Nyhetsbrev nr. 3

INNKJØPSFORUM Nyhetsbrev nr. 47 17. desember 2012

Forum for offentlige anskaffelser Rådhusgt. 9 0151 Oslo Tlf.: 22 41 12 15 Fax: 22 41 12 12 www.foa.no

Det faglige hjørnet: «Uten virkning» er den mest dramatiske av de sanksjonene det nå er opp til domstolene å benytte ved alvorlige brudd på anskaffelsesreglene. Men det er flere…

Kategoribasert innkjøpsmetodikk, dialog med leverandørmarkedet og innovasjon. Det er tre stikkord for innkjøpsarbeidet fremover, ifølge Helse Sør-Østs reviderte strategidokument.

Helse Sør-Østs innkjøpsstrategi

Kategoribasert, leverandørdialog og innovasjon

En kategoribasert innkjøpsmetodikk, åpenhet og dialog med markedene og interne miljøer i tillegg til innovativ tilnærming er hovedpunktene i den nylig vedtatte innkjøpsstrategien til Helse Sør-Øst. Kostnadene forbundet med kjøp av varer og tjenester, inkludert helsetjenester, er nå 40 pst av helseforetaksgruppens samlede kostnader, og den er økende. Resultatet av gjennomføringen av strategien forventes å være reduserte innkjøpskostnader slik at midler frigjøres til pasientbehandling.

Styret vedtok nylig enstemmig planen for strategisk utvikling 2013-2020, som er helseforetaksgruppens overordnede plangrunnlag. Når det gjelder innkjøp og logistikk, er den valgte strategien oppsummert slik 1. Innføring av kategoribasert innkjøpsmetodikk som åpner for mer innovativ tilnærming til innkjøp og som krever større åpenhet og dialog med markedene og interne miljøer, samt utvikling av strategisk innkjøpskompetanse, spesielt for kategoriansvarlige innkjøpere. 2. Videreutvikle etisk rammeverk for innkjøp, herunder etiske og miljøbevisste leverandørkjeder. 3. Videreutvikle vareforsyning i helseforetaksgruppen, med sentralisert vareforsyning gjennom Helse Sør-Øst Forsyningssenter.

40 pst. av kostnadene Kjøp av varer og tjenester, inkludert kjøp av helsetjenester, representerer omlag 40 prosent av helseforetaksgruppens kostnader, og andelen er stigende, fremgår det av plan- dokumentet. God styring av dette området er sentralt for å oppnå sikker forsyning, god ressursforvaltning og god kvalitet i kjernevirksomheten. I senere år har innkjøps- kostnadene steget mer enn underliggende kostnadsdrivere

som DRG-produksjon (DRG =diagnoserelaterte grupper), antall ansatte, eller konsumprisindeks skulle tilsi. Trenden med stigende kostnader og må motvirkes for å frigjøre midler til styrking av pasientbehandlingen, heter det. Sammenlignende analyser viser potensial for forbedring særlig innen kategoriledelse og - metodikk, oppfølging/målstyring og strategisk kompetanse. Gjennom etablering av Helse Sør-Øst Forsyningssenter er det tilrettelagt for sentralisering av varelogistikkfunksjonen i helseforetaksgruppen. Det er et mål å øke forsyningstjenestens volum, kvalitet og service overfor helseforetakene, ifølge den vedtatte planen. Åpen dialog med leverandørene - Innkjøpsarbeidet skal kjennetegnes av åpen dialog med leverandørmarkedet og et konstruktivt samarbeid med kjernevirksomhetens fagmiljøer. Innkjøpsarbeidet skal tilstrebe å hente ut innovasjonspotensialet i alle anskaffelser for å sikre best mulige rammer for god pasientbehandling og forvaltning av ressurser. Innføringen av kategoribaserte innkjøp utgjør det største utviklingspotensialet for innkjøpsfunksjonen i regionen. Dette innebærer å differensiere anskaffelsesprosessene slik at de kan skreddersys avhengig av hvilke markeder det handles fra og hvilke fagmiljøer som skal ta varen eller tjenesten i bruk. En slik spesialisering gir bedre oversikt og legger til rette for bedre samordning og koordinering. Resultatet vil være reduserte innkjøpskostnader slik at midler frigjøres til pasientbehandling.

Det faglige hjørnet

De nye sanksjonene – hvor og når kan de brukes?

Ved alvorlige brudd på regel- verket skal kontrakten kjennes «uten virkning». Det er den mest dramatiske av de nye sanksjonsmulighetene som domstolene har fått. Denne kan bare benyttes for kontrakter over EU/EØS-terskelverdiene. De to andre sanksjonene, overtredelsesgebyr og avkorting

av kontrakt, kan brukes både over og under disse terskelverdiene. Nedenfor ser vi nærmere på hvilke sanksjoner som kan idømmes.

Dette fremgår av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) veiledning, som ble oppdatert i juli 2012, slik at den også omtaler de nye håndhevelsesbestemmelsene i anskaffelsesregelverket. Veiledningen kan studeres/lastes ned her.

Sanksjoner etter forskriftens del III (over EU/EØS-terskelverdiene) Hovedregelen etter del III er at retten ved alvorlige brudd på regelverket skal kjenne kontrakten uten virkning. Dette gjelder følgende typer av regelbrudd:

• ved en ulovlige direkte anskaffelse, • ved tildeling av kontrakt (avropet) innenfor en rammeavtale eller en

dynamisk innkjøpsordning i strid med prosedyrereglene, der kontrakten overstiger EØS-terskelverdiene, og

• ved andre alvorlige brudd på prosedyrereglene som skjer sammen med brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon.

I disse tilfellene er det i utgangspunktet obligatorisk for domstolene å kjenne kontrakten uten virkning når vilkårene er oppfylt. At en kontrakt kjennes uten virkning innebærer at den opphører å gjelde, slik at partenes plikter og rettigheter ikke lenger kan håndheves. Opphøret får virkning fra det tidspunktet rettens avgjørelse er rettskraftig. Retten kan bestemme om kontrakten skal kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc) eller fra tidspunktet for kontraktsinngåelsen (ex tunc). En forutsetning for at en kontrakt skal kunne kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelse er at kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde. En restitusjon av ytelsen vil typisk kunne være utelukket når det dreier seg om en tjenestekontrakt eller et bygge- og anleggsarbeid. Gebyr og «uten virkning» Dersom kontrakten kjennes uten virkning bare for fremtidig kontraktsoppfyllelse, skal oppdragsgiveren i tillegg idømmes et overtredelsesgebyr. Der vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, kan retten i ovennevnte tilfeller unnlate å kjenne kontrakten uten virkning. I et slikt tilfelle skal retten i stedet avkorte kontraktens løpetid og/eller idømme oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr (såkalte alternative sanksjoner). Ved følgende typer av regelbrudd kan retten ikke kjenne kontrakten uten virkning, men må nøye seg med å avkorte kontraktens løpetid og/eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr:

• ved andre brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon, og • ved tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk

innkjøpsordning i strid med prosedyrereglene, der kontrakten overstiger 500 000 kr, men ikke overstiger EØS-terskelverdiene.

I førstnevnte tilfelle skal retten idømme slike alternative sanksjoner når vilkårene er oppfylt. I sistnevnte tilfelle kan retten idømme slike sanksjoner. Dvs. at retten kan ta med alle relevante hensyn i vurderingen av om det i en slik konkret sak faktisk bør idømmes sanksjoner. Sanksjoner etter forskriftens del II (Under EØS/EU-tersklene og uprioriterte tjenester) Retten har ikke mulighet til å kjenne kontrakter omfattet av forskriftens del II uten virkning. For slike anskaffelser kan retten bare avkorte kontraktens løpetid eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. I følgende tilfelle skal retten idømme slike alternative sanksjoner:

• ved en ulovlige direkte anskaffelse. • ved tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk

innkjøpsordning i strid med prosedyrereglene, og • ved andre alvorlige brudd på prosedyrereglene som skjer sammen

med brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon. Nærmere om de såkalte alternative sanksjonene Retten kan/skal som beskrevet over i noen tilfeller idømme oppdragsgiveren såkalte alternative sanksjoner, dvs. avkorte kontraktens løpetid eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Det er retten som i hvert enkelt tilfelle avgjør hvilke sanksjoner som skal idømmes, bl.a. hvordan kontrakten eventuelt skal avkortes og hvor høyt et eventuelt overtredelsesgebyr skal være. Når den foretar en slik skjønnsmessig vurdering, skal retten legge vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på anskaffelsen, muligheter for å gjenopprette konkurransen og den preventive virkningen. Retten kan også velge å kombinere sanksjonene. Sanksjonen ”avkortning av kontrakt” har mye til felles med sanksjonen ”uten virkning”. Skjæringstidspunktet vil imidlertid være forskjellig. «Uten virkning» inntrer fra det tidspunktet rettens avgjørelse er rettskraftig. Avkortning av kontrakt vil derimot først få virkning fra et nærmere angitt tidspunkt. Det kan for eksempel være slik at kontrakten kan løpe frem til ny konkurranse er avholdt og ny kontrakt er inngått, eller til et annet hensiktsmessig tidspunkt fastsatt av håndhevelsesorganet. Eksempelvis kan en 5-årig kontrakt avkortes med 2 år, eller der oppdragsgiveren har inngått en kontrakt uten sluttdato, kan retten fastsette at den skal utløpe ett år etter rettens avgjørelse. Denne sanksjonen kan således være et fleksibelt instrument som sikrer en samfunnsøkonomisk fornuftig avvikling av kontrakten inntil for eksempel en ny leverandør er på plass. Samtidig gjenskapes konkurransemulighetene ved at de gjenstående deler av kontrakten må lyses ut på nytt, dersom oppdragsgiver fortsatt har behov for ytelsen. Et overtredelsesgebyr kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Ettersom bøter bare går ut over oppdragsgiveren, og kontrakten består, vil dette alternativet særlig kunne være aktuelt der det

er behov for stabilitet rundt kontraktsforholdet eller der oppdragsgiveren har valgt rett leverandør, men gjort formelle feil i løpet av prosessen (for eksempel ved rene brudd på bestemmelsene om karens). En kombinasjon av sanksjonene kan særlig tenkes å være relevant der det er mulighet for å gjenopprette konkurransen, samtidig som en avkortning av kontrakten vil være gunstig for oppdragsgiveren. Det kan for eksempel være fordi oppdragsgiveren har inngått en kontrakt som viser seg å være økonomisk ugunstig. I et slikt tilfelle kan det være relevant både å avkorte kontrakten og idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Unntak fra kravet om sanksjoner Der vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, kan retten i unnlate å kjenne en kontrakt uten virkning. Dette unntaket er bare relevant for anskaffelser omfattet av forskriftens del III og for anskaffelser over EØS-terskelverdiene omfattet av del IV, da det bare er ved slike anskaffelser at kontrakten kan kjennes uten virkning. Dersom retten gjør et slikt unntak, skal retten i stedet avkorte kontraktens løpetid og/eller idømme oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr (såkalte alternative sanksjoner). Dette unntaket fører altså ikke til at oppdragsgiveren helt unngår å bli idømt sanksjoner. Med allmennhetens interesser menes i dette tilfelle at for eksempel liv, helse eller sikkerhet settes i fare dersom kontrakten kjennes uten virkning. Unntaksbestemmelsen må tolkes snevert. Som eksempel kan nevnes annullering av en anskaffelse av nødvendig medisinsk utstyr som vil medføre at helseinstitusjonen er forhindret fra å foreta livsviktige inngrep. Et annet eksempel på unntaket, er der en kontrakt er knyttet til opprydningsarbeid i forbindelse med en miljøskade. Det er et tungtveiende argument mot å kjenne kontrakten uten virkning at en slik sanksjon kan lede til utsettelser som øker omfanget av miljøskadene. Det vil også kunne begrunne unntak fra kravet om at kontrakten kjennes uten virkning, dersom kontrakten er knyttet til sentrale serviceytelser fra det offentlige og hvor det kan få store samfunnsmessige ringvirkninger dersom kontrakten annulleres.

Allmennheten og enkeltpersoner Det må skilles mellom allmennhetens interesser og hensynet til en eller flere bestemte enkeltpersoner. At en rekke enkeltpersoner for eksempel har en interesse i at et påbegynt arbeid i deres nærmiljø sluttføres så raskt som mulig, slik at ulemper ved anleggstrafikk med mer blir raskt overstått, er ikke en begrunnelse som faller inn under begrepet ”allmennhetens interesse” i anskaffelsesregelverkets forstand. Økonomiske interesser i en effektiv gjennomføring av at kontrakten vil bare unntaksvis kunne begrunne et unntak, for eksempel der det vil ha særlige uforholdsmessige konsekvenser at kontrakten kjennes uten virkning. Økonomiske interesser i direkte tilknytning til kontrakten vil derimot i utgangspunktet ikke utgjøre slike vesentlige hensyn. Som eksempler på slike hensyn som ikke kan begrunne unntak, kan nevnes omkostninger som følge av forsinkelser i forbindelse med kontraktens oppfyllelse eller at det må avholdes en ny konkurranse.

Det er opp til retten å avgjøre om det faktisk skal gjøres unntak fra kravet om uten virkning i slike situasjoner. Selv om vilkårene er oppfylt, kan retten etter et konkret skjønn la være å anvende unntaksbestemmelsen. Ved denne vurderingen kan det være relevant å ta i betraktning hvor grovt bruddet på anskaffelsesregelverket er.

Unntak ved intensjons- kunngjøring Oppdragsgiveren kan helt unngå å bli ilagt sanksjoner for ulovlige direkte anskaffelser, der han har foretatt en intensjonskunngjøring og tidligst inngått kontrakten ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.

En intensjonskunngjøring er en kunngjøring om at oppdrags- giveren har til hensikt å inngå kontrakt direkte med en leverandør uten forutgående kunngjøring av konkurransen. En slik kunngjøring skal skje på fastsatte kunngjørings- skjemaer og må inneholde oppdragsgiverens begrunnelse for at det kan skje direkte tildeling. Her må oppdrags- giveren både krysse av et felt med den relevante hjemmel og i fritekst gi en nærmere redegjørelse for de faktiske og juridiske omstendigheter som ligger til grunn for vurderingen.