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Tabla de contenido
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 6
CARACTERIZACIÓN DE LA ASIGNATURA............................................................. 6
IMPORTANCIA DE LA ASIGNATURA. ..................................................................... 6
RELACIÓN CON OTRAS MATERIAS DEL PLAN DE ESTUDIOS............................ 7
MACROCOMPETENCIA. ......................................................................................... 8
PROGRAMACIÓN GENERAL DE LA ASIGNATURA ............................................... 8
UNIDADES DE COMPETENCIA. ............................................................................. 9
ORIENTACIONES METODOLÓGICAS .................................................................... 9
RECURSOS ........................................................................................................... 10
CRITERIOS DE EVALUACIÓN............................................................................... 10
BIBLIOGRAFÍA BASICA ......................................................................................... 10
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA. .................................................................... 10
NETGRAFÍA ........................................................................................................... 10
UNIDAD Nº 1 .............................................................................................................. 12
CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ......................... 12
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 12
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 12
CONTENIDO .......................................................................................................... 12
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 12
DERECHO ADMINISTRATIVO CONCEPTOS........................................................ 12
EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN SU ESENCIA. ............................................ 13
UBICACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO. ......................................................... 15
OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. ....................................................... 15
FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. ................................................ 15
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. .................................... 15
UNIDAD Nº 2 .............................................................................................................. 17
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO...................................................... 17
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 17
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 17
CONTENIDO. ......................................................................................................... 17
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 17
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO...................................................... 17
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SIGNIFICADO DE FUENTE.................................................................................... 17
FUENTES REALES Y FORMALES. ....................................................................... 17
EL PROCESO DE CREACIÓN Y APROBACION DE LA LEY LOS QUE
INTERVIENEN........................................................................................................ 18
UNIDAD Nº 3. ............................................................................................................. 19
FUNDAMENTOS DE LA LEY, REGLAMENTO Y DECRETO APLICACIÓN. . 19
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 19
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 19
CONTENIDO. ......................................................................................................... 19
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 19
FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ......... 19
UNIDAD NO. 4. .......................................................................................................... 22
ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA ................. 22
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 22
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 22
CONTENIDO .......................................................................................................... 22
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 22
LAS BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. .................... 22
OBJETO Y PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. .. 24
UNIDAD Nº 5 .............................................................................................................. 26
ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DESCENTRALIZACION Y
DESCONCENTRACION. ........................................................................................ 26
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 26
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 26
CONTENIDO. ......................................................................................................... 26
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 26
CENTRALIZACIÓN................................................................................................. 26
DESCENTRALIZACIÓN. ........................................................................................ 26
DESCONCENTRACIÓN ......................................................................................... 28
UNIDAD No. 6 ............................................................................................................ 30
BIENES DEL ESTADO ........................................................................................... 30
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 30
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 30
CONTENIDO .......................................................................................................... 30
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 30
4
UNIDAD Nº 7 .............................................................................................................. 32
EXPROPIACION E INGRESOS PUBLICOS ........................................................... 32
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 32
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 32
CONTENIDO .......................................................................................................... 32
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 32
CARACTERÍSTICAS DE LA EXPROPIACIÓN. ...................................................... 32
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO PARA LA EXPROPIACIÓN. ........................... 33
UNIDAD Nº. 8 ............................................................................................................. 34
ANALISIS SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SILENCIO
ADMINISTRATIVO. ................................................................................................ 34
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 34
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 34
CONTENIDO .......................................................................................................... 34
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 34
MARCO CONCEPTUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN BASE A UNA
METODOLOGÍA. .................................................................................................... 35
EL ACTO ADMINISTRATIVO ................................................................................. 35
CARACTERISTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, EN LA APLIACIÓN DE LA
ADMINISTRACION DEL ESTADO.......................................................................... 35
PRINCIPIOS Y FORMAS JURÍDICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.......................................................................... 38
LOS HECHOS ADMINISTRATIVOS Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, SUS
SIMILITUDES Y DIFERENCIAS. ............................................................................ 39
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO;
CONSECUENCIAS................................................................................................. 39
UNIDAD Nº 9 .............................................................................................................. 45
ANALISIS SOBRE LA CONTRATACION PÚBLICA Y LAS GARANTÏAS JURIDICAS
EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA...................................................................... 45
COMPETENCIA ESPECÍFICA................................................................................ 45
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA.................................................... 45
CONTENIDO .......................................................................................................... 45
EXPLICACIÓN........................................................................................................ 45
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ECUADOR ANTES DE LA CREACIÓN DE LA
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA,
LOSNCP. ................................................................................................................ 46
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LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA,
LOSNCP. ................................................................................................................ 47
LOS PRINCIPIOS DE LA LOSNCP. ....................................................................... 49
LEGALIDAD............................................................................................................ 49
TRATO JUSTO ....................................................................................................... 49
IGUALDAD ............................................................................................................. 49
CALIDAD ................................................................................................................ 49
VIGENCIA TECNOLOGICA. ................................................................................... 49
OPORTUNIDAD ..................................................................................................... 50
LIBRE CONCURRENCIA ....................................................................................... 50
TRANSPARENCIA ................................................................................................. 50
PUBLICIDAD .......................................................................................................... 50
PARTICIPACIÓN NACIONAL ................................................................................. 50
REGLAMENTO GENERAL LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACION PÚBLICA. .................................................................................. 51
PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR. ............................ 58
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INTRODUCCIÓN
CARACTERIZACIÓN DE LA ASIGNATURA
Al desarrollar la presente Guía y comprender analíticamente el material que conlleva el estudio de la asignatura, conocerá en forma teórica los principios generales del Derecho Administrativo, su objetivo, naturaleza, normatividad, campo de acción y su respectiva aplicación.
Por otra parte, el desempeño en el área de Administración Pública, demanda la formación integral de profesionales para participar en el campo del Sector Público, siendo así, el Derecho Administrativo, se enfocará en los principios y origen, en la gestión del Estado y sus Instituciones y otros conceptos específicos aplicables a la gestión del Estado e instituciones componentes de organismos de Gobierno Central y los entes autónomos del Ecuador.
El Derecho Administrativo, es una rama del Derecho Público Interno, constituido por el conjunto de estructuras y principios doctrinales y por las normas que regulan las actividades directas o indirectas de la Administración Pública.
El estudio de la asignatura proporciona los conocimientos necesarios para que el futuro egresado, defina las observaciones que sean necesarias para cada área del Derecho Administrativo, también realizar actividades que tienen relación con la administración sistémica del Estado.
IMPORTANCIA DE LA ASIGNATURA. La materia alcanza singular importancia, en el sentido de que ayuda a la compleja administración del Estado en toda su dimensión social, económica y cultural, tanto a las instituciones públicas del nivel central, entidades autónomas, de economía mixta del Estado, Consejos Provinciales, Consejos Municipales y Juntas Parroquiales.
El Derecho Administrativo, en los últimos tiempos en nuestro país, ha cobrado fundamental importancia, en el sentido de que cada vez interviene el Estado, en los ámbitos de la sociedad, con el fin de brindar mayor bienestar a sus habitantes.
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Cada vez los organismos del Estado se auxilian con el Derecho Administrativo y toman jerarquía y categoría ya que los reclamos ante las instancias de justicia tienen la facultad de realizarlos dentro de las Entidades del Estado a través del Tribunal Contencioso Administrativo, que en buena medida las soluciones pueden enmendarse con aplicación del Derecho Administrativo.
En el ámbito particular, puede verificarse también que la actividad privada con el ciudadano común tiene relación importante por existir una estrecha reciprocidad con el Estado, con sus organismos públicos, con las Municipalidades, los Consejos Provinciales, con las Juntas Parroquiales y con otras instituciones descentralizadas y autónomas.
En nuestro país, todos los individuos que realizan actividad privada con fines de lucro en los sectores de la economía en general, necesitan conocer no solamente la legislación tributaria, sino todas aquellas disposiciones legales administrativas que se relacionan con el ejercicio de sus propias acciones.
Es de puntualizar, que cada uno de los diferentes actos de la función administrativa del Estado y de las otras instituciones que conforman el aparato estatal son resueltos utilizando las leyes administrativas aplicables, en el sentido de que los derechos de los servidores públicos y de los ciudadanos frente a los órganos administrativos correspondientes, son también canalizados a través de la aplicación de las leyes pertinentes.
Como se ha dicho, puede afirmarse que la materia de Derecho Administrativo hoy más que nunca, está vigente y toma real importancia ya que en la actualidad, no existe actividad operativa del Estado que no esté vinculada, condicionada y reglamentada por las disposiciones administrativas, que son producto de la utilización del Derecho Administrativo.
En resumen, el Derecho Administrativo, es interesante para todos los ciudadanos y para el Estado, por cuanto su mediación y aplicación se envuelven en un estrecho lazo, en relación con los órganos y servicios públicos.
La asignatura es de vital importancia para lograr que el estudiante aplique criterios de análisis e interpretación del Derecho Administrativo, aplicando para dicho objetivo métodos, técnicas, procesos y procedimientos en esta materia.
RELACIÓN CON OTRAS MATERIAS DEL PLAN DE ESTUDIOS. El Derecho Administrativo tiene importante relación con ramas del saber jurídico, como son: Derecho Constitucional; Derecho Civil; Derecho Penal, Derecho Internacional, entre las principales.
RELACION CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL.- Como una rama del Derecho Público, se relaciona con el Derecho Constitucional, cuando señala, en conjunto el funcionamiento de los poderes públicos, en cambio, el Derecho Administrativo fija el plan en detalle de tal funcionamiento por medio de sus
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diferentes órganos. Señala los principios jurídicos supremos sobre los que se asienta la vida del Estado y a través de los cuales se garantiza a los ciudadanos.
RELACION CON EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- El primero (individualista) toma como punto de partida al individuo, en cambio el Derecho Administrativo (colectivista) es la colectividad a la que tiene que proteger. El Derecho Civil tiene como base la igualdad jurídica, en cambio el Derecho Administrativo es la desigualdad jurídica por la preeminencia del Estado, cautelador del interés público sobre el individuo. Las instituciones del Derecho Civil sirven para el perfeccionamiento administrativo, tanto el Derecho Civil como el Administrativo garantizan aquellos derechos fundamentales de la sociedad, como son la propiedad y la familia.
RELACION CON EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- Tienen relación por cuanto en él se tipifican los derechos contra la administración pública, en cada uno de ellos se sancionan una serie de delitos administrativos, así por ejemplo: la usurpación de funciones, violación de los derechos de los funcionarios públicos, de prevaricato, de cohecho, mal versación de fondos públicos, etc. También hay que tomar en cuenta lo referente a los servicios penitenciarios y de policía, puesto que al Estado y las Municipalidades les corresponde la conservación y organización de las cárceles y demás establecimientos penitenciarios, así como el mantenimiento del orden público.
RELACION CON EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.- Los países del mundo deben armonizar constantemente sus servicios públicos y las reglas que los rigen en cuanto se refiere, a las relaciones internacionales de correo, de tránsito, de navegación, de comercio, de comunicaciones, de aduana, de extradición, etc. Existen otras ciencias que tienen que ver con el Derecho Administrativo, pero hemos tomado en este caso las principales.
MACROCOMPETENCIA. Aplica a un nivel productivo la legislación propia de las ciencias administrativas del Estado con honestidad y responsabilidad.
PROGRAMACIÓN GENERAL DE LA ASIGNATURA Competencia de la Asignatura. Planifica, desarrolla y ejecuta programas de Derecho Administrativo, con sentido
ético y responsabilidad social. Además aplica la legislación desde el punto de vista administrativo, la misma que sirve para resolver problemas de gestión administrativa con rigurosidad y responsabilidad social.
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UNIDADES DE COMPETENCIA.
UC1.- Utiliza las figuras jurídicas básicas de la Naturaleza del Derecho Administrativo, con exactitud.
UC2.- Maneja las Fuentes del Derecho Administrativo, con acierto.
UC3.- Recurre a los Aspectos Fundamentales sobre la Administración Pública
UC4.- Emplea las figuras jurídicas de la Administración Pública y las Funciones Jurídicas del Estado.
UC5.- Descentralización Administrativa
UC6.- Conoce otros tipos de Personas Jurídicas en el Derecho Administrativo.
UC7.- Razona en el fin de las Entidades Jurídicas en el Ámbito Administrativo.
UC8.-Los bienes en el derecho administrativo y su clasificación: públicos y fiscales.
UC9.- La expropiación y los ingresos públicos, en la Administración Pública.
UC10.-Los Actos Administrativos, en la Administración Pública
UC11.-Los Contratos de la Administración Pública.
ORIENTACIONES METODOLÓGICAS El aprendizaje de la presente asignatura, requiere diferentes métodos de estudio, el principal será la lectura comprensiva, es decir entender con precisión las instituciones legales que se presentarán. Solo a partir de esta técnica se podrá aplicar los métodos inductivo, deductivo y analítico – sintético. La práctica de la lectura comprensiva, desarrollará destreza para identificar, resumir, e interpretar ideas fundamentales que permitirán potenciar el conocimiento de la Ley y su aplicación real.
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RECURSOS Guía de Estudios y Texto Guía; Tutorías; Técnicos: leyes y códigos, libros, revistas, periódicos, reglamentos; Informáticos: computadora, herramientas tecnológicas virtuales, NTICS; De elaboración: Fichas; y, Humanos: Autoridades, docentes y estudiantes.
CRITERIOS DE EVALUACIÓN Se seguirá el Reglamento de Evaluación, dispuesto por la Facultad de Ciencias Administrativas para la semestralización. El sistema de evaluación se realizará a través de estrategias de evaluación, autoevaluación y coevaluación, tomando en cuenta los conocimientos, habilidades y valores que deben lograr los estudiantes en cada unidad de competencia. La evaluación será permanente y continua según las competencias que debe desarrollar bajo los siguientes indicadores generales:
BIBLIOGRAFÍA BASICA Constitución Política de la República del Ecuador, (2008); Granja Galindo, Nicolás (1999); Prácticas de Derecho Administrativo; Pérez Efraín, Manual de Derecho Administrativo, 2008; Aguirre Torres Marco Boris, Manual de Practica de Derecho Administrativo, UTPL 2000. Código Civil Ecuatoriano, actualizado a 2008; Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; Ley Orgánica de la Función Judicial actualizada a 2008 Ley de Régimen Administrativo (2008) Ley de Régimen Municipal Ley de Régimen Provincial Ley de Servicio Público.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA. Secaira Durango Patricio, Introducción al Derecho Administrativo (2008); Rojas Franco Enrique, Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo, Elilex S.A. Guayaquil. García de Enterría Fernández Torres Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomos I y II, Civitas Ediciones, Madrid 2005 Zabala Egas Jorge, Introducción Derecho Administrativo, Edino, Guayaquil 2003. Zabala Egas Jorge, Derecho Administrativo 2007. Farrando Ismael y Otros, Manual de Derecho Administrativo, Desalma. Bs.As. 1996; Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Porruna, México 2004
NETGRAFÍA http://ebookbrowse.com/09-ago-teoria-general-del-derecho-administrativo- pptd117312366 http://www.librosintinta.in/biblioteca/verppt/www.derecho.usmp.edu.pe/4ciclo/de recho_administrativo/Dra_Castillo_Fue
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rman/09_AGO_TEORIA_GENERAL_DEL_DERECHO_ADMINISTRATIVO.ppt. htx http://tv.uvigo.es/uploads/material/Video/1087/Fontes_do_dereito.pdf http://www.bomberosmijas.com/archivos/consititucion_espanola/la_constitucion _espanola_04.pdf http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-capitulo5.pdf http://www.dspace.espol.edu.ec/bitstream/123456789/6746/3/Modernizacion%2 0y%20estructura%20del%20Estado%20Ecuatoriano2.pdf https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:7uKZxkgLIwYJ:blogs.utpl.edu.ec /ldcorrea/files/2009/07/delitos-relacionados-con-el-uso-de-bienes-y- recursospublcos.ppt+bienes+del+sector+p%C3%BAblico+en+el+derecho+admi nistrativ o+del+ecuador+ppt&hl=es- 419&gl=ec&pid=bl&srcid=ADGEEShzpeuFESNnD8ZrLDqVnXjof46xHObMD5_ kRLwdwl2lIANorKya_02o_cDcqAQqNLCm6pQm2cY4UCyPtBtqSCchOGsfUD W1fQh_46HPnbncZIgbv6a14VyxY3gzNHkAtZJI95b&sig=AHIEt bS4X0zD2NVwG7lKlF7ODS2_ijfN-A http://www.slideshare.net/luhomer/contratacion-publica-ecuadorb http://www.ieep.org.ec/index.php?option=com_content&task=view&id=1062&Ite mid=48 .
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UNIDAD Nº 1
CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
COMPETENCIA ESPECÍFICA. Analiza los principales conceptos sobre Derecho Administrativo con sus respectivos objetivos y clasificación con claridad.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA. Conceptualizar aspectos relacionados con el Derecho Administrativo, para integrarlos al desarrollo de las actividades académicas y profesionales.
CONTENIDO Conceptos básicos sobre el Derecho Administrativo; Objetivos generales del Derecho Administrativo; y, Marco esquemático del Derecho Administrativo.
EXPLICACIÓN En esta unidad se tratan los antecedentes y los conceptos fundamentales sobre el Derecho Administrativo, así como su clasificación y definiciones. El propósito principal, es conocer los aspectos básicos del Derecho Administrativo, también se presenta un cuadro concentrado donde se señalan los objetivos generales de la asignatura.
En la introducción al primer capítulo del texto guía se señala los inicios del Derecho Administrativo, luego los antecedentes del Derecho Administrativo, indicando los servicios que presta el Estado a la Comunidad; posteriormente desde el punto de vista científico, se hace un recuento de la Constitución aprobada en el año 2008; y por último la doctrina en función del Derecho Administrativo.
A continuación se dan varios Conceptos sobre Derecho Administrativo; también se indica una propuesta de la Clasificación del Derecho Administrativo y su ubicación dentro del Derecho Público, con el fin de identificar los criterios, características y especificaciones de esta disciplina del Derecho.
DERECHO ADMINISTRATIVO CONCEPTOS. La Administración etimológicamente se deriva del latín ad y ministratio que significa "servir". Adolfo Posada dice, que administrar es la gestión ordenada de negocios e intereses de una persona individual o colectiva, para acomodarse a las exigencias de la realidad.
El Derecho administrativo, es aquella rama del Derecho público que se encarga de estudiar la organización y funciones de las instituciones del Estado, en especial, aquellas relativas al poder ejecutivo. Tradicionalmente, se ha entendido que Administración es una subsunción del Gobierno encargada del buen funcionamiento de los servicios públicos de
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mantener el orden público y la seguridad jurídica y de entregar a la población diversas labores de índole (económicas, educativas, de bienestar, etc.). En la forma más simple, se ha dicho que el derecho administrativo es "el derecho relativo a la administración", expresión esta que nos da un concepto cabal de la materia. Este concepto se desprende del hecho de que la actividad administrativa (pública) tiene relaciones entre ellas y los administradores; que requieren normas jurídicas para ser ordenadas y eficaces. Estas normas constituyen lo que se llama Derecho Administrativo.
Algunos autores lo definen así: Para "Rafael Bielsa" el Derecho Administrativo es un complejo de principios y normas de Derecho público interno que regula: la organización y comportamiento de la administración pública, directa e indirectamente; las relaciones de la administración pública con los administrados; con los distintos órganos entre sí de la administración pública; con el fin de satisfacer y lograr las finalidades del interés público hacia la que debe tender la Administración.
Para "Villegas Basavilbaso" el Derecho Administrativo es un complejo de normas y de principios de Derecho Público interno que regulan las relaciones entre los entes públicos y los particulares o entre aquéllos entre sí, para la satisfacción concreta, directa o inmediata de las necesidades colectivas, bajo el orden jurídico estatal.
Para "Néstor Dario Rombolá" y "Lucio Martin Reboiras" el Derecho Administrativo es aquel que regula las relaciones de los órganos públicos, entidades autárquicas o descentralizadas y empresas del Estado, respecto los habitantes o administrados.
"Rafael I. Martínez Morales" expresa: "El derecho Administrativo es el conjunto de reglas jurídicas relativas a la acción administrativa del Estado, la estructura de los entes del poder ejecutivo y sus relaciones:"
"Jorge Fernández Ruiz", da la siguiente definición: El Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios del derecho público que rigen la estructura, organización, y funcionamientos de las diversas áreas de la administración pública de las relaciones de éstas entre sí, así como de sus relaciones con las demás instituciones del Estado y con los particulares.
"Rafael de Pina" expresa: El Derecho Administrativo es la totalidad de las normas positivas destinadas a regular la actividad del Estado y de los demás órganos públicos, en cuanto se refiere al establecimiento y realización de los servicios de esta naturaleza, así como a regir las relaciones entre la administración y los particulares y de las entidades administrativas entre sí.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN SU ESENCIA. La esencia del Derecho administrativo radica en la defensa de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, y ésta a su vez la racionalización del ejercicio del poder público en beneficio de la colectividad.
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La Administración, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es una institución cuya única razón de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para satisfacer los intereses generales o públicos.
El interés general, de acuerdo con los valores y principios de la Constitución, se define por los Parlamentos o Asambleas Legislativas a través de las leyes, y por los Gobiernos al ejecutarlas y desarrollarlas. Para la gestión de los intereses generales, las leyes atribuyen a la Administración Pública un conjunto de prerrogativas, y en virtud de ellas puede adoptar decisiones unilaterales con fuerza jurídica vinculante (de obligado cumplimiento). Las normas de Derecho administrativo confieren poderes a la Administración que la sitúan en posición de supremacía sobre los particulares. En este tipo de relaciones los ciudadanos no se encuentran en situación de igualdad jurídica que es propia del Derecho privado, pues el interés general no puede quedar sometido a los intereses privados, lo que nos lleva al ámbito del Derecho público que constituye la esencia del Derecho administrativo.
La posición de supremacía tiene su contrapartida, pues el Derecho administrativo impone límites y condiciones estrictas para el ejercicio de las potestades y prerrogativas de la Administración. No sólo atribuye poderes a la Administración sino que reconoce también derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la Administración. En un Estado de Derecho la legislación administrativa es igualmente garante de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. El Derecho administrativo impone a la Administración una vinculación más fuerte a la ley. Los gobernantes y administradores públicos, están obligados siempre a perseguir los intereses generales, en los términos establecidos por la ley y el resto de las normas jurídicas. Incluso cuando la ley atribuye a la Administración una amplia capacidad de decisión o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines, los gobernantes y administradores deben respetar principios y reglas jurídicas generales (la objetividad o imparcialidad, la igualdad de los ciudadanos, la proporcionalidad de sus decisiones,…) De ahí que, la Constitución imponga la vinculación plena de la Administración a la ley y al Derecho.
La Administración no puede ejercer sus potestades de cualquier manera, sino que ha de tramitar previamente un procedimiento (salvo caso de emergencia) en el que se recabarán informes, se comprobarán hechos, se practicarán pruebas, se dará audiencia a los interesados. El procedimiento administrativo es una garantía imprescindible, aunque dilata y complica el proceso de toma de decisiones.
Controles internos: Intervención del gasto público, exigencia de informes previos, interposición de recursos contra una decisión ante el órgano superior jerárquico que la adoptó.
Controles externos: El control judicial de nuestro país, comprende lo jurisdiccional.
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UBICACIÓN DERECHO ADMINISTRATIVO.
OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. El objeto es el funcionamiento de la administración pública y el ejercicio de la función administrativa.
FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. El Derecho Administrativo tiene las siguientes funciones: Regular la relación entre administrados y la Administración. Estructura la organización interna de la Administración. Reglamenta las relaciones con otras ramas del Derecho y con las que no pertenecen al Derecho.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
AUTONOMÍA. Establece principios y normas propias. COORDINACIÓN. A través de relaciones con el derecho penal, y derecho civil. SUBORDINACIÓN. Al derecho constitucional. EVOLUTIVA. Se adapta a nuevas situaciones. AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
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AUTONOMÍA CIENTÍFICA. Desarrolla principios y normas en base a su objeto que le es propio. AUTONOMÍA JURÍDICA. Porque es rama del derecho en general y además con finalidad definida: el interés público.
El interés público es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, que aparece con un contenido concreto, determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo de ellos, que pueden reconocer en él, su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza sin aniquilarlos.
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UNIDAD Nº 2
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
COMPETENCIA ESPECÍFICA. Describe los principales elementos y terminología relacionados al estudio de las Fuentes del Derecho Administrativo con solvencia.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA. Entender los fundamentos relacionados a las Fuentes del Derecho Administrativo, para establecer uniformidad de conocimientos sobre la asignatura y aplicarlos.
CONTENIDO. Definición general de las Fuentes Primarias y Secundarias; Objetivos particulares sobre el proceso de creación y los que intervienen en la aprobación de la Ley. La retroactividad de la Ley y sus consecuencias Realizar estudios comparativos entre el Decreto, Ordenanza y Costumbre.
EXPLICACIÓN. En esta parte se presenta en forma amplia y extensa la definición y conceptualización de las Fuentes del Derecho Administrativo, así como los objetivos particulares de cada tipo de las Fuentes, las cuales son Positivas o Principales, que están determinadas por disposiciones escritas racionales o Secundarias y sirven para completar el conocimiento y práctica de las Fuentes Positivas.
Luego se analizará la retroactividad de la Ley, las Funciones del Estado en el marco de la nueva Constitución y posteriormente una descripción de las diferencias entre Decreto, Ordenanza y Costumbre. Seguidamente se detallan el procedimiento para la creación de la Ley y se establece diferencias entre Ley y Reglamento.
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
SIGNIFICADO DE FUENTE La fuente es aquella manera, medios y procedimientos de donde emergen las leyes y reglas del Derecho. Es la forma de creación de la norma.
FUENTES REALES Y FORMALES. Las fuentes reales son las Leyes Materiales que son normas que tienen obligatoriedad y generalidad provengan de donde provengan, inclusive de un Gobierno de hecho (aquel producto de un golpe de Estado.) Las fuentes formales son las leyes que originadas a través del Procedimiento Legislativo, que es el conjunto de actos legislativos y ejecutivos que dan
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formalmente origen a una ley y que contienen las fases de la Iniciativa, Discusión, Sanción, Promulgación y Publicación.
EL PROCESO DE CREACIÓN Y APROBACION DE LA LEY LOS QUE INTERVIENEN.
EL PROCESO PARA APROBAR UNA LEY.
Toda ley, para ser llamada como tal, debe pasar por un largo proceso desde que fue concebida como idea hasta ser autorizada como mandato legislativo. He aquí los pasos de este trayecto: Iniciativa. Es el primer paso para la creación de una ley y consiste en presentar un proyecto o decreto. Esto sólo pueden hacerlo el Presidente de la República, los asambleístas. Según el artículo Art. 147. De la Constitución de la República del Ecuador.- Son atribuciones y deberes de la Presidenta o Presidente de la República, además de los que determine la ley: numeral 12.Sancionar los proyectos de ley aprobados por la Asamblea Nacional y ordenar su promulgación en el Registro Oficial”. Toda iniciativa debe pasar a las comisiones correspondientes, excepto los casos urgentes o de obvia resolución. Dictamen. Cuando una comisión recibe un proyecto inicia la deliberación y puede hacer las modificaciones necesarias. Después de elaborar el proyecto de dictamen, se vota en el pleno de la comisión. Todos los miembros deben firmarlo y, si alguno no estuviera de acuerdo, lo puede manifestar en un voto particular. Discusión. En este periodo se forman listas de participantes, el orden en que expresarán su opinión a favor o en contra del dictamen, el número de veces que cada uno puede intervenir y el tiempo de las intervenciones. Las etapas de la discusión son las siguientes: Primera lectura. Para que cada miembro de la comisión prepare su intervención. Segunda lectura. Se lee en lo general y en lo particular (artículo por artículo) durante el debate. Moción de orden. Es una reclamación de algún miembro de la cámara, hecha a través del presidente de la misma. Moción suspensiva. La discusión puede ser suspendida por llegar a la hora establecida, para atender otro asunto más urgente, por desorden grave en la cámara, por falta de quórum o por aprobación del organismo. Votación. En esta etapa se llega a un acuerdo para aprobar o rechazar una iniciativa de ley. La votación de los proyectos de ley es nominal. Sanción. Ésta se da cuando el proyecto ha sido aprobado por las cámaras y es enviado al Ejecutivo, quien puede ejercer el derecho de veto, si lo considera necesario. Si, en un plazo de diez días, éste no lo devolviera a la cámara de origen con las correcciones pertinentes, se considera aprobado. Si el presidente ejerciera su derecho de veto, el proyecto deberá discutirse otra vez en la cámara de origen. Promulgación y publicación. Cuando el Presidente de la República recibe un proyecto de ley, después de la etapa de sanción, debe ordenar su publicación en el Registro Oficial, Inicio de la vigencia. A partir de este momento se hace obligatorio su cumplimiento de la Ley. El periodo que transcurre entre la publicación de la Ley y su entrada en vigor se conoce como vacatio legis.
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UNIDAD Nº 3.
FUNDAMENTOS DE LA LEY, REGLAMENTO Y DECRETO APLICACIÓN.
COMPETENCIA ESPECÍFICA. Determina y conceptualice e identifica la función de la Ley, el Reglamento y Decreto, quien los emite y su uso correcto por los profesionales en el campo ético y moral con compromiso de practicidad en la Administración.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA. Generar en el alumno una visión de los principios y valores que deben normar en su actuación como profesional en la rama del Derecho Administrativo, cristianizando en conjugar la teoría con la práctica.
CONTENIDO. Marco conceptual de la Ley, Reglamento y el Decreto; Principios de axiología de la Ley, Reglamento y el Decreto; Criterios y responsabilidades del Profesional del Derecho; y, Normas aplicables en el Derecho Administrativo por el Profesional.
EXPLICACIÓN. Se presenta los conceptos fundamentales de conducta que ayudan a identificar la correcta actuación profesional, laboral, social, y personal de un estuante del Derecho Administrativo, tomando en cuenta las principales reglas ético-morales, profesionales, sociales y personales que regulan su accionar del Estado, y ante él mismo como especialista en la material.
El propósito principal es que el estudiante identifique los criterios y obligaciones fundamentales que debe cumplir el profesional en el campo ético y moral en la aplicación de la Ley, Reglamento y Decreto. Finalmente debemos tomar en cuenta quien los emite estos instrumentos jurídicos en función de una aplicación de la ley y más herramientas legales, en precaución de los derechos de los ciudadanos.
FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
FUENTES DIRECTAS.- Las fuentes directas del Derecho Administrativo son la CPE, la ley, los decretos del Órgano Ejecutivo, las leyes de las asambleas departamentales, las ordenanzas municipales e inclusive los decretos ley. La Constitución política (CPE) es fuente primaria del Derecho Administrativo porque organiza y distribuye competencias a los órganos superiores así como a las entidades territoriales autónomas, es la norma jurídica suprema positiva que rige la organización de un Estado, estableciendo: la autoridad, la forma de ejercicio de esa autoridad, los límites de los órganos públicos, definiendo los derechos y deberes fundamentales de los ciudadanos y garantizando la libertad
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política y civil del individuo .Interesa al Derecho administrativo la forma del ejercicio de la autoridad estatal, sus deberes y los límites de los órganos públicos. La ley La ley, es fuente del Derecho Administrativo porque organiza el Órgano Ejecutivo. La ley es una norma jurídica sancionada por el Órgano Legislativo establecida como manifestación de voluntad soberana del Estado mandando o prohibiendo una cosa. Leyes de las asambleas departamentales. Son fuentes del Derecho Administrativo porque organiza el gobierno departamental y regula en todo lo que le compete la administración pública departamental. Decretos supremos. Un Decreto supremo es fuente de Derecho Administrativo porque a través de esta norma el Estado pone en movimiento toda la administración pública. Un Decreto supremo es una norma dictada por el Presidente de la República juntamente con sus Ministros para una determinada materia en sus modalidades de aplicación General (Decreto Supremo) y aplicación Especial (Resolución Suprema). Ordenanzas municipales. Una Ordenanza municipal es fuente del Derecho Administrativo porque organiza y regula los servicios que la alcaldía provee los habitantes y estantes de la sección de provincia. Una Ordenanza municipal es una norma general sancionada el Concejo Municipal para el gobierno de su respectiva sección de provincia en sus modalidades de carácter General (Ordenanza Municipal) y de carácter Específico (Resolución Municipal). Las Resoluciones son notas de gestión administrativa. Una Ordenanza municipal se aprueba por mayoría absoluta de los concejales presentes Los decretos leyes Un Decreto Ley es fuente del Derecho Administrativo en tres casos: En caso de emergencia nacional o desastre el Órgano Ejecutivo puede dictar un Decreto-Ley. En caso de una guerra civil o un Golpe de Estado. Si el Órgano Legislativo cede una parte de sus facultades de formación de leyes al Órgano Ejecutivo. Un Decreto Ley es norma híbrida originada en el Órgano Ejecutivo. Es ley por su contenido y decreto por su forma ya que emanan del Órgano Ejecutivo. Un Decreto Ley puede ser (clases): Auténtico. La ley autoriza su emanación en razón de una emergencia nacional. Impropio. Emana de un gobierno de hecho. Los Reglamentos. Son actos de carácter general, emanados del poder ejecutivo, que regulan las relaciones de éste con la población, es decir, han de regir a los particulares, ya sean creando derechos para éstos, ya reglamentando las obligaciones a que deben someterse en función del beneficio. Esta clase de reglamentos sólo puede dictarlos el Ejecutivo cuando se trata de ejecutar la ley, es decir, como la ley no entra a regular los aspectos más detallados, ello se hace por medio del
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reglamento. Por ejemplo, la ley establece el derecho a la jubilación, señalando ciertos requisitos, pero a través de un reglamento se indicará los documentos, el plazo, etc., en que deben ser presentados para acreditar ante el órgano respectivo el cumplimiento de los requisitos. Este tipo de reglamentos se denominan reglamentos de ejecución.
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UNIDAD NO. 4.
ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA
COMPETENCIA ESPECÍFICA. Determina e identifica aspectos Fundamentales de la Administración del Sector Público, entendiéndose que el Estado está compuesto orgánicamente por un Órgano centralizado y Entidades descentralizadas y autónomas.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA. Generar en el alumno una visión de los principios y valores sobre la constitución orgánica-administrativa que deben los profesionales en la rama del Derecho Administrativo, cristianizar conjugando la teoría con la práctica.
CONTENIDO Marco conceptual de la Administración Pública; Principios axiológicos de la Administración Pública del Estado y sus Organismos; Criterios y responsabilidades del Profesional sobre la Administración Pública; y, Leyes y Normas aplicables por el Profesional del Derecho Administrativo en el sector Público.
EXPLICACIÓN Se presenta los conceptos fundamentales sobre la Administración del Estado que ayudan a identificar la correcta actuación profesional, laboral, social, y personal en la Administración Pública o del Estado, tomando en cuenta las principales reglas ético-morales, profesionales, sociales y personales que regulan su accionar en el Estado; y, ante el mismo como especialista en la Administración del Estado. El propósito principal es para que el estudiante identifique los criterios y obligaciones fundamentales que debe cumplir el profesional en el campo ético y moral en la Administración del Estado.
LAS BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
BASES HISTÓRICAS.
En el continente europeo existen 2 modelos a la hora de controlar a la Administración: Anglosajón: la Administración está sometida al Derecho común. Tradición napoleónica: la Administración está sometida a un Derecho específico, que es el Derecho Administrativo. La Revolución Francesa (origen del Derecho Administrativo) instaura una Administración en cierto modo absolutista (con prerrogativas) por considerar que es necesario para que pueda desarrollar sus competencias de modo eficaz, es por esto que se somete a un derecho especial que le reconoce tales prerrogativas u la sitúa en una posición privilegiada frente a la ciudadanía. En la actualidad subsisten las prerrogativas (presunción de legitimidad de los actos administrativos, potestad sancionadora, expropiación forzosa..), que se sustentan en la finalidad de interés general de la Administración pero también se ha desarrollado la faceta garantista del Derecho Administrativo, que hoy
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encuentra manifestación en: Posibilidad de recurrir a los actos de la Administración Pública ante los Tribunales obligada a la sumisión de la Administración a un riguroso procedimiento de elaboración de sus decisiones.
BASES CONCEPTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
En esencia, el Derecho Administrativo es la rama del ordenamiento jurídico que regula a la Administración Pública. Pero su finalidad garantizadora, de los derechos de los ciudadanos frente a los poderes públicos, según Montaner, al ir más allá de la Administración y al regular también a los demás Poderes Públicos en sus relaciones con los ciudadanos y con su propio personal. Esto lleva al autor incluso a cuestionar la idea de un Derecho Administrativo específico de la Administración.
BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Debemos considerar la Administración como el objeto del Derecho Administrativo, y son: El aparato burocrático al servicio del poder ejecutivo; Entidades locales (aquí la personalidad jurídica no diferencia entre aparato político y burocrático, sino que afecta a ambos), Corporaciones de Derecho Público representativas de intereses público. Administraciones institucionales creadas por la Administración Estatal. Así pues, bajo el concepto general de Administración Pública se esconde una pluralidad de personalidades jurídicas sujetas de potestades, derechos y obligaciones, estando en última instancia sometidas a la ley y a los Tribunales (al poder judicial), exigido por el Estado de Derecho, que implica el sometimiento de los poderes públicos a la ley, como expresión del interés social o, por la voluntad popular.
El Estado social implica la intervención estatal en la busca del interés general. La posición constitucional de la Administración Pública. La Administración aparece definida como una estructura instrumental, es un medio para lograr la satisfacción del interés general. Está subordinada a los poderes del estado entre otros: Poder legislativo: toda actuación administrativa debe someterse a la ley y al derecho plenamente. Poder ejecutivo: el gobierno dirige a la Administración civil y militar. Poder judicial: controla que la Administración se ajuste a la ley y al derecho. Electoral y de Transferencia. El consejo de participación ciudadana y control social (cpccs)
Ahora bien, la Constitución habla de la Administración del Estado (denominada Administración General del Estado), pero también hay otras entidades políticas (provincias, cantones, municipios), con otras administraciones independientes de la Administración General del Estado. Delimitación de la Administración Pública. Quedan fuera de la misma las organizaciones privadas, aunque desempeñen funciones públicas. Por Administración Pública se entiende el aparato burocrático al servicio del gobierno estatal y territorial. Relaciones entre Administraciones Públicas.
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Se establecen mecanismos y técnicas de articulación y colaboración que eviten un funcionamiento caótico y poco eficaz de la complejidad administrativa. Esto se plasma, esencialmente en el principio de lealtad institucional, que es desarrollado en principios más concretos.
OBJETO Y PERSPECTIVAS DE FUTURO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Su delimitación es compleja y se va analizar de la siguiente manera: El derecho administrativo como sistema normativo. Hablar de derecho administrativo supone dar por sentado que la Administración está sujeta al derecho, La sumisión del poder político al Derecho Administrativo no siempre fue así. Es una conquista de la Revolución francesa, la ley pasa a ser expresión suprema del pueblo. El sometimiento al derecho podría efectuarse de diversas formas, la Administración podría estar sometida al derecho civil, por ejemplo (eso sucede en los países anglosajones). La administración quedara sometida a un derecho especial. La razón radica en el hecho de que se pensaba que la Administración debía disponer de ciertas prerrogativas espaciales para llevar a cabo de modo eficaz las competencias que se le atribuyen (capacidad de expropiación, de dictar normas, potestad legislativa, potestad sancionadora...) y que consisten en la garantía del interés general. Esto deja a la Administración en una posición de fuerza respecto de la ciudadanía.
En este aspecto se debe tener en cuenta lo que plantea el Art. 225 de la Constitución vigente, el mismo que determina a los Organismos que pertenecen al Sector Público, cuya clasificación es de la siguiente manera: Los Organismos y dependencias de las Funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transferencia y Control Social; las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado; Los Organismos y entidades creadas por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el estado.
Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos. Igualmente se debe tomar en cuenta lo que determina el Art. 227 de la Constitución vigente, sobre la Administración pública, la misma que constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad,jerarquía,desconcentración,descentralización,coordinación,participación planificación transparencia y evaluación.
El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determina la Ley, con excepción de los servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y remoción. (Art. 228 de la Constitución). Igualmente el Art. 229 determina quienes serán los servidores públicos en los siguientes términos: todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten los servicios o ejerzan un cargo, función de dignidad dentro del sector público. Debemos tomar en cuenta que los obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo; mientras los servidores administrativos propiamente dichos,
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que venden su fuerza intelectual estarán bajo la Ley de Servicio Público, Ley que remplazó a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.
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UNIDAD Nº 5
ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DESCENTRALIZACION Y DESCONCENTRACION.
COMPETENCIA ESPECÍFICA. Determina e identifica aspectos Fundamentales en la Administración del Sector Público las formas de descentralizar algunas competencias a las provincias y también desconcentrar parte de la Administración Pública, a fin de atender en forma dinámica y solvente a los usuarios de los servicios del Estado.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA. Generar en el alumno una visión de los principios y valores sobre la constitución orgánica-administrativa que deben los profesionales efectuar propuestas de descentralización y desconcentración de servicios como aporte del estudio del Derecho Administrativo.
CONTENIDO. Marco conceptual de la descentralización; Principios axiológicos de la Administración Pública de desconcentración de servicios que brinda el Estado. Las responsabilidades del Profesional sobre la descentralización y desconcentración, los servicios que brinda la Administración Pública; y, las leyes, Normas aplicables en el Derecho Administrativo, relacionado a la descentralización y desconcentración en la Administración del Estado del Sector Público.
EXPLICACIÓN. La organización administrativa se presenta bajo diversas modalidades, pero fundamentalmente son dos: el Régimen de centralización y el régimen de descentralización.
CENTRALIZACIÓN. Existe el régimen de centralización administrativa cuando los órganos se agrupan colocándose unos respecto a otros en una situación de dependencia tal que entre todos ellos existe un vínculo que, partiendo del órgano situado en el más alto grado de ese orden, los vaya ligando hasta el órgano de ínfima categoría, a través de diversos grados en los que existen ciertas facultades. La relación jurídica que liga a los diversos órganos colocados en la situación que se acaba de describir, constituye lo que se denomina relación de jerarquía. Mediante dicha relación se explica cómo se mantiene la unidad del poder administrativo, a pesar de la diversidad de los órganos que lo forman. La relación de jerarquía consiste en una relación de dependencia que implica ciertos poderes de los órganos superiores sobre los inferiores, en cada grado de la jerarquía, hasta el Presidente de la República, que es el jefe jerárquico superior de la administración pública.
DESCENTRALIZACIÓN.
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Se define la descentralización en los términos siguientes: "Al lado del régimen de centralización existe otra forma de organización administrativa: la descentralización, la cual consiste en confiar la realización de algunas actividades administrativas a órganos que guardan con la administración central una relación que no es la de jerarquía" y concluye: "el único carácter que se puede señalar como fundamental del régimen de descentralización es el de que los funcionarios y empleados que lo integran gozan de una autonomía orgánica y no están sujetos a los poderes jerárquicos. Así aparece, una diferencia fundamental entre la descentralización y la centralización administrativas, ya que en esta última todos los órganos que la integran están ligados por la relación jerárquica que implica una serie de poderes superiores respecto de los actos y de los titulares de los órganos inferiores. Además, en tanto que la descentralización administrativa es creada por el poder central, en la descentralización federal los estados miembros son los que crean al Estado federal, participan en la formación de la voluntad de éste y su competencia no es derivada, como es la de los órganos administrativos descentralizados, sino que, por el contrario es originaria en el sentido que las facultades son atribuidas expresamente al Estado federal se entienden reservadas a los Estados miembros. Si nos atenemos al Diccionario de la Lengua Española, la palabra descentralización significa acción y efecto de descentralizar y esta última: "Transferir a diversas corporaciones u oficios parte de la autoridad que antes ejercía el gobierno supremo del Estado". Descentralización para el derecho administrativo es una forma jurídica en que se organiza la administración pública, mediante la creación de entes públicos por el legislador dotados de personalidad jurídica, patrimonio propio, y responsables de una actividad específica de interés público. A través de esta forma de organización y acción administrativas, que es la descentralización administrativa, se atienden fundamentalmente servicios públicos específicos. Por su parte, descentralizar no es independizar, sino solamente dejar o atenuar la jerarquía administrativa, conservando el poder central limitadas facultades de vigilancia y control. La autonomía de los órganos descentralizados presupone no estar sujetos a la administración central, esto es, no estar sujetos a las decisiones jerárquicas de ésta. Dotar de personalidad jurídica y patrimonio propios, a los entes descentralizados es una forma de asegurar en parte esa autonomía, pero falta su autonomía económica consistente en la libre disposición de los bienes que forman su patrimonio propio y en la aprobación y ejecución que hagan de su presupuesto sin injerencia de ninguna autoridad central. La descentralización ha adoptado tres modalidades diferentes, que son: Descentralización por región. Consiste en el establecimiento de una organización administrativa destinada a manejar los intereses colectivos que correspondan a la población radicada en una determinada circunscripción territorial. Esta modalidad de la descentralización se adapta de una manera más efectiva a las aspiraciones democráticas, y además, desde el punto de vista de la administración, significa la posibilidad de una gestión más eficaz de los servidores públicos, y por lo mismo, una realización más adecuada de las atribuciones que al Estado corresponden. El organismo descentralizado por región son aquellos que atienden y satisfacen las necesidades públicas de una región, como es el municipio.
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Descentralización por servicio. El Estado tiene encomendada la satisfacción de necesidades de orden general, que requiere procedimientos técnicos sólo al alcance de funcionarios que tengan una preparación especial. La forma de conseguir ese propósito es dar independencia al servicio y constituirle un patrimonio que sirva de base a su economía. Los organismos descentralizados por servicio son aquellos que prestan determinados servicios públicos. Descentralización por colaboración. Constituye una modalidad particular del ejercicio de la función administrativa con caracteres específicos que la separan notablemente de los otros dos tipos anteriores de descentralización. La descentralización por colaboración se origina cuando el Estado adquiere mayor injerencia en la vida privada y cuando, como consecuencia, se le presentan problemas para cuya resolución se requiere una preparación técnica de que carecen los funcionarios políticos y los empleados administrativos de carrera. Para tal evento, se impone o autoriza a organizaciones privadas su colaboración, haciéndolas participar en el ejercicio de la función administrativa. De esta manera, la descentralización por colaboración es una de las formas del ejercicio privado de las funciones públicas. Así pues, el único carácter que se puede señalar como fundamental del régimen de descentralización es el de que los funcionarios y empleados que lo integran gozan de una autonomía orgánica y no están sujetos a los poderes jerárquicos característicos del régimen centralizado en el que las autoridades superiores tienen determinadas facultades con relación a las personas y a los actos de los empleados inferiores.
DESCONCENTRACIÓN La centralización y la desconcentración responden a la misma noción de organización administrativa centralizada. La desconcentración está dentro del cuadro de la centralización, que sólo se distingue por la forma periférica en que desarrolla sus funciones. Los órganos desconcentrados son parte de la centralización administrativa cuyas atribuciones o competencia la ejercen en forma regional, fuera del centro geográfico en que tiene su sede el poder central supremo. Luego pueden desconcentrarse las administraciones estatal y municipal. Es entonces, la desconcentración, la forma jurídico-administrativa en que la administración centralizada con organismos o dependencias propias, presta servicios o desarrolla acciones en distintas regiones del territorio del país. Su objeto es doble: acercar la prestación de servicios en el lugar o domicilio del usuario, con economía para éste, y descongestionar al poder central. La desconcentración es "aquel principio jurídico de organización administrativa en virtud del cual se confiere con carácter exclusivo una determinada competencia a uno de los órganos encuadrados dentro de la jerarquía administrativa, pero sin ocupar la cúspide de la misma".
Descentralización y Desconcentración.
Se distingue la descentralización de la desconcentración, ya que ésta consiste en atribuir facultades de decisión a algunos órganos de la administración que, a pesar de recibir tales facultades, siguen sometidos a los poderes jerárquicos de los superiores.
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La descentralización y la desconcentración son formas jurídicas en que se organiza la administración y en las dos el poder central transmite parte de sus funciones a determinados órganos u organismos. Existe la diferencia esencial en que los órganos de la primera están fuera de la relación jerárquica del poder central y los organismos de la segunda están sujetos al poder jerárquico. Los organismos descentralizados tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, los órganos desconcentrados carecen de los dos. No existe diferencia por cuanto a las funciones que pueden desarrollar, pero para el derecho es mejor mecanismo el descentralizado a fin de prestar ciertos servicios públicos o para llevar a cabo empresas productoras de bienes.
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UNIDAD No. 6
BIENES DEL ESTADO
COMPETENCIA ESPECÍFICA Analiza e identifica los conceptos y características fundamentales respecto a los Bienes del Estado con razonabilidad.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA Entender la importancia de la aplicación de la utilización de los Bienes del Estado, para satisfacer las necesidades mutuas de las Entidades del Estado y la Comunidad.
CONTENIDO Conceptos y definiciones de los Bienes del Estado; Elementos de los Bienes Nacionales; División de los Bienes del Estado; Formas de Ocupación de los Bienes del Estado.
EXPLICACIÓN Los Bienes del Estado aparecen por la necesidad de evaluar y satisfacer la eficiencia, eficacia, razonabilidad, oportunidad y confiabilidad en la protección, salvaguarda y seguridad de los bienes del Estado, así como para ayudar a controlar el desarrollo de sus actividades, operaciones y resultados en la administración del Estado.
Dicha Administración y control de los Bienes del Estado se adopta a partir de la imposición de tener una administración eficiente. También se contempla todo lo relacionado con la estructura de organización, las funciones, los niveles de autoridad y la responsabilidad del Estado, así como la definición de los métodos y procedimientos necesarios para el desempeño de sus actividades.
Es así como lo primero que se dan son conceptos y definiciones Bienes del Estado, que incluye los siguientes conceptos: Definiciones de Bienes del Estado; Objetivos de Control de los Bienes del Estado; Clases de Bienes que dispone el Estado y las Entidades Autónomas descentralizadas Desafección de los bienes nacionales de uso público; Se trata igualmente de establecer diferencias entre Bienes Públicos y Bienes Fiscales; Se tomará en cuenta la importancia jurídica de los bienes públicos y las formas de ocupación.
En tal virtud los bienes Nacionales o Públicos dividen en Bienes públicos o del dominio público; y, Bienes privados o del dominio privado.- El Código Civil, se refiere a los Bienes Nacionales de uso público o Bienes Públicos y Bienes del Estado o Bienes Fiscales.
Bienes Nacionales de Uso Público.- Los bienes de dominio público son aquellos cuya función es la prestación de servicios públicos y que, por su naturaleza son inalienables, inembargables e imprescriptibles.
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Bienes de uso público.- Son aquellos cuyo uso por los particulares es general y gratuito, tales como: las calles avenidas, puentes, plazas, parques, aceras, las quebradas, etc. Los Bienes Fiscales.- Son los afectados al servicio, son aquellos que se han adscrito administrativamente a un servicio público propio de la función municipal, tales como: los edificios de la administración municipal, los establecimientos educativos del municipio, sus bibliotecas, museos, etc.; los edificios de la empresa de agua potable, de energía eléctrica, los cementerios, etc. Los inmuebles que no forman parte del dominio público, los bienes del activo de las empresas municipales, las inversiones financieras que no estén formado parte de una empresa de servicio público. Características del Dominio Público.- Los Bienes públicos se dividen en dos clases: Bienes Nacionales de Uso Público y Bienes Fiscales. Bienes Nacionales de Uso Público.- Están aquellos bienes cuyo uso, pertenece a todos los habitantes del Estado y que no pueden ser apropiados por ninguna persona individualmente. Esta condición constituye la facultad de servirse dentro de una cierta medida de las cosas públicas, no es otra cosa que una parte integrante de la libertad individual y económica que nuestra sociedad se considera como el patrimonio natural del hombre, de la libertad social.
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UNIDAD Nº 7
EXPROPIACION E INGRESOS PUBLICOS
COMPETENCIA ESPECÍFICA Determina los aspectos que deben ser considerados en el análisis de la Expropiación y los Ingresos Públicos con eficiencia.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA. Analizar los conceptos tanto de la Expropiación e Ingresos Públicos dentro de la verificación del cumplimiento de la normativa general por parte del Estado y la revisión de la eficaz gestión de los aspectos jurídicos, informáticos, materiales, financieros y humanos para proceder a expropiar de conformidad a derecho.
CONTENIDO Conceptos básicos de la Expropiación; Características de la expropiación como Institución discrecional del Estado; Requisitos y procedimiento para la Expropiación; Mostar ejemplos de demandas de Expropiación y su trámite; y, Los ingresos públicos concepto y clasificación.
EXPLICACIÓN La Expropiación tiene características propias en lo que tiene que ver a los requisitos y procedimiento en la concreción de la Expropiación su eficacia y eficiencia de su gestión administrativa, resaltando su trascendencia a través de la adopción de los objetivos que se pretenden satisfacer a la colectividad.
Es una institución jurídica que existe en todos los países democráticos. La administración pública, para la satisfacción del interés público, por ejemplo, la construcción de una autopista puede necesitar de la propiedad privada. En estos casos, la utilidad pública que representa esa propiedad, debe lógicamente prevalecer sobre la utilidad del propietario.
Hay que entender que la propiedad es una función social, antes que una función individual.
CARACTERÍSTICAS DE LA EXPROPIACIÓN. La Expropiación, es una venta forzosa por encontrarla afín con la subasta o remate, por más que no existan postores y que el adjudicatario o persona pública a quien le interesa está indicado de antemano.
La Expropiación, para fines de orden social consiste en la transferencia de la propiedad privada al dominio público. No existe expropiación, mientras no haya cambio de dominio, o sea del dominio particular al del Estado o de la entidad expropiadora por más que ocurriesen ocupaciones o restricciones temporales de la propiedad.
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La Expropiación, se perfecciona sin tomar en cuenta de ninguna manera la voluntad del expropiado y solo es un acto administrativo de autoridad competente encarnado en la ley, previas las formalidades exigidas en cada caso. Es una transferencia del derecho de propiedad del expropiado, vale decir, una transformación del derecho real o propiedad, en derecho personal o crédito, a través de la indemnización.
Hay que tener presente de que, la expropiación no entraña en modo alguno la pérdida del derecho que el particular tiene que conservar su propiedad, en cambio, si constituye jurídicamente una excepción de limitación a la perpetuidad del dominio sobre un bien que le pertenece.
El Artículo No. 323 de la Constitución Política vigente, con respecto a la expropiación dice:
“Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y del bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”.
REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO PARA LA EXPROPIACIÓN. Para que se produzca la Expropiación, es necesario que se provoque una indemnización al propietario por el bien o derecho expropiado, bajo los siguientes requisitos:
El dueño del bien, tiene derecho a conservarlo en su poder mientras no se lo pague el valor de la indemnización convenida, ya sea en dinero, por medio de ajuste; o bien, fijado en el respectivo juicio de expropiación.
Que tanto el valor o derecho expropiado, así como los daños y perjuicios, constituyan el resultado directo de la expropiación.
Que la indemnización se refiera al valor que tuviera el bien o derecho expropiado, a la fecha de la expropiación.
Que la indemnización se la fije en dinero, que es la medida del valor por ajuste o por sentencia judicial.
Que la restricción sea íntegra, en tal forma, que el patrimonio del expropiado quede libre de todo daño.
Sobre los Ingresos del Estado, se puede establecer que constituyen la sangra para que superviva el Estado en sus múltiples egresos que debe desembolsar en la Administración del Estado en su totalidad. Para ello debe recaudar en debida forma los impuestos y más tasas que cobra el Estado para su funcionamiento
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UNIDAD Nº. 8
ANALISIS SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y SILENCIO ADMINISTRATIVO.
COMPETENCIA ESPECÍFICA Entender al Acto Administrativo como una forma de administración del Estado con racionalidad y sensatez.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA Aplicar y estandarizar una metodología que permita realizar los actos administrativos, de conformidad a la Ley y más normas aplicables en la Administración de las Entidades públicas que son parte del Estado.
CONTENIDO Marco conceptual del Acto Administrativo en base a una metodología. Principios y formas jurídicas del Acto Administrativo en la administración del Estado. Características del Acto Administrativo, en la aplicación en la administración del Estado. Los hechos administrativos y los actos administrativos, sus similitudes y diferencias. Los Actos Administrativos y el Silencio Administrativo; Consecuencias
EXPLICACIÓN El objetivo de este capítulo es presentar una metodología específica que puede ser aplicable a la realización del Acto Administrativo, con el propósito de mostrar una forma concreta de llevar a cabo la administración del Estado, desarrollo y presentación de los resultados de dichos Actos. Esto debido a que llevar a cabo un Acto Administrativo requiere de una serie ordenada de acciones y procedimientos específicos, los cuales deben ser normados por la autoridad previamente, de manera secuencial, cronológica dentro de las Instituciones del Estado. El Origen de los Actos Administrativos en el Estado. Aplicación de los Actos Administrativos en el Sector Público. Determinar y diferenciar el Acto Administrativo y el Hecho Administrativo. En el marco conceptual tanto del Acto Administrativo y Hecho Administrativo, es necesario identificar el marco jurídico teórico sobre el cual se fundamentan los conceptos que serán aplicables en la Administración Pública, y que se indican a continuación: Método; Metodología; Planeación; Plan; Programa; Presupuesto; Evento; Actividad; Tiempo; Políticas; Tarea; y Plan de trabajo. Finalmente se analizará el Silencio Administrativo y sus consecuencias jurídicas. Evolución histórica del efecto jurídico del silencio administrativo en la legislación tributaria nacional.
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MARCO CONCEPTUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN BASE A UNA METODOLOGÍA.
EL ACTO ADMINISTRATIVO La administración pública se desenvuelve con la realización de numerosos actos de muy diversa naturaleza. El conocimiento del acto administrativo es la base para el ejercicio de las garantías administrativas.
La función administrativa se manifiesta en actos jurídicos, hechos jurídicos y actos materiales.
Un campo muy importante de los actos administrativos corresponde a los actos materiales, que son los que no producen ningún efecto de derecho, ni se ligan como antecedente jurídico de los actos administrativos. Los actos materiales pueden además, implicar las operaciones técnicas para el desarrollo de la administración.
El sector más importante de los actos administrativos son los actos jurídicos administrativos, que es una especie de acto jurídico: ellos se realizan para alcanzar ciertos efectos de derecho, como el nombramiento de un empleado, el otorgamiento de una concesión, un contrato de obras públicas o un contrato de suministro.
Dice a este respecto Álvarez Gendin: hay, sin embargo, determinados hechos de la administración que sin preceder una orden de autoridad superior o antecediéndola producen afectos jurídicos y dan lugar a una responsabilidad como en las faltas del servicio o en el caso de que las tropas estén de practica de tiro y que resulte una persona muerta o herida. No hay aquí un acto administrativo que quiera la muerte de una persona, pero surge a la responsabilidad por la mala prestación de servicios por el hecho de matar a un ciudadano pacífico. Los simples hechos administrativos pueden originar, aunque no siempre, efectos jurídicos.
Ejemplo ,ordenar se amplié una calle es un acto administrativo, elaborar los planos y demás datos técnicos que preparen la determinación de los hechos jurídicos y encomendar a los trabajadores el abrir las cepas, derruir instalaciones y otros actos más, son actos materiales.
Zanobini nos da una definición de carácter general, diciendo el acto administrativo es cualquier manifestación de la actividad de la administración.
CARACTERISTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, EN LA APLIACIÓN DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO.
Se clasifican de la siguiente manera:
Estabilidad..-Al igual que las leyes, los actos administrativos son estables, en el sentido de que forman parte del orden jurídico nacional y de las instituciones administrativas por que confieren derechos, establecen obligaciones y regulan la administración pública así como las relaciones entre esta y los administrados.
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Dicha estabilidad, tiene que ver sobre todo con la naturaleza de los derechos adquiridos y con la presunción de legalidad que los rodea, en virtud de la cual se considera que todo acto administrativo se legitimó en principio, por que emana de las potestades de orden público que tiene la administración pública que persigue el interés social, colectivo.
Impugnabilidad.- La presunción de legalidad es relativa, mientras no se demuestre su invalidez lo que implica que pueden ser impugnados por vía administrativa o por la judicial.-En sede administrativa a través de recursos jerárquicos, de revisión y otros, y en segundo lugar mediante acciones judiciales de anulabilidad.-Por vía administrativa la impugnación o inconveniencia también procede por inoportunidad o inconveniencia de los actos administrativos frente al bien común y al orden público, pero por la vía judicial esa acción solo procede por causas de ilegalidad.
Clasificación de los actos administrativos.-
Según el ámbito de aplicación.-Hay actos internos y externos. (Los primeros se dan dentro de la administración y no afectan a los administrados, tales son las decisiones, órdenes y sanciones que atañen a la organización y funciones del órgano administrativo y al desempeño o conducta de los agentes de la administración. Los externos afectan a los administrados en general o en particular Ej.: Cobro de impuestos, aplicación de multas, etc.)
Según la naturaleza de la decisión.-Pueden ser de introducción o de ejecución. Según las voluntades que interviene.-Pueden ser simples o complejos. Por los efectos que producen.-Se clasifican en actos que aumentan los derechos de los particulares y otros que los restringen.-La concesión.- Que es un derecho que otorga la Administración Pública, a un particular para el uso o explotación de bienes del Estado o para prestación de Servicios Públicos.-.La autorización, licencia o permiso.-Son actos que permiten el ejercicio de derechos reconocidos por la ley, pero que están reglamentados por razones de oportunidad y de interés público, como son la autorización para construir casas y edificios, para conducir vehículos, para abrir un negocio, etc.
La dispensa.-
Mediante la cual se exonera del pago de impuestos o de cumplir con determinadas cargas Públicas (servicio Militar, Jurados Electorales, etc). Las ordenes.-Imparten la A.P., a los administrados en virtud de su potestad imperativa o de mando. La expropiación.-Que es una limitación al derecho de propiedad privada reconocido por nuestra legislación- Las sanciones.- Mediante las cuales se castigan las infracciones de los particulares en normas y reglamentos de orden público.
Jerarquía. La jerarquía de los actos también puede fundarse tomando la jerarquía del órgano del cual emana, de manera tal que los actos del inferior no puede contradecir, ni violar los actos del superior. El inferior se encuentra en una relación de subordinación respecto del superior. El deber de obediencia es el
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deber de ejecución de una norma, no deber de obediencia a la persona del superior. Los elementos esenciales de la jerarquía administrativa son el deber de obediencia, el deber de correspondencia y a la facultad de suspender y revocar los actos del inferior.
Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución de los actos administrativos.- Ejecutividad de los actos administrativos.-Consiste en la obligatoriedad, derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento que el acto importa a partir de su notificación. Es una potestad del Estado, que consiste, en que, para el cumplimiento de sus fines, la administración decide, ejecuta y sanciona en forma autónoma, sin la intervención de otros órganos. Esta potestad se expresa a través de la decisión que es un acto administrativo que declara lo que es derecho en un caso concreto y de la ejecución que es el acto material encaminado a aplicar lo que se ha decidido. La potestad ejecutiva se ejemplifica, en las medidas de política y seguridad para el mantenimiento del orden público, la prevención de los delitos, la imposición de multas, la aprehensión de los delincuentes, y el derecho de la administración de bienes públicos, recaudar impuestos y contribuciones. La Ejecutividad de los actos administrativos tiene un doble fundamento: por una parte, el provenir de un órgano o autoridad de orden público, está tiene preeminencia sobre los derechos e intereses de los particulares, que deben adecuarse a los requerimientos generales de la sociedad. Por otro lado, los actos administrativos persiguen siempre fines de beneficio colectivo señalados por las necesidades sociales, cuya satisfacción es imperiosa, en la mayoría de los casos.
Ejecutoriedad de los actos administrativos.-Es la atribución del ordenamiento jurídico, en forma expresa o razonablemente implícita, reconoce a la autoridad con funciones administrativas para obtener el cumplimiento del acto. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la notificación del acto. Cuando el acto sea ejecutivo, peor no ejecutorio, se deberá solicitar jurídicamente su ejecución coactiva. La ejecutoriedad es la facultad de la administración pública de ejecutar sus propios actos, sin intervención del órgano judicial. La ejecutoriedad de los actos administrativos es una consecuencia de su Ejecutividad, y se basa en la Constitución Política del Estado, que ordena al Presidente de la República, Poder Ejecutivo a "ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes convenientes”. La ejecutoriedad implica que la administración Pública puede usar de la fuerza pública, en caso necesario, para ejecutar sus actos, cuando encuentre oposición o resistencia de hecho a los mismos.-Los diferencias existentes entre Ejecutividad y ejecutoriedad es que la primera tiene que ver con la validez de los actos administrativos y la segunda con su eficacia. La Ejecutividad es una propiedad de los actos en si mismo, en forma similar a como en la derecho privado tienen fuerza ejecutiva ciertos documentos civiles y mercantiles, por ministerio de la ley. La ejecutoriedad es una facultad de la Administración Pública, con referencia a la ejecución de sus actos.
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PRINCIPIOS Y FORMAS JURÍDICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
El Acto Jurídico es la expresión de la voluntad, emitida con la intención de crear, modificar o extinguir derechos, se caracteriza por ser manifestación de voluntad de una o más personas; diferenciándose de los hechos jurídicos propiamente tales por ser productos de naturaleza, independientemente de la voluntad humana.
Clasificación de los Actos Jurídicos.-
Los actos Jurídicos pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista: Según su naturaleza y contenido.-
Acto-Regla. Creador de situaciones jurídicas generales caracterizadas por su impersonalidad, objetividad y originadas en las normas que regulan el derecho público y el derecho privado. Como por ejemplo en el derecho público: La Constitución, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas municipales. En el derecho privado, los contratos de sociedad.
Acto-Subjetivo.- Creador de situaciones jurídicas individuales, este acto subjetivo se traduce, en un conjunto de derechos y deberes reconocidos a favor de un individuo o de un determinado número de personas. Tales como los contratos administrativos, civiles, mercantiles; en el orden fiscal: la liquidación de impuestos, la imposición de multas.
Acto-condición.- Aplicación de un individuo o una persona jurídica determinada, de una situación general creada por la ley, pero bajo el cumplimiento previo o indispensable de condiciones también establecidas por el legislador. Como por ejemplo: el decreto de naturalización, el otorgamiento de una concesión de hidrocarburos, el nombramiento de un funcionario, la ley que autoriza la adopción, o la venta de bienes de los menores de edad.
Acto-Sentencia.- Manifestación de voluntad por la cual agentes públicos declaran con fuerza y verdad legal un hecho, o una situación jurídica general o individual. Según Tomás Fernández, se trata de un acto jurisdiccional que emana de un órgano del Estado, y ordinariamente los actos jurisdiccionales provienen de los tribunales que le dictan las sentencias se dividen en la siguiente forma: Unilateral.- Aquellos en los que intervienen una sola voluntad, como acontece en el caso de un testamento o el nombramiento de los ministros del despacho.
Plurilaterales.- En los cuales intervienen más de una voluntad, como en los casos de matrimonio, las leyes los reglamentos y todos los contratos de derecho administrativo. Los actos jurídicos plurilaterales pueden ser; colectivos (la ley) y
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convencionales (contrato de compraventa). Según esta clasificación orgánica, los actos jurídicos son públicos, porque provienen de los órganos del Estado, como las leyes, los decretos, las resoluciones, las sentencias, las ordenanzas, y los que generan en las entidades públicas.
LOS HECHOS ADMINISTRATIVOS Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, SUS SIMILITUDES Y DIFERENCIAS.
Hechos y actos administrativos.-
Cualquiera que sea su forma, la actividad administrativa se traduce en hechos y actos administrativos. Un hecho jurídico es un acontecimiento de la naturaleza o del hombre que, sin proponérselo expresamente, produce efectos jurídicos, es decir, una adquisición, modificación transferencia o extinción de derechos u obligaciones. Un acto jurídico es, entre otros, el contrato de compraventa y el testamento. Hay hechos jurídicos voluntarios que no tienen la intención de producir efectos jurídicos. Algunos de estos son hechos lícitos, como los cuasi- contratos, y otros son los ilícitos, como los delitos y los cuasidelitos. En el Código Civil no se reglamenta el acto jurídico de manera independiente, sino dentro de los contratos.-El hecho administrativo consiste en la ejecución material de las decisiones que constituyen actos administrativos, por ejemplo la demolición de un muro o de una casa; ordenada por autoridad administrativa por alguna razón de interés público; el retiro de los obstáculos que se oponían al libre tránsito en una calle, etc.
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y EL SILENCIO ADMINISTRATIVO; CONSECUENCIAS.
Históricamente, cuando la administración incurría en “silencio administrativo”, el Código Tributario le asignaba el efecto jurídico de “denegación tácita” o de “denegación presunta”, disposiciones que no han sido derogadas en forma expresa y por el contrario se encuentran en actual vigencia, apenas modificadas en marzo de 1994 mediante el Decreto Ley No.04, que incorporó al inicio de sus textos originales la frase “...Salvo lo que dispongan leyes especiales...”. Cuando se publica la Ley No.51 Reformatoria a la Ley de Régimen Tributario
Interno, se coincide con el efecto negativo al silencio administrativo que traía el
Código Tributario, insistencia que era necesaria realizar a efecto de que no se
interprete que el efecto positivo que traía la Ley No.50 de Modernización del
Estado aplicaba también en materia tributaria. La referida Ley No.51 expresa en
la Primera de las Disposiciones Finales que “...el silencio administrativo en el
ámbito tributario siempre será considerado como negativa tácita de la
petición, reclamación o recursos respectivos, y facultará al interesado para
el ejercicio de la acción que corresponda...”.
En razón de que las peticiones y los recursos fueron excluidos del efecto jurídico de la “aceptación tácita”, el plazo con el que cuenta la administración tributaria
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para resolverlos, ya no será de 120 días, sino aquel que expresamente señale la norma; y, en caso de que la administración incurra en silencio administrativo, se entenderá tácitamente negada la petición o el recurso. Consideraciones bajo las cuales se produce el silencio administrativo El silencio administrativo sólo opera cuando la materia de la desatención recae en peticiones, reclamos o recursos.- En primer término, dejemos en claro que tanto en la normativa anterior como la actual, los efectos jurídicos que se derivan del “silencio administrativo”, aplican para el caso de que la administración desatienda peticiones, reclamaciones o recursos tributarios, excluyendo a las consultas tributarias de la descripción de las acciones administrativas antes referidas. Por tanto, si bien la administración puede de hecho incurrir en falta de atención a una consulta tributaria, esto no produce ningún efecto jurídico positivo o negativo, lo que resulta tremendamente perjudicial para el contribuyente.
El silencio administrativo opera bajo el supuesto de que la administración no conteste dentro de un plazo.- Generalmente se relaciona al “silencio administrativo” con la omisión de la administración tributaria de contestar, pronunciarse o atender oportunamente una petición, reclamación o recurso planteado por el administrado, como sería el caso de que un contribuyente presente un reclamo de pago indebido y la administración no lo conteste dentro de los siguientes 120 días hábiles.
El silencio administrativo opera también en caso de la administración emita resoluciones oscuras.- El Código Tributario admite la posibilidad de que también se produzca “silencio administrativo” por una acción de la administración, siempre que esta acción se traduzca en un acto administrativo confuso o contrario al ordenamiento jurídico que lo regula, como sería el caso de la resolución oscura o suscrita por funcionario manifiestamente incompetente, que sin embargo de constituir una contestación o pronunciamiento oportuno en el tiempo, para los efectos jurídicos se estima que la administración incurrió en silencio administrativo. En el supuesto planteado, son las características del acto administrativo las que afectan su eficiencia y validez, por lo que no es suficiente que la administración conteste los requerimientos en tiempo oportuno, lo es también es la resolución con la que se conteste sea expresa, motivada y fundamentada de acuerdo con lo expresado por el Art.81 del Código Tributario. El tiempo para contestar las solicitudes, reclamaciones y recursos se cuentan los días hábiles hasta la fecha de notificación de la resolución respectiva.- Todo acto de la administración debe ser notificado a los interesados, caso contrario se ocasionaría la indefensión del administrado y en consecuencia, todos los actos que se ejecuten con posterioridad a esta omisión, se encontraría afectados por nulidad absoluta. Para efecto del cálculo de los días con los que cuenta la administración para contestar las solicitudes, reclamos y recursos, debe considerarse dos cuestiones trascendentales:
En materia tributaria los “...plazos o términos establecidos en días se entenderán siempre referidos a días hábiles...”; y, Todo “...acto administrativo relacionado con la determinación de obligación tributaria, así como las resoluciones que dicten las Administraciones respectivas, se notifican a los peticionarios o reclamantes y a quienes puedan resultar
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directamente afectados por esas decisiones...”. Por tanto el plazo con el que cuenta la administración tributaria para dar contestación a una solicitud, petición o reclamo, se contará hasta el día de la notificación respectiva, pues la misma norma indica que el “...acto de que se trate no será eficaz respecto de quien no se hubiere efectuado la notificación...”. Acciones administrativas de los administrados Las leyes tributarias norman, en cada caso, las ocasiones, formalidades, procedimientos y efectos de los requerimientos que en encuentran facultados a realizar los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria y en casos particulares, los terceros interesados o afectados, en procura de obtener un pronunciamiento expreso y motivado por parte de la administrativa tributaria. Las leyes tributarias señalan las acciones administrativas que los administrados pueden intentar, por lo que es importante distinguirlas: Solicitud.- En ocasiones también denominada “pedido”, “petición” o “petitorio”, es un requerimiento escrito y de trámite reglado que se realiza a la administración tributaria, para que autorice, dentro del ámbito de su competencia y en forma expresa, el ejercicio de un derecho o la realización un acto o un hecho para configurar la hipótesis para el goce de un derecho. Reclamo.- Es la impugnación con sede administrativa, formulada por escrito Y de trámite reglado por el Art.110 y siguientes del Código Tributario, que el contribuyente, responsable o un tercero que se creyere afectado, en todo o en parte, propone contra un acto determinativo de obligación tributaria, o en procura de la devolución de lo pagado indebidamente o en exceso. Recurso.- Es un recurso administrativo, formulada por escrito y de trámite reglado por el Art.139 y siguientes del Código Tributario, que el contribuyente, responsable o un tercero que se creyere afectado, en todo o en parte, propone contra actos en firme o resoluciones ejecutoriadas. Consulta.- Es un requerimiento con sede administrativa, formulado por escrito y de trámite reglado por el Art.128 y siguientes del Código Tributario, que se realiza a la administración tributaria para que la autoridad competente del órgano administrativo público, haga conocer al proponente su criterio sobre el régimen jurídico aplicable a determinadas situaciones concretas o el que corresponda aplicar en actividades económicas por iniciarse. Plazos de las acciones administrativas en materia tributaria que son atendidas. Desde la vigencia del Código Tributario hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en que se publica la Ley No.51, la administración tributaria se encontraba obligada a contestar expresamente las solicitudes, reclamos y recursos en los siguientes plazos: Las Consultas en un plazo de 30 días contados a partir de su formulación; Las Solicitudes en un plazo fijado según cada especie y en otros casos en plazos indeterminados; Los reclamos, en el plazo de 90 días contados a partir de su presentación; Los recursos de reposición (vigentes hasta 30 de abril de 1999) en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha de presentación del dictamen jurídico o de la declaratoria de rebeldía de quien debía informar; y,
Los recursos de revisión en el plazo de 90 días contados a partir de la conclusión del sumario. A partir del 1 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994, tuvo vigencia la Ley No.51, que sobre los plazos para la atención a los administrados, dispuso en la Primera de sus Disposiciones Finales: “...En todos aquellos casos en que el Código Tributario y demás Leyes Tributarias no
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prevean plazos específicos para resolver o atender peticiones, reclamaciones o recursos de los contribuyentes, la administración fiscal tendrá el plazo de 90 días para pronunciarse...”.
Por la aplicación de la disposición citada, quedaron confirmados los plazos fijados por el Código Tributario para atender los reclamos y los recursos, más en el caso de las solicitudes cuyo trámite reglado no indicaba el plazo para contestar, la administración tributaria contaba con el plazo de 90 días, contados a partir de la fecha de su presentación, para contestarlos, a no ser que el Código Tributario fije otro plazo, mayor o menor. En cuanto a las consultas por la exclusión que hace la citada disposición se entiende que el plazo fijado por el Código Tributario se mantiene. Por la aplicación de la disposición citada, los plazos máximos con que cuenta la administración tributaria para atender las peticiones, reclamaciones o recursos, fueron modificados a 120 días hábiles, contados a partir de su presentación, sea que el Código Tributario y demás leyes tributarias “...prevean o no plazos específicos para resolver o atender peticiones, reclamaciones o recursos...”.
Es importante indicar que en la Codificación del Código Tributario del año 2005 se consideró en el Art.132 como plazo de 120 días hábiles para resolver las resoluciones, contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del reclamo, o al de la aclaración o ampliación que disponga la autoridad administrativa, además en esta disposición exceptuaba de este aplicación al exceptuó el Art. 129 del Código Tributario que se debía contar al día hábil siguiente al vencimiento del término de prueba del reclamo administrativo. Condiciones para que opere el efecto jurídico asignado al silencio Administrativo. Producido el silencio administrativo, en los términos que establece la Ley, se verifica de puro derecho el efecto jurídico asignado por la Ley, sin requerir de pronunciamiento expreso, por lo que su eficiencia no se encuentra sometida a condición alguna. En cuanto a la condición a la que se encuentra sujeto la configuración del silencio administrativo, resulta categórico el fallo de casación emitido por la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, que establece con claridad: “...CUARTO.- Las leyes 51 (R.O. 349 de 31 de diciembre de 1993) y 05 (R.O. 396 de 10 de marzo de 1994) consagran de modo inequívoco y mandatorio que producido el silencio administrativo se considerarán aceptados tácitamente las reclamaciones y recursos propuestos por los administrados. Tales normas no contemplan condicionamiento alguno, tanto más que se prevé que los funcionarios que ocasionan el silencio serán removidos de sus cargos, sin perjuicio de las acciones que se incoe en contra de ellos. Ante el silencio positivo no cabe efectuar control de legalidad en los términos del Art. 288 del Código Tributario...”. Este fallo se fundamenta en que el silencio administrativo es un hecho y no un acto administrativo, por tanto opera sin requerir pronunciamiento expreso. Basta con que la administración tributaria haya incurrido en silencio administrativo por no contestar una reclamación en el plazo de 120 días hábiles, contados desde la fecha de su presentación, para que se entienda que la administración tributaria lo ha aceptado.
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Por tanto, si cumplido el plazo para contestar un reclamo, la administración tributaria no se ha pronunciado en forma expresa, motivada y fundamentada, se configura la hipótesis necesaria para que se produzca la aceptación tácita, conforme lo expresado en el Decreto Ley No.05, con las reformas de la Ley No.99-24 y Ley No.2001-41, las mismas que no establecen otras condiciones que las anotadas. Del análisis de este tema se pueden deducir la existencia de varios límites a su aplicación, como serían las siguientes: La aceptación tácita sólo aplica en el caso de reclamaciones desatendidos, mas no en tratándose de peticiones, recursos y consultas; Debe formularse ante el órgano competente; El administrado debe presentar las pruebas que fundamenten y justifiquen el derecho a su pretensión.
La reclamación debe cumplir con los requisitos de formalidad que el Código Tributario establece, siempre que la omisión se mantenga luego de que la administración tributaria haya requerido al administrado que complete o aclare su reclamo.
El objeto del reclamo debe consistir en la impugnación con sede administrativa de un acto determinativo de obligación tributaria4 o con ocasión de un pago indebido o pago en exceso. Producido el silencio, el efecto jurídico de negación tácita o de aceptación tácita surge ipso iure y no requiere de un pronunciamiento expreso, pues no se trata de un acto administrativo sino de un efecto jurídico establecido por la norma legal. Debemos anotar también que, aun cuando la administración tributaria se pronuncie fuera del plazo, su resolución no afecta el derecho constituido del administrado de que se reconozca que sobre su pretensión operó el “silencio administrativo”, con su efecto positivo o negativo, situación que causa estado, esto es que produce un efecto jurídico permanente. Cuando el efecto del silencio administrativo es positivo, provoca el goce pleno y efectivo del objeto de su reclamación, la misma que se la considera aceptada y sobre la cual la administración tributaria no puede ejercer el derecho de iniciar de oficio un recurso de revisión, dado que la aceptación tácita que produce el silencio no constituye un acto ni una resolución que puedan quedar en firme o ejecutoriada, respectivamente; presupuestos necesarios para viabilizar este recurso, sino más bien una ficción jurídica que favorece al administrado cuando es desatendido en su reclamación. OBJETIVOS Es evidente que la asignación del efecto de aceptación tácita al silencio administrativo constituyó un avance trascendental para la administración pública, incluida la tributaria, a favor de los administrados. Debemos reconocer el interés del Estado por procurar la eficiencia de la administración, aun cuando solo sea por la vía de castigar la omisión de la administración en el cumplimiento de uno de sus deberes, cual es el de atender oportunamente las peticiones, reclamaciones o recursos; sin embargo, la precaria estructura estatal y los intereses contrarios a esta evolución normativa han originado que el efecto positivo del silencio administrativo se vea restringido en materia tributaria a las reclamaciones. Además, se hace necesario que la figura del silencio administrativo constituya una institución jurídica que sea desarrollada y normada de una manera tal que permita que su aplicación sea efectiva y contrarreste efectivamente la mora en
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la atención a las reclamaciones de los administrado, estableciendo mecanismos que hagan posible su aplicación sin generar expectativas sobre su reconocimiento por parte de la administración o su declaratoria por parte de la función jurisdiccional. Por último, vale insistir en que la tendencia en nuestro país debe encontrarse orientada en lograr que el efecto positivo al silencio administrativo se aplique a todo tipo de pronunciamiento requerido a la administración tributaria, sean estas solicitudes, reclamaciones, recursos e inclusive las consultas, puesto que se constituiría en una herramienta para configurar un estado de certeza jurídica, muy necesaria para el desarrollo de las actividades productivas de los sujetos pasivos. El plazo para que la administración atienda las peticiones de los administrados se establece en la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada5, la que establece en su Art.28 una más efectiva tutela jurídica del estado al “derecho de petición” a favor de los ciudadanos, que permitió configurar definitivamente el fundamento, efecto y alcance del “silencio administrativo” en la administración pública, sobre la base de: Fijar en quince días, contados a partir de su presentación, el plazo máximo con el que cuenta un funcionario público competente para atender cualquier solicitud, pedido o reclamo, dejando la salvedad de que la ley fije otro plazo para ello; Prohibir la suspensión del trámite administrativo y la negativa de pronunciarse expresamente sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados; Imponer la obligación de que la administración emita un pronunciamiento expreso a la petición, solicitud o reclamo, y en caso de omisión se entenderá que el funcionario público incurrió en silencio administrativo, cuyo efecto jurídico será positivo a favor del administrado, entendiéndose por tanto que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante.
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UNIDAD Nº 9
ANALISIS SOBRE LA CONTRATACION PÚBLICA Y LAS GARANTÏAS JURIDICAS EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA
COMPETENCIA ESPECÍFICA Entiende a la Contratación Pública y las Garantías Jurídicas como una forma de administración del Estado en sus adquisiciones, mismas que deben concretarse con racionalidad, sensatez y transparente dentro del ámbito legal y normativa.
OBJETIVO DE LA UNIDAD DE COMPETENCIA Coadyuvar y aplicar una metodología que permita realizar la contratación pública, de conformidad a la Ley y más normas aplicables en la Administración de las Entidades públicas. Contribuir y aplicar la Ley, respetando la Ley y más normas aplicables en la Administración de las Entidades Públicas, instancias que se debe respetar el debido proceso en los procesos que se realizan en la Administración Pública.
CONTENIDO Marco conceptual de la Contratación Pública en base a una metodología Principios y formas jurídicas de la Contratación Pública en la Administración del Estado Características de la Contratación Pública, en la aplicación en la administración del Estado. Los Procedimientos en la Contratación Pública en base a la Seguridad Jurídica.
EXPLICACIÓN El objetivo de este capítulo es alcanzar por este procedimiento, que el Estado trascienda la eficiencia con el propósito de mostrar una forma concreta de llevar a cabo la administración del Estado, desarrollo y presentación de los resultados de dichos Actos Contractuales. Bebido a que llevar a cabo una Contratación Pública requiere de una serie ordenada de acciones y procedimientos específicos, los cuales deben ser normados por la autoridad previamente, de manera secuencial, cronológica dentro de las Instituciones del Estado. Finalmente, la Contratación Pública debe adaptar de acuerdo a tipo de Institución del Estado el mecanismo que se vaya a realizar, y con estricto apego a la normativa vigente. Origen de la necesidad para el trámite de la Contratación Pública, los mismos que se concretarán a través de Actos Administrativos provenientes de la Ley de Contratación y más normativa al respecto. Diferentes tipos de contratos en la Administración Pública. Es conveniente contar y alcanzar mediante la seguridad jurídica, que el Estado trascienda la eficiencia con el propósito de mostrar una forma concreta de llevar
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a cabo la administración del Estado, desarrollo y presentación de los resultados de las Garantías Jurídicas. Bebido a que llevar a cabo una Contratación Pública requiere de una serie ordenada de acciones y procedimientos específicos, los cuales deben ser normados y considerados para precaución de los administrados del Estado. Finalmente, la Garantías Jurídicas debe adaptar de acuerdo a las instituciones jurídicas del Estado frente al Colectivo que necesita contar con seguridad jurídica eficiente. Se debe contar con trámites que se encuentren sustentados en las Garantías Jurídicas las mismas que se concretarán a través de los diferentes estamentos del Estado.
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ECUADOR ANTES DE LA CREACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LOSNCP.
Es común asociar a la Administración Publica con actos de corrupción, en donde se ha evidenciado desviación de recursos públicos hacia arcas particulares, burocracia desmesurada, sobornos a servidores públicos, sistemas judiciales ineficientes, falta de veedurías, entre otros.
En la “Tipología de la corrupción en la contratación pública”, se clasifica a la corrupción en tres aspectos:
Aspecto subjetivo, que deriva en las Distorsión de la Voluntad de la Administración: 1) El interés del funcionario: participación del funcionario, de sus familiares, de la empresa con la que esté relacionado; 2) El interés de terceros: convenios ilícitos, soborno, influencias.
Aspecto adjetivo, que se concentra en el Abuso del Poder en las actuaciones administrativas: contratación directa, inexistencia de contrato o contratación, fraccionamiento, modificación del contrato, utilización arbitraria de prorroga; y
Aspecto material, que se instrumentaliza con la obtención de un beneficio indebido: sobrecostos, subcontratación, revisión de precios, facturas, documentos falsos.
Sostienen algunos autores que la corrupción tiene como causa de origen problemas de carácter económico, administrativo, legal y de gestión; pero en mi criterio, es un problema de la persona, que como bien se indica en un artículo publicado en la internet, “el problema del ser corrupto, tiene que ver con los patrones de formación temprana de la persona, y la configuración de una escala o jerarquía proactiva y ejemplarizante de valores, sobre todo éticos. El hecho de permitir que la corrupción penetre a la propia vida, quiere decir que desde ese momento, no existe solidez y consistencia en la estructura ética de la persona, en términos de principios” No existía tampoco la exigencia de la Desagregación Tecnológica a fin de preponderar la participación de la mano de obra e industria nacional. El uso de la tecnología resultaba indiferente para llevar a cabo los procesos de contratación, puesto que las invitaciones a los diferentes concursos se las
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efectuaba de manera física. Así también, se incurrían en gastos para las Entidades Contratantes porque tenían la obligación de efectuar las publicaciones por la prensa escrita en los diferentes periódicos del país; y, los proveedores, ya que estos tenían que pagar determinado precio por los Términos de Referencia de manera obligatoria, como requisito para poder participar.
Otro requisito era la exigencia de la garantía de seriedad de oferta a presentarse junto con la misma.
Los Términos de Referencia o Bases de los concursos, no seguían el mismo patrón, es decir, cada Entidad Contratante los elaboraba según su manera particular.
Finalmente, la participación de los organismos de control era previa a la contratación, a través de los correspondientes informes de la Procuraduría General del Estado y la Contraloría General del Estado.
Fue en el año 2008 en que se expidió la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, la cual, en mi criterio, revolucionó positivamente la contratación pública en el Ecuador.
LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, LOSNCP.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se expidió en el Registro Oficial No. 395 de 4 de agosto de 2008, en cuyo “Considerando” se resume el espíritu de la Ley en pro de dinamizar la Contratación Pública, mediante la innovación tecnológica que fomente la agilidad, eficiencia y trasparencia de los procesos de contratación; incentivo a la producción nacional; planificación y correcto uso de recursos públicos. Se cita a continuación: “EL PLENO DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
Considerando:
Que, es necesario crear un Sistema de Contratación Pública que articule y armonice a todas las instancias, organismos e instituciones en los ámbitos de planificación, programación, presupuesto, control, administración y ejecución de las adquisiciones de bienes y servicios así como en la ejecución de obras públicas que se realicen con recursos públicos; Que, la ausencia de planificación y de políticas de compras públicas ha derivado en discrecionalidad y desperdicio de recursos públicos por parte de las instituciones contratantes del Estado; Que, es indispensable innovar la contratación mediante procedimientos ágiles, transparentes, eficientes y tecnológicamente actualizados, que impliquen ahorro de recursos y que faciliten las labores de control tanto de las Entidades Contratantes como de los propios proveedores de obras, bienes y servicios y de la ciudadanía en general; Que, los recursos públicos que se emplean en la ejecución de obras y en la adquisición de bienes y servicios, deben servir como elemento dinamizador de
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la economía local y nacional, identificando la capacidad ecuatoriana y promoviendo la generación de ofertas competitivas; Que, a través de la promoción de la producción nacional, los recursos estatales destinados a la contratación pública fomentarán la generación de empleo, la industria, la asociatividad y la redistribución de la riqueza; Que, es necesario utilizar los mecanismos tecnológicos que permitan socializar los requerimientos de las Entidades Contratantes y la participación del mayor número de personas naturales y jurídicas en los procesos contractuales que el Estado Ecuatoriano emprenda;…”
Como bien hemos visto, la Ley previó la necesidad de crear el Sistema Nacional de Contratación Pública, SNCP, cuya definición la encontramos en el artículo 7 de la citada norma: “el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al planteamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes.”
Con la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se derogó de manera expresa la siguiente normativa jurídica:
“DEROGATORIAS
Deróguese todas las disposiciones generales y especiales que se opongan a esta Ley y de manera particular las siguientes:
Codificación de la Ley de Contratación Pública publicada en el Registro Oficial 272 de 22 de febrero del 2001. Codificación de la Ley de Consultoría publicada en el Registro Oficial 455 de 5 de noviembre del 2004. Letra f) del Art. 3 y letra b) del Art. 14 de la Codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado publicada en el Registro Oficial 312 de 13 de abril de 2004. Arts. 18 y 60 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Numerales 16 y 35 del Art. 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. La palabra "consultoría," en la Disposición General Primera de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público. La contribución del uno por mil sobre los montos de contratos celebrados con instituciones del sector público, prevista en el artículo 26 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, 10 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería Civil; y, 31 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Arquitectura, y toda otra contribución de similar naturaleza. El artículo 4 de la Ley de Cámaras de la Construcción (Ley 65-CL, Registro Oficial 4, 05/SEP/1968) y toda otra norma legal y/o reglamentaria que exija la afiliación a una de las cámaras de la producción, asociaciones o colegios profesionales como requisito para contratar con las entidades previstas en la Ley del Sistema Nacional de Contratación Pública. Las normas especiales de contratación pública que contengan otras leyes. Se exceptúan expresamente las contrataciones en actividades de exploración y
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explotación de los recursos hidrocarburíferos; las contrataciones de bienes de carácter estratégico necesarias para la defensa nacional, que no se refieran al ámbito de la presente Ley. El artículo 7 de la Ley de Producción, Importación, Comercialización y Expendio de Medicamentos Genéricos de Uso Humano, publicado en el Registro Oficial No. 162 de 9 de diciembre de 2005.”
LOS PRINCIPIOS DE LA LOSNCP. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala en el artículo 4, los principios que se deberán observar en materia de contratación pública:
Art. 4.- Principios.- Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella se deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.
Sobre estos principios, indican la Dra., Libia Rivas y el Dr., Nelson Jácome en su libro Interrogantes y Respuestas sobre la nueva Ley de Contratación Pública, lo siguiente:
LEGALIDAD Las entidades contratantes deben cumplir las disposiciones previstas en esta Ley, su Reglamento, en las Resoluciones expedidas por el Instituto Nacional de Contratación Pública, y demás normativa expedida por los órganos competentes, que regule la adquisición y arrendamiento de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios incluidos los de consultoría, así como para la adecuada administración y control de los recursos públicos.
TRATO JUSTO Que implica que todo proveedor de obras, bienes y servicios deben tener acceso a contratar con el Estado en condiciones semejantes a las que los demás, por lo que está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones previstas en la Ley.
IGUALDAD La igualdad exige que todos los oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. El principio prohíbe cualquier tipo de preferencia a un oferente en particular.
CALIDAD La idoneidad o aptitud para el uso se determina por aquellas características del bien que la entidad contratante puede percibir como beneficiosas para la misma.
VIGENCIA TECNOLOGICA. Para poder definir este principio, podemos acudir al derecho comparado
peruano, que en Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
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Estado, aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-2001-PCM, lo define de
la siguiente manera: “Los bienes, servicios o ejecución de obras, deben reunir las
condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con
efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en
que son adquiridos o contratados, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.”
OPORTUNIDAD La Administración Pública debe actuar con la celeridad que el caso amerita o en atención a las circunstancias de cada caso en particular, a fin de satisfacer de forma eficiente y eficaz las necesidades y el interés público en general.
LIBRE CONCURRENCIA El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la entidad, de imponer condiciones restrictivas para el acceso a participar.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por ejemplo la exclusión de oferentes incursos en las inhabilidades generales y especiales previstas en esta Ley.
Pero además de esta capacidad genérica, la entidad contratante puede exigir en los pliegos, determinados requisitos de capacidad técnica y de solvencia económico-financiera, que le aseguren un contratista idóneo. La publicidad de la convocatoria es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia.
TRANSPARENCIA Implica el cumplimiento de los principios de legalidad, publicidad, libre concurrencia, igualdad, entre otros.
PUBLICIDAD De acuerdo con esta Ley, las entidades previstas en el artículo 1, tienen las obligaciones de publicar en el portal www.compraspublicas.gob.ec, entre otros, el procedimiento precontractual y contractual. El artículo 13 del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala la información que las entidades están obligadas a publicar. La consecuencia de la publicidad, es que el mayor número de proveedores interesados al tener conocimiento del requerimiento de una entidad contratante pueden participar y así el Estado, puede tener mayor número de ofertas. De igual manera, todos los ciudadanos pueden tener conocimiento de las actuaciones de la Administración Pública.
PARTICIPACIÓN NACIONAL De acuerdo con el artículo 25 de la LOSNCP, los Pliegos deben contener criterios de valoración que incentiven y promuevan la participación local y
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nacional, mediante un margen de preferencia para los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, de origen local nacional, de acuerdo a los parámetros determinados por el Ministerio de Industrias y Competitividad.
REGLAMENTO GENERAL LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PÚBLICA.
REFORMAS AL REGLAMENTO LOSNCP.
Mediante Decreto Ejecutivo No. 1248 publicado en el Registro Oficial No. 399 de fecha 8 de agosto de 2008, se expidió el Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Este Reglamento fue derogado expresamente mediante Decreto Ejecutivo No. 1700 de 30 de abril de 2009, publicado en el Registro Oficial No. 588 de fecha 12 de mayo de 2009, expidiéndose un nuevo Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Con fecha 20 de octubre de 2009, se reformó la Sección II del Reglamento General de la LONSNCP, correspondiente al procedimiento de la Subasta Inversa Electrónica, el cual es de gran importancia en mi criterio puesto que derogó como causal de declaratoria de desierto de los procesos dinámicos de subasta inversa electrónica, el presentarse una sola oferta técnica o que una sola oferta técnica haya resultado habilitada. Crea la figura de la negociación en la cual la entidad contratante y el proveedor habilitado negocian la oferta presentada teniendo como base el 5% del presupuesto referencial: Artículo 47 “…En todo caso el oferente deberá rebajar su oferta económica en al menos el cinco por ciento (5%) del presupuesto referencial de la subasta inversa convocada.”.
Posteriormente se han emitido varios Decretos Ejecutivos que han ido reformando el Reglamento General de la Ley Orgánica de Contratación Pública, la última reforma consta en el Decreto Ejecutivo No. 841 publicado en el Registro Oficial No. 512 de fecha 15 de agosto de 2011.
DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACION PUBLICA, SNCP.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP, creó el Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) y lo define en los siguientes términos:
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
DEL SISTEMA Y SUS ÓRGANOS Art. 7.- Sistema nacional de contratación pública SNCP.- “El Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) es el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas orientadas al
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planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes. Forman parte del SNCP las entidades sujetas al ámbito de esta Ley.”
Art. 9.- Objetivos del sistema.- “Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de contratación pública, los siguientes:
Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo; Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las normas contractuales; Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública; Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional; Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley; Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna; Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento; Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los organismos seccionales; Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una Herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado; Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de gestión y transparencia del gasto público; y, Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y competitivos en el SNCP.”
CONTROL, MONITOREO Y EVALUACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Art. 14.- Alcance del control del SNCP.- “El control del Sistema Nacional de Contratación Pública será intensivo, interrelacionado y completamente articulado entre los diferentes entes con competencia para ello. Incluirá la fase precontractual, la de ejecución del contrato y la de evaluación del mismo.” INSTITUTO NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, INCOP
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, define en el artículo 10 al Instituto Nacional de Contratación Pública, INCOP, de la siguiente manera:
Art. 10.- El Instituto Nacional de Contratación Pública.- “Créase el Instituto Nacional de Contratación Pública, como organismo de derecho público, técnico y autónomo, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria. Su máximo personero y representante legal será el Director Ejecutivo, quien será designado por el
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Presidente de la República. Su sede será la ciudad de Quito, tendrá jurisdicción nacional, pudiendo establecer oficinas desconcentradas a nivel nacional.
El Instituto ejercerá la rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública conforme a las siguientes atribuciones: Asegurar y exigir el cumplimiento de los objetivos prioritarios del Sistema Nacional de Contratación Pública; Promover y ejecutar la política de contratación pública dictada por el Directorio; Establecer los lineamientos generales que sirvan de base para la formulación de los planes de contrataciones de las entidades sujetas a la presente Ley; Administrar el Registro Único de Proveedores RUP; Desarrollar y administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador, COMPRASPÚBLICAS, así como establecer las políticas y condiciones de uso de la información y herramientas electrónicas del Sistema; Administrar los procedimientos para la certificación de producción nacional en los procesos precontractuales y de autorización de importaciones de bienes y servicios por parte del Estado; Establecer y administrar catálogos de bienes y servicios normalizados; Expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y contractuales, aplicables a las diferentes modalidades y procedimientos de contratación pública, para lo cual podrá contar con la asesoría de la Procuraduría General del Estado y de la Contraloría General del Estado; Dictar normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con esta Ley; Recopilar y difundir los planes, procesos y resultados de los procedimientos de contratación pública; Incorporar y modernizar herramientas conexas al sistema electrónico de contratación pública y subastas electrónicas, así como impulsar la interconexión de plataformas tecnológicas de instituciones y servicios relacionados; Capacitar y asesorar en materia de implementación de instrumentos y herramientas, así como en los procedimientos relacionados con contratación pública; Elaborar parámetros que permitan medir los resultados e impactos del Sistema Nacional de Contratación Pública y en particular los procesos previstos en esta Ley; Facilitar los mecanismos a través de los cuales se podrá realizar veeduría ciudadana a los procesos de contratación pública; y, monitorear su efectivo cumplimiento; Publicar en el Portal COMPRASPÚBLICAS el informe anual sobre resultados de la gestión de contratación con recursos públicos; Elaborar y publicar las estadísticas del SNCP; y, Las demás establecidas en la presente Ley, su Reglamento y demás normas aplicables.”
RESOLUCIONES DEL INCOP
El artículo 10 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, LOSNCP, faculta al Instituto Nacional de Contratación Pública, a ejercer la rectoría del Sistema Nacional de Contratación Pública; y, conforme indica en el numeral 9, le da atribución para “Dictar normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con esta Ley”.
Las Resoluciones son expedidas por el Director Ejecutivo del INCOP y constan publicadas en el Registro Oficial y en el portal de Compras Públicas.
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EL PORTAL ELECTRÓNICO COMPRAS PÚBLICAS www.compraspublicas.gob.ec.
Como anotamos en párrafos anteriores, el uso de las herramientas informáticas era escueto e irrelevante en las contrataciones públicas antes de la expedición de la LOSNCP.
Cada entidad manejaba sus propios archivos con expedientes de contratación y no publicaban más que la convocatoria del concurso por la prensa. Es decir, no existía publicidad sobre los proveedores invitados, las ofertas recibidas, los resultados de las evaluaciones, la oferta adjudicada, la ejecución del contrato, multa, supervisión, fiscalización, contratos complementarios, actas de entrega recepción, etc.
Es por esto que al crear la LOSNCP, el portal electrónico de Compras Públicas, da pie a la innovación tecnológica de la contratación pública ya que es el único medio oficial de uso obligatorio para llevar a cabo los procedimientos electrónicos de contratación y dar publicidad de todas sus etapas: precontractual, contractual y post contractual, fomentando la transparencia de los actos, la veeduría ciudadano, así como las tareas de los organismos de control, quienes pueden monitorear o hacer seguimiento a todos los procesos de contratación de todas las entidades que tienen la obligaciones de subir en la web esta información.
DE LAS HERRAMIENTAS DEL SISTEMA INFORMÁTICO DE COMPRAS PÚBLICAS
Art. 21.- PORTAL de COMPRASPÚBLICAS.- “El Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador COMPRASPÚBLICAS será de uso obligatorio para las entidades sometidas a esta Ley y será administrado por el Instituto Nacional de Contratación Pública. El portal de COMPRASPÚBLICAS contendrá, entre otras, el RUP, Catálogo electrónico, el listado de las instituciones y contratistas del SNCP, informes de las Entidades Contratantes, estadísticas, contratistas incumplidos, la información sobre el estado de las contrataciones públicas y será el único medio empleado para realizar todo procedimiento electrónico relacionado con un proceso de contratación pública, de acuerdo a las disposiciones de la presente Ley, su Reglamento y las regulaciones del INCP. El portal deberá además integrar mecanismos para la capacitación en línea de los actores del SNCP.”
PLAN ANUAL DE CONTRATACIÓN, PAC.
Como vimos anteriormente, la Contratación Pública en el Ecuador se caracterizaba por improvisar el uso de los recursos provenientes del presupuesto asignado por el Estado, sin tener una debida planificación anual sobre las contrataciones de obras, bienes y servicios, menos aún, de la época estimada en que se llevarían a cabo dichas contrataciones.
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Esto, generaba arbitrariedades en la contratación y un sin número de órdenes de trabajo por el mismo objeto contractual, carencia de estudios previos, términos de referencia mal elaborados, discrepancias en las solicitudes de compra y por ende, dilaciones en el proceso de contratación, lo cual ocasionaba que se extienda el plazo de vigencia de los contratos, a pretexto de no paralizar determinado servicio.
Es por esto que, se crea el Plan Anual de Contrataciones, PAC, como una herramienta para controlar el gasto público y tener un adecuado manejo de los recursos.
SOBRE LA CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, ADQUISICIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Art. 22.- Plan anual de contratación.- “Las Entidades Contratantes, para cumplir con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, sus objetivos y necesidades institucionales, formularán el Plan Anual de Contratación con el presupuesto correspondiente, de conformidad a la planificación plurianual de la Institución, asociados al Plan Nacional de Desarrollo y a los presupuestos del Estado. El Plan será publicado obligatoriamente en la página Web de la Entidad Contratante dentro de los quince (15) días del mes de enero de cada año e interpelará con el portal COMPRASPÚBLICAS. De existir reformas al Plan Anual de Contratación, éstas serán publicadas siguiendo los mismos mecanismos previstos en este inciso. El contenido del Plan de contratación y los sustentos del mismo se regularán en el Reglamento de la presente Ley.”
EL REGISTRO UNICO DE PROVEEDORES, RUP.
Con la finalidad de registrar en un solo sistema a nivel nacional a todos los proveedores en sus distintas especialidades, se crea el Registro Único de Proveedores, RUP, fomentando oportunidades de participación en los procesos de contratación a todos los ciudadanos por igual.
Se deja atrás rudimentarios procesos de “calificación de proveedores”, en los que las entidades contratantes creaban, controlaban y modificaban sus propias bases de datos sin que exista una verificación real de los datos consignados por los proveedores, lo que daba paso a la creación de las llamadas compañías fantasmas y contrataciones a dedo.
DE LAS HERRAMIENTAS DEL SISTEMA DEL REGISTRO ÚNICO DE PROVEEDORES
Art. 16.- Registro único de proveedores.- “Créase el Registro Único de Proveedores (RUP), como un sistema público de información y habilitación de las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, con capacidad para contratar según esta Ley, cuya administración corresponde al Instituto Nacional de Contratación Pública.
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El RUP será dinámico, incluirá las categorizaciones dispuestas por el Instituto Nacional de Contratación Pública y se mantendrá actualizado automática y permanentemente por medios de interoperación con las bases de datos de las instituciones públicas y privadas que cuenten con la información requerida, quienes deberán proporcionarla de manera obligatoria y gratuita y en tiempo real.”
Art. 18.- Obligatoriedad de inscripción.- “Para participar individualmente o en asociación en las contrataciones reguladas por esta Ley se requiere constar en el RUP como proveedor habilitado. Por excepción, los oferentes que intervengan en procesos de menor cuantía podrán no estar inscritos en el RUP; pero, deberán inscribirse en el RUP previa a la suscripción de sus respectivos contratos. El Reglamento a esta Ley establecerá las normas relativas al funcionamiento del RUP.”
PLIEGOS, MODELOS OBLIGATORIOS.
Antes de la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, no existía un modelo único de Términos de Referencia o Bases para cada tipo de contratación, sean éstos obras, bienes, servicios o consultoría, por ello, cada entidad contratante elaboraba las Bases de Licitación de acuerdo a su propio estilo y conveniencia.
Con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se crea un modelo exclusivo de Pliegos de uso obligatorio para cada procedimiento de contratación, que incluyen proyectos de contrato, formularios y anexos. La LOSNCP faculta a las entidades contratantes, bajo su responsabilidad, puedan ajustar los modelos de Pliegos de acuerdo a sus necesidades particulares propias de la contratación, siempre que se cumpla con las disposiciones legales vigentes.
En el portal web de Compras Públicas, www.compraspublicas.gob.ec, constan publicados los diferentes tipos de Pliegos para cada proceso de contratación.
Al respecto, la LOSNCP indica lo siguiente:
SOBRE LA CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, ADQUISICIÓN DE BIENES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
Art. 31.- Divulgación, inscripción, aclaraciones y modificaciones de los pliegos.- “Los Pliegos contendrán toda la información requerida para participar en un proceso de provisión de obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría. Los Pliegos contendrán toda la información técnica, económica y legal requerida en un proceso como planos, estudios, especificaciones técnicas, condiciones económicas, legales y contractuales. Los Pliegos son públicos y su acceso es gratuito para cualquier persona a través del portal de COMPRASPÚBLICAS.
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En ningún proceso de contratación, sea cual sea su monto o modalidad, se cobrará valor alguno por derecho de inscripción. Exclusivamente el oferente adjudicado, una vez recibida la notificación de adjudicación, pagará a la entidad el valor previsto en forma previa en los pliegos, y con el cual se cubra exclusivamente los costos de levantamiento de textos, reproducción y edición de los Pliegos, de ser el caso. Los interesados podrán realizar preguntas y solicitar aclaraciones sobre los pliegos a la entidad convocante. Las preguntas, las aclaraciones, las respuestas y las modificaciones a los pliegos, en caso de existir, se publicarán en el portal COMPRASPÚBLICAS. Los Pliegos establecerán el plazo y los procedimientos para formular las preguntas y aclaraciones y para obtener las respuestas correspondientes. En los Pliegos deberá incluirse obligatoriamente un plazo de convalidación de errores de forma de la oferta, de conformidad con lo establecido en el Reglamento.”
Finalmente, la Contratación Pública debe adaptarse de acuerdo al tipo de Institución del Estado al mecanismo que se vaya a realizar, y con estricto apego a la normativa vigente. Los mismos que se concretarán a través de Actos Administrativos provenientes de la Ley de Contratación y más normativa al respecto. Es conveniente contar y alcanzar mediante la seguridad jurídica, que el Estado ejecute una Contratación Pública legal, para ello requiere de una serie ordenada de acciones y procedimientos específicos, los cuales deben ser normados y considerados para precaución de la administración del Estado. Finalmente, las Garantías Jurídicas deben adaptarse de acuerdo a las instituciones jurídicas del Estado, frente al Colectivo que necesita contar con seguridad jurídica eficiente.
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Se debe contar con trámites que se encuentren sustentados en las Garantías Jurídicas las mismas que se concretarán a través de los diferentes estamentos que para el efecto tiene el Estado.
PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR.
A continuación para ilustración de los estudiantes, se procede a adjuntar en esta unidad mapas conceptuales elaborados por el SERCOP, que permitirán mejor entendimiento a La actividad de la Contratación Pública.
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“La libertad es el derecho a hacer lo que las leyes permiten.”
(Montesquieu)
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