

Günenç, Halil, Günümüz Meselelerine Fetvalar, İstanbul 1983. Hassan Ali hall ak, Ta'rlbu'n-nükud ve'd-devavın, Beyrut (Kahire), 1398/1978. Haskefi, Muhammed b. Ali (ö.1088/1677), ed-Dürrü'l-muhtar, (Reddü'l-muhtar ile)

İstanbul 1984. İbnü Abidin Muhammed b. Emin b. Ömer (ö. 1252/1836), Haşiyetü Reddi'l-mzıhtar,

İstanbul 1984 İbnü Ahiilin Muhammed b. Emin b. Ömer (ö. 1252/1Ş36), "Tenbihü'r-rukud ala

mesaili'n-nükud", (Mecmuatu Resail-i İbni Abidin içinde), Beyrut, ts. İbnü kayyınu'l-Cevziyye Ebu Abdullah Muhammed b. Ebi Bekr (ö. 75111350),

l'lamzı 'l-nıuvakkı'in, Beyrut, ts. İbnü Kudame, Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed (ö. 620/1223), el-Muğnı, Beyrut

1403/1983. İbnü'l-Esir Mecdüddin Ebu's-seadat el-Mübarak b. Muhammed el-Cezeri (ö. 606/

1210), en-Nihaye fi ğarlbi'l-hadıs, Neşr: Mahmud Muhammed et­Tınahl, Beyrut, ts. (el-mektebetü'l-ılmiyye).

İbnü'l-Hümam, Kemalüddin Muhammed b. Abdülvahid (ö. 86111457), Fethu'l-Kad'ir, Kahire (Mısır) 1319.

İbnü Mace, Ebu Abdiilah Muhammed b Yezid (ö. 273/886), Sünenü lbni Mace, İs­tanbul 1981(1401).

İbnü Manzur, Ebu'l-fadl Muhammed b Mükerrem (ö. 71111311), Lisanü'l-Arab, Ka­bire, ts. (Daru'l-mearif).

İbnü NüceYrrı, Zeynüddin b. İbrahim (ö. 970/1563), el-Bahrzı'r-raik, Beyrut, ts. (II. baskı).

İbnü Teymiyye, Takıyyüddin Ahmed b. Abdülhalim (ö. 727/1327) Mecmuu Feta.va, · Riyad 1383.

Kaillhan, Fahruddin Hasan b. Mansur el-Özcendl (ö. 592/1196), el-Fetava, (el-Fetava'l-Hindiyye ile birlikte), Beyrut 1400/1980. ...

Kamil Miras, Sahıh-i Buharı Mzıhtasarı ve Tecrld-i Sarıh Tercümesi, Ankara 1969. Karaman, Hayreddin, Ana Hatlarıyla islam Hukuku, İstanbul 1986. Karaman, Hayreddin, islamın Işığıiıda Günün Meseleleri, İstanbul 1988.

Karaman, Hayreddin, Mukayeseli islam Hukuku, İstanbul 1987. Kasaru, Ebü Bekr b. Mes'ud b. Ahmed (ö. 587/1191), el-Bedayiu's-Sanai, Beyrut

1402/1982. Kurtubi, Ebü Abdilialı Muhammed b. Ahmed (ö. 67111273),. el-Cami li Ahkanıi'l­

Kzır'an, Beyrut, ts. Malik b. Enes (ö. 1 791795), el-Muvatta', İstanbul 1981(1401). Mehmed Sal ahi, Kamils-i Osnıanı, İstanbul 1313 .

• 717.

IV. OTURUM 1 FAİZ

Merğinam, Ebu'I-Hasen Ali b. Eb! Bekr b. Abdi'l-celil el-Ferğam elMerğinam (ö. 593/ 1197), el-Hidfıye şerhu Bidfıyeti'l-mübted'i, yy. ts. (el-mektebetü1-islamiyye).

Mevsıll, Abdullah b. Mahmud b. Mevdud (ö. 683/1284), el-ihtiyar .li tal'ili'l-muhtfır, yy. (el-Matbaatü't-teavüniyye), Ofset basım (Modern Prodüksiyon Ba­sımevi, 1981).

Muhammed Selfune Cebr, Ahkfımu'n-nukUd fi'ş-şer'iati'l-islfı.miyye, Küveyt 14011 1981.

Müslim, EbU'l-Huseyn Müslim b. el-Haccac (ö.2611874), Sah'ihu Müslim, Nşr. Mu­hammed Fuad Abdülbaki, Kahire 1374/1955.

Nesil.l, Ebu Abdurranman Ahmed b. Şuayb b. Ali en-Nesil.l (ö. 303/915), Sünenü'n-Nesfı.'i, Beyrut 141111991.

Nezih Hammad, ilirasat fi usuli1-müdayenat, Tait141111990. Öçal, Akar, Türk Hususi Hukukunda Gecikme Faizi, İstanbul 1965. Serahsf, Muhammed b. Ahmed es-Serahsf (ö. 483/1090), el-Mebsut, İstanbul 1403/

1982/83. Sıddlk Muhammed el-Emfn ed-Darir, "el-İttifaku ala ilzami'l-medlni'l-musiri bi

te'vfdı' darari'l-mümatale", Mecelletil Ebhfısi'l-iktisfıdi'l-islfım'i, (1405-1985), c. 3, sy. 1.

Suyfttl, Abdurrahman b. Eb! Bekr b. Muhammed es-Suyfttl (ö. 91111505), El-Eşbfıh ve'n-nezfıir, Kahire, ts.

Şeyhzade (Damad) Abdurrahman b. Muhammed (ö. 1078/1667), Mecmau'l-enhur, İs­tanbul 1991.

Şirbfm, Muhammed b. Ahmed eş-Şirbfm el-Hatlb (ö. 977/1570), Muğn'i'l-nıuhtfıc, Ka­bire 1377/1958.

Şirbfm, Muhammed b. Ahmed eş-Şirbfm el-Hatlb (ö. 977/1570), el-lknfı. fi halli elfuz-ı Ebı $ücfı, Kahire 1359/1940.

Tekinay, Selahattin Sulhi, Borçlar Hukuku, İstanbul 1979. Tirmizf, Ebu İsa Muhammmed b. İsa et-Tirmizf (ö. 279/892), Siinenü't"Tirmiz'i, Nşr.

İzzet Abfd, İstanbul, ts. (el-Mektebetü'l-islfuniyye). Y aran, Rahmi, lslfım Hukukunda Borçlunun ve Alacaklının Temerrüdii, (Ba­

sılmamış Doktora Tezi), İstanbul 1994, s. 92-104. Zerka, Ahmed, Şerhu'l-kavfııdi'l-fıkhıyye, BeyruV1403/1983. Zerka, Mustafa Ahmed, el-Medalü'l-fıkhıyyü'l-fımm (el-Fıkhu1-islamf fi sevbihl1-

cedld), I. cilt 1967-1968, IL cilt 1387/1968, III. cilt 1384/1965, ts, (VI. baskı).

Zerka, Mustafa Ahmed, "Hel yukbelu şer'an el-hukmu ale'l-medlni1-mümatıli bi't­te'vfdı ale'd-dain", Mecelletü Ebhfısi'l-iktisfı.di'l-islfım'i, (1405-1985) c.2, sy. 2.

• ••

• 718.

Oturum Başkanı : Sayın Rahmi Yaran hem zaman aşımını kesmiş olalım, hem size avantaj sağlasın, şimdi burada boşlukta kalmış hususlar varsa tesbitierimize göre biz bunları soru olarak tevcih ediyoruz. Enflasyon oranı kadar faiz hela.1 midir? Bu soruya cevap vermiş oluyorsunuz. Bununla ilgili önemli bir meselede boşluk gördük, görebildiğimiz kadarıyla birinci tespitinizde klasik kaynaklarda ilke olarak yapılan tüm muamelelerde fels­ler nukuttan farklı telakki ediliyor. Yani tebliğin altıncı sayfasında klasik kaynaklarda felslerin nukuttan farklı olduğunu söylüyorsunuz.

Dr. Rahmi Yaran: Yani ittifakla farklı değerlendiriliyor demiyorum, farklıdır diyen birçok alim var diyorum.

Oturum Başkanı: Günümüzdeki kağıt paralar, hatta ondan.daha aşağıda kabul ediliyor;a iki eserden kaynak vermişsiniz, sonra günümüzde kağıt paralar ilke olarak nukuttan sayılıyor. İslam Fıkıh Akademisi ka­rarlarına göre böyle alt alta sıralamışsınız.

Dr. Rahmi Yaran: Bu nakil; benim görüşüm değil.

Oturum Başkanı: Nakil ama şimdi sizin samyorum sonuca vanrken değerlendireceğiniz görüş burada açıklık kazanmalı. Siz bugünkü kağıt pa­raları klasik kaynaklarımızdaki nukut hükmünde kabul ederek mi açık­lıyorsunuz.

Dr. Rahmi Y aran: Hayır Oturum Başkanı: Yani İslam Fıkıh Akademisi kararlarına uygun

olarak mı açıklıyor ve katıhyorsunuz.

Dr. Rahmi Y aran: Hayır Oturum Başkanı: Diğeri Ebu Zerka'dan bir görüş var. Siz ona ka­

tıldığımzı söylüyorsunuz değil mi?

Dr. Rahmi Y aran: Evet

Oturum Başkanı: Peki, Şimdi birinci husus aydınlanmış oldu. Bir de diyorsunuz ki, daha akit yaparken temerrüd halinde borcun miktarının belli .. oranda artacağını kararlaştırmak, belirtmek, faiz olabilir. Ama temerrüd halinden sonra meydana gelecek zararın ödenecek tazminatının en azından yukarıdaki verdiğiniz tarife uymadığı söylenebilir. Yani başta ka­rarlaştırılmasına, borcun bitmesinde bir nisbetin tesbit edilmesine kar­şısımz, bu faiz olarak nitelendirilmeli, diyorsunuz ama bunun başka bir şe­kilde telafisini savunuyorsunuz. Bu bir tazminat mıdır? Bu hangi yolla halledilecektir. Çok net görünmüyor tebliğde bu husus.

Dr. Rahmi Yaran: Şimdi benim tavsiyem, iki müslüman kişi ara­larında serbestçe meseleyi halledip anlaşabileceklerse enflasyonu ölçü ola-

• 719.

rak koyınalılar. Ama bir kanuni mevzuat icabı böyle bir tespit yoksa, bir za­ruret söz konusuysa, özellikle devlet bir taraftaysa, bu durumda muhtemel enflasyon oranı altındaki tespitierin zarar vermeyeceğini düşünüyorum.

Oturum Başkam: Yani gecikme halinde alacaklının zararını tazmin ölçüsü enflasyon olabilir, bunu baştan kararlaştırabilirler, değil mi?

Dr. Rahmi Yaran: Şimdi Hocam, gecikme hali değil bu, zarar kar­şılığı! Gecikme hakkı yok müslümamn. O borcunu zamanında ödeyecek ama böyle bir gecikme söz konusu olmuşsa alacaklı neler talep edebilir? Enf­lasyonun üstünde bir şey talep edebilir mi?

Oturum Başkam: Sayın' dinleyicilerimiz açısından netlik kazanmış olsun. Tebliğ sahibi iki durumu birbirinden ayırt etmiş oluyor. Kar halinde kar süresinin bitiminde alacaklının parasının eskisine payının baştan enf­lasyon oranının tesbit edilip kararlaştınlmasıyla telafisi mümkündür, di­yorsunuz değil mi? Borçlanmalarda süresi geldiği halde ödemiyor ise bunun iki ihtimali vardır: ya imkarn vardır, ödemiyordur ya ödemiyordur imkanı. gücü yoktur. Gücü olmadığı için ödeyemiyorsa buna da bir telafi öngörür müsün üz?

Dr. Rahmi Yaran: Enflasyon onun içinde geçerlidir. Enflasyondur o sadece.

Şunu da ifade edeyim bu fazlalığı ödemesi bile temerrüde düşen ki­şinin günahım affettiremez. Yani kul hakkı açısından baktığımız zaman helalleşmesi lazım. Çünkü onu temerrüd dolayısıyle sıkıntıya sokmuştur.

Oturum Başkam : Peki teşekkür ederiz, şimdi 10 dk. içinde Hava parasına geçiniz.

• 720.

HAVA PARA!1NIN jS/)J,t HUKUKU tiÇJSlNDAN DEGERLENDİRİLMESl./ Dr. Rahmi Yaran

GAYRI MENKUL KİRALARINDAKi HAVA PARASININ

İSLAM HUKUKU AÇlSINDAN DEÖERLENDİRİLMESİ

Dr. Rahmi YARAN

1- Tarif ve Kapsam

Bir konunun hükmünü ifade etmeden önce, konunun kendisini ortaya koymak, sınırlarını çizmek yerinde olur. Bu maksatla Türkçe bir ifade olan hava parasının önce imkan ölçüsünde Türkçede ve Türk hukukundaki ma­nasını ve muhtevasını, daha sonra da Arapça İslam Hukuk kaynaklarında bu manada kullanılan ifade veya ifadeleri ve bunlann muhtevasını be­lirlemekte fayda vardır.

A-Türk Hukukunda ve Türkçe Eserlerde

Daha ziyade ticarethanelerin kiralanınasında karşılaşılan hava pa­rası, kiracının, kiralayana ödediği, kira dışında bir bedeldir. Kiralayan mül­kün sahibi olabildiği gibi eski kiracı da olabilmektedir(l).

6570 sayılı Gayrı Menkul Kiralan Hakkındaki Kanunun on altıncı maddesi hava parasını yasaklamaktadır. Bu maddeye göre hava parası adıyla veya başka bir adla kira bedelinden fazla para alanlar ile bunlar na­mına hareket edenler veya bunlara tavassut edenler altı aydan bir seneye kadar hapis ve üç yıllık kira bedeli tutannca ağır para cezası ile ce­zalandırılırlar(2). Feyzioğlu, ifadenin önce halk tarafından kullanıldığını, sonra kanuna geçtiğini beyan ederek "Milli Koruma Kanununun 30. mad­desinin ilk şeklinde hava parası diye bir şey düşünülmemiş ve ya­saklanmamıştı. Fakat halk, kiralayanların, kanunı haklarının dışında ki­racılardan açıktan para alma istekleri ile karşılaşınca bunu, havadan alınan bir para niteliğinde olduğunu ifade etmek amacıyla 'hava parası< diY.e adlandırıp çıkmıştır." (3) ve bu ifadeden, hava parasının yakın tarihlerde başlamış bir uygulama olduğu anlaşılıyorsa da biraz sonra bahsedileceği gibi hava parasının veya benzeri uygulamalann daha eskilere dayandığı gö­rülmektedir. Uygulama eski olmakla birlikte İsimlendirmenin yeni olması da mümkündür.

Ömer Nasuhi Bilmen, aslında bir rüşvet mahiyetinde gördüğü peş­temallık(4) ve hava parasının, Arapça kaynaklarda rastladığırmz hulüv an­lamında olduğunu belirtir(5).

• 721.

W OTURUM 1 FAİZ

B- İslam Hukukunda ve Arapça Kaynaklarda Karşılığı Türkçedeki "hava parası" tamlaması ve bu tamlamanın ilk kelimesi

olan "hava" karşılığında Arapça kaynaklarda genellikle "hulüv" ve "bedelü'l­huluvv", ifadeleri kullanılmakla birlikte değişik bölgelerdeki uygulamalara ve kullanıma bağlı olarak fıkıh kitaplannda bu manada veya bu manaya yakın olarak "mukabilü'l-hulüv", "füruğ'', "inzal", "celse", "ceza", "nasbe" (veya nusbe), "miftah", "hazka" kelimelerine, bir nevi hava parası alınarak sonsuza kadar kiralanmış topraklar için "el-ahkaru'l-müebbed(}" tam-lamasına rastlanmaktadır(6). --· -,--

Konu ile ilgili yaygın kavram hulüv olduğu için onun sözlük ve terim anlamını ortaya koymakta yarar görüyoruz. Arapça'da bir yerde herhangi bir insan veya eşya bulunmadığını ifade etmek için .: 0ıs:.ı.ı "'::}.> ifadesi kul­lanılır. ~)1 "'::}.> -cümlesi de bir kişinin, bir yerde hiç kimse tarafından ra­hatsız edilmeksizin tek başına bulunmasım anlatır. Huluvv, bu fiilin mas­darıdır(7). Dolayısıyla sözlükte "huluvu", bir yerin boş olduğunu veya bir insanın, kendini rahatsız edecek kimse olmaksızın bir yerde tek başına bu­lunmasını ifade eder.

Kullanımı daha eskilere dayanmakla birlikte huluv kelimesinin tesbit edebildiğimiz ve bizce pek de net olmayan en eski tarifi Maliki fıkıhçılardan Nuruddin Ali el-Uchfui (ö. 1066/1656)'ye aittir. Ona göre huluv, "Parayı öde­yen kişinin, bu para mukabilinde sahip olduğu şeyin adıdır"(S).

Muhammed Kadri Paşa'ya göre ticarethanelerde (havamt) mütearef olan huluv, vakıf veya müteve11inin veya ticarethane sahibinin, orada otu­randan belli bir miktar para almasını ve bunun karşılığında o şahsa hukuki bir hak (temessük) vermesini ifade eder ki artık ticarethane sahibi, bu pa­rayı geri ödemedikçe huluv hakkı olan o kişiyi oradan çıkaramaz veya orayı bir başkasına kiralayamaz.(9) Mütevelliye veya mal sahibine ödenen para karşılığı sağlanan huluvvün lüzumuna (bağlayıcılığına) fetva verenlerden Abdurrahman el-Imadi'nin "Dükkan sahibi, bu meblağı ödemedikce onu çı­karamaz ve dükkanı başkasına· kiralayamaz" ifadesi( lO), onun da hulüvvü M. Kadri Paşa ile aynı anlamda kullandığım göstermektedir. O hulüvvün caiz olduğunu "bey' bi"l-uefa"ya kıyas ederek söylemektedir(ll). Bu izah­larda icarenin müddetinden söz edilmediği için eğer kiralayanın, istediği zaman bu parayı iade ederek kiralananı geri alabileceğim kasdediyorlarsa o zaman bu bir nevi bey' bi'l-vefaya benzer bir icare uygulaması olarak dü­şünülebilir.

Bir terim olarak huluvvü Ömer Nasuhi Bilmen "Bir akarın, evvelce vaz-ı yed edilmiş ve malum bir bedel ile kiralanmış bulunmasına mukabil olan menfaat-i mücerrededen ibarettir"(l2) diye tarif eder ve daha sonra şu

• 722 •

HAVA PARASININ isliıtıt HUKUKU AÇISINDAN DEGERLENDİRİLMESİ 1 Dr. Rahmi Yaran

açıklamayı yapar: "Mesela bir ·kimse için isticar etmiş olduğu mülk veya vakıf dükkandan dolayı sabit olan istlfô,y-ı menfaat hakkına lıuluv denir. Ecr-i mislinden dun bir bedel ile tutulan bir akar mutasarrıfına, 'hizmet' namiyle verilen meblağa da huluu denilir. Bu meblağ dahi ücret ola­cağından akar, ua·kıf ise, müteuellisinin bu meblağı uakfa saıf etmesi lazım gelir. Bu manaca huluu, sahibine hiçbir hak bahşetmez. Bazan gedikZere de huluu adı uerilir"(13).

Vehbe ez-Zuhayll hulü.vvü, "Bir şeyin (aslın) malikine para ödeyen ki­şinin, rakabe mülkiyeti aslın malikinde kalmak üzere sahip olduğu men­faat"(14) şeklinde tarif eder. Muhammed Süleyman el-Eşkar ise fukaha ve hukukçularm (kanunculann) hulü.v kelimesini "Bir gayri menkulde karar hakkı elde etmek için oranın sahibine veya önceki kiracısına para ödeyen ki­şinin sahip olduğu menfaat" anlamında kullandıklarını ve bu menfaat kar­şılığı ödenen bedele de bedelü'l- hulü.v dediklerini belirtir(15). Onun bu ifa­desinden bedel-i hulüvvü kiracılann ödediği anlaşılıyorsa da daha "sonra konuyu açıklarken bazan mal sahibinin de kiracıya bedel-i hulü.v öde­diğinden bahseder(16).

Biz bu tebliğimizde hava parasını, bir kira akdinde kira bedelinden ayn olarak ve geri ödenınemek üzere mal sahibinin, kiracıdan; kiracının, mal sahibinden veya önceki kiracının, sonraki kiracıdan, elinde bu­lundurduğu gayri menkülü ku11anma hakkını devretme karşılığında aldığı para veya bedel anlammda kullanacağız. Kısaca malik veya kiracı sıfatıyla elinde bulundurduğu gayri menkülü devreden kişinin, karşı taraftan, kira dışında aldığı bedel de denebilir.

II- Tarihi Gelişim

Hava parası meselesinin daha ziyade Maliki mezhebinde meşhur ol­duğu ve bu konuda ilk defa bu mezhep alimlerinden Nasıruddin el­Lekani'İıin fetva verdiği nakledilmektedir(l 7). Fakat Muhammed Tahir b. Aşur hicri IX. [mlladi XV.) asrın sonlannda kiracıların, vakıf arazilerine rağbet etmemesi sonucu Endülüs alimlerinden İbn Sirac ve İbn Manzü.r'fuı bu arazilerin müebbeden kiralanınasına fetva verdiğini, daha sonra X. [miladı XVI.] asırda Nasıruddin el-Lekaru'nin bunlan izlediğini söyler(18). Maliki hukukçulanndan Bennani ise yine aynı mezhep alimlerinden Halil'in et-Tavdih'de şufa bahsinde Mısır'da mevcut olan "ahkar"dan bah­settiğini, o zamanın adetine göre arazi sahibinin, bina sahibini asla çı­

karamadığını söylüyor(19). Diğer taraftan Sultan Gavri'nin, inşa ettiği dükkanlara tacirleri hulüv ile oturttuğu, her dükkan için bir meblağ tayin edip bunu onlardan aldığı ve·durumu vakıf senedine de yazdığı ifade edi­liyor(20). Hanefilerden de hulüv ismi ile konuya ilk değinen şimdiye ka-

• 723.

N. OTURUM 1 FAİZ

darki tesbitierimize göre İbn Nüceym Zeynelabidin b. İbrahim (ö. 970/ 1563)'dir(21). Önce halk arasında bir uygulama olarak ortaya çıkıp zamanla bir nevi örf halini aldığı için fakibierin ilgi alanına girmesi muhtemel olan hava parasının tarihi gelişimine bir nebze de olsa ışık tutabiirnek için -her ne kadar hava parasının örf halini almasının daha önce olması muhtemelse de- aralannda yakın münasebet olduğunu düşündüğümüz gedik mü­essesesinden ve çifte kiralama anlamına gelen icareteyn usulünden kısaca da olsa bahsetmekte yarar görüyoruz.

A- Gedik "Eksik" anlamında Türkçe bir kelime olan gedik, bu dilde "çarşı

pazar" ikilisinde olduğu gibi zaman zaman eksik kelimesi ile birlikte "eksik gedik" şeklinde kullanılır. Duv..arlarda, surlarda meydana gelen veya ge­tirilen deliklere, oyuklara da gedik denir. Eskiden vezirlerin yanında ça­lışan en imtiyazlı ağalara "gedikli ağa" denmesi(22) kelimenin aynı za­manda bir imtiyaz veya kıdem anlamında kullanıldığını göstermektedir. Aynca ast subaylara halk arasında ''gedikli" veya "baş gedikli" dendiği de bilinmektedir. Kefime, Arapça eseriere de Türkçe şekli ile olduğu gibi bazan "kaf'(23), bazan "cim"(24) harfi ile ve bazan da ortasındaki "dal" harfi fetha ile harekelenerek(25) geçmiştir.

Kelimenin bir hukuki terim olarak manası ise pek net olmayıp, zaman içerisinde değişikliğe uğramış veya farklı kişi ve kesimlerce farklı şe­killerde anlaşılmış gibi görülmektedir(26).

Ömer Hilmi Efendi gediği "bir esnaf ve sanata mahsus olup daiml su­rette müstekar olmak üzere bir akar derununa vaz' olunmuş olan alat-ı lazimedir"(27) diye tarif eder. Ömer Nasuhi Bilmen de şunlan söyler: "Bir kısım esnafa ve sanata mahsus olup daiml surette kalmak üzere, isti'car edil­miş mülk veya vakıf bir dükkan veya emsali bir akar içinde, müstecirin malı ile ve mülk salıibinin veya mütevellinin izniyle yapılmış bazı b inalardan, do­laplardan, raflardan ve içerisine konulmuş olan lazımlı aletlerden ibarettir" (28). Gedik sahibi vakıf kiracısı, rayiç kira bedeli ödemek şartıyla öncelik hakkına sahip oluyor(29), istekli olduğu müddetçe o dükkanın kiracısı ola­rak kalıyor, isterse bu hakkını satıyor ve ölümü halinde de bu hak mi­rasçılarına intikal ediyordu(30).

Fukahanın açıklamasına göre dükkandaki alet ve edevata gedik den­diği halde Osman Nuri (Ergin) ve ondan nı;ıklen Mehmet Zeki Pakalın ge­diği "ticaret ve sanat yapabilmek selahiyeti" olarak tarif ediyor ve "vaktiyle esnafa mahsus bir şeyken bilalıere emlake sirayet ettirilmiş, memlekette asırlarca sanayi ve ticaretin terakkisine, refah ve servet-i umumiyenin art­masına hail" olmuştur, diye devam ediyor(31) .

• 724.

HAVA PARASJNIN iSIJJ.t HUKUKU AÇlSlNDAN DEGERIENDİRİLME!i 1 Dr. Rahmi Yaran

Osmanlı devletinde bir sanat veya ticari faaliyet icrası hicri 1277 [1861] tarihinden önce malıdut sayıda kişilerin elinde idi ve belli yerlerde icra edilirdi. Mesela İstanbul, Eyüp, Galata ve Üsküdar ile mülhakatında bulunan enfiyeci dükkanı gediği bir zamanlar 47, daha sonra 94 ile sınırlı idi(32). İstanbul için kalaycı gediği de 180 ile sınırlanmıştı. Buna karşılık kunduracılık gibi sayısı sınırlanmamış meslekler de vardı(33). Devletin çe­şitli bölgelerinden veya dışarıdan gelen mallar, yetkili tacirler vasıtasıyla nüfus sayılanna göre mahallelere dağıtılıyordu. Devletin tesbit ettiği kar oranı dahilinde ticari faaliyette bulunan bu tüccarlar ve sanatkarlar za­manla, yeniçerilerinde himaye ve desteği ile İstanbul ve çevresindeki bütün mal ve hizmetlerin tekelini ellerine geçirdiler ve bunlara "gedik" dendi. Baş­langıçta bir dü.kkanda ticaret veya sanat icrası için gerekli malzeme için kullanılan gedik kelimesi zamanla bu malzeme yanında o faaliyetin icra edildiği yer an larnma da kullanılmaya başlandı(34).

"Gedik denilen şey, adeta bir inhisar ve imtiyaz demekten ibarettir ki sahiplerinin işliyeceği işi başkaları işliyememek ve satacağı şeyi başkaları satamamak şartiyle taraf-ı hükümetten verilen senedin icray-ı ahkamı" diyen Süleyman Sudi daha sonra bir nevi ortaya çıkış şekline de ışık t11;tmak üzere özetle şu bilgileri veriyor: Bir çok şehirde ve bilhassa İstanbul'da, her sınıf esnafa ait çarşı ve pazarlar vardı. Bir meslek veya ticari faaliyet ancak bu çarşılarda bulunan dükkanıarda icra edilebilirdi. Sonra bir ölçüde halka kolaylık sağlama düşüncesiyle mahallelerde de bir nevi şube tarzında

dü.kkan açılmasına müsaade edilmiş fakat herkes, kendi asli faaliyet sa­hasının dışına çıkmasın diye bu dü.kkan ve mağazalara birer alarnet ko­nulmuş ve bu alamete "gedik" denmiştir. Gedik için konulan alamet, işin mahiyetine göre değişen ocak ve benzerleri gibi sabit şeyler olduğu gibi, sanat erbabının çeşitli menkul aletleri de olabiliyordu(35).

Gedik usulünün ne zaman başladığı hususunda kesin bir tarih ver­mek güç ise de konuyu araştıran Osman Nuri Ergin bu tip tekel usulünün hicri 1004 [1595-96] tarihine kadar vardığını tesbit etmiştir(36). Gedik ifa-... desinin yaygın olarak kullanılması ise hi eri 1140 [1 727 -28] tarihleridir(37). Gerek gedik ismi ile ve gerek bu isim kullanılmadan uygulanan tekelleşme döneminde bir meslek ve sanat icra etmek malıdut sayıda kişilere ait bir im­tiyaz idi. Bir nevi günümüzde büyük şehirlerdeki taksi, minibüs pla­kalarmda olduğu gibi gedik sahibi olmayan kişiler dü.kkan açamazdı ve bir beldedeki gedik sayısı mesleklere göre malıdut olduğundan yeni gedikler ve­rilmezdi. Dükkan malikleri, o dükkanda kiracı olarak faaliyet gösteren gedik sahiplerini, dü.kkandan çıkaramazlar ve onlann rızası olmadıkça kira artışı da yapamazlardı(38). Hatta hakimler, böyle bir davaya bakmaktan menedilmişlerdi(39). Bu durum gediklerin kıymetini sürekli artırdı. Aradan

• 725 •

IV. OTURUM 1 FAiZ

yıllar geçtiği ve bu arada ayan ile oynandığı ıçın paranın (altın ve gü­müşün) değeri düştüğü halde kira sabit kalıyor, bu durumda gedik sa­hipleri, bu haklarını yüksek meblağlarla devrediyorlardı. Bu devir es­nasında muhtemelen işe Hanefi fıkhı açısından meşrUiyet kazandırmak için dükkanda bulunan ve gedik denen alet ve edevat da devrediliyor ve alınan bedel bunlann karşılığı mülahaza ediliyordu. Daha sonraları böyle alet ve edevat olmadan da "ustalık haklan" devredilmiştir(40).

Zamanla gedik sahipleri, kiracısı bulundukları dükkanları, o dönemin parası ile aylık yüzlerce, hatta binlerce kuruşakiraya verdikleri halde, ora­nın malikleri eski kira olan on veya yirmi kuruştan başka bir şey ala­mamıştır. Mesela bir zamanlar İstanbul Kumkapı'da gedik sahibi ta­rafindan kiraya verilen bir mağazadan gedik sahibi bin beş yüz kuruş kira alıyor ve mülk sahibine de on kuruş kira ödüyordu(41).

Gedikler müstakar (yerleşik, sabit) ve havru diye ikiye ayrılıyordu. Bi­rinci tür gedik sahipleri, mesleklerini belli dükkanlarda, yerlerde İcra eder­ken, ikinciler bir nevi seyyar esnaf durumunda olup istedikleri yerlerde sa­natlarını İcra ederlerdi. "Bakk"allm~ manavlar, yemeniciler, şekerciler ve benzerleri, gedik sayılan bir dükkan veya işyerine bağlı olarak bu hakkı kul­lanabildikleri halde, örneğin harnallar ve seyyar satıcılarda gedik hakkı şahsa bağlı idi. Berberlik mesleğinde ve benzeri mesleklerde ve işlerde hem müstakar hem de kavalgedik olabiliyordu"(42).

l\isaca ifade etmek gerekirse mal sahibi kiracı ilişkilerinin, bir ta­raftan kanuni düzenlemelerle, diğer taraftan kanunu temsil eden zabıta güçlerinin haksız uygulamalan ile kiracı lehine bozulması ve meşru (hukUki) sınırlann dışına çıkılınası gediklerin değerini artırmış ve ka­naatimizce hava parası bu gayrı huküki(43) uygulamalar sonucu ortaya çık-

_ mıştır.

Gedikler, zamanla devletin başına dert olmuş, Üçüncü Selim za­manında (1789-1807) ''Asitane-i aliyye'de ve bilad-ı selase'de ve bazı bilad-ı sairede elyevm umum-i belva kabılinden olup beyne'n-nas şayi ve mütedavil gedik maddesi, hıZaf-ı fetvay-ı şerlfe gedik eshabı, emlak-i ıbtldda bila mucib müşareket ile gasb-ı emval-i ıbtld kabılinden emr-i gayri müstahsen" (Me­celle-i umur-i belediyye, I, 650) şeklinde ifade edilen durum daha sonra dü­zeltilmek istenmiştir. Hicri 1276 [1860] zilkade ayında sadır olan bir irade ile 8 Zilhicce 1277 (1 7 Haziran 1861) tarihinde yürürlüğe giren nizamname, 1247 (1831) yılından önce kurulmuş olan gedikleri geçerli, bundan son­rakileri geçersiz sayıyordu(44). Aynı nizarnname ile bir taşınınazın sahibi ile bu taşınınazı süresiz kullanmak hakkı üzerine yapılan bütün akitler de geçersiz sayıhyordu(45). Daha sonra "nameşru olarak ihdas olunmuş olan

• 726.

HAVA PARASININ iSLMf HUKUKU AÇ! SINDAN DEGERIENDiRiLMEsi 1 Dr. Rahmi Ya ran

gedik usulü evkaf-ı kadımenin hayliden hayli hukuk ve menafiini izaa"(46) ettikten sonra 16 şubat 1328 [1913]'de tamamen kaldırılmıştır(47).

B- İcareteyn UsUlü Vakıf malları, hlcri 1020 tarihinden önce icare-i vahlde denen nonnal

icare hükümlerine göre kiralaruyar ve bu şekilde yönetiliyor iken, vakıf yö­netimi, çıkan yangınlada harap olan vakıf binalarını (müsekkafatı), ye­niden inşa etmek için mali sıkıntıya düşünce ve daha önce olduğu gibi ki­raya mahsuben icare-i vahide. ile de kiraya tutmaya rağbet olmayınca icareteyn denilen yeni bir kiralama sistemi doğdu. Bir nevi zaruret veya zaruret menzilesinde sayılmış ihtiyaç hali dolayısıyla aslında kıyasa

muhalif olan bu uygulamaya geçildi. Bu sistemde kiracı, peşin olarak o dükkan veya evin. taınir veya inşasına sarf edilmek üzere icare-i muaccele adı ile oranın kıymetine yakın bir meblağ ödüyor ve ayrıca her sene için icare-i müeccele adı ile bir ödemede bulunmayı da taaahhüt ediyordu. Buna karşılık hayatı boyunca ödemelerini aksatmamak şartıyla orada kiracı ola­rak kalıyor, isterse bu hakkını başkalarına devredebiliyor ve ölümünde de bu hak, erkek ve kız çocuklarına(48) eşit olarak intikal ediyordu(49). Daha sonra gedik usulü ortaya çıkınca bunların da çoğu icareteynli kabul edilmiş, aslında "biltakım şurut ile meşrftt olarak zarurı ihtiyar olunmuş bir mu­ameleden ibaret" olan icareteyn usulü zamanla değiştirilıniş, intikalden is­tifade edeceklerin çerçevesi genişletilmiş ve "ahla[ tarafından pek çok sui istımale uğratılarak fena ve muzır neticeler vermiştir"(50).

III- Uygulama Şekli ile Hava Parası Hava parası, uygulamada genellikle eski kiracı ile yeni kiracı ara­

sında alırup verilse de, zaman zaman daha akit esnasında mal sahibinin, ki­racıdan hava parası aldığı veya gayrı menkülünü teslim almak için kiracıya hava parası ödediği de görülmektedir. Bu münasebetle üç durumu ayrı ayrı ele alıp incelerneyi uygun buluyoruz.

A- Mal Sahibinin Kiracıdan Hava Parası Alması Gayrı menkul maliki ile kiracı arasında yapılan akitte aylık veya yıl­

lık kira dışında peşin bir ödeme söz konusu olabilmektedir. Bu tarz bir akit şu şekillerde olabilir:

1- Kira müddeti bellidir ve kiracı, aylık veya yıllık peryodik ödemeler dışında iade edilmemek ve kiracıya özel bir hak doğurmamak üzere ayrı bir meblağ ödemiş veya ödemeyi taahhüt etıniştir. Karşılıklı rıza olduğu tak­dirde bu durum caizdir. Kiranın bir miktarı peşin, kalanı taksitler halinde ödenecek demektir. Peşin alınan bedel de kiradan sayılır ve her hangi bir sebeple akit feshedilirse veya münfesih olursa buna göre muamele yapılır .

• 727.

N. OTURUM 1 FAİZ

Mehirin tamamının muaccel veya müeccel veyahut da bir kısmının muaccel, bir kısmının müeccel olması caiz olduğu gibi bu da caiz olur. Bu durumda kira; mehirde olduğu gibi muaccel ve müeccel şeklinde iki bölüm olarak mü­talaa edilir(51).

2- Kira müddeti belli bir akitte, müddet sonunda, varsa borçlara ve hatalı kullanımdan doğan hasariara mahsılb edilmek üzere ayrı bir para alınması. Burada alınan meblağ depozit olup bu ve bundan önceki madde konumuzun dışındadır.

3- Kira müddeti tayin etmeden, aylık veya yıllık kira dışında ayrıca alınan meblağ iade edilince akit sona ermek üzere kira akdi yapılması. Ka­naatimizce bu, "bey' bi'l-vefa"nın, icare akdine uygulanışıdır. M. Kadri Paşa'nın tarif ettiği ve örf halinde cereyan ettiğini söylediği "hulüv" de bu olmalıdır. Onun ifadesine göre bu durumda gayrı menkul maliki (vakıflarda mütevelli veya kayyım, nazır), alınan bu bedeli ödemedikçe orada oturan ki­racıyı çıkaramaz ve orayı bir başkasına kiralayamaz(52). Haskefi, Ha­nefilerin "mücerret hakların" para ile devrine karşı çıktıklarını ve bu du­rumda vakıflarda vazifesi olan kişilerin, bunlan para ile başkalarına devredemeyeceğini, fakat buna rağmen birçoklarının bir bedel karşılığı va­zifeden ferağatın caiz olduğuna fetva verdiklerini söyler ve bu mezhebe göre örf-i has muteber değilse de mezhepten birçoklannın örf-i hassı muteber saydığım belirtir. İbn Nüceym bu son kısım üzerine şu yorumda bulunur: "Buna göre vazifelerden para karşılığı feragat etmenin caiz olduğuna ve ti­carethanelerdeki hulüvvün lazım (bağlayıcı) olduğuna, dükkan sahibinin (vakıf da olsa), hulüv sahibini çıkaramayacağına ve orayı başkasına ki­ralayamayacağına_ fetva verilir"(53). Burada hükmün çok açık olmadığı, İbn Nüceym'in, hulüv meselesinde doğrudan fetva vermeyip, örf-i has muteber

. bir hukuk kaynağı ise bu tesbitin, hulüv meselesine böyle yansıması ge­rektiğini söylediği görülmektedir.

Bazı hanefiler de Kadıhan'ın bir görüşünü hulüvvün lazım (bağlayıcı) bir hak olduğuna delil olarak zikretmişlerdir. Kadıhan diyor ki: ''Bir adam, başkasına ait bir dükkandaki "sükna"sını sattı ve müşteriye dükkanın ki­rasının, şu kadar olduğunu bildirdi. Sonra kiranın o miktardan fazla ol­duğu ortaya çıktı. Dediler ki: Müşterinin, bu ayıp dolayısıyla süknayı red­detme hakkı yoktur"(54). Sükna orada oturma hakkı olarak anlaşıldığı

takdirde Kadıhan'ın bir mücerret hak olan oturma hakkının satışını .onay­ladığı anlaşılmaktadır. Fakat Şürünbülall, yazdığı bir risale ile bu ifadeden, hulüvve fetva çıkanlmasına karşı çıkar ve bu ifadedeki süknadan mak­sadın, hulüv değil, dükkandaki sabit eşyalar (aynün mürekkebetün fi'­hanu.t) olduğunu söyler(55).

o 728.

HAVA PARASI !W N jSJ).,\f HUKUKU AÇlSlNDAN DEGERLENDİRİLMESİ 1 Dr. Rahmi Ya ran

Hanefilerden Abdurrahman el-Imadi' de daha önce ifade ettiğimiz gibi hulüvvün caiz olduğuna fetva verenlerdendir. Ona göre de mal sahibi, aldığı meblağı iade etmedikçe kiracı durumundaki şahsı oradan çıkaramaz ve orayı başkasına kiralayamaz(56). Fetvasının mesnedini, zarô.ret ve mü­teahhırinin, faize karşı bir nevi hile (çare ?) olarak ortaya koydukları bey' bi'l-vefa'ya kıyas teşkil etmektedir. İbn Abidin bu görüşü naklettikten sonra şu açıklamayı yapar: "Bu, rayiç kira ödeme kaydı ile mukayyettir. Aksi tak­dirde kiracının orada, ödediği dirhemZere (yani dirhemlerin borç olarak onda kalmasına) mukabil oturması, faizin bizzat kendisi olur(57).

4- Kiracıya ebediyen kiracılık ve gayrimenkulü başkalarına da ki­ralama hakkı sağlamak üzere akit yapılması ve bunun için gayn menkul 1 malikine bir bedel ödenmesi. Sanıyorum bazı müteehhirin maliki fukahası arasında ihtilaf konusu olan ve' bilhassa Lekani'nin fetvasından sonra bazı fakihlerce(58) tasvip gören usUl bu olsa gerek(59). Bu şekilde hulüv tesisini caiz görenler, böylece asıl malik ile hulüv sahibinin, o gayri menkulün men­faatİnde ortak olduklannı kabul ediyorlar(60). Nasıruddin el-Lekani, İmam Malik'in "Evine gelen su yolunu bir seneliğine, çok seneler için veya ebe­diyyen kira ile tutmasında beis yoktur" ifadesinden arazi gibi ebediyen de­ğişime uğramayacağından emin olunan şeylerde ebedi icarenin caiz ol­duğunu söylüyor. Üchüri'ye göre de bu durum, hem vakıf arazilerde hem de mülk arazilerde geçerlidir(61). Fakat burada İmam Malik, her ne kadar isti'car kelimesini kullanmışsa da ebedi şartı olunca yapılan akit, bir men-faatİn satışı gibi de anlaşılabilir(62).

Hanbemerden Behüti'ye göre bir bedel karşılığı mal sahibinden alı­nan hulüv, müşterinin müşa' mülkü olur. Çünkü o, menfaatin mesela ya­rısını satın almıştır. Onlara göre hulüvvün kiraya verilmesi sahih değilse de satılması, hibe edilmesi ve hulüvden borcun ödenmesi sahihtir(63).

Burada olduğu gibi, kiracının mal sahibine ödediği bedele karşılık hulüv meydana getirilmesi, aslında menfaatin mücerret bir cüzünü sat­maktır. Malikilerden Adevi, Haraşi'ye yaptığı haşiyede bunu ifade ed~r: " ... Kiranın aslında 30 olması. Nazır, hulüv alınca yıllık kirayı sadece 15 yapar ve dükkanın menfaati, bu kiracı ile vakıf ciheti arasında 01tak olur . ... Burada zikredilen hulüv, intifa mülkiyeti değil, menfaat mülkiyeti ka­bilindendir. İntifa mülkiyeti, sadece faydalanma hakkı verirken menfaat mülkiyeti, bunun yanında kiralama, hibe etme ve ariyet verme hakkı sağlar. Hulüu, menfaat mülkiyeti kabilinden olduğu için miras olarak da intikal eder"(64). Behüti de mal karşılığı alınan hulüvvün menfaat mülkiyeti(65) nevinden olduğunu ifade edder(66).

Bu tür hulüvve fetva verenler vakıf mallan için bunu, zaruret halinde ve bazı şartlarla caiz gönnüşlerdir(67). Onlara göre özel mülkiyette bu şart-

• 729.

N. OTURUM 1 FAİZ

lar aranmaz. Mücerret menfaatin satışını caiz görenlere göre malik, istediği gibi hulüv tesis edebilir. Hulüv, vakıfta caiz olunca mülkde öncelikle caiz olur. Çünkü malik, mülkünde dilediğini yapma hakkına sahiptir(68). Mus­tafa es-Suyılt!'nin ifadesinden d~ böyle anlaşıldığı nakledilmektedir(69).

5- Kira müddeti belirlenerek, bu müddete ait kiranın belli bir ora­nının peşin, kalan ınikdarın rayiç bedelle aylık veya yıllık ödenmesi, ki­racıya kendine ait hisseyi başkalanna satma, hibe etme, kiralama hakkı sağlamak ve ölüm_ii halinde de bu hakları mirasçılarına intikal etmek üzere sözleşme yapılması.

Üçüncü ve dördüncü şekillerin bir nevi ıslah edilmiş hali olan bu şek­lin, onlardan aynlan en önemli özelliği, müddetin belli olmasıdır. Bu du­rumda normal kira akitlerinde olduğu gibi, taraflardan birinin ölümü ile akit münfesih olmayacak, aynca üçüncü şekilde olduğu gibi akitte mechı1liyet (müddetin belirsizliği) unsuru bulunmayacak ve dördüncü şe­kilde olduğu gibi de ila nihaye sürüp giden bir kira akdi söz konusu ol­mayacaktır. Akit esnasında aynca, gayri menkulün hangi amaçlarla kul­lanılıp kullanılamayacağına dair, ileride taraflar arasında anlaşmazlığa sebep olmayacak netlikte genel veya özel tesbitler de yapılmalıdır. Gayrı menkulün kirası tesbit edilirken bilirkişiler yardımıyla önce rayiç kira tes­bit edilir. Bu miktardan kiracının, peşin ödeme ile sahip olduğu hisse dü­şüldükten sonra kalan miktar, ödenecek kira olarak belirlenir. Bu tesbit, örfe göre uygun zaman aralıklarıyla yenilenir. Kiracının, hakkını satması halinde, mal sahibine; mal sahibinin, gayri menkulü satması halinde bu ay­rıcalıklı kiracıya şufa hakkı tanınabilir. Kanaatimizce şufa hakkındaki "muhtemel zararı önleme" esprisi bu şekilde bir düzenlemeyi makul görür. Kiracının, şufa hakkı sahibi olması için, gayri menkulün menfaatindeki his-

. sesinin yüzde elliden az olmaması, kalan kira müddetinin on sene veya beş seneden az olmaması gibi sınırlamalar da getirilebilir(70).

B- Kiraemın Mal Sahibinden Hava Parası Alması Kiracı ile mal sahibi, akit müddeti içinde karşılıklı rıza ile akdi sona

erdirme hakkına sahiptir. Mal sahibi, normal şartlarda, nzası olmadıkça ki­racıyı çıkaramaz. Akit taraflarca feshedilince kiracı, kalan süre için kira ödemez, ödeınişse de ödediğini geri alır. İslam hukukçularının çoğunluğuna göre muavaza akitlerinde ikale yapıldığı takdirde bedel, önceki akitteki be­delin aynıdır. İmam Malik ve Ebu Yusuf'a göre ise ikale yeni bir muavaza akdidir. Dolayısıyla taraflar yeni bir bedel tesbit edebilirler(71). Ayrıca kira akdinin, müddet dolmadan sona erdirilmesi, kiracı açısından bir zarara sebep olabilir. Aslında boşaltınama hakkı olan gayri menkulü, zamanından önce boşalttığı için mal sahibinden, bu zararının telafisi maksadıyla bir bedel, para istemesi normal karşılanmalıdır .

• 730.

HAVA PARASININ isıJıM HUKUKU AÇlSlNDAN DEGERLENDiRiLMEfi 1 Dr. Rahmi Yaran

Mal sahibi tarafından, kira müddeti dolmadan gayri menkulü bo­şaltması istenen kiracı, aynı zamanda bir hulüv hakkına sahip olabilir. MeşrU. bir şekilde (gayn menkul maliki ile veya meşru hulüv maliki ile akit yaparak) hulüv hakkı olan kiracının, kira akdi müddeti içinde hulüvvü geri alma ve kendisini çıkarmak isteyen malikten hava parası isteme hakkı ol­malıdır. Bu bedel, önceki hava parasına bağlı olmaksızın serbestçe ka­rarlaştırılır(72). Kiracının böyle bir hulüv hakkı olmasa da normal kira müddeti içinde (yani kanun ile cebri uzatma olmadan), gayri menkul maliki; kiracının, çıkmasını istese ve o da akdin gereğini ileri sürerek, çık­

mayacağını ancak kendisine hava parası verilirse çıkabileceğini söylese bu durumda da hava parası alması caiz olmalıdır. Çünkü onun aldığı aslında kalan müddetin menfaatinin bedelidir(73). Bu bedel taraflarca karşılıklı rıza ile belirlenir. Gayri menkulün menfaatine malik olan kiracı, bu hak­kından bedel mukabilinde veya ~edelsiz feragat edebilir(74). Mülk olan mal­lardan ve menfaatlerden bedel karşılığında feragat etmek caizdir. Bir duvar sahibi, o duvar üzerine bina yapma veya kiriş (haşeb) koyma hakkı olan bi­risi ile, bir bedel karşılığında bu hakkından ferağat etmesi için sulh ya­pabilir(75).

Akdi müddet sona erdiği ve malik, razı olmadığı için dlnen çıkması ge­rektiği halde sırf kanunun kendine verdiği haktan istifade ederek orada kalan kiracının, hava parası istemesi ve almadan gayri menkulü bo­şaltmaması doğru değildir. Çünkü akit bittiğine göre şer'i hükümler çer­çevesinde kiracı orayı boşaltmak zorundadır. Akit bitince mal sahibinin, mülkünü istediği gibi kiralama hakkı vardır. Mal sahibinin, kiracıyı çı­karamaması bir nevi h ür mükellef bir kişinin hacr edilmesi ve malının itlaf edilmesidir.(76) Yalnız vakıflar bundan istisna edilmiştir. Çünkü özel mülk sahibi, mülkünü istediği gibi kiralar veya hiç kiralamaz. Halbuki kira tar­zında işletilen bir vakıf gayrı menkulü mütevelli boşta tutamaz, rayiç bedel ile kiralamak zorundadır. Bu durumda başka birisine kiralayacağına eski kiracıya kiralaması daha uygundur. Vakıflarla ilgili olarak ileri sürülen bu gerekçe de tartışılabilir. Müddet sonunda, yeni kira akdinin açık artırrfıa veya benzeri bir uygulama ile yapılması vakfın menfaatine olabilir. "Bu du­rumda kiracı, devlet (sultan) tarafından çıkarılmış bir kanuna da­yanmaktadır ve devlet başkanının, maslahatı dikkate alarak -hatalı da olsa- ictihadı sonucu bazı tasarrufları kısıtlama yetkisi vardır, buna göre o kiracının hava parası alması caizdir", denemez. Çünkü bu, İslami manada bir ictihada dayanınamaktadır ve devlet başkanına tanınan yetki, kayıtsız ve sınırsız değildir, maslahatile kayıthdır(77). Akitlere süreklilik arzedecek şekilde müdahelenin uzun vadede maslahata aykm olduğu görülmektedir. Ayrıca Allah teala, insanların, biribirlerinin mallarını, karşılıklı nzaya da­yanan ticaret olmaksızın batıl yollarla yemelerini yasaklamakta(78), Hz .

• 731 •

N. OTURUM 1 FAİZ

Peygamber de aynı hususa dikkat çekmektedir. Bu tür kanuniann ki­racılan koruduğu doğru ise de önemli olan, devletin, muhtaçları ko­rumasıdır. Halbuki bazan mal salıipleri, kiracılardan dalıa muhtaç du­rumda olabilmektedir. Hem devlet güçsüzlere destek olurken, bunu bazı vatandaşıanna zulüm ve haksızlık ederek yapamaz, kendi imkfuılannı dev­reye sokar.

C- Önceki Kiracımn, Sonraki Kiracıdan Hava Parası Alması

Önce, kiracının, kiralanariı, mal salıibinin izni olmadan bir başkasına kiralama hakkı olup olmadığını tesbit etmemiz gerekiyor. Bir gayri men­kulün menfaatine malik olan kiracı bu hakkından mesela icare ile bedel mu­kabilinde ve iare ile bedelsiz ferağat edebilir(79). Bir gayri menkulü şartsız olarak kiraya tutan kiracı, kira müddeti içinde o gayn menkulü istediği be­delle kiraya verebilir(80). Hanetilere göre eğer kiraladığı binada hiçbir ta­miı·at, bakım veya ilave (ziyade) yapmamışsa yeni kiracıdan, kendisinin ödediğinden fazla kira alırsa bu fazlalığı tasadduk eder. Ama bakım v.s. yapmışsa daha fazlasına kiralamasını Hanefiler de kabul ederler(81). Bu­nunla beraber kiracıya, kiralama hakkı tanıyanlar, yeni kiracının güvenilir birisi olması, orada demircilik gibi binaya zarar verecek mesleklericra et­memesi gibi şartlar da getirirler(82). Yani kiracının, kiralananı kiralama hakkı prensip olarak genel kabul görmektedir.

Günümüz hukukçulanndan Vehbe ez-Zuhayli kira müddeti içinde ki­racının, yeni kiracıdan hava parası alarak gayn menkulü ona devretillesini caiz görür ve bu görüşünü şöyle temellendirir: Bizim fıkhımızda kiracının hakkı, ayni bir haktır, kanunda ise şalıs1 haktır. Hanefiler, zarurete ve hal­kın örfüne istinaden; imamlık, müezzinlik gibi vazifelerden feragatın caiz olduğuna fetva vennişlerdir. Bunu kasm meselesinde kadının, sırasını, ku­masına vermesine kıyas ederler -ki her ikisi de hakkın mücerred iskatıdır-. Aynca vakıf mütevellisinin, hakim huzurunda kendisini azietmesinin caiz oluşuna kıyas ederler. Böyle nazırlıktan feragatın bir bedel mukalıili olması örfte vardır(83). Bu hükme katılmakla birlikte izalı tarzına katılmakta güç­lük vardır. Çünkü kadının bu hakkı karşılığında bedel alması caiz gö­rülmemekte, alırsa da bunun bir rüşvet olacağı ve dolayısıyla iadesi ge­rektiği kabul edilmektedir(84).

Şafii mezhebinde bazı vazifelerden ferağat etme karşılığında para alınması müsamaha ile karşılanmaktadır(85). Aynı durum kiracı için de dü­şünülebilir. Fakat bu, yani kiracının, kiralananın menfaatinden feragat et­mesi, akitle belirlenen kira müddeti ile kayıtlıdır. Kira müddeti dolduktan sonra olmaz(86).

Malikiler de Şafiiler gibidir. Onların müteehhınn alimlerinden İb-

• 732.

HAVA PARASI!I'IN iSJ.i.Jıf HUKUKUAÇlSlNDAN DEGERLENDİRİLMESİ 1 Dr. Rahmi Yaran

rahim er-Rayahl (ö. 1266/1850) (Tunus Malik! müftüsü), Muhammed Bay­ram et-Tfınus!, İbn Salih (Tunus Malik! baş müftüsü) ve Tunus kadısı Mu­hammed es-Senfı.si'ye ait "Cümletü tekarfr ve fetava fi'l-hulüvvat ve'l­inzalat" adlı risalede hulüv karşılığında bedel almanın caiz olduğuna delalet eden ifadeler var. Bunu söylerken örfe dayanıyorlar.

Kiracı, daha önce de ifade edildiği gibi meşru yoldan hulüv men­faatine sahipse bunu kira müddeti içinde istediği gibi satabilir, karşılığında para alabilir. Hulüv menfaatine malik olmayan kiracının da, mal sahibi ile yaptığı kira akdinin müddeti dolmadan (yani kanuni uzatma hali müs­tesna), burayı bir başkasına devretme karşılığı para alması caiz olmalıdır. Bu aslında kalan sürenin menfaatinin satışıdır(87). Fakat kira müddeti dol­duktan sonra kiracının, o gayri menkul üzerinde herhangi bir tasarruf hakkı yoktur. Orayı boşaltmak zorundadır. Boşaltmak için ayrıca pa.ra is­temesi şer'an caiz değildir(88).

Konuyu şöyle özetlemek mümkündür:

1- Gayri menkul maliki, kiracı ile yaptığı sözleşmedeaylık veya yıllık kira dışında peşin bir bedel isteyebilir.

2- Alınan bu peşin bedel, tarafların açık beyanı ile kiradan sayılabilir veya hava parası kabul edilebilir.

3- Hava parasına esas olan hulüv tesisi hakkında farklı görüşler var-dır:

a- Bazı Hanefi alimiere göre gayri menkul malikine, kiracı tarafından, kira dışında, ileride iade edilmek üzere ayrı bir bedel ödenir ve bu, kiracıya rayiç bedelle akdi devam ettirme hakkı sağlar. Gayri menkul maliki bu be­deli iade etmedikçe, gayri menkulünü geri alamaz.

b- Bazı Maliki ve Hanbeli alimlerine göre hulüv olarak bir bedel öde­yen kiracı, bununla o gayrı menkulün menfaatinin muayyen bir hissesini satın almış olur. Kalan hisse için rayiç kira öder. Bu hakkını başkalarına da devre de bilir.

c- İslam hukukçularının çoğıınluğuna göre yukandaki iki şekil de caiz değildir.

4- Kira müddetinin -uzun da olsa- malıdut olması, bu müddete ait ki­ranın taraflarca, karşılıklı rıza ile tesbit edilen bir oranının pe,şin, kalan miktann belli zaman aralıklarıyla yeniden belirlenen rayiç bedelle öden­mesi şeklinde akit yapılması İslam hukukunun genel çerçevesine ters düş­meyebilir. Bu durumda kiracıya, bu hakkını başkalanna devretme hakkı ve bunun esasları da taraflarca tesbit edilir, eğer bir tesbit yapılmazsa örfe iti­bar edilir.

• 733.

IV. OTURUM 1 FAİZ

5- Kiracı, kira müddeti içinde kiralananı mal sahibine veya yeni ki­racıya teslim etme karşılığında hava parası alabilir.

6- Kira müddeti dolunca kiracının, kiralanandaki hakkı sona erer, onu sahibine iade etmelidir. Bu durumda hava parası istemesi caiz değildir.

000

DlPNOTLAR

1) B k. Meydan Laroıısse, V, 682, 683. 2) Feyzioğlu, Borçlar Hzıkzıkzı, I, 719. 3) Peştemallık hakkında Ergüney ve Meydan Larozısse şu bilgileri verir: "Peş­

temallık: Tüccar, esnaf ve sanat erbabının yazıhane, dükkan, atelye gibi iş ve ti­caret yerlerinin muhitindeki şeref ve şöhreti ve bulunduğu mevkiin ehemmiyeti karşılığı olan manevi kıymetlerdir ki böyle bir müessesenin başkasına devri ha­linde, mevcud mal, eşya ve alat ve edevat kıymetleri dışında alınması mütad olan bedele ı tl ak olunur. Peştemalhk tabiri, eskiden esnaf ve sanatkarlann ya­nında çalışan çırak ve kalfalara, sanat ve mesleklerinde ihraz eyledikleri eh­liyeti isbat makamında ustası tarafından peştemal kuşatılmak adeti mü­nasebeti ile meydana gelmiştir. Şimdi hava parası namı ile alınan para bu kabildendir." Ergüney, Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, s. 377.

4) "Peştema11ık: İşlek bir dükkanı kiralamak isteyenin, dükkan sahibine veya eski kiracıya verdiği para. Hava parası." Meydan Larozısse, X, 67.

+ 5) Bilmen, Hzıkzıkı lslamiyye, IV, 292 . ..ı..- 6) Bk. Muhammed Tanİr b. Aşur, Makfısıdii'ş-şerlati'l-islamiyye, s. 126; Bilmen, Hu­

kukı İslamiyye, IV, 292; Vehbe Ez-Zuhayll, "Bedelü'l-huluvv'', Mecelletii Mec­maı'l-fıkhi'l-islamı, 1408/1988, sy. 4, cüz: 3, s., 2173, 21 77; Muhyiddin Kadl , "Bedelü'l-huluvv fi'l-fikhi'l-islami", Mecelletii Mecmaı'l-fıkhi'l-islamı, 1408/1988, sy. 4, cüz: 3, s., 2223, 2225, 2237, 2240, 2251.

7) Bk.lbn Manzur, Lisanü'l-Arab, HL V maddesi (IL 1254-1255). ~8) ~\.i...~ ı-"IJ..U~~~ .,.-:JI ;_._;_;_tt w-' !'_:.ıJ..uı ~b~ U ı--> _.u. ı Bk. Hamevi

(ö. 1098/1687), Gamzzı zıyuni'l-besa.ir, Beyrut 1405/1985, I, 320; EbU Abdiilah Mahmud Ahmed Alfş (ö. 1299), Fethzı'l-aliyyi'l-Malik, Kahire 1378/1958, II, 249.

9) Muhammed Kadri Paşa, Mürşidü'l-hayran, md. 691 (s. 133). 10) Bk. İbn Ahidln, Reddü'l-mzıhtar; IV, 522-523. ll) Muhyiddin Kadl, ''Bedelü'l-huluw fi'l-fikhi'l-islanıl", Mecelletii Mecma'-ı'l-fıkhi'l-

islfıml, 2272. 12) Bilmen, Hzıkzıkı lslamiyye, IV, 292. 13) Bilmen, aynı. yer. 14) Vehbe Ez-Zuhayll, ''Bedelü'l-huluw", s. 2176 (dip not). 15) Muhammed Süleyman el-Eşkar, ''Bedelü'l-huluvv", s. 2181. 16) Bk. Muhammed Süleyman el-Eşkar, a.g.m., s. 2187 .

• 734.

HAVA PARASININ İSIM! HUKUKU AÇlSlNDAN DEGERLENDİRİLMESİ 1 Dr. Rahmi Yaran

1 7) Le kani'nin bu fetvası için b k. Hamevi, a.g.e., I, 320; EbU Abctillah Mahmud + Ahmed Alfş, a.g.e., II, 249. Lekam'nin bu fetvasına yine bir fıkıhçı olan kardeşi Muh__ammed el-Lekam de muvafakat etmiştir. Bk. Allş, a.g.e., II, 250. Ayrıca bk. İbn Abidln, Reddü'l-muhtar, IV, 521.

18) Muhammed Tahir b. Aşur, Makô.sıdü'ş-şeriati'l-islamiyye, s. 125-126. --t 19) Bk. Muhyiddin Kad!, ''Bedelü'l-huluvv fi'l-fıkhi'l-islamf", Mecelletti Mecma'-ı'l­

fıkhi'l-islfınıi, s. 2305 (Tartışma -münakaşa- bölümü). 20) Bk. İbn l'{üceym Zeynelabidln b. İbrahim (ö. 970/1563), el-Eşbah ue'n-nezair, s

104; İbn Abidln, Reddü'l-muhtar, IV, 521; Muhammed Muhtar es-selaınl, Bedel- -t i hulüv ile ilgili tartışma tutanaklan, Mecelletü Mecma'-ı'l-fıkhi'l-islami, 14081 1988, sy. 4, cüz:3, s. 2293.

21) İbn Nüceym Zeynelabidln b. İbrahim (ö. 970/1563), el-Eşbfıh ve'n-nezair, Kahire + 1387/1968, s. 103-104.

22) Süleyman Sudi, Defter-i nızıktesid, İstanbul 1307, I, 29. 23) Bk. İbn Ahirun, Reddü'l-muhtar, IV, 522; Muhammed Kadri Paşa, Mürşidü'l­

hayrfi.n, md. 689, 690 (s. 133). 24) Bk. Muhammed Ebu Zehra, Muhfıdarô.t fi'l-vakf, s. llO, lll; Muhammed Sü­

leyman el-Eşkar, a.g.m., s. 2193. 25) Bk. Muhammed Süleyman el-Eşkar, a.g.m., s. 2193. 26) Gedikler adıyla bir kitap yazan Sıdkı Bey kitabımn ikinci sayfasında bu konuda

şunlan söylüyor: ''Bu gedik denilen şey esasen esnafın alat-ı sınaiyeleri demek olduğu ve hucec-i senedat-ı mezkı1re ise mücerred inhisar-ı sanat ve ticaretten dolayı müstecirleri yedlerine verilmiş birer ruhsatname ve imtiyaznameden madud bulunduğunu, 1277 tarihlerine doğru inhisar lağvolunduğu halde her na­sılsa mürur-ı zaman ile --daha inhisann lağvından evvel- bu misilli erolakin ve akann hukuk-i tasarrufiyyeleri asıl sahiplerinden müstecirlerine yani gedik hucec ve senedat hamillerine geçmiş gedik-i müstekar olan mahallere gedik sa­hipleri tasarruf edegelmiş iken maa't-teessüf şimdiye kadar gedikler hakkında bir eser yazılmamış ... "

27) Ömer Hilmi Efendi, lthô.fü'l-ahlaf, s. 17 (md. 40). 28) Bilmen, Hzıkukı lslô.miyye, IV, 295. 29) Muhammed EbU Zehra, Muhô.daraô.t fi'l-vakf, s. lll; Ergüney, A.g.e., s. 133. 30) Muhammed Kadri Paşa, Mürşidü'l-hayran, md. 690 (s. 133). 31) (Ergin), Osman Nuri, Mecelle-i wnur-i belediyye, I, 652; Mehmet Zeki Pakalm,

Osmanlı Tarih Deyimleri ve Terimleri Sözlüğü, I, 656. Gedik usulünün çeşi.tli safualan hakkında ayrıca bk. Akgündüz, Ahmet, "Gedik", TDV lslô.nı An­siklopedisi, XIII, 541-542.

32) Sıdlu, Gedikler, İstanbul 1325, s.15, 32. 33) "Sultan Mahmut Hazretlerinin vakıflanna frad bulmak fikriyle ism-i b! mü­

semma olarak gedik icad kılındı. Bu gediklerin bir sımfı mahdud olup mesela İs­tanbul'da 180 kalaycı gediği ihdas ve esnafa bey' olunınakla bu mikdardan ziyade kalaycı dükkam küşad olunamaz idi ki bir nevi inhisar imtiyazı demek olur idi. Bir sımfı. dahi kunduracı gediği misilli gayrı mahdud gediklerdir ki her kim talip olur ise verilir ve hiç kimse bilagedik kunduracılık sanatı icra edemez idi ki bu dahi min cihetin o sanatın icrasına ruhsat demek olur idi. Bu gedikler esnaf beyninde alırup satılınakla adeta müsakkafat- evkaf gibi harc-ı ferağ ve intikal ve icare-i mukarrara ahz olunur idi. Maamafih bir dükkan veyahut bos-

• 735 •

IV. OTURUM 1 FAİZ

tanda bir kaç sene müsteciren mukim olanlar, mal sahibinin haberi olmaksızın hazine-i evkaftan birer gedik alıp, sonra mal sahibi, müsteciri çıkarmak veya ki­rayı tezyid eylemek murad eyledikde müstecir, -Benim burada gediğim bu­lunduğundan, mukarrar olan kiradan başka bir şey talep eylemeye hakkın yok­tur- diye davaya kıyam ve tenfiz-i meram eylemekle ol misilli dükkan ve bostan ve sairenin hem vakf-ı kadim ve hem de sahiplerinin hakları müsadere olunmuş oldu." Mustafa Nuri Paşa (ö. 1890), Netaicü1-vukuat, İstanbul 1327, IV, 100. Buifadelerin sadeleştiriimiş şekli için bk. Mustafa Nuri Paşa, Netfıicii'l­uukz1at, Sadeleştiren: Neşet Çağatay, Ankara 1979-80, IV, 285-286.

34) Bk. Kazgan Haydar, "Osmanlı İmparatorluğunda Korporasyonlar: Gedikler", Yedi iklim, Mart 1993, c. IV, sy. 36, s. 44.

35) Süleyman Sudi Efendi, a.g.e., II, 28-29; Mehmet Zeki Pakalın, a.g.e., I, 656. 36) (Ergin), Osman Nuri, Mecelle-i umı1r-i belediye, I, 653; Mehmet Zeki Pakalın,

a.g.e., I, 656. 37) (Ergin), Osman Nuri, Mecelle-i umur-i belediye, I, 653; Mehmet Zeki Pakalın,

a.g.e., I, 656. Sıdkı Bey de inhisar (tekel) usulünün 1140 larda başladığım, bu tarihlerde esnaf sayısının "ustalık" adıyla sımrlandığım, sonraları bunun yerine "gedik" adımn ku11am1dığım, gedik ile sanat illetlerinin kasdedildiğini söyler ve devamında şu bilgileri verir: Çünkü esnaftan biri, sanatım bıraktığında, sahibi olduğu ustalık hakkım, bir kalfaya verdiği vakit, sanatım icrada kullandığı aletlerini de satmış oluyordu. Vefat eden esnafin yerini alan ustadan da, mü­teveffamn varisieri için bir miktar para alınarak aletleri yeni ustaya devir ve teslim ediliyordu. Bu şekilde ustalık hakkı ile beraber alırup satılan ve devir­teslim edilen aletiere esnaf arasında gedik denmiş ve git gide gedik adı altında ustalık hakkı ile sanat aletleri birleştirilmiş, hatta bazan alet olmaksızın sadece ustalık hakkı devredilmiştir. Bazan bir sanatarağbet arttığı için açıktan da ba­zılarına ticari faaliyet ve sanat izni verilmiştir. Bütün bunlar esnaf defterine "gedik sahibi" diye kaydedilmiştir. Sıdkı Bey, Gedikler, a.g.e., s. 19-20.

38) Bk. Sıdkı, a.g.e., s. 15-16. 39) Süleyman Sudi, a.g.e., II,3 40) Bk. Sıdkı, a.g.e., s. 19; Mehmet Zeki Pakalın, a.g.e., I, 656-659; K~zgan Haydar,

a.g.m. s. 46-47; Nedim Ahmed, "Gedik Kavramı ve Gedikler Uzerine", Yedi iklim, Mart 1993, c. IV, sy. 36, s. 41-43.

41) Sıdkı, a.g.e., s. 44-45. 42) Kazgan Haydar, "Gedikler", Dünden Bugüne İstanbul Ansiklopedisi, III, 386.

İddia edildiğine göre havru gedikler bahşiş adı altında verilen rüşvet sayesinde zamanla müstakar gedik halini alabiliyordu. "Havru gedik olan bir seyyar-satıcı, resmen pazar yerinin kontrol ve inzibatından sorumlu olan yeniçeri çavuşunun desteği ile pazar yerinin boş bir yeıine yerleşiyordu. Bu desteği peşin bir bahşiş veya gündelik kazancının bir bölümünü vermek suretiyle sağlıyordu. Bir kez böyle bir yer edindiğinde de önce bir çadır, sonra bir kaç tahta parçasıyla küçük bir kulübe kuruyor eğer kazancı yolunda giderse bu kulübenin yerine tahtadan hatta taştan küçük bir dükkan oturttıığu oluyordu .... Kapalı çarşıdaki birçok çıkmaz sokak da hep bu yüzden oluşmuştur". Kazgan Haydar, Osmanlı Im­paratorluğunda Korporosyonlar: Gedikler", Yedi iklim, Mart 1993, c. IV, sy. 36,

. s. 49. 43) Burada hukuki kelimesi özellikle kullanılmış ve kanuni olan her şeyin hukuki

(meşru) sayılamayacağı vurgulanmak istenmiştir. 44) Ömer Hilmi Efendi, a.g.e. s. 17 (dip not); Kazgan Haydar, Osmanlı İm-

• 736.

HAVA PARA51N!N iSI.Aıll HUKUKU AÇlSINDAN DEGERLENDİRİLMESİ 1 Dr. Rahmi !'aran

paratorluğunda Korporasyonlar: Gedikler", Yedi iklim, Mart 1993, c. IV, sy. 36, s. 50; Yedi iklim, Mart 1993, c. IV, sy. 36, s. 59 (Mehmet Cavit, Ulum-i iktisat, İstanbul 1315 [1900], s. 314-320'den naklen). Gediklerin 1278' de bir kanunla ilga edildiği ve 1328'de bu ilk kanunun teyid edildiği de ifade edilmektedir. Bk. Yedi İklim, Mart 1993, c. IV, sy. 36, s. 56 (Türkiye İktisat Mecmuası, 21 Kanun-i sanf 1340[1924] sy. 42, s. 2'den nakil). Mehmet Zeki Pakalın, 1278 senesinde in­hisar mahiyetinde olan ve menkule tealluk eden gediklerin kaldırıldığım, "ge­diği birinin ve mülkü diğerinin olmak üzere garlbeler arzeden ve pek çok müş­külata hadi olan" bu usulün 16 şubat 1328 [1913]'de kaldırıldığım kaydediyor. Bk. Mehmet Zeki Pakalın, a.g.e., I, 659.

45) Kazgan Haydar, Osmanlı İmparatorluğunda Korporasyonlar: Gedikler", Yedi iklim, Mart 1993, c. IV, sy. 36, s. 50.

46) Ömer Hilmi Efendi, a.g.e. s. 55. 47) Mehmet Zeki Pakahn, a.g.e., I, 659; Ergüney, a.g.e., s. 134. 48) Yani bu bir İslam miras hukuku gereği değildi. 49) Bk. Sıdkı, a.g.e., s. 5-6; Ömer Hilmi Efendi, a.g.e. s. 54-55.

50) Bk. Sıdkı, a.g.e., s. 5-6, 9-11; Ömer Hilmi Efendi, a.g.e. s. 55. 51) Bk. Vehbe Ez-Zuhayli, "Bedelü'l-huluvv", s. 2174. 52) Muhammed Kadri Paşa, Miinşidü'l-ha.yrfın, md. 691 (s. 133-134). 53) Bk. Haskefi, ed-Diirrii'l-mzıhtfır, IV, 518-521. 54) Kadihil.n (ö. 59211196 ), el-Fetfıvfı, (el-Fetava'l-hindiyye ile birlikte), Beyrut 1400/

1980, II, 203. .

55) Bk. İbn Ahidfn, Reddü'l-mzıhtii.r, IV, 521. Bu anlayışa göre Kadihan'ın (ö. 5921 1196) sükna dediği bir tür gediğe benzemektedir. Buna göre gedik uy­gulamasımn tarihi, hicrl, VI., rniladi, XII. asra kadar uzanmaktadır.

56) Bk. İbn Abidin, Reddü'l-mzıhtar, IV, 522-523. 57) İbn Abi din, Reddü'l-nızıhtii.r, IV, 52.3. 58) Bunların isimleri için b k. MuhyiddinKadf, a.g.m. s. 2252. r)--59) Bk. Muhyiddin Kadi, a.g.m. s. 2252; 2307 (tartışma bölümü)

60) Bk. Muhyiddin Kadi, a.g.m. s. 2260-2261. 61) Muhyiddin Kadf, a.g.m. s. 2236.

62) Şafii hukukçulardf!n Büceyrimf, satış akdi ile ilgili şu tarifi verir:

.;;.,.)Jı .~.>:_,.).ro -ı rı_,..uı.).r- ki.:.. _,i~ ı!lLı ~ ~ ..._.._,L... ,.W; ..

Sonra da burada geçen (devamlı malik olunacak menfaat)ten maksadın, hakku'l­memer (geçiş hakkı) olduğunu söyler. Bk. Büceyrimi' Süleyman, Büceyrimi' ale'l­Hatlb, III, 3.

63) Mustafa es-Suyı1t1 (ö. 1243/1827), MetEılibii iilı'n-nühii., IV, 370; Muhammed Sü­leyman el-Eşkar, "Bedelü'l-huluw", s. 2183.

64) Adevi Ali, Haşiye ale'J-Haraşf, VII, 79; Muhammed Süleyman el-Eşkar, "Be­delü'l-huluw", s. 2183 2184.

65) Menfaat mülkiyeti ve intifa mülkiyeti hakkında bk. Karafi, el-Furuk, I, 187; İbn Receb, el-Kavaid, s. 196-197.

• 737.

HAVA PARASININ İSlAM HUKUKU AÇlSlNDAN DEGERIENDİRİLME!i 1 Dr. Rahmi Yaran

66) Mustafa es-Suyı1ti, Metalibü zilı'n-nüha., IV, 370; Muhammed Süleyman el-Eşkar, "Bedelü'l-huluvv'', s. 2184.

67) Bu şartlar için b k. Ali ş, a.g.e. , II, 252; Ham evi, a.g.e. 68) Alfş, a.g.e. , II, 252. 69) Muhammed Süleyman el-Eşkar, ''Bedelü'l-huluvv'', s. 2184. 70) Bu konuda benzer görüşler için bk. Muhammed Süleyman el-Eşkar, ''Bedelü'l-

huluvv'', s. 2184-2185. 71) Vehbe Ez-Zuhayli, ''Bedelü'l-huluvv", s. 2174. 72) Muhammed Süleyman el-Eşkar, ''Bedelü'l-huluvv'', s. 2187. 73) Muhammed Süleyman el-Eşkar, ''Bedelü'l-huluvv", s. 2187. 74) Karafi (ö.684/1285), el-Furı1k, 75) İbn Kudame, el-Muğnı, V, 40. 76) Muhammed Süleyman el-Eşkar, "Bedelü'l-huluvv'', s. 2188. 77) Bk. Mecelle, md. 78) Bakara (II), 188.

79) Karafi, el-Furiik, I, 187; Vehbe Ez-Zuhayll, ''Bedelü'l-huluvv'', s. 2176-2175. 80) İbn Kudame, el-Muğni, VI, 55; İbn Receb, el-Kaviiid, s. 197. 81) Serahs1, el-Mebsı1t, XV, 130. Aynca bk. Senhı1ri, Masaclıru'l-hak, VI, 72. 82) İbn Kudame, el-Muğrll, VI, 51; Merğlnam, el-Hidaye, III, 235; ŞirbW, Mzığni'l­

nızıhtCıc, II, 350. Bu konuda zaruretin mevcudiyeti tartJ.şılabilir. Aynca zaruret hali dolayısıyla sabit olan hükümlerin zarfiret halinin bitmesi ile sona ereceği gözden uzak tutulmamahdır.

83) Vehbe Ez-Zuhayll, ''Bedelü'l-huluvv", s. 2175-2176.

84) Bk. thnü'l-hümam, Fethzı'l-Kadir, III, 303. Aynca bk. İbn Kudame, el-Mzığni, VIII, 152-153, 154; Suyı1ti, el-Eşbiih ve'n-niziiir, s. 498.

85) Bk. Büceyrim1, Büceyrimf ale'l-Hatlb, III.3. 86) Vehbe Ez-Zuhayll, ''Bedelü'l-huluvv", s. 2176. 87) Muhammed Süleyman el-Eşkar, ''Bedelü'l-huluvv'', s. 2191. Aynca bk. Mu­

hammed Ali Teshlri, ''Bedelü'l-huluvv ve tashihuhu", Mecelletü Mecma'-ı'l­fıkhi'l-islfmıi, 1408/1988, sy. 4, cüz:3, s. 2278.

88) Vehbe Ez-Zuhayli, ''Bedelü'l-huluvv'', s. 21 77; Muhammed Said Ramazan el-Bfıtl, Bedel-i hulüv ile ilgili tamşma tutanakları, Mecelletü Mecma'-ı'l-fıkhi'l-islCımi, 1408/1988, sy. 4, cüz:3 , s. 2293; İbrahim Fazıl ed-Debı1, "Hukmu'ş-şeria fi be­deli'l-huluvv'', Mecelletü Mecma'-ı'l-fıkhi'l-isla.mi, 1408/1988, sy. 4, cüz: 3, s. 2217.

• ••

• 738.

HAV.4 PARASININ iSLJ.!ıt HUKUKU AÇlSlNDAN DEGERJENDiRiLME!i 1 Dr. Rahmi Yaran

BlBLlYOGRAFYA

Ade vi Ali (ö.l188/1 775), Haşiye ale'l-Haraşı, Beyrut, ts. Akgündüz, Ahmet, "Gedik", TDV islam Ansiklopedisi, XIII, 541-542. Behütl, Keşşa(u'l-kına' an metni'l-kna', Beyrut 1402/1982. Bilmen, Ömer Nasuhl, Hukukı islamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamıısu, İstanbul

1969. Büceyrimf Süleyman, Büceyrimı ale'l-Hatıb, Beyrut, ts. (Daru'l-ma'rife). (Ergin), Osman Nuri, Mecelle-i mnur-i belediye, İstanbul 1338/1992. Ergüney, Hilmi, Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, İstanbul 1973. Feyzioğlu, Feyzi Necmeddin, Borçlar Hukuku ikinci Kısım, İstanbul 1980. Hamevi (ö. 1098/1687), Gamzu uyi'ıni'l-besair, Beyrut 1405/1985; Haskefi, (ö. 1088/1677), ed-Dürrü'l-muhtar, (Reddü'l-muhtar ale'd-Dürri'l-muhtar ile

birlikte) İstanbul 1984. Ebu Alıdillah Mahmud Ahmed Alfş (ö. 1299/1882), Fethu'l-a.liyyi'l-Ma-Zik, Kahlre

1378/1958; İbn Ahiilin (ö. 125211836), Reddü'l-muhtar ale'd-Dürri'l-nıuhtar, İstanbul 1984. İbn Kudame (ö.620/1223) el-Muğnı,Beyrut 1403/1983. İbn Manzür (ö. 71İ/1311), Lisanü'l-Arab, nşr. Abdullah Ali el-Kebfr, Muhammed

Ahmed Hasebellah, Haşim Muhammed eş-Şazeli, KahiTe, ts. (Daru'l­mearif).

İbn Nüceyrn Zeynelabiilin b. İbrahim (ö. 970/1563), el-Eşbah ve'n-nezair, Kahire 1387/1968,s.103-104.

İbn Receb (ö.795/1393), el-Kavaid, Beyrut, ts. İbnü'l-hümam, (ö. 86111457) Fethu'l-Kad'ir, Kahlre (Mısır) 1319. İbrahim Fazıl ed-Debü, "Hukmu'ş-şerla fi bedeli'l-huluvv", Mecelletti Mecnıa'-ı'l-

fıkhi'l-islamı, 1408/1988, sy. 4, cüz:3. Kililihan (ö.59211196), el-Fetava, (el-Fetava'l-hindiyye ile birlikte), Beyrut 1400/1980 Karafi (ö.684/1285), el-Furz"ık, Beyrut, ts. Kazgan Haydar, "Osmanlı İmparatorluğunda Korporosyonlar: Gedikler", Yedi iklim,

Mart 1993, c. IV, sy. 36, s. 44-55. A.mlf. "Gedikler", Dünden Bugüne istanbul Ansiklopedisi, III, 386-388. ... Mecelletü Mecma'-1'1-fikhi'l-islamf, 1408/1988, sy. 4, cüz:3, s. 2283-2325. (Bedel-i

hulüv ile ilgili tarhşma tutanaklan). Merğfnan1 (ö.593/1197), el-Hidaye, yy., ts., (el-Mektebetü'l-islamiyye). Meydan Larousse, İstanbul 1971. Muhammed Ali Teshlrl, "Bedelü'l-huluvv ve tashlhuhu", Mecelletü Mecma'-ı'l-fıkhi'l­

islamı, 1408/1988, sy. 4, cüz:3. Muhammed Ebu Zehra, Mukadaraat fi'l-va.kf, Kahire, ts. (Daru'l-fikri'l-arabf, II.

baskı).

Muhammed Kadri Paşa, (ö. 1306/1888) Mürşidü'l-hayran ila nıa'rifet-i ahvali'l­insan, Kahire 1403/1983.

Muhammed Tahir b. Aşur, Makasıdu'ş-şerzati'l-islernıiyye, Tunus 1978 .

• 739.

1\Z OTURUM 1 FAİZ

Muhammed Süleyman el-Eşkar, Bedelü'l-huluvv'', Mecelletü Mecma'-ı'l-fıkhi'l­islfı.nıı, 1408/1988, sy. 4, cüz:3.

Muhyiddin Kadf, "Bedelü'l-huluvv fi'l-fıkhi'l-islami", Mecelletü Mecma'-ı'l-fıkhi'l-islfımı, 1408/1988, sy. 4, cüz:3.

Mustafa Nuri Paşa (ö. 1890), Netaicü'l-vukuat, İstanbul 1327; Mustafa es-Suyiltl (ö. 1243/1827), Metalibü ülı'n-nühii, Beyrut 1415/1994 Ömer Hilmi Efendi (ö. 1307/1889), lthfıfü'l-ahlaffi ahkiinıi'l-evkaf, Ankara, ts. (İkbal

Matbaacılık), Vakıflar Genel Müdürlüğü Yayınlan. Pakalın Mehmet Zeki, Osmanlı Tarih Deyinıleri ve Terimleri Sözlüğü, İstanbul

1993. Senhüıi, Masadıru'l~hak, yy., ts., (Daru'l-fikri'l-islami). Serahsi (ö.480/ ), el-Mebsi'ıt, İstanbul 1982-83(1403). Sıdkı, Gedikler, İstanbul 1325; Suyiltı Celaleddin Abdurrahman (ö.9111 ), el-Eşbah ve'n-nezair, Kahire, ts., (Daru'l-

ihyai'l-kütübi'l-arabiyye). Süleyman Südf, Defter-i nıuktesid, İstanbul 1307; Şirbini (ö.977/1570), Mıığni'l-nıuhtac,Kahire 1377/1958. Vehbe Ez-Zuhayli, "Bedelü'l-huluvv'', Mecelletü Mecnıa'-ı'l-fıkhi'l-isla.nıı, 1408/1988,

sy. 4, cüz:3.

• ••

• 740.