UNIVERSIDADE DE COIMBRA

FACULDADE DE DIREITO

2 CICLO DE ESTUDOS EM DIREITO

IMUNIDADE DE JURISDIO DOS ESTADOS

E DIREITOS HUMANOS

Uma crtica ao Caso Ferrini

Eliane Romeiro Fernandes Golin

Coimbra

2013

UNIVERSIDADE DE COIMBRA

FACULDADE DE DIREITO

2 CICLO DE ESTUDOS EM DIREITO

IMUNIDADE DE JURISDIO DOS ESTADOS

E DIREITOS HUMANOS

Uma crtica ao Caso Ferrini

Eliane Romeiro Fernandes Golin

Dissertao apresentada no mbito do 2. Ciclo de Estudos em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. rea de Especializao: Cincias Jurdico-Polticas Meno: Direito Internacional Pblico e Europeu Orientador: Prof. Doutor Jnatas Eduardo Mendes Machado

Coimbra

2013

ELIANE ROMEIRO FERNANDES GOLIN

IMUNIDADE DE JURISDIO DOS ESTADOS

E DIREITOS HUMANOS

Uma crtica ao Caso Ferrini

Aprovado em: __/__/__

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________

__________________________________________________

__________________________________________________

___________________

A obra encontra-se redigida segundo as regras ortogrficas e gramaticais vigentes

no Brasil e de acordo com as normas tcnicas da Associao Brasileira de Normas

Tcnicas (ABNT).

Dedico este trabalho a voc Raphael,

companheiro no amor, na vida e nos

sonhos, que sempre me apoiou nas horas

difceis e compartilhou comigo as alegrias.

AGRADECIMENTOS

Agradeo primeiramente a DEUS, que foi meu maior porto seguro. Com a

ajuda Dele eu tive foras para chegar ao final dessa jornada. Foi Ele quem me deu

toda coragem que eu precisava para ir alm dos meus limites nesta etapa da minha

vida e no me deixou faltar foras para ir at o final e quebrar as barreiras.

A minha me Elva, responsvel por cada sucesso obtido e cada degrau

avanado pelo resto da minha vida. Durante todos esses anos voc foi para mim um

grande exemplo de fora, de coragem, perseverana e energia infinita para nunca

desistir diante do primeiro obstculo encontrado, voc e sempre ser meu maior

porto seguro, meu maior exemplo de vitria, minha herona e simplesmente aquela

que mais amo. Obrigada por estar sempre comigo. Obrigada simplesmente por

participar comigo durante essa caminhada, me ajudando a construir os alicerces de

um futuro que comea agora, aps anos dedicados a uma paixo que surgiu na

infncia. Voc me ensinou direta e indiretamente lies pra toda uma vida.

A minha sogra Ione e ao meu sogro Milton, pelo carinho, apoio e incentivo,

por sempre terem torcido por mim, almejando pelo meu sucesso.

Ao Raphael agradeo pela pacincia, pelo incentivo, pela fora e

principalmente pelo carinho. Valeu a pena toda distncia, todo sofrimento, todas as

renncias. Valeu a pena esperar. Hoje estamos colhendo, juntos, os frutos do nosso

empenho!

Aos meus queridos amigos Patrcia e Allan que sempre estiveram presente

nos momentos em que precisei de uma mo amiga, me dando fora e alegrando a

minha caminhada.

Ao Senhor Professor Doutor Jnatas Eduardo Mendes Machado, meu

orientador, pelos preciosos ensinamentos e pela inestimvel contribuio para a

realizao deste trabalho e, indubitavelmente, pelo incentivo moral e pela liberdade

proporcionada em sua realizao. Obrigada por contribuir com tantos ensinamentos,

tanto conhecimento, tantas palavras de fora e ajuda. Carrego tudo isso comigo

juntamente com seu exemplo de profissionalismo.

A essncia dos Direitos Humanos o direito

a ter direitos

(Hannah Arendt)

RESUMO

O direito internacional passou por profundas alteraes no ltimo sculo. De uma

perspectiva centrada na figura do Estado, passou-se a uma concepo que se

preocupa cada vez mais com o papel do indivduo, em um processo que se

consolidou por intermdio do reconhecimento da importncia dos direitos humanos.

Atentar-se-, precipuamente, sobre a influncia de tal transformao na esfera da

imunidade jurisdicional do Estado, que tem sido ultimamente contestada, tambm,

quando as demandas que envolvem violaes aos direitos humanos. Procurar

analisar atravs da evoluo do direito internacional o impacto das normas

imperativas de direito internacional na esfera da imunidade jurisdicional do Estado. A

principal questo que se descortina : se a violao de uma norma jus cogens, ou

seja, uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados

em seu todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida, no resultaria,

mesmo, na perda de imunidade do Estado, como a jurisprudncia no caso Ferrini

afirma. Ademais, prope-se demostrar, atravs de uma crtica ao Caso Ferrini, a

necessidade de um novo paradigma no qual os direitos humanos devem prevalecer

em detrimento da imunidade jurisdicional do Estado. Alm de que, alvitrar que os

Estados, que perpetrarem atos contrrios s normas imperativas de direito

internacional, no devem permanecer inclumes diante de tais atos ilcitos.

Palavras-chave: Imunidade Jurisdicional do Estado, violaes de normas jus

cogens, responsabilidade do Estado.

ABSTRACT

International law has undergone in profound changes over the last century. From the

perspective centred in the figure of the State, it moved to a figure that is concerned

more with the individual's role in a process which was consolidated through the

recognition of the importance of human rights. Considering, mainly, that the influence

of such a transformation in the sphere of State immunity, which has lately been

challenged, too, as the demands involving human rights violations. Will attempt to

examine, through the evolution of international law, the impact of peremptory norms

of international law in the sphere of State immunity. The main question that unfolds

is: if the violation of jus cogens norm, which means a norm accepted and recognized

by the international community as a whole, as a norm from which no derogation is

permitted, wouldnt truly result in the loss of the State immunity, as asserted in the

Ferrini case law. Furthermore, it is proposed to demonstrate, through a critique of the

Ferrini case law, the need for a new paradigm in which human rights must prevail

over the rule of State immunity. Moreover, will put forward that that a State who

perpetrates acts contrary to peremptory norms of international law, should not remain

unscathed before such a wrongful act.

Keywords: Jurisdictional Immunity of State, violations of jus cogens norms, state

responsibility.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................. 12

1 O IMPACTO DOS DIREITOS HUMANOS NA NOO DE SOBERANIA

DO ESTADO .................................................................................................... 14

1.1 Constitucionalizao do Direito Internacional ...................................... 14

1.2 A Primazia do Indivduo e dos Direitos Humanos ............................... 18

1.3 A Soberania como Responsabilidade ................................................. 24

2 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO NO DOMNIO DO

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS ............................... 29

2.1 A questo da Imputabilidade dos Estados .......................................... 35

2.2 Responsabilidade por Violaes de Obrigaes Internacionais .......... 39

2.3 Direito Reparao dos Indivduos Vtimas de Violaes Graves aos Direitos Humanos e de Direito Internacional Humanitrio ............................. 44

2.3.1 O Dever do Estado de Prover Reparao aos Indivduos Vtimas 44

3 IMUNIDADE DE JURISDIO DO ESTADO ............................................ 48

3.1 Conceituando Imunidade de Jurisdio .............................................. 48

3.2 Desenvolvimento Histrico da imunidade de Jurisdio do Estado Estrangeiro .................................................................................................... 55

3.2.1 O advento da Imunidade de Jurisdio: a transposio do rei para

o Estado ..................................................................................................... 56

3.2.2 A Teoria Absoluta da Imunidade................................................... 58

3.2.3 A Teoria Relativa da Imunidade.................................................... 61

3.3 A Conveno das Naes Unidas sobre Imunidade de Jurisdio dos Estados Estrangeiros e seus Bens ............................................................... 72

4 A IMUNIDADE DE JURISDIO DO ESTADO ESTRANGEIRO E AS

VIOLAES AOS DIREITOS HUMANOS ....................................................... 80

4.1 Jurisdio Territorial ............................................................................ 81

4.2 As normas peremptrias do Direito Internacional (jus cogens) podem afastar a aplicao da regra internacional consuetudinria relativa imunidade de jurisdio? .............................................................................. 84

4.3 A violao da imunidade como fato gerador de responsabilidade internacional .................................................................................................. 93

4.4 Caso Ferrini: Imunidades de Jurisdio do Estado (Alemanha v. Itlia; Grcia intervindo) .......................................................................................... 96

4.5 Aspectos fticos .................................................................................. 96

4.6 O caso no Tribunal Internacional de Justia ..................................... 100

4.6.1 Questo jurdica: Normas jus cogens v. imunidade de jurisdio 101

4.6.2 A posio alem ......................................................................... 101

4.6.3 A defesa da Itlia ........................................................................ 103

4.6.4 A interveno da Grcia ............................................................. 105

4.7 Deciso e seus fundamentos ............................................................ 108

4.8 Declaraes de voto e votos de vencido ........................................... 111

4.9 Anlise: o posicionamento doutrinal sobre a imunidade do Estado v. jus cogens ........................................................................................................ 114

4.9.1 Argumentos Soberanistas .......................................................... 114

4.9.2 Argumentos humanistas ............................................................. 118

4.9.2.1 A Teoria da Hierarquia Normativa ........................................ 118

4.9.2.2 A Teoria da Cumplicidade .................................................. 121

4.9.2.3 A Teoria da Qualificao.................................................... 122

4.9.2.4 A Teoria da "Renncia implcita" .......................................... 123

4.9.2.5 A Teoria da Jurisdio Universal ....................................... 125

4.10 Discusso e tomada de posio ....................................................... 127

CONCLUSES .............................................................................................. 135

BIBLIOGRAFIA .............................................................................................. 138

12

INTRODUO

O direito internacional passou por profundas alteraes no ltimo sculo. De

uma perspectiva centrada na figura do Estado, passou-se a uma concepo que se

preocupa cada vez mais com o papel do indivduo, em um processo que se

consolidou por intermdio do reconhecimento da acuidade dos direitos humanos. A

primazia atribuda proteo dos direitos humanos acarretou transformaes em

diversos institutos do direito internacional, cuja aplicao passou a se pautar

tambm por estes valores.

Este estudo, portanto, ir abordar essencialmente o efeito de tais

transformaes sobre a imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro, norma de

origem ancestral cuja aplicao passou por um processo de limitao no ltimo

sculo e que, atualmente, tem sido contestada, tambm, quando as demandas que

envolvem violaes aos direitos humanos.

Em 23 de dezembro de 2008, a Alemanha recorreu ao Tribunal Internacional de

Justia alegando que a Itlia, estaria ferindo a sua imunidade de jurisdio, ao julgar

a Repblica alem em suas cortes civis por violaes aos direitos humanos

ocorridos na Segunda Guerra Mundial. O Tribunal Internacional de Justia, em 3 de

fevereiro de 2012, decidiu que, mesmo em casos de violaes graves aos direitos

humanos, um pas no pode ser julgado pelo Judicirio de outro. Ainda nestes

casos, a imunidade dos Estados prevalece.

O trabalho ora encetado, procura analisar atravs da evoluo do direito

internacional o impacto das normas imperativas de direito internacional na esfera da

imunidade jurisdicional do Estado. Ser que a violao de uma norma jus cogens, ou

seja, uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados

em seu todo, como norma da qual nenhuma derrogao permitida no resultaria,

mesmo, na perda de imunidade do Estado?

Para os fins deste estudo, a presente dissertao abordar em seu primeiro

captulo, o impacto dos direitos humanos na noo de soberania do Estado.

13

Num segundo momento, tratar-se- sobre a responsabilidade Internacional do

Estado no domnio do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Na terceira parte, ser elucidada a questo da imunidade de jurisdio,

especificamente, e sua flexibilizao no decorrer dos anos.

Por fim, o quarto e ltimo captulo desdobrar-se-, especificamente, sobre

imunidade de jurisdio do Estado estrangeiro em casos envolvendo violaes aos

direitos humanos.

14

1 O IMPACTO DOS DIREITOS HUMANOS NA NOO DE SOBERANIA DO

ESTADO

1.1 Constitucionalizao do Direito Internacional

A Constitucionalizao do Direito Internacional no uma temtica nova no

Direito Internacional. 1 Tampouco assunto suscetvel de uma s interpretao,

podendo receber inmeros significados devido polissemia do termo constituio.

No presente trabalho ao tratarmos da constitucionalizao do direito

internacional, estaremos nos referindo ao processo de desenvolvimento de um

direito internacional objetivo, que vincula as relaes entre os sujeitos do direito

internacional. 2

Tradicionalmente, o uso do termo constituio limitava-se as constituies

domsticas. Como cedio, as constituies nacionais que conhecemos hoje so

frutos da filosofia jurdica dos sculos XVIII e XIX, criados com o escopo de facilitar a

transio do feudalismo para o liberalismo. As constituies escritas foram

empregadas como meio de limitar a interferncia do Estado sobre os direitos e as

liberdades privadas e de garantir a participao poltica dos cidados. 3 Atualmente,

as constituies nacionais apresentam um conjunto de preceitos fundamentais que

regem a organizao e o desempenho das atribuies governamentais em um

determinado Estado, alm de regularem as relaes entre as autoridades dos

Estados e seus cidados.

1 Para mais detalhes vide QUEIROZ, C. Direito Constitucional Internacional. Lisboa: Coimbra Editora, 2011. p. 17 et seq.

2 TRINDADE, O. C. A constitucionalizao do Direito internacional: mito ou realidade? Revista de Informao Legislativa, Braslia, abr./jun. 2008. p. 271-272.

3 Cf. WET, E. D. The international constitutional order. International & COmparative Law Quarterly, v. 55, n. 1, p. 51-76, 2006; WALTER, C. Constituzionalizing (Inter)national Governance - Possibilities for and Limits to the development of an Intenational Constitutional Law. German Yearbook of International Law, v. 44, p. 170-201, 2001; FASSBENDER, B. The meaning of international constitutional law. In: TSAGOURIAS, N. Transnational constitutionalism: international and european models. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 307-328.

15

Contudo, no h motivo para utilizar o termo "constituio" exclusivamente

para designar a lei fundamental e suprema de um Estado soberano constitudo por

um nico poder constituinte, uma vez que os Estados Federais, como a Alemanha, o

Brasil e os Estados Unidos reconhecem as constituies subnacionais das suas

unidades federativas. Mais importante ainda, no entanto, o processo de

constitucionalizao no mbito da Unio Europeia (UE), que resultou no Tratado que

estabelece uma Constituio para a Europa. 4 De acordo com Wet a elaborao da

Constituio da Unio Europeia tem desafiado a noo de que uma ordem

constitucional necessariamente implica na existncia do demos constitucional

tradicional. A arquitetura constitucional da Europa no foi validada mediante um

processo de demos constitucional e vem de encontro a um dos requisitos clssicos

de uma constituio, nomeadamente, a ligao intrnseca de uma Constituio e da

Lei constitucional com o Estado e o povo. 5 Diferentemente das constituies

tradicionais, a constituio da Unio Europeia prev a concorrncia de politicas

nacionais com uma ordem poltica maior, na forma de valores compartilhados e de

organizao poltica. 6 Assim, prev a coexistncia de ordens constitucionais

nacionais dentro de uma ordem constitucional supranacional, na figura da UE. De

tal modo, a Constituio europeia marca um momento inteiramente novo do

constitucionalismo, no qual o homem tem a primazia sobre as teorias e as prticas

at aqui adotadas. 7

A discusso concernente constitucionalizao da Europa traz baila a

questo da transposio da noo de constitucionalismo abstrato esfera ps-

nacional, com o intuito de adquirir controle sobre a tomada de decises realizada

4 JORNAL OFICIAL DA UNIO EUROPEIA. Tratado que estabelece uma Constituio para a Europa. Comunicaes e Informaes. 2004/C 310/01.

5 WET, E. D. The international constitutional order. International & COmparative Law Quarterly, v. 55, n. 1, p. 52, 2006; KLABBERS, J.; PETERS, A.; ULFSTEIN, G. The constitutionalization of international law. New York: Oxford University Press, 2009. p. 19-25.

6 MADURO, M. P. Europe and the constitution: what if this is a good as it gets? In: WEILER, J. H. H.; WIND, M. European constitutionalism: beyond the state. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 81-86.

7 GOMES, P. P. J. Direito Constitucional em evoluo: perspectivas. Curitiba: Juru, 2005. p. 97.

16

fora das fronteiras nacionais. 8 Esta questo diz respeito transposio das noes

que vo desde valores humanistas neokantianos da democracia, responsabilidade,

igualdade, a separao de poderes, o Estado de Direito e os direitos fundamentais.

Em essncia, os constitucionalistas europeus demonstraram como o

constitucionalismo pode servir de referencial para um sistema normativo vivel e

legtimo para qualquer comunidade poltica, inclusive, em um cenrio ps-nacional,

ou seja, ordens constitucionais que so formadas alm do Estado, que podem ser

de natureza regional, internacional ou supranacional. 9

De acordo com uma importante linha doutrinal, o desenvolvimento do direito

internacional nas ltimas dcadas possibilita que este seja compreendido atravs da

sintaxe, da semntica e da pragmtica do direito constitucional. 10 Um dos

advogados dessa teoria Jrgen Habermas. Ao reexaminar a viso Kantiana de

uma repblica mundial, este doutrinador delineou a estrutura de uma politica

constitucional de uma sociedade mundial descentralizada como um sistema de

governo multinvel. Baseada em uma anlise imparcial da situao mundial atual, o

mesmo vislumbra um possvel conceito de um sistema poltico multinvel que, como

um todo, no um Estado, mas, no entanto, capaz de salvaguardar, sem um

governo mundial, em um nvel supranacional, a paz e os direitos humanos. e para

solucionar a nvel transnacional os problemas da poltica domstica global

(Welttinnenpolitik). 11

8 WALKER, N. Postnational constitutionalism and the problem o translation. In: WEILER, J. H. H.;

WIND, M. European constitutionalism: beyond the state. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 27-54.

9 WET, E. D. The international constitutional order. International & COmparative Law Quarterly, v. 55, n. 1, p. 52-53, 2006; WALKER, N. Postnational constitutionalism and the problem o translation. In: WEILER, J. H. H.; WIND, M. European constitutionalism: beyond the state. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 27-54. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p.34 et seq; MADURO, M. P. Europe and the constitution: what if this is a good as it gets? In: WEILER, J. H. H.; WIND, M. European constitutionalism: beyond the state. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 84 et seq.

10 WALTER, C. Constituzionalizing (Inter)national Governance - Possibilities for and Limits to the development of an Intenational Constitutional Law. German Yearbook of International Law, v. 44, p. 170-201, 2001; MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 51.

11 HABERMAS, JRGEN. Der gaspaltene Westen. Apud FASSBENDER, B. The meaning of international constitutional law. In: TSAGOURIAS, N. Transnational constitutionalism: international and european models. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p. 314.

17

Nas palavras de Gomes 12:

[...] o novo constitucionalismo o da tica democrtica justa e social,

fundada nos princpios da participao pluralista, solidria e ativa,

organizada para absorver e no para excluir pessoas, grupos e povos. o

constitucionalismo da tica da solidariedade de uma sociedade pluralista,

poder-se-ia afirmar, a dizer, aquele que libertador e organizador,

promovendo uma arquitetura jurdica que propicie a unio das pessoas e

dos povos para resguardar a individualidade sem o individualismo e a

identidade sem a segregao e isolacionismo de grupos. O

constitucionalismo contemporneo expe-se abertura e ao intercambio e

complementaridade com os outros ramos do conhecimento, como sejam, a

poltica, a biotica, dentre outros. No faz, assim, uma interseo do Direito,

como antes pretendeu, mas a sua integrao com os ramos do

conhecimento humano que sejam pertinentes aos tema de seus cuidados.

Nesse diapaso, a teoria da constitucionalizao do direito internacional parte

da premissa de que a consolidao de uma comunidade internacional detentora de

valores fundamentais, que originam normas jurdicas consagradoras de obrigaes

erga omnes 13, assim como, a sua codificao em termos quase constitucionais, so

necessrias e urgentes. Jnatas Machado, sabiamente ensina que a comunidade

internacional apresenta-se, cada vez mais, como comunidade constitucional, ao

passo que o direito internacional assume uma funo constitucional, em contraponto

dimenso parcial assumida com intensidade crescente pelo constitucionalismo

nacional. 14 Num tal contexto, retoma-se o ideal Kantiano de uma ordem

constitucional cosmopolita interestadual. 15

Apesar da inexistncia de um poder constituinte formal escala global, ele

incutido a partir de valores compartilhados por um nmero significativo de

constituies estaduais ao redor do mundo. A partir do momento em que um

conjunto crescente de povos aderem, em sede constituinte, os preceitos dos direitos

humanos, da democracia, do Estado de direito, da resoluo pacfica dos conflitos,

do desenvolvimento social, etc., para conduzirem a vida dentro de suas fronteiras,

12 GOMES, P. P. J. Direito Constitucional em evoluo: perspectivas. Curitiba: Juru, 2005. p. 96

13 FASSBENDER, B. The meaning of international constitutional law. In: TSAGOURIAS, N. Transnational constitutionalism: international and european models. Cambridge: Cambridge University Press, 2007. p.315-321

14 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 51

15 KANT, I. A paz perprtua e outros opsculos. Lisboa: Edies 70, 2009.

18

pode-se concluir que os mesmos povos objetivam que as suas relaes

internacionais se subordinem queles valores, conferindo-lhes uma funo

materialmente constituinte de direito internacional. 16

Os valores supracitados so a representao dos interesses gerais da

comunidade internacional, da crescente dependncia mtua dos Estados e da busca

do bem comum internacional, impondo uma significativa transformao e mudana

de conceitos jurdico-internacionais tradicionais, nomeadamente, de Estado,

soberania, tratado internacional, dentre outros, e edificando uma ordem

constitucional internacional, conformada por uma noo de estadualidade aberta e

interdependente, acompanhada da estruturao hierrquico-normativo do

ordenamento jurdico internacional e do primado do respectivo direito constitucional.

17 Os mbitos em que este fenmeno se d com maior intensidade so os dos

direitos humanos, a paz e a segurana internacionais, a organizao da economia e

do comrcio internacional e a proteo dos espaos interacionais e do meio

ambiente.

A constitucionalizao do direito internacional considerada como a mudana

estrutural do direito internacional mais significativa das ltimas dcadas. Entretanto,

imperioso enaltecer que a sua negao por parte de muitos Estados perdurar,

rejeitando a sobre interpretao dos tratados internacionais vigentes. 18

1.2 A Primazia do Indivduo e dos Direitos Humanos

Antes da criao da Organizao das Naes Unidas, em 1945, a proteo

dos direitos humanos e liberdades fundamentais era assunto essencialmente do

direito interno dos Estados 19.

16 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 51-52

17 Ibidem, p. 52

18 Ibidem, p. 52

19 O termo essencialmente utilizado nessa frase porque j naquela poca o direito internacional se preocupou em proibir a prtica to odiosa e degradante como a escravido (Congresso de Viena 1815), e admitiu, em contrapartida, as chamadas intervenes em razo da humanidade.

19

Neste sentido, Henkin elucida que historicamente, a forma pela qual um

Estado trata o indivduo em seu territrio era assunto de seu interesse exclusivo,

decorrente de sua soberania relativamente ao seu territrio e da liberdade de agir.

20 E, o fundamento para tal costume se dava pelo uso indiscriminado do discurso da

manuteno de suas sob eranias, que no conceito clssico a traduo do poder

absoluto e perptuo do Estado, podendo ser compreendida como a prerrogativa que

possui o Estado de conduzir em suas fronteiras, definindo, assim, o prprio destino

de seus nacionais, seja ditando comportamentos, infligindo sanes; em fim,

desempenhando a sua jurisdio domstica, refletindo a imagem de uma fortificao

medieval praticamente inexpugnvel. Desse modo, a soberania atribua aos Estados

um domnio reservado, que era invocado em detrimento de qualquer ato de

ingerncia, mesmo que em sede de proteo de seus nacionais.

No obstante, h que se assinalar certa modificao no quadro acima

elucidado avistando ainda na era moderna, o advento dos direitos humanos no

pensamento filosfico ocidental do sculo XVII, operando como uma teoria abstrata,

cuja fora se sintetiza nas exigncias formuladas ao poder pblico, que se

encontrava constitudo, buscando estabelecer limites aos atos dos governantes,

reagindo contra o Estado absolutista que no reconhecia a separao entre o poder

pblico e o privado, e, contestando os atos do soberano que ao instituir as leis no

se sente sujeito a observ-las. 21

Acerca da percepo no momento histrico, onde ocorreram as maiores

progresses no sentido de se ter aes efetivas na esfera da proteo dos direitos

humanos, Hlio Bicudo ensina que [...] ainda que a proteo dos direitos humanos

conhecesse desde a cidade antiga antecedentes notveis; sua histria no se

desenvolve verdadeiramente seno com o Estado moderno, que reflete

fundamentalmente as novas compreenses das relaes entre o indivduo e o

poder. 22

20 HENKIN apud PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 120.

21 AMARAL JNIOR, A. D. Curso de Direito Internacional Pblico. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 476.

22 BICUDO, H. Direitos Humanos e sua proteo. So Paulo: FDT, 1997. p. 32.

20

Nesse mesmo sentido, Jnatas Machado entende que embora os

fundamentos remotos dos direitos fundamentais, de natureza civil poltica e

econmica, social e cultural, possam ser encontrados em boa medida, nas tradies

greco-romana e judaico-crist, a atual considerao do indivduo como sujeito de

direito internacional o resultado de um longo processo histrico que vai buscar os

seus antecedentes tradio de direito natural, Reforma e Paz de Vesteflia. 23

A corroborar o exposto, o reconhecimento dos direitos humanos, semelhante

ao que se tem atualmente, tornou-se possvel unicamente aps um longo trabalho

preparatrio, centrado em torno da limitao do poder poltico e no reconhecimento

de que os governados tm prevalncia em detrimento dos governantes. 24

Contudo, somente a partir do sculo XVIII surgem textos declarativos de

direitos no sentido moderno, com especial mrito para a Declarao de

Independncia dos Estados Unidos da Amrica (1776) e a Declarao dos Direitos

do Homem e do Cidado adotada pela Assembleia Constituinte francesa de 1789. 25

Nas palavras de Fbio Konder Comparato: As declaraes de direito norte-

americanas, juntamente com a Declarao francesa de 1789, representaram a

emancipao histrica do indivduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre

se submeteu: a famlia, o cl, o estamento, as organizaes religiosas.

A passagem histrica ocorrida em 26 de agosto de 1789 assinala o momento

a partir do qual surge a mais importante e famosa declarao de direitos

fundamentais, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, marcada em sua

essncia pela universalidade dos direitos inaugurados, e que firma solenemente que

a sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais

nem estabelecia a separao dos poderes no tem Constituio. 26

23 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 361-362.

24 COMPARATO, F. K. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 41.

25 Para mais detalhes vide LUO PREZ, A. E. Temas clave de la Constitucion Espanla: Los derechos fundamentales. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1993. p. 35-38.

26 ASSEMBLEIA NACIONAL DA FRANA. Declarao de Direitos do Homem e do Cidado. Frana, 26 de agosto de 1789. Artigo 16.

21

Esse evento histrico marcante, pois no apenas utopicamente, como

tambm legalmente, o homem passa a ser visto como detentor de direitos, e no

unicamente de deveres. A partir desse momento, o Estado absolutista deixa de ser o

sujeito exclusivo de direitos na seara internacional. Podendo-se arrazoar, inclusive,

que com tal marco d-se o primeiro passo para a legitimao dos anseios populares,

e para uma limitao do poder soberano do Estado.

De acordo com Jos Afonso Silva: o texto da declarao de 1789 de estilo

lapidar, elegante, sinttico, preciso e escorreito, que, em dezessete artigos,

proclama os princpios da liberdade, da igualdade, da propriedade e as garantias

individuais liberais que ainda se encontram nas Declaraes contemporneas, salva

as liberdades de reunio e de associao que ela desconhecia, firmando que estava

em uma rigorosa concepo individualista.27

Ao analisar a teoria individualista, Norberto Bobbio chega concluso de que

esta teoria desempenhou funo de grande relevncia ao colocar o indivduo

singular, com valor em si mesmo, em primeiro plano, ajeitando o Estado em uma

posio secundria. Deste modo, o Estado seria feita pelo indivduo, e no feita pelo

Estado. 28

Com base nessa inovao, Luigi Ferrajoli afirma que com a Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e depois coma as sucessivas cartas

constitucionais, muda a forma do Estado, e, com ela muda, at se esvaziar, o

prprio princpio da soberania interna. 29

O doutrinador italiano complementa seu entendimento afianando que: De

fato, diviso dos poderes, princpio da legalidade e direitos fundamentais

correspondem a outras tantas limitaes e, em ltima anlise, as noes de

soberania interna. Graas a esse princpio, a relao entre Estado e cidados j no

uma relao entre soberanos e sditos, mas sim entre sujeitos, ambos de

27 SILVA, J. A. D. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 158.

28 BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Nova. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 56.

29 FERRAJOLI, L. A soberania no mundo moderno: nasccimento e crise do Estado nacional. So Paulo : Martins Fontes, 2002. p. 28.

22

soberania limitada [...] Sob esse aspecto, o modelo do estado de direito por fora do

qual todos os poderes ficam subordinados lei, equivalente negao da

soberania. 30

E, acrescenta: Com a subordinao do prprio poder legislativo de maioria

lei constitucional e aos direitos fundamentais nela estabelecidos, o modelo do

estado de direito aperfeioa-se e completa-se no modelo do estado

constitucional de direito, e a soberania interna como potestas absoluta (poder

absoluto), j no existindo nenhum poder absoluto, mas sendo todos os poderes

subordinados ao direito, se dissolve definitivamente. 31

Destarte, para Ferrajoli, soluciona-se a questo da limitao da soberania

interna dos Estados, que, frente ao Estado democrtico de direito, no teve outra

sorte, a no ser de dissolver.

J a soberania externa tomou um rumo diametralmente oposto. No perodo

que compreende as duas guerras mundiais, de 1914 a 1945, tal fenmeno teve o

seu apogeu. No obstante, com a criao da ONU (organizao das Naes Unidas)

em 1945 e via da Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948, ocorre o

seu declnio, acarretando a limitao da soberania externa, em outras palavras, a

soberania deixa de ser livre e absoluta; passando a se subordinar a dois preceitos

fundamentais: o imperativo da paz e a tutela dos direitos humanos. Com essa

mudana fulcral o prprio conceito de soberania internacional absoluta ou ilimitada,

seguindo os passos trilhados pela soberania interna, torna-se incongruente. 32

Ante o exposto, pode-se arrazoar que com a queda do poder soberano

tradicional, o indivduo passa a ocupar o posto de sujeito de direito internacional,

posio a qual, at ento, era de domnio exclusivo do Estado, dando incio, assim,

a um processo de internacionalizao dos direitos humanos.

A corroborar o exposto, a consolidao do Direito Internacional dos Direitos

Humanos s se deu em meados do sculo XX, com a percepo dos males

30 Ibidem, p. 28.

31 Ibidem, p. 33.

32 Ibidem, p. 39-40.

23

advindos do segundo conflito blico mundial, precisamente em 1945, com o seu

termo. 33

Sobre este episdio da histria, Flvia Piovesan ensina que: A barbrie do

totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da

negao do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa

ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como

referencial e paradigma tico que aproxime o direito da moral. Nesse cenrio, o

maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter

direitos. 34

Nesse diapaso impende destacar que, a Declarao Universal dos Direitos

Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo 217 da Assembleia Geral das

Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1948, sopesada como o marco da criao

do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Sobre o assunto em tela, Fbio Comparato sabiamente sublinha que:

Inegavelmente, a Declarao Universal de 1948 representa a culminncia

de um processo tico que, iniciado com a Declarao de Independncia dos

Estados Unidos e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da

Revoluo Francesa, levou ao reconhecimento da igualdade essencial de

todo ser humano em sua dignidade de pessoa, isto , como fonte de todos

os valores, independentemente das diferenas de raa, cor, sexo, lngua,

religio, opinio, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou

qualquer outra condio, como se diz em seu artigo II.

Ainda sobre o tema, relevante o pensamento de Norberto Bobbio,

afianando que:

Com a Declarao de 1948, tem incio uma terceira e ltima fase, na qual

a afirmao dos direitos , ao mesmo tempo, universal e positiva: universal

no sentido de que os destinatrios dos princpios nela contidos no so

33 COMPARATO, F. K. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 55 et seq; BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Nova. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 62 et seq.; PASTOR RIDRUEJO, J. A. El proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. El fin del mito de la soberana nacional (I). Plano Universal: La obra de las Naciones Unidas. In: Consolidacin de derechos y garantas: los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI: seminario conmemorativo del 50 aniversario de la Declaracin universal de los derechos humanos. Madrid: 1999. p. 35-46.

34 PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 122.

24

mais apenas os cidados deste ou daquele Estado, mas todos os homens;

positiva no sentido de que pe em movimento um processo em cujo final os

direitos do homem devero ser no mais apenas proclamados ou apenas

idealmente reconhecidos, porm efetivamente protegidos at mesmo

contra o prprio Estado que os tenha violado. 35

Assim, pode-se, finalmente, arrazoar que o nvel de abstrao das teorias

iniciais do sculo XII, foi transcendido, desaguando em um senrio onde so

construdas garantias jurdicas do cumprimento dos direitos humanos, at mesmo

contra o prprio Estado que os violar.

Nessa perspectiva, pode-se dizer que o significado da institucionalizao dos

direitos humanos na ordem interna dos Estados, assim como no mbito

internacional, ganha relevo, ocasionando com que esses direitos sejam acautelados

e tutelados numa esfera erga omnes, sendo algumas normas neste domnio

reconhecidas como jus cogens. 36

Muito embora a proteo dos direitos humanos na esfera internacional tenha

evoludo, ainda podem ser observadas, em boa medida, dificuldades em sua

propagao, uma vez que os desafios no so poucos quando se encontram em

pauta questes to controversas aos Estados. Motivo esse que acarreta com que o

sistema de proteo internacional dos direitos humanos esteja longe de condizer

com o que se espera quando se afirma a primazia dos indivduos na ordem

internacional.

1.3 A Soberania como Responsabilidade

Desde o seu nascedouro no sculo XVII, com os Tratados de Vesteflia, que

deram termo guerra dos 30 anos, o Direito internacional clssico tem por elemento

35 BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Nova. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 29-30.

36 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Barcelona Traction. ICJ Reports (1970); Cf. MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 363-364.

25

basilar o Estado, 37 componente fundamental da macro poltica europeia aps o fim

do feudalismo e a derrocada da Igreja catlica e do Santo Imprio Romano.

Consagrou-se, assim, uma nova fase na histria poltica europeia, alicerada

no reconhecimento da igualdade soberana e na independncia mtua dos Estados,

concernente s relaes internacionais, e na extino da dependncia de todos

relativamente Santa S. Mormente, imperioso enaltecer a rejeio dos Estados

perante a subordinao de qualquer autoridade superior. 38

O princpio da soberania foi o princpio no qual os monarcas encontraram a

justificao do seu absolutismo, apoiados e alentados pelos maiores filsofos da

poca (Jean Bodin, Vettel, Maquievel, Hobbes, Hegel, Jellinek, etc.). Num tal

contexto, a vida internacional europeia passou a ser regida pelo princpio do

equilbrio de foras, do equilbrio poltico ou da balana de poderes. 39

A soberania do Estado consiste no direito do Estado de estabelecer de forma

independente seus assuntos internos sem interveno de um Estado terceiro.

Resultante da ideia de que todos os Estados so iguais perante a comunidade

internacional. O princpio da soberania era um dos pilares sustentadores do modelo

de Vesteflia do sculo XVII. 40

Ainda na teoria tradicional, a soberania definia-se como competncia

exclusiva do Estado de livremente decidir sua poltica interna sem qualquer

37 De acordo com a clebre teoria dos trs elementos, na doutrina do direito internacional tradicional, o Estado o representante de uma populao, regido por um governo, num determinado territrio. Uma vez que esses trs elementos, o povo, o territrio e o governo soberano, encontrem-se em consonncia, um Estado, na acepo legal, existe. Vide MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 182-215; NGUYN, Q. D.; DAILLIER, P.; PELLET, A. Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 432-477.

38 Vide NGUYN, Q. D.; DAILLIER, P.; PELLET, A. Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 54 ss, 433-434; CAMILLERI, J. A.; FALK, J. The end of sovereignty?: The politics of a shrinking and fragmenting world. Aldershot: Edward Elgar, 1992. p. 12-15.

39 Sobre este tema Cf. CUNHA, J. D. S.; PEREIRA, M. D. A. D. V. Manual de direito Internacional Pblico. Coimbra: Almedina, 2004. p. 138; MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 213-215; ALMEIDA, F. F. D. Direito Internacional Pblico. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 217-221; GOMES, C. A. A evoluo do conceito de soberania : tendncias recentes. Scientia Iuridica, p. 185-212, Jul./Dez. 1998. NGUYN, Q. D.; DAILLIER, P.; PELLET, A. Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 383-394.

40 FOX, H. The law of state immunity. Oxford: Oxford University Press, 2002. p. 24.

26

interferncia externa e, igualdade entre todos os Estados na esfera internacional. 41

Ademais, trata-se, como bem observa Jontas Eduardo Mendes Machado, do

terceiro elemento constitutivo do Estado, ou seja, concerne ao governo soberano,

poder supremo, poder constituinte, autoridade ltima, poder dos poderes,

competncia das competncias, no ncleo de uma comunidade poltica

territorialmente delimitada. 42

O conceito de soberania , atualmente, profundamente questionado. E, mais

do que nunca, os avanos do Direito Internacional questionam os limites do princpio

da soberania do Estado em relao ao ser humano, atualmente elevado a mbito

global e reconhecido no unicamente como sujeito de Direito Internacional, mas

como fim ltimo deste. 43

No conceito contemporneo, a soberania, apesar de constituir a fonte das

competncias estaduais, deixa de ser absoluta. A soberania de cada Estado

limitada por idntico atributo de todos os outros que lhe so iguais juridicamente,

sendo, por consequncia as necessidades de coexistncia entre os sujeitos

primrios de Direito Internacional, e no propriamente a vontade dos Estados, a

determinar a compreenso daquela majestosa. 44

A doutrina voluntarista j admitia a limitao supramencionada: As limitaes

da liberdade de um Estado, quer derivem do direito internacional comum quer de

41 Schulz elucida que: A principle contributor to the idea was Thomas Hobbes; his Leviathan--the sovereign state to which all individuals owed their loyalty--became a central part of the concept of sovereignty. Hugo Grotius argued that the law of nations generated force from the mutual consent of state sovereigns, who divined the sole power to make laws for their subjects from God. HUMES-SCHULZ, S. Note: Limiting Sovereign Immunity in the Age of Human Rights. Harvard Human Rights Journal, n. 21, p. 105, Winter 2008.

42 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 213-215.

43 Nesse sentido, Kant j ensinava que: Admitindo, porm, que haja alguma coisa cuja existncia em si mesma tenha um valor absoluto e que, como fim em si mesmo, possa ser a base de leis determinadas, nessa coisa e s nela que estar a base de um possvel imperativo categrico, quer dizer, de uma lei prtica. Ora, digo eu: - O homem, e, de uma maneira geral, todo ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim. KANT, I. Fundamentao da metafsica dos costumes: texto integral. Porto : Areal, 2005. p. 76.

44 ALMEIDA, F. F. D. Direito Internacional Pblico. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 217.

27

compromissos contrados, no afetam de modo algum, enquanto tais, a sua

independncia. 45

Contudo, imperioso enaltecer que, apesar do modelo de Vesteflia ter sido

superado, com a limitao da soberania do Estado pelo Direito Internacional,

especificamente o direito internacional dos direitos humanos, o Estado continua a

desempenhar um papel de extrema relevncia no direito internacional. Nesse

mesmo diapaso, no h de se falar na superao do Estado, haja vista que o

Estado no deixa de existir, mas sim numa evoluo, num aperfeioamento do

conceito de soberania. 46

Insta salientar que, o principal escopo e fundamento do direito internacional

moderno a limitao da soberania do Estado, o que no significa que o mesmo

esteja subordinado a um outro, mas sim no surgimento de um dever do Estado de

respeitar regras mnimas que iro garantir igual privilgio a todos os outros Estados.

47 Ademais, como salienta Machado, afasta-se hoje o entendimento de que os

Estados so pessoas morais e reala-se o fato de que os mesmos so apenas

recursos institucionais ao servio dos cidados. 48

O conceito acima aludido revela o entendimento contemporneo da noo de

soberania como responsabilidade. 49

O ento Secretrio-Geral da ONU, Boutros-Ghali mencionou, em seu relatrio

Un programa para paz, o conceito de soberania com responsabilidade ao afirmar

que: La piedra angular de este labor es y debe seguir siendo el Estado. El respecto

45 Opinio dissidente de Anziotti no caso do Regime aduaneiro austro-alemo, T.P.J.I., srie A/B, n 41, p. 57. Cf. NGUYN, Q. D.; DAILLIER, P.; PELLET, A. Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 385.

46 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 182-216.

47 NGUYN, Q. D.; DAILLIER, P.; PELLET, A. Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 85-86.

48 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 214.

49 Nesse sentido, Slaughter afirma que: A state's ability to control its own territory without external interference is no longer sufficient to allow it to govern its people-to provide security, economic stability and a measure of prosperity, clean air and water, and even minimum health standards. SLAUGHTER, A.-M. Security, Solidarity, And Sovereignty: The Grand Themes Of Un Reform. The American Journal Of International Law, v. 99, p. 619-631, 2005.

28

de su soberana e integridad fundamentales es crtico en todo progreso internacional

comn. No obstante ha pasado ya el momento de la soberana absoluta y exclusiva;

su teora nunca tuvo asidero en la realidad. Hoy deben comprender-lo as los

gobernantes de los Estados y contrapesar las necesidades de la nueva gestin

interna con las exigencias de un mundo cada vez ms interdependiente. 50 O

mesmo, ainda, elucidou a ideia da inevitvel relao entre ordem interna e ordem

externa.

Soberania como responsabilidade traduz-se, primeiramente, no

comportamento do Estado, na esfera internacional, como sujeito de direito. Em

segundo lugar, a soberania deve ser interpretada como direito/dever de cada Estado

de desempenhar suas funes de Estado com responsabilidade seguindo as

diretrizes do direito internacional. Por ltimo, a soberania est intimamente atrelada

a responsabilidade de acautelar os direitos fundamentais dos cidados e de

fomentar o seu bem estar econmico e social, alm de cooperar com a comunidade

internacional na soluo de problemas comuns. Destarte, a soberania encontra-se

umbilicalmente atrelada a proteo dos direitos humanos. Em sntese, a soberania

do Estado potencialmente ilimitada no plano interno, encontra-se, na realidade,

subordinada ao direito internacional e aos valores transnacionais de respeito pela

dignidade da pessoa humana e pelos seus direitos bsicos. 51

Immanuel Kant j ensinava que, a soberania deriva dos direitos universais

dos indivduos ao afirmar que, no Estado de Direito Cosmopolita, os Estados

reconhecem uma ordem jurdica a eles superior, direito que deve ser seguido,

mesmo com a ausncia de uma autoridade central. Tal entendimento vem ao

encontro da teoria contempornea do Direito Internacional dos Direitos Humanos

que impe a primazia dos Direitos Humanos, cuja proteo est acima da soberania

do Estado. Ademais, para Kant os direitos do homem devem ser considerados como

50 BOUTROS, BOUTROS-GHALI. Un programa de paz: Diplomacia preventiva, establecimiento de la paz y mantenimiento de la paz. Memorial del secretario General sobre la labor de la organizacin. (ONU A/47/277 S/2411, 17 junio 1992). p. 9.

51 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 214.

29

algo sagrado, por maiores que sejam os sacrifcios que ele custa ao poder

dominante. 52

Nessa esteira, a existncia do estado est intimamente atrelada proteo

dos direitos e liberdades do seu povo. Deste modo, a soberania pode ser

considerada como uma conexo entre o indivduo e o plano internacional.

Diferentemente da teoria tradicional - na qual ela configura o poder soberano sobre o

povo- a soberania atualmente sinnimo da responsabilidade do Estado de

representar o seu povo com justia. 53

Sublinhe-se que, negligenciar a proteo dos direitos humanos universais e

permitir que um Estado atue como uma entidade alheia ao seu povo, seria

abandonar a ideia de que os Estados no existem para si, mas para servir, proteger

e representar seu povo. Essa omisso pode levar a negao de que o indivduo

possui o direito proteo dos seus direitos humanos fundamentais. 54

A corroborar o exposto, soberania como responsabilidade nada mais do que

o dever do Estado de assegurar os direitos e liberdades fundamentais do indivduo.

A sua inobservncia pode acarretar na perda da legitimidade do Estado como

membro da comunidade internacional.

2 RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO NO DOMNIO DO

DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

52 O direito dos homens deve considerar-se sagrado, por maiores que sejam os sacrifcios que ele custa ao poder dominante; aqui no se pode realizar uma diviso em duas partes e inventar a coisa intermdia (entre direito e utilidade) de um direito pragmaticamente condicionado, mas toda a poltica deve dobrar os seus joelhos diante do direito, podendo, no entanto, esperar alcanar, embora lentamente, um estdio em que ela brilhar com firmeza. KANT, I. A paz perprtua e outros opsculos. Lisboa: Edies 70, 2009. p. 177.

53 MORIKAWA, M. M. Deslocados internos: entre a soberania do Estado e a proteco internacional dos Direitos do Homem : uma crtica ao sistema internacional de proteco dos refugiados. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 282-283.

54 Cf. TESN, F. R. A Philosophy of International Law. Boulder: Westview Press, 1998.

30

A responsabilidade internacional do Estado consiste, para a maior parte da

doutrina, em uma obrigao internacional de reparao frente a uma violao prvia

de norma internacional. o que expe Ian Brownlie ao afirmar que: o Direito da

responsabilidade diz respeito incidncia e as consequncias de atos ilegais e, em

particular, ao pagamento de uma indenizao pelos danos sofridos. 55 A

responsabilidade do Estado caracterstica precpua de um sistema jurdico

alicerado no princpio da igualdade soberana dos Estados e no princpio da

reciprocidade de direitos e deveres entre os Estados. 56 De fato, todos os Estados

exigem o cumprimento dos acordos e tratados que os beneficiam e,

consequentemente, no podem desobrigar-se a cumpri-los, uma vez que todos eles

so iguais. Sendo assim, a responsabilidade uma decorrncia das relaes

simtricas de reconhecimento recprocas. 57

Por sua vez, a jurisprudncia consagrou a responsabilidade internacional do

Estado como princpio geral do Direito Internacional. Tal consagrao pode ser

vislumbrada em algumas decises judiciais, nomeadamente a do caso do S. S.

Wimbledom, na qual, a ento existente, Corte Permanente de Justia Internacional

determinou que o descumprimento de uma obrigao internacional acarretaria em

uma obrigao de reparar os danos causados; o que caracterizava, para a Corte, em

um princpio de Direito Internacional. 58 Esse princpio foi estabelecido pela Corte

Permanente de Justia no caso envolvendo a fbrica de Chorzw, ao deliberar que

[...] It is a principle of international law that the breach of an engagement involves an

obligation to make reparation in an adequate form. Reparation therefore is the

indispensable complement of a failure to apply a convention and there is no

necessity for this to be stated in the convention itself. 59 Acrescenta, ainda, em seu

julgamento que: [...] that it is a principle of international law, and even a general

55 BROWNLIE, I. Princpios de direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p.458.

56 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 565-566.

57 RAMOS, A. D. C. Responsabilidade Internacional do Estado por Violao de Direitos Humanos. Revista CEJ, Braslia, n. 29, p. 53-63, abr./jun 2005.

58 PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE. Case S.S. Wimbledom, P.C.I.J Series A, n 1, Julgamento de 17 August 1923.

59 PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE. Case concerning the factory at Chorzw (Jurisdiction), Sentena de 26 de jul. de 1927, P.C.I.J. Series A. p. 21.

31

conception of law, that any breach of an engagement involves an obligation to make

reparation. 60

De acordo com o exposto, verossmil a existncia de um consenso quanto

existncia do princpio da responsabilidade do Estado por atos ilcitos internacionais.

Com a anlise das definies dadas pela doutrina e pela jurisprudncia, a

responsabilidade internacional do Estado pode ser entendida como, em essncia,

uma relao jurdica apreciada como instituto jurdico, princpio de direito, obrigao

jurdica ou ainda como uma situao jurdica, pela qual o Direito Internacional

confronta as violaes perpetradas contra suas normas, ordenando imperiosamente

a reparao dos danos causados, com o intuito primordial de preservar a ordem

jurdica vigente. 61

As questes concernentes responsabilidade internacional do Estado

comearam a ser consideradas desde 1956 pela Comisso de Direito Internacional

da ONU (CDI), que a partir de ento passou a basear os seus trabalhos em matria

de responsabilidade estadual nessa premissa fundamental. Inicialmente estava em

causa a responsabilidade internacional dos Estados frente os cidados e sociedades

comerciais estrangeiras no quadro das nacionalizaes e da afirmao da soberania

dos Estados sobre os recursos naturais. 62 Com o avano da matria a aplicao da

lgica da responsabilizao internacional dos Estados frente violao de normas

internacionais alcanou toda a extenso do direito internacional.

Contudo, a CDI desenvolveu seus trabalhos relativos responsabilidade

internacional a partir de uma viso centrada nas relaes entre Estados, 63 deixando

de lado a situao em que os Estados incorrem em responsabilidade por

60 PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE. case concerning the factory at Chorzw Merits, julgamento de 13 de Set. de 1928, P.C.I.J. Series A, n. 17, p. 29.

61 RAMOS, A. D. C. Responsabilidade Internacional do Estado por Violao de Direitos Humanos. Revista CEJ, Braslia, n. 29, p. 53-63, abr./jun 2005. p. 53-63.

62 ROSENTOCK, R. The ILC and State Responsability. American Journal of International Law, v.

96, n. 4, p. 792-856, 2002. p. 792-856; CRAWFORD, J. The international law commission's articles on state responsibility: introduction, text and commentaries. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. p. 1 e ss.

63 Cf. MCCORQUODALE, R. Impact on State Responsability. In: KAMMINGA, M. T.; SCHEININ, M. The impact of human rights law on general international law. Oxford; New York: Oxford University Press, 2009. p. 235-254.

32

desrespeitar normas internacionais em detrimento de indivduos e grupos. E

precisamente sobre isso que a seo do Direito Internacional Pblico denominado

Proteo Internacional dos Direitos Humanos versa.

A proteo internacional aos Direitos Humanos teve seu nascedouro nas

cartas de represlia, - que representam os primrdios da proteo diplomtica -

sistema pelo qual o indivduo que sofresse algum dano em territrio estrangeiro

possua a prerrogativas de apelar para o Estado de sua nacionalidade com o

objetivo que este exigisse a reparao do Estado responsvel pelo dano. 64

Apesar de ter como seu antecedente histrico a proteo diplomtica, a

responsabilidade internacional do Estado por violaes dos Direitos Humanos no

pode ser considerada como fundamento da mesma, principalmente pelo fato da

proteo diplomtica considerar a leso aos direitos de um indivduo como uma

leso indireta ao Estado, ou seja, a proteo diplomtica embasa-se na teoria de

que o dano ao indivduo estrangeiro configura dano indireto ao Estado de sua

nacionalidade. Deste modo, o Estado ao conceder proteo diplomtica a seu

nacional, estaria exercendo direito prprio reparao por dano indireto perpetrado

por outro Estado. De fato, em 1924, a Corte Permanente de Justia Internacional

estabeleceu a primeira referncia jurisprudencial nessa rea, com o paradigmtico

caso Mavrommatis Palestine Concessions, Grcia vs. Reino Unido, no qual concluiu

que o Estado ao conceder a proteo diplomtica a seu nacional, est, na realidade,

reafirmando seu direito de ver respeitadas as normas de Direito Internacional. 65

A responsabilidade internacional do Estado por violaes dos Direitos

Humanos encontra-se balizada no Direito Internacional dos Direitos Humanos, no

qual o dano causado a um indivduo passa a ser essencialmente do mesmo, sem a

necessidade de mediao estatal, ante a natureza objetiva da obrigao de proteo

64 No medievo, os suseranos que residiam no continente europeu emitiam cartas de represlia a seus sditos no exterior, quando eram lesados em seus pases de domicilio. Cf. TRINDADE, A. A. C. O direito internacional em um mundo em transformao: ensaios, 1976-2001. Rio de Janeiro; So Paulo: Renovar, 2002. p. 499-527

65 PERMANENT COURT OF INTERNATIONAL JUSTICE. Judgment of 30 August 1924. Case Mavrommatis Palestine concessions. PCIJ Series A, n. 2.

33

aos Direitos Humanos. Ademais, esse ramo do Direito confere a todo indivduo um

rol de direitos internacionalmente consagrados. 66

A corroborar o exposto, originalmente, o regime da responsabilidade

internacional do Estado tratava unicamente das disputas entre Estados. Todavia, a

evoluo das relaes internacionais irrompeu uma nova vertente de disputas no

Direito Internacional, na qual os danos deixavam de ser diretamente do Estado,

passando a ser, tambm, dos seus nacionais. Desse modo, apesar da

responsabilidade internacional do Estado por violao de direitos humanos ter sua

raiz na responsabilidade internacional do Estado por danos causados a estrangeiros,

o seu prisma sofreu alteraes fulcrais, antes, direcionado ao Estado, agora, no

indivduo.

O regime acima elucidado foi expandido com o intuito de proteger os

indivduos de um Estado contra os arbtrios de um Estado estrangeiro. Como bem

acentua Ferreira:

Com a criao e a ratificao dos tratados internacionais de direitos

humanos a partir do fim da Segunda Guerra Mundial, os Estados

provocaram uma transformao radical no regime da responsabilidade

internacional. A partir de ento, a responsabilidade internacional deixou de

proteger apenas os interesses e reparar os danos e prejuzos causados por

disputas internacionais. Estado X Estado ou por um Estado contra o

nacional de outro. Agora, pela primeira vez, incorre em responsabilidade

internacional o Estado que viola um dispositivo internacional que protege o

direito de seus prprios nacionais. 67

Nesse diapaso, sublinhe-se que, no que tange a proteo dos direitos

humanos no h mais que se discutir, no estgio hodierno da sociedade

internacional, sobre sua fora vinculante, mas sim mecanismos que os proteja com

efetividade. Nesse sentido, Bobbio ensina que: no se trata de saber quais e

quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos

naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro

66 Este entendimento pode ser vislumbrado no caso Ahmadou Sadio Diallo. INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010. p. 639.

67 FERREIRA, P. G. Responsabilidade Internacional do Estado. In: LIMA JR., J. B. Direitos Humanos Internacionais: avanos e desafios no incio do sculo XXI. Recife: Movimento Nacional de Direitos Humanos, Regional Nordeste (MNDH - NE), 2001. p. 24

34

para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam

continuamente violados. 68

Nessa esteira, imperioso enaltecer que, o Estado est incumbido de

respeitar e garantir os direitos elencados nas normas internacionais, dentre eles os

Direitos Humanos. 69 Tal obrigao pode ser observado na Declarao Programa de

Ao da Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993, 70 que afirma

o dever dos Estados de implementar os direitos previstos nos tratados e convenes

internacionais. Ademais, o programa assinala diversas recomendaes para ampliar

o grau de aplicao das normas internacionais de proteo dos Direitos Humanos.

Desse modo, faz-se necessrio observar, como a aplicao dos preceitos gerais que

regem a responsabilidade internacional do Estado, a sua adequao ao contexto do

direito internacional dos direitos humanos, evitando assim que se desenvolvam

prticas internacionais estanques sobre a matria. 71

A adequao acima elucidada verifica-se, ainda, mais premente nos casos de

violaes dos valores fundamentas que afetam no unicamente um grupo de

indivduos, mas a comunidade internacional como um todo. Esse tipo de violao

desafia a conscincia jurdica universal, motor da evoluo de todo Direito,

sintomaticamente ameaando a integridade dos pilares sustentadores do direito

internacional. 72

Desta feita, a partir da tica dos direitos humanos, a responsabilidade

internacional do Estado deve abarcar, de maneira certeira, conjunturas em que

68 BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Nova. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 25.

69 MCCORQUODALE, R. Impact on State Responsability. In: KAMMINGA, M. T.; SCHEININ, M. The impact of human rights law on general international law. Oxford ; New York: Oxford University Press, 2009. p. 246-247.

70 O 13 reza que: Existe a necessidade dos Estados e organizaes internacionais, em cooperao com as organizaes no-governamentais, criarem condies favorveis, aos nveis nacional, regional e internacional, para garantir o gozo pleno e efetivo dos Direitos Humanos. Os Estados devero eliminar todas as violaes dos Direitos Humanos e respectivas causas, bem como os obstculos ao gozo desses direitos.

71 RAMOS, A. D. C. Responsabilidade internacional por violaes de Direitos Humanos: seus elementos, a reparao devida e sanes possveis: teoria e prtica do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p. 15.

72 TRINDADE, A. A. C. Os rumos do direito internacional contemporneo: de um jus inter gentes a um novo jus gentium no sculo XXI. In: TRINDADE, A. A. C. O direito internacional em um mundo em transformao: ensaios, 1976-2001. So Paulo: Renovar, 2002. p. 1088.

35

violaes de certos preceitos de direito internacional, perpetradas por determinado

Estado, atentem contra a comunidade internacional e no somente situaes em

que tem-se um Estado vis--vis outro Estado. No obstante, a responsabilidade

internacional do Estado por tais violaes, consideradas graves, no deve perder

seu carter objetivo, cuja natureza est no dever de reparar os danos causados aos

indivduos lesionados. 73

2.1 A questo da Imputabilidade dos Estados

A atribuio ou imputao de uma conduta a um Estado um dos problemas

com que a doutrina da responsabilidade internacional se depara. A principal questo

que abrolha nessa matria quais so os atos ilcitos ou omisses, que somente

podem ser praticados por um indivduo, que podero ser atribudos a um Estado

(pessoa abstrata), uma vez que o Estado s ser responsabilizado por tais atos se

os mesmos forem a ele atribudos. 74

A imputao largamente admitida desde que o ato denunciado emane de

pessoa ou de rgo sob a efetiva autoridade do Estado. 75

Nas palavras de Shaw a imputabilidade seria the legal fiction which

assimilates the actions or omissions of state officials to the state itself and which

renders the state liable for damages resulting to the property or person of an alien, 76

ou seja, o elemento que vincula a conduta do agente ao Estado responsvel.

Desse modo, o Estado enquanto ente pblico comete atos ilcitos atravs de seus

agentes. Avaliaremos a seguir quais desses atos podem vincular o Estado.

73 RAMOS, A. D. C. Responsabilidade internacional por violaes de Direitos Humanos: seus elementos, a reparao devida e sanes possveis: teoria e prtica do direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 410.

74 O'BRIEN, J. International law. London [etc.]: Cavendish Publishing, 2002. p. 367 ss.

75 NGUYN, Q. D.; DAILLIER, P.; PELLET, A. Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 788.

76 SHAW, M. N. International law. 5th. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 701.

36

Nos termos do projeto da CDI, a imputabilidade de um ato ilcito a um Estado

verifica-se quando tal ato perpetrado por um dos rgos do Estado, dos poderes

constituinte, legislativo, administrativo e jurisdicional, das foras armadas 77, a

qualquer nvel de autoridade, de acordo o disposto no direito constitucional do

Estado, ou por qualquer entidade a quem tenham sido legalmente atribudas

garantias de direito pblico, na hiptese de estarem no exerccio das mesmas. 78 A

imputao de uma conduta a um Estado tambm pode ocorrer quando tal conduta

praticada por rgo de outro Estado, mas que esteja colocado ao servio do

primeiro. 79

A imputao de um ato ilcito verifica-se, mesmo, quando determinado rgo

do Estado atua excedendo os limites de sua competncia fixados pelo Estado, em

outras palavras, a conduta ser imputada ao Estado mesmo se o agente tenha agido

ultra vires. 80 De acordo com o Relatrio da 53 Sesso da CDI, o Estado no pode

refugiar-se por trs da noo de que, de acordo com as disposies de seu direito

interno ou com as instrues que podem ter sido dadas a seus rgos ou agentes,

suas aes ou omisses no deveriam ter ocorrido ou tenha tomado uma forma

diferente. Isso se d ainda que o rgo ou entidade em questo tenha

manifestamente cometido atos ilcitos ao abrigo de seu status oficial ou excedido

suas competncias. 81 Dessa maneira, no caso Caire 82, o Mxico foi

responsabilizado pelos atos ilcitos praticados por suas foras armadas, pelo fato

dos mesmos estarem no exerccio de suas funes. Assim sendo, o presidente da

Comisso de Reclamaes Franco-Mexicanas, explicou:

77 Nas palavras de OBrien in the law of state responsibility, armed forces will be regarded as part of the executive, although in most states subject to the direction of civilian politicians. O'BRIEN, J. International law. London [etc.]: Cavendish Publishing, 2002. p. 367.

78 Essa abordagem reflete o Direito consuetudinrio. SHAW, M. N. International law. 5th. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 70-702; p. 239

79 UNITED NATIONS. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. Resolution 56/83 of 12 December 2001, and corrected by document A/56/49. Artigos 4 ao 6.

80 Ibidem, art. 7.

81 INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. Suplement N. 10 (A/56/10), chp.IV.E.1November 2001. p. 45.

82 UNITED NATIONS. Estate of Jean-Baptiste Caire (France) v. United Mexican States. Reports of International Arbitral Awards, volume 7, June 1929. p. 516-534.

37

[...] O Estado assume tambm a responsabilidade internacional por todos os

atos cometidos pelos seus funcionrios ou rgos que constituam um delito

de acordo com o Direito Internacional, independentemente de saber se o

funcionrio ou rgo atuou dentro dos limites da sua competncia ou o

excedeu [...]. Contudo, a fim de justificar a admisso desta responsabilidade

objetiva do Estado por atos cometidos pelos seus funcionrios ou rgo fora

da sua competncia, necessrio que estes tenham agido, pelo menos

aparentemente, como funcionrio ou rgo autorizado, ou que, ao agirem,

tenham recorrido a poderes ou medidas apropriadas ao seu carter oficial

[...].

Ao Estado podem ser igualmente imputados os atos praticados por indivduos

ou grupos por ele trainados, equipados, armados, financiados ou apoiados para a

realizao de atividades militares e paramilitares contra outro Estado. 83 O mesmo

preceito se se aplica as aes realizadas no exerccio de poderes pblicos em

substituio ou na ausncia do Estado. 84

J no caso das condutas de um movimento insurreto que deem origem a um

novo governo de um Estado ou a um novo governo, ao Estado em causa sero

imputados os atos ilcitos praticados pelas autoridades constitudas, pelos seus

agentes, assim como aqueles perpetrados pelos insurretos. 85

Existe, ainda, a possibilidade de um Estado ser imputado por ato a ele no

atribuvel quando o mesmo reconhece e adota a conduta em causa como sua. 86

Tambm pode ser verificado, em alguns casos, a corresponsabilizao de outro

Estado, que ciente das circunstncias, preste assistncia ou auxlio, ou que adote

83 UNITED NATIONS. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. Resolution 56/83 of 12 December 2001, and corrected by document A/56/49. Artigo 8; Cf. MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 574-575; MIRANDA, J. Curso de direito internacional pblico. 4 ed. rev. e actualiz. ed. Parede: Princpia, 2009. p. 330-331.

84 UNITED NATIONS, op.cit., art. 9; Cf. SHAW, M. N. International law. 5th. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 705-706.

85 UNITED NATIONS, op.cit., art. 10; Cf. O'BRIEN, J. International law. London [etc.]: Cavendish Publishing, 2002. p. 370-371.

86 UNITED NATIONS, op.cit., art. 11; Cf. INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. Suplement N. 10 (A/56/10), chp.IV.E.1November 2001. p. 52-54; SHAW, M. N. International law. 5th. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2003. p. 707; MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 575.

38

uma posio de direo e controle, na prtica de uma conduta ilcita, como tal

qualificvel, se o mesmo tivesse sido perpetrado apenas por ele. 87

Sublinhe-se que, mesmo quando um Estado coagir outro a perpetrar ato ilcito

internacional, tanto o Estado coagido quanto o que coagiu, respondero pelo ilcito

cometido, j que no fica prejudicada a responsabilidade do Estado que

efetivamente cometeu o ato. 88

Comumente, o nexo de imputao dado pela culpa do agente, abarcando

situaes de dolo direto, dolo necessrio e dolo eventual, assim como a negligncia.

Quando a determinao dos elementos subjetivos relevantes no for difana, a

imputao poder depender da existncia de uma conduta internacionalmente

imputvel a um determinado rgo do Estado ou de uma falha no servio. No

Direito Internacional, torna-se particularmente difcil fazer a prova dos elementos

subjetivos e funcionais da negligncia, pelo que o acento tnico reside na imputao

a um Estado de uma conduta internacional ou perigosa, violadora de uma obrigao

internacional. 89 Uma violao de obrigao internacional tambm pode ser

objetivamente imputvel a um Estado, nesse caso no h a necessidade de se

verificar qualquer culpa subjetiva ou falha de servio. Essa a chamada

responsabilidade objetiva, que apesar de no constituir o objeto central e imediato

da CDI, emerge com frequncia no Direito Internacional especial.

Como j observado, a responsabilidade internacional determinada pela

secundarizao dos elementos subjetivos atinentes culpa do agente.

Foi observada pela doutrina uma recente evoluo nesse campo, evidenciada

por jurisprudncias do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e do Tribunal

Interamericano dos Direitos do Homem, no sentido de ampliar a imputao dos atos

privados aos Estados, desde que tais condutas sejam perpetradas com a

87 UNITED NATIONS. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. Resolution 56/83 of 12 December 2001, and corrected by document A/56/49. Art. 16 e 17; MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 576.

88 UNITED NATIONS, op.cit., art. 18; Cf. INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. Suplement N. 10 (A/56/10), chp.IV.E.1November 2001. p. 69-70.

89 MACHADO, J. op.cit., p. 576.

39

cumplicidade regulatria do Estado. 90 Assim, atualmente, pode ser vislumbrado um

novo aspecto das funes tradicionalmente desempenhadas pelos Estados.

2.2 Responsabilidade por Violaes de Obrigaes Internacionais

A violao de uma obrigao internacional consiste num fato

internacionalmente ilcito, podendo constituir em uma ao ou omisso; sendo

suficiente o fato de que o comportamento no esteja em consonncia com uma

regra internacional de carter consuetudinrio ou convencional. 91

Para um melhor entendimento sobre a violao de uma obrigao

internacional, acima definida, imperioso tecermos algumas consideraes sobre a

obrigao internacional em si, haja vista que, a inobservncia da segunda resulta na

primeira.

De acordo com a diferenciao das obrigaes internacionais elaborada por

Fitzmaurice, James Crawford em seu Terceiro Relatrio sobre a responsabilidade

internacional para o Tribunal Internacional de Justia, delineou a distino entre as

obrigaes internacionais bilaterais e as obrigaes internacionais multilaterais.

Segundo Crawford as obrigaes bilaterais podem resultar de uma variedade de

fontes, incluindo o direito internacional geral, tratados bilaterais ou multilaterais ou

atos unilaterais. 92 Tais obrigaes podem ser divididas em: obrigaes inter partes e

erga omnes partes, sendo que a primeira resulta de um tratado bilateral ou

multilateral restrito e a segunda diz respeito proteo de um interesse coletivo

90CHARLESWORTH, H.; CHINKIN, C. The boundaries of international law: a feminist analysis. Manchester: Manchester University Press, 2000. p.148-151.

91 NGUYN, Q. D.; DAILLIER, P.; PELLET, A. Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 782; UNITED NATIONS. Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. Resolution 56/83 of 12 December 2001, and corrected by document A/56/49. Artigos 2 e 3.

92 UNITED NATIONS. Document A/CN.4/507. Third report on State responsibility. International Law Commission Fifty-second session. 15 March 2000. 100.

40

definido por Estados partes num tratado multilateral aberto. 93 J as obrigaes

multilaterais tratam-se das obrigaes integrais erga omnes, que so aquelas

devidas comunidade internacional na sua totalidade.

As obrigaes erga omnes, como acima exposto, so um tipo de obrigao

multilateral devida a comunidade internacional como um todo, sintomaticamente,

todos os Estados possuem o interesse legal em seu cumprimento. 94

A importncia central em categorizar certas obrigaes como de natureza

erga omnes tornar possvel o entendimento de que em certos casos a

responsabilidade internacional pode revestir-se de carter multilateral. Esta

categoria de obrigaes foi consagrada no direito internacional pelo Tribunal

Internacional de Justia, no conhecido caso Barcelona Traction, ao afirmar que [...]

the responsibility engaged by the breach of these obligations is engaged not only in

regard to the state which was the direct victim of the breach: it is also engaged in

regard to all the other members of the international community [...]. 95

Ademais, nesse mesmo caso, a Corte elaborou a distino entre as

obrigaes erga omnes e as outras obrigaes do Direito Internacional:

[...] In particular, an essential distinction should be drawn between the

obligations of a State towards the international community as a whole, and

those arising vis--vis another State in the field of diplomatic protection. By

their very nature the former are the concern of all States. In view of the

importance of the rights involved, all States can be held to have a legal

interest in their protection; they are obligations erga omnes. 96

Da sentena do Caso Barcelona Traction podem ser extradas duas

caractersticas das obrigaes erga omnes. A primeira a universalidade, uma vez

93 MACHADO, J. Direito internacional: do paradigma clssico ao ps-11 de Setembro. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 577; UNITED NATIONS. Document A/CN.4/507. Third report on State responsibility. International Law Commission Fifty-second session. 15 March 2000. 103 e 104.

94 Cf. JORGENSEN, N. H. B. The responsibility of states for international crimes. Oxford: Oxford University Press, 2000. p. 93-96.

95 UNITED NATIONS. A/CN.4/SER.4/1976/Add. 1 (Part 2). Yearbook of the International Law Commission. Vol. II, Part Two, 1976. Report of the Commission to the General Assembly on the work of its twenty-eighth session. p. 99.

96 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (New Application: 1962). Idem, 33.

41

que tais obrigaes vinculam todos os Estados sem exceo. A segunda a

solidariedade, no sentido de que todos os Estados e no unicamente o Estado

lesado com a prtica do ilcito estariam habilitados a reagir, nomeadamente

exigindo a reparao dos danos causados ou lanando mo de contramedidas. 97

Um exemplo claro de obrigao erga omnes so as obrigaes decorrentes

dos direitos humanos, isso porque, essas obrigaes no constituem unicamente

uma promessa a um ou mais Estados individualmente, mas sim uma promessa

perante a comunidade internacional, abrangendo muitos outros sujeitos e atores

para alm deles. O objetivo da obrigatoriedade dos direitos humanos

essencialmente o de prevenir o Estado de violar os direitos dos seus prprios

nacionais. Para salvaguardar este objetivo os Estados curvam-se no a um outro

Estado em particular, mas a todos os Estados. Do mesmo modo que a violao de

um Direito Internacional no qual um Estado viola os direitos dos seus prprios

cidados, no afeta, em princpio, um Estado mais que o outro. Tal violao lesa a

coletividade de todos os Estados no seu conjunto. 98

Por derradeiro, insta salientar que, atualmente, assiste-se uma clara

superao do relativismo tradicional no plano normativo. A superao da regra

segundo a qual as obrigaes internacionais s vinculam os Estados mediante o seu

consentimento deu passo a um mecanismo de proteo das obrigaes erga omnes

ao dispor de todos os Estados semelhantes a uma espcie de actio popularis

umbilicalmente atrelada ideia, acima elucidada, de universalizao da

responsabilidade internacional do Estado. 99

97 RAGAZZI, M. The concept of international obligations Erga Ommes. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 12 ss; ALMEIDA, F. F. D. Direito Internacional Pblico. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 229-231.

98 PAUWELYN, J. Conflict of norms in public international law: how WTO law relates to other rules of international law. Cambridge : Cambridge University Press, 2003. p. 65.

99 NGUYN, Q. D.; DAILLIER, P.; PELLET, A. Direito internacional pblico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 206-207; GONZALEZ CAMPOS, J. D.; RODRIGUEZ, L. I. S.; MARIA, P. A. S. D. S. Curso de derecho internacional publico. Madrid: Editorial Civitas, 1998. De acordo com Almeida No mbito da proteo pela via jurisdicional, tal ato popularis parece, todavia no passar, por ora, de um exagero otimista, esbarrando no princpio da consensualidade subjacente ao funcionamento da justia internacional; o que o prprio TIJ no deixou de reconhecer no caso de Timor-Leste, que, em 1995, ops Portugal Austrlia. ALMEIDA, F. F. D. Direito Internacional Pblico. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 230.

42

Chegou o momento de analisar qual a funo do jus cogens na esfera da

responsabilidade do Estado. Se as violaes de obrigaes erga omnes implicam

um regime especial de responsabilidade, de se esperar que um regime ainda mais

particular seja reservado s violaes do jus cogens, devido a sua importncia

mxima para a ordem jurdica internacional.

Nessa esteira mister tecermos acerca da distino entre o jus cogense e as

obrigaes erga omnes. Primeiramente, sublinhe-se que o direito cogente

compreende normas que se diferenciam das demais pela sua imperatividade. J as

obrigaes erga omnes so obrigaes determinadas por normas que podem ter a

natureza cogente ou no. Por conseguinte, pode-se dizer que, em regra, as normas

de jus cogens do origem s obrigaes erga omnes, haja vista, destinam-se

comunidade internacional como um todo. 100 A recproca, entretanto, no

verdadeira, uma vez que nem todas as obrigaes erga omnes derivam de normas

imperativas. Representadas pela doutrina como dois crculos concntricos, as

obrigaes erga omens constituem um crculo maior que contm o crculo das

normas imperativas, sem se limitar a estas. 101

O direito cogente no mencionado nominalmente pela Comisso em seu

Projeto, entretanto a expresso empregada - imperativa de direito internacional

geral, anloga da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados uma

meno incontestvel a tais normas.

O jus cogens tratado pela CDI no Captulo III da 2 Parte do Projeto,

composto por apenas dois artigos reproduzidos a seguir:

Article 40. Application of this chapter

1. This c