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INTRODUCTION AU DROIT

PRELIMINAIRES Qu’est ce que le droit ?

Article 1382 Code civil (dommages => réparation)

LE DROIT : TRIPLE DEFINITION

Droit objectif : ensemble de règles qui organisent la vie en société

sanctionnées par l’État

Droits subjectifs : désigne une prérogative reconnue à un individu qui lui

permet de jouir d’une chose, d’une valeur ou d’exiger d’autrui une prestation

Le droit (discipline intellectuelle) : s’attache à étudier, comprendre le système

de règles qu’est le droit dans son ensemble ou dans une de ses branches

LE DROIT : UN DOMAINE

Le droit est-il un art ou une science ?

Art : ensemble de procédés techniques inventés par l’homme en vue d’atteindre un

résultat qui lui plait ou qui lui semble utile (Terré)

Science : ensemble de connaissances raisonnées et coordonnées (Carbonnier)

Règles :morale, religion => ? Juridique

La règle de droit :

Obligatoire et coercitive (par la puissance publique)

Générale

Abstraite : vise une situation et non pas des individus

Les sanctions : dommages et intérêts, obliger par la force, prison

Dichotomie (soit l’un soit l’autre)

Règles impératives ou supplétives

La règle imposée à nous indépendamment de notre volonté

Droit objectif

droits subjectifs

Droit comme

science,

doctrine

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Règle par défaut, si on n’a rien prévu la loi prévoit pour nous ce qui va arriver

comme le testament — loi qui s’applique lorsque l’individu n’a pas exprimé sa

volonté

Ex : mariage (loi supplétive) : communauté des biens réduite aux acquêts

Ex : succession ab intestat : sans testament

LE DROIT : UN SYSTEME

Système : ensemble complexe constitué de parties liées entre elles par des relations

stables

Diversité des systèmes juridictionnels dans le temps et dans l’espace

≠ droit coutumier et droit écrit

Le système romano-germanique :

Ex : le droit français, autres pays du continent européen (sauf ex pays soviétiques)

Base : droit romain

Leur contenu est un amalgame des droits romains et germaniques. Si les lois sont

différentes, les classifications et les vocabulaires utilisés sont proches. La base de ces

droits est dans la législation, ce sont des droits écrits dans lesquels existent des

codifications.

Les pays du Common Law

Ex : droit anglais, irlandais, USA

La loi a une place beaucoup moins importante. Le droit a été formé à l’occasion d’affaires

par des juges praticiens. Le droit de ces pays n’est pas codifié.

Logique assez différente : jurisprudence + coutume

Les anciens pays socialistes

Différences sur le droit de propriété

Les systèmes religieux

Hindous, musulmans…

Autres

Chine, Japon : valeur principale = honneur, rapport à la norme (loi) différent

Les droits africains

Les divisions du droit

1) Droit privé/droit public

2) Droit national/ droit supranational

= droit international

= droit communautaire

Droit international : traités entre pays

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Instances :

Conseil des ministres de l’UE

Commission de l’UE

Parlement Européen

Cours de justice C. européen

Conseil européen

Droit Public Droit privé

Droit constitutionnel Il règle les rapports entre gouvernants et gouvernés et entre les institutions

Droit administratif Relève de l’organisation des collectivités territoriales et des services publics

Droit pénal Sanctionné par l’État

Droit fiscal et financier, impôts et taxes, finances publiques, dette

Droit civil/ droit commun

Droits autonomes =>droit commercial => droit du travail => droit de la concurrence => droit de la consommation => etc

L’organisation judiciaire française

Cf polycopié

Cassation : notion de l’abus de droit

On peut avoir un droit mais son utilisation doit être légitime

Parfois elle est amenée à créer des² lois

Répond à des grands principes

1. Séparation de l’ordre judiciaire, administratif et constitutionnel

Constitution : texte écrit exprimant la volonté du peuple

3 ordres :

La haute cour

La cour de Justice de la République

Conseil constitutionnel

Président : J. Debré, les membres : anciens PR, 3 nommés par PR,

3 AN et 3 Sénat

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Cour de Justice de la République, en cas de délits des membres du gouvernement en

exercice (art 68 a de la constitution)

Haute-Cour : art 68 pour juger le PR

Conseil Constitutionnel :

- 1958

- 9 membres, mandat de 9 ans non renouvelable

- Renouvelé par tiers tous les trois ans

- Nommés par président de la République, Sénat, AN

- Ancien PR membres de droit à vie

- Le président du conseil est nommé par le PR

Doit se prononcer avant leur promulgation sur la constitutionalité des lois

Peut être saisi par le PR ; PAN, PS, ou 60 députés ou 60 sénateurs

Depuis référendum du 23 juillet 08

Raison : comité d’experts (comité Balladur)

Le conseil constitutionnel peut être saisi par le Conseil d’État ou la Cour de Cassation

pour juger de la constitutionnalité d’une loi en vigueur

« Lorsqu’à l’occasion d’un litige en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une

disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantie. »

Art 55 : Le conseil constitutionnel peut se prononcer sur la validité des traités

internationaux par rapport à la constitution, et donc il faut changer la constitution.

Pourquoi a-t-on séparé les litiges d’ordre privé et d’ordre administratif ?

- Principe de séparation des pouvoirs, État civile

2. Double degré de juridiction

Possibilité de faire rejuger un litige en faits et en droits (quelques exceptions,

comme pour les sommes inférieures à 4000 euros)

3. Principe d’égalité

4. Principe de gratuité

5. Principe de collégialité

Plus on est de magistrats plus on est impartial

IV. La nécessaire adéquation entre Droit objectif et droits subjectifs

? : fondement et finalités de droit

Philosophie du droit

Droit naturel : appuyé sur des valeurs supérieures, idée de justice

Droit naturel // positivisme

Traduction de quelque chose de transcendant => légitime car elle existe

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Le droit est l’expression ‘une volonté politique et tire son autorité de l’État. Il correspond

à la mise en œuvre d’un projet politique poursuivi par la volonté dominante du corps

social tout en s’inscrivant dans la perspective de valeurs fondamentales de l’homme le

droit restant dominé par un idéal de justice.

Valeurs =

Justice

Liberté

Égalité

Fraternité

Finalité : environnement, sécurité, santé, etc

PARTIE I : LE DROIT OBJECTIF

Sources du droit :

. Constitution

. Traités internationaux

. Règlements et directives communautaires

. Loi

. Règlement, arrêts, décrets

. Jurisprudence

. Coutume

. CIC

. Contrats

TITRE I : LES SOURCES FORMELLES ET NATIONALES

La constitution, les lois et les règlements

Lois= textes émanant du législateur

CHAPITRE 1 : LA CONSTITUTION

Cf le polycopié

CHAPITRE 2 : LES LOIS

1. Les différents types de lois

A. Les lois ordinaires

B. Les lois spéciales

C’est tout ce qui correspond aux lois mais qui ne sont pas ordinaires.

- Les lois organiques (art 46 C)

Relatives au fonctionnement des pouvoirs publics

- Les lois constitutionnelles

Ce sont les lois qui vont venir modifier la constitution (art 89 C)

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- Les lois référendaires (art 11 C)

- Les lois des finances (art 47 C)

Périodicité particulière

- Loi de financement de la sécurité sociale (art 47.1. C)

- Loi d’habilitation (art 38 C)

- (Les ordonnances)

2. Le domaine de la loi

Article 34/37 de la constitution

Quelle est donc l’institution qui a le plus d’influence pour créer des normes ?

Mais il y a possibilité offerte au gouvernement sous formes d’ordonnances prendre des

règles qui sont du domaine du législateur, mais en ayant l’aval du parlement, avec la loi

d’habilitation.

3. Adoption de la loi

Cf livres ou schémas (navette parlement, AN…)

4. Application de la loi

CHAPITRE 3 : LES REGLEMENTS (QU’ON REVERRA EN DROIT ADMINISTRATIF)

1. La distinction entre règlement autonome et règlement d’application

Règlement d’application

Il vient mettre en œuvre une loi, il la précise.

Ex : la loi dit qu’il faut un salaire minimum, le règlement, quel est ce montant.

Règlement autonome : celui qui fixe une règle tout seul.

Diffèrent type de règlements :

Décrets et arrêtés et circulaires

Décrets : président ou ministre

Arrêtés : ministres, préfets, maires

24/09/09

TITRE II : LES SOURCES FORMELLES SUPRANATIONALES ET LA

HIERARCHIE DES NORMES

CHAPITRE 1 : LES TRAITES ET ACCORDS INTERNATIONAUX

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Définition de Traité : accord ou convention conclu entre États ou organismes

internationaux ou autres sujets de la société internationale en vue de produire des effets

de droit dans leur relation mutuelle

Traités, Convention, Accord international, Charte, Protocole

Exemples :

- Protocole de Kyoto : réduction des gaz à effets de serre par quotas et possibilité

de vendre ses quotas, 16 mars 1998

- Conseil d’Europe => Convention Européenne de sauvegarde des Droits de

l’Homme et des libertés fondamentales 1950

Garantie par la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH)

- Traité de Rome

- Traité de Maastricht

- Traité de Nice

- Traité de Lisbonne

- Traité d’Amsterdam

- Convention de New-York

- Convention de Genève

- Traité de non prolifération des armes nucléaires

Quelles sont les formalités, à quelles conditions un traité international s’applique à un

citoyen français ?

Conforme à la constitution (art 54 C)

Réciprocité

Ratification (négociation, puis signé par le Président de la république, ratifié

par le parlement)

Sources internationales relatives au droit de l’homme :

Proclamation universelle des droits de l’homme (10 décembre 48)

Il y a également des pactes internationaux sur les droits de l’homme, un sur les droits

économiques, sociaux et culturels, l’autre sur les droits civils et politiques (16

décembre 1966)

Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales (1950)

Comment saisir la CEDH ?

Lorsqu’on a épuisé tous les recours en droit interne, on peut faire un recours contre l’État

à la CEDH pour non respect de ces droits ou libertés. Si on gagne, il y aura des sanctions

financières contre l’État, on obtient des réparations par l’État, c’est la pression politique

qui va mener l’État à modifier sa législation, à changer son texte. Ce sont des textes

spécifiques relatifs aux droits de l’homme.

Applicabilité directe des traités ?

Est-ce que le citoyen peut saisir ce traité, ou c’est seulement l’État qui est concerné ?

Logique : en signant, les États vont décider si ce traité est d’applicabilité directe ou pas.

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S’il n’est pas clairement indiqué dans le traité que le traité est d’applicabilité directe ou

pas ?

Le juge de la cour de cassation : le juge va rechercher la volonté des parties, il

va chercher dans la manière où le traité est rédigé, si les États voulaient qu’il soit

d’applicabilité directe.

Art 55 C : Pose la supériorité des traités internationaux sur la loi française.

En cas de conflit entre un traité et une loi, qui va juger de ce conflit ? Le Conseil d’État et

la Cour de Cassation. Contrôle de Conventionalité. Et non pas le Conseil

Constitutionnel. Décision du Conseil sur l’IVG (1975) : s’est considéré non compétent.

Les traités sont-ils supérieurs à la constitution ?

Pour que le traité entre en vigueur, il faut qu’il soit conforme à la constitution. Donc s’il

est contraire à la constitution, on doit modifier la constitution. (Art 54 C)

Logique de traités européens : rapprocher les peuples ? Et les traités européens, est-ce

qu’ils sont supérieurs à la Constitution ?

Pas de vraie réponse

CHAPITRE 2 : LE DROIT COMMUNAUTAIRE

SECTION 1 : LE DROIT COMMUNAUTAIRE ORIGINAIRE

Ensemble des traités relatifs à l’Union Européenne.

- Traité de Rome (1957)

- Accord Unique (1987)

- Traité de Maastricht (1992) monnaie unique

- Traité d’Amsterdam (1996)

- Traité de Nice (2000)

SECTION 2 : DROIT COMMUNAUTAIRE DERIVE

Règles de droit dérivé ce sont les règles de droit élaborées par les institutions

communautaires

Institutions communautaires :

- Commission européenne

o Initiative de la prise des règles

- Conseil des ministres de l’union européenne

- Le Parlement Européen (instance démocratique de l’Europe : représente le

peuple)

- Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) (1957)

+ Conseil Européen

Règlement communautaire : portée générale, obligatoire dans tous ses éléments et

directement applicable dans tous les États membres

Ex : Règlement de 68 sur la libre circulation des travailleurs au sein de l’Union

Européenne

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Directive Communautaire : Elle lie tous les États membres quant à un résultat à atteindre

tout en les laissant libre quant à la forme et aux moyens pour atteindre ce résultat. Il a

un certain délai à respecter, s’il ne le respecte pas il est sanctionné.

Problématique : Au delà des sanctions politiques, la seule sanction qu’on peut avoir

contre un pays, ce sont des sanctions financières.

Normes européennes : automatiquement d’applicabilité directe selon la CJCE

Il faut que l’État reconnaisse cette supériorité.

01/10/09

Chapitre 3 : La hiérarchie des normes

Section 1 : la hiérarchie des normes internes

Constitution (volonté du peuple, texte fondateur de l’Etat)

Lois / Règlements autonomes/ Ordonnances

Règlements d’application

. Contrôle de Constitutionalité : article 61 de la constitution (à priori de la

conformité des lois à la constitution) => sur saisine du Conseil Constitutionnel

Article 61C : conformité de la loi à la constitution

. Recours en annulation pour excès de pouvoir

. Recours par voie d’exception d’illégalité

SECTION 3 : LA QUESTION DE LA PLACE DES SOURCES SUPRANATIONALE DANS LA HIÉRARCHIE

DES NORMES

Comment les traités habituels s’insèrent-ils dans la hiérarchie des normes ?

I. LA PLACE DES TRAITES DANS LA HIERARCHIE DES NORMES

Le traité a une spécificité, qu’elle est-elle ?

Il est d’applicabilité directe (convention de new-york 1950) (pas automatique: soit

c’est clairement indiqué dans le traité, soit la Cour de Cassation considère que

c’était la volonté des législateur.)

o Ça veut dire qu’un particulier peut se servir d’un traité dans les tribunaux

o Doit être conforme à la Constitution (inférieur à la Constitution mais

supérieurs aux lois)

o S’insèrent dans l’ordre interne

o Garanti par la Cour de Cassation et non pas par le Conseil Constitutionnel

Débat de la raison de ce refus : dans une décision de 75 sur une

décision pour l’IVG, le Conseil s’est déclaré incompétent.

Article 55 C./ Article 54 C. : sont supérieurs à la loi

interne

54 : la constitution doit être modifiée

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1) La spécificité du droit communautaire

CJCE : pourquoi a-t-on crée cette cour ?

Garante du fait qu’on applique correctement les traités communautaires (Etats,

Communauté)

o Si un Etat n’applique pas une directive il sera sanctionnée financièrement

Elle s’ajoute à toutes les autres juridictions internes. Peut être saisie par un Etat

européen ou par une institution européenne.

Le citoyen peut le saisir si le traité communautaire est d’applicabilité directe.

1963 : La CJCE a posé que tout le droit communautaire était d’applicabilité directe.

Van Genden loos

Le sens du traité est garanti par la CJCE : si la Cour de Cassation ou le Conseil d’Etat ont

un doute sur la manière dont il faut interpréter le texte.

On fait un renvoie et demande un avis à la CJCE.

o On doit se tenir à cet avis.

La CJCE a-t-elle le pouvoir de sanctionner une décision de la CdC ou du CdE s’il ne

demande pas de renvoi préjudiciel ?

Non, ce n’est pas possible : le particulier ne peut pas saisir la CJCE. C’est pourquoi on

parle de position de chacune des institutions.

A. POSITION DE LA CJCE

a. Elle a reconnu l’effet direct du Droit Communautaire

Histoire :

1963

Tribunal Hollandais

On achète des produits d’Allemagne et qu’on amène en Hollande et qui est taxé plus fort

que d’habitude.

Or CEE : but est d’allégé les droit de douane. Article 12 du traité de Rome.

La société hollandaise saisit les tribunaux hollandais contre son administration en

invoquant les traités européens.

Loi : obligation de payer les droits de douane

Mais Texte communautaire : pas de droit de douane

Saisine de la CJCE : Est-ce que ce traité est-il d’applicabilité directe ?

Arrêt jurisprudentiel pour donner sa position : pose un principe général. Les

traités communautaires sont d’applicabilité directe dans tous les ordres internes

de tous les pays de l’Union Européenne.

B. ELLE POSE PAR LA SUITE LA PRIMAUTE DU DROIT COMMUNAUTAIRE

11

1964 : arrêt Costa

La CJCE déclare sur un principe général la supériorité du droit communautaire sur

les lois internes.

(Souci de cohérence)

II. LA POSITION DES JURIDICTIONS FRANÇAISES

A. DROIT COMMUNAUTAIRE / LOIS ET REGLEMENTS FRANÇAIS

Réticence du conseil d’Etat

Exemple d’un règlement antérieur contraire à un traité, le règlement tombe (article 55)

Un traité communautaire existe, on crée un règlement postérieur à une loi contraire à un

traité.

Avant, pendant des années le Conseil D’Etat a refusé de sanctionner par l’article 55.

Le Conseil d’Etat a d’abord donc refusé de reconnaitre (refus de contrôler sa

conformité) la supériorité du traité quand le règlement était postérieur, mais la Cour de

Cassation avait déjà donné sa position (contraire). Finalement c’est en 1989 que le CdE

s’est finalement rangé à adopter une sanction contre un tel règlement. Arrêt Nicolo

1989.

Jacques Vabres 1975 : Cour de Cassation reconnait en droit interne la primauté des

traités communautaires.

B. QUESTION DU RAPPORT ENTRE LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET LA CONSTITUTION FRANÇAISE

Nouvel article 61.1 : possibilité de saisir le Conseil Constitutionnel

Lorsqu’un traité communautaire entre en contradiction avec la Constitution, c’est au

Conseil d’Etat et au Cour de Cassation de trancher malgré l’article 54 C.

Pure position de la CJCE : considère que le droit communautaire est supérieur

même aux Constitutions des pays.

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Dans un premier temps les CdC et CdE n’ont pas reconnu la supériorité du droit

communautaire sur la constitution.

Donc le Conseil Constitutionnel s’est refusé donc d’appliquer ce contrôle parce que cela

mettrait en conflit traité et constitution.

On pourrait déduire qu’il y a primauté du droit communautaire.

Problématiques politiques derrière ce cas : jusqu’où on abandonne sa souveraineté ?

La CdC et le CdE refusent traditionnellement la supériorité du droit communautaire sur la

Constitution.

Pour le conseil d’Etat, arrêt Sarran Levacher 1998 : refus de reconnaître cette

supériorité du droit communautaire sur la Constitution.

Pour la Cour de Cassation : arrêt Fraisse 2000 qui dit la même chose.

Paradoxe

Pas un peuple européen mais des peuples européens. S’il y avait une constitution

européenne alors elle pourrait être alors supérieure à la constitution européenne.

C’est le peuple qui doit avoir la souveraineté. D’où l’importance de la Constitution.

Arrêt Arcelor de 2007

Règlement français qui est la transposition d’une règle de droit communautaire

visant à réduire l’effet de serre.

Ce règlement désigne les entreprises qui sont soumises à cette problématique de

quotas.

o Or une de ces entreprises considère que contrairement à la constitution il y

a rupture du principe d’égalité (car certaines entreprises sont concernées

et d’autres non).

Donc le CdE doit trancher cette affaire (positionnement entre cette constitution et la

directive.) => va renvoyer à la CJCE. Raisonnement : si on est en présence d’un principe

constitutionnel qui existe également au niveau communautaire alors on peut faire ce

renvoi pour qu’il n’y ait pas de conflit dans l’ordre interne. Pirouette juridique.

Conseil Constitutionnel

Directive Européenne

Loi qui est une directive de la Communauté Européenne

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TITRE III : LA JURISPRUDENCE

08/10/09

Cf correction de la dissertation

Arrêt de principe (sur un fait d'espèce): principe général de solution donné par la cour de

cassation lors d'un litige et amenée à régir d'autres cas analogues. Arrêts donnés par la

cour de cassation pour éclairer le sens de la loi

=> dans le cadre d'un litige particulier

=> un juge n'est jamais tenu de trancher dans le même sens qu'un de ses collègues

dans un litige antérieur

Arrêt d'espèce:

Revirement de jurisprudence

Ex: article 1134 CC: les conventions légalement

formées doivent être exécutées de bonne foi.

=> qu'est-ce que ça signifie? Jusqu'où ça va?

Article 1382 CC: tout fait quelconque de l'homme qui

cause à autrui un dommage oblige celui par la faute

duquel il est arrivé à le réparer

=> fixe le principe de responsabilité pour faute

À partir de quel moment cela s'applique-t-il?

=> doit être certain, direct, doit atteindre un intérêt juridiquement reconnu

Arrêt le concubinage: l'arrêt Dangereux (27 février 1970) la Cour de Cassation même

sans lien de droit la concubine peut obtenir des dommages et intérêts en cas de mort

accidentelle de son concubin à condition que cette relation soit stable.

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Bris de jurisprudence: subordonnée à la loi, la loi peut venir briser la jurisprudence (le

législateur peut venir faire une loi pour préciser l'ancienne loi et la justice devra s'y

fléchir)

Ex: Arrêt Perruche 17 novembre 2000

Loi du 4 mars 2002: article 1er nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa

naissance.

TITRE IV : LES AUTRES SOURCES DU DROIT Cf p276-280 les principes généraux du droit et p300-328 la coutume et les pratiques non coutumières

CHAPITRE 1 : L’EXISTENCE DE PRINCIPE GENERAUX

SECTION 1 : SENS DU MOT

L’importance des principes généraux du droit varie d’une branche de droit à l’autre.

Surtout à travers le droit public que ça prend de l’importance.

Article 38 du Statut de la Cour internationale de

justice : « les principes généraux du droit sont

reconnus par les nations civilisées. »

Permanence des engagements conclus par les États

Conseil d’État a décrété que « les principes généraux du droit son applicables même en

l’absence d’un texte. »

SECTION 2 : EN DROIT EUROPEEN

A favorisé une éclosion de principes, propres à coiffer les ordres nationaux

SECTION 3 : EN DROIT PRIVE

Causes du développement des principes généraux : absence de codifications, rôle

nécessairement créateur de la jurisprudence, préoccupations générales propres au droit

public

Le plus célèbre est celui sur lequel la cour de cassation a fondé l’action de in rem verso,

qui interdit de s’enrichir au dépend d’autrui (enrichissement sans cause).

Certain ont été relayés par des textes : « en fait de meubles, la possession vaut titre. »

(art 2279 CC), d’autres sans support textuel : error communis facit jus, l’erreur

commune fait le droit.

D’autres se rattachent à des valeurs morales ou d’équité.

CHAPITRE 2 : PORTEE DES PRINCIPES GENERAUX

SECTION 1 : DISTINCTION

15

Leur portée peut être à double titre :

Place des principes par rapport aux autres sources du droit

o On utilisera les mêmes catégories que la coutume dans ses rapports

avec la loi

Parfois les principes opèrent secundum legem, ou prater legem en l’absence de texte, ou

même contra legem.

SECTION 2 : NATURE

Quelle est la nature de ces principes ?

Il s’agit d’une norme juridique existante, sans qu’elle puisse être ramenée à un

texte ou à une opinion doctrinale.

On peut se demander s’ils ne sont pas justes des effets de jurisprudence.

TITRE V : LES CONFLITS DE NORME

La problématique des conflits de norme entre différentes sources (la hiérarchie

des normes)

Problématique des conflits de source (même source) dans l’espace : est-ce qu’on

va appliquer le droit français, italien, allemand, dans un litige ? o Pages 425 jusqu’à 432

Conflit de source dans le temps

o Rétroactivité de la jurisprudence

15/10/2009

CHAPITRE 1 : L’APPLICATION DE LA LOI DANS L’ESPACE Pages 425 jusqu’à 432

CHAPITRE 2 : APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS

SECTION 1 : LES THÉORIES

Quelles sont les conditions d’entrée en vigueur d’une loi ?

Il faut deux conditions (art1 CC)

Un jour franc (24h) après la publication au bulletin officiel

Promulgation par le président de la république

Avant, 3ème condition : distinction entre Paris et la Province. On rajoutait un jour (de

cheval supplémentaire par endroit où c’était)

Article 2 CC : « la loi ne dispose que pour l’avenir elle

n’a point d’effet rétroactif. »

Si on prend la loi de 1816 qui interdit le divorce.

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Parfois des situations créées sous l’empire d’une loi continuent d’avoir des effets sous

l’effet de la loi nouvelle.

Pas de retour en principe sur les effets déjà réalisés.

En revanche débat doctrinal sur le fait que la loi ne dispose que pour l’avenir.

Théorie des droits acquis.

THÉORIE POSÉE PAR BLONDEAU EN 1809. Soit la personne était en présence d’un droit

acquis : la loi ne remet pas en cause ce droit là.

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Ou alors il ne s’agissait que d’une simple expectative, et donc la loi nouvelle s’applique

tout de suite.

Ici la cour de cassation a considéré que le père n’avait pas un droit acquis mais une

simple expectative, qu’il n’avait pas acquis pour toujours le droit de se soustraire à la

recherche de lien de paternité pour son enfant.

Quel sont les critères pour reconnaître un droit acquis ou une simple expectative ?

Ici la cour de cassation a considéré qu’il y avait un véritable droit acquis au bailleur à ce

préavis.

La nouvelle loi est entrée en vigueur mais la loi ancienne va survivre, cependant elle

n’est pas rétroactive.

Théorie critiquable car c’est une vision négative de la loi nouvelle, et une vision

négative entre droit subjectif et droit objectif. (C’est comme si on considérait que

l’ancienne loi était meilleure).

De plus c’est plutôt arbitraire.

Développement d’une nouvelle théorie des droits acquis

THÉORIE DE ROUBIER EN 1929. Qui s’applique de manière principale de nos jours. Il va

s’appuyer sur la notion de situation juridique. On abandonne la distinction droit acquis /

simple expectative au profit de notion de situation juridique.

Il distingue trois choses :

Situation est entièrement constituée, éteinte, alors pas d’application de la loi

nouvelle.

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Situation est en cours de constitution ou extinction : publication du mariage puis

célébration, la nouvelle loi est d’application immédiate, elle régit la partie de la

constitution qui n’a pas encore été réalisée, postérieure.

Les effets futurs d’une situation juridique ? effet immédiat

Les époux ne peuvent plus divorcer.

En matière extracontractuelle effet immédiat. Les individus sont- ils liés par un

contrat ou pas ?

Or le mariage n’est pas un contrat.

En revanche il s’agit d’un contrat alors la nouvelle loi ne s’applique pas.

Par principe, il y a survie de la loi ancienne.

Sauf en cas de mesure déclarée d’intérêt général, ordre public.

SECTION 2 : DROIT POSITIF

Effet immédiat de la loi nouvelle. Il nous reste à le posséder cinq ans.

I. LORSQUE LE LÉGISLATEUR NE RÈGLE PAS LA QUESTION

Le législateur peut aussi fixer très précisément les modalités d’entrée en vigueur. On

peut faire des dispositions transitoires.

Lorsque le législateur n’a pas préciser les modalités, la cour de cassation applique se

fonde sur l’article 2 du code civil, fait parfois référence à la théorie de Blondeau et

reconnaît globalement la théorie de l’effet immédiat de Roubier.

loi: 20 ans

possession

depuis 5 ans

loi

10 ans

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Article 2 CC

Application immédiate de la loi dès son entrée en vigueur pour ses effets futurs en

matière extracontractuelle. Survie de la loi ancienne en matière contractuelle en

principe. Sauf cas de disposition d’ordre public pour lesquelles la loi s’appliquera

immédiatement.

II. LORSQUE LE LÉGISLATEUR RÈGLE LA QUESTION

Le législateur peut (et c’est de plus en plus le cas), prévoir des dispositions

transitoires et encadrer en cela l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle, et les effets de

l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle.

Deuxième chose : le législateur peut par exception créer des règles rétroactives. Car

l’article 2 qui fixe la non rétroactivité de la loi est un principe ayant valeur légal. (et non

constitutionnel). Le législateur peut décider d’y déroger.

(En matière pénale la non rétroactivité de la loi à une source constitutionnelle ainsi que la

rétroactivité des lois pénales plus douces)

Les lois expressément rétroactives :

Par exemple lorsque le législateur prend une loi interprétative d’une autre loi,

quand une loi qui vient préciser le sens ambigu ou obscur d’une loi ancienne.

Le deuxième type de loi ce sont des lois de validation, c'est-à-dire des lois qui

permettent de régulariser une situation irrégulière aux yeux du droit antérieur.

Est-ce que le législateur est-il pour autant totalement libre de déroger au principe de

non-rétroactivité de la loi?

Article 6 CEDH : Droit à un procès équitable

La CEDH (traité) fixe dans son article 6 le droit à un procès équitable, dans l’article 1er

du protocole 1er joint à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales ( CSDHLF) droit aux biens

Contrôle de conventionalité

Sur le fondement du droit international la loi française va être écartée. La France se

faisait régulièrement condamnée. La cour de cassation personne ne peut lui faire quelque

chose, mais c’est l’État Français qui va se faire condamné.

La cour de cassation reconnait que c’est ce texte qui va s’appliquer et elle va écarter les

lois françaises, elle va influencer à l’interprétation du texte et peut l’écarter dans une

logique de contrôle de conventionalité.

Conseil de l’Europe : union d’Etats qui font des traités, plus larges que l’UE, ils ont fait

une cour garante du traité CSDHLF.

Le juge français qui va pouvoir sanctionner le législateur dans le cas d’ un contrôle de

conventionalité.

20

22/10/2009

Le Conseil Constitutionnel (18 Décembre 2001) :

« Une disposition rétroactive suppose un motif

d’intérêt général suffisant. »

CEDH (28 octobre 1999) : Zelenski contre la France

Recours internes qu’il a épuisés puis il a décidé de poursuivre en CEDH pour que

la France soit sanctionnée

Calcul d’indemnités de sécurité sociale moins favorables au particulier (loi de

validation)

Arrêt Zelenski : l’Etat Français a pris cette loi de validation, il est donc parti au litige, et

à la source de la norme.

CEDH sanctionne la France à l’occasion de cet arrêt.

« Si en principe le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile

par de nouvelles dispositions à portée rétroactive des droits découlant des lois en vigueur

le principe de prééminence du Droit à la notion de procès équitable consacré par

l’article 6 de la CEDH s’oppose sauf pour motif impérieux d’intérêt général à l’ingérence

du pouvoir législatif dans l’administration de la Justice dans le but d’influencer le

dénouement judiciaire d’un litige. »

Problématique de la loi du 19 Janvier 2000 Aubry II sur les 35 heures :

Porté devant la Cour de Cassation, est-ce qu’on peut se baser sur l’arrêt Zelenski ? Car

c’est l’Etat qui paie l’hôpital. Ou est-ce qu’on va considérer qu’il s’agit d’un intérêt

général impérieux ?

La cour de cassation ne va donc pas écarter la loi de validation.

Problématique des finances publiques

o Souci de sauvegarde de la pérennité du service public de la santé et de la

protection sociale.

Depuis le début le CAC est considéré comme ayant toujours été valable.

Contrôle de conventionalité, on a contrôlé si la loi française était conforme à un

traité international

Loi Murcef 11 décembre 2001

Arrêt Castorama : 23 Janvier 2004

9 janvier 2007: France : sanctionnée, la

CEDH n’a pas reconnu le motif d’intérêt

général donc la loi est déclarée

21

Cour de Cassation en assemblée plénière (portée particulière)

Problématique : base de l’article 6 la société C. souhaite écarter la nouvelle jurisprudence

et qu’ils seraient privés d’un procès favorable.

Ici l’Etat n’est pas parti au litige : peut-on alors donner raison à C ?

Car ils sont en contrats depuis longtemps, et que la loi fait changer ça, et que la

société est certaine de gagner le litige, car la loi est rétroactive. (donc les salaires

auraient dû être plus gros dès le départ : remboursement ?)

C’est la société Castorama qui en litige avec son bailleur, loue un local commercial or

la société est amené à payer plus cher les loyers du fait de la nouvelle loi.

Elle demande donc à la justice que cette loi soit écartée.

Cour de Cassation : pas de motif d’un intérêt général + application de la loi + sur la base

de l’art 6 de la CEDH + le juge va écarter (contrôle de conventionalité) la loi dans ce

litige en cours en considérant que ça serait contraire au droit de C. à un procès équitable.

En cas d’absence de motif d’intérêt général la loi peut être écartée.

III. L’APPLICATION DE LA LOI PRÉTORIENNE DANS LE TEMPS

A. RÉTROACTIVITÉ D’UN REVIREMENT DE JURISPRUDENCE

Revirement de Jurisprudence est rétroactif par nature. Tant qu’on ne reconnait pas à la

jurisprudence un véritable pouvoir de créateur de normes on peut considérer qu’elle doit

exister depuis le départ. De ce fait au moment d’un litige les personnes peuvent subir

une nouvelle interprétation de la loi qu’ils ne pouvaient pas connaître.

La jurisprudence pourrait-elle faire des revirements pour l’avenir ?

Or le juge devrait juger pour un cas particulier et pas pour l’avenir

22

Article 5 du Code Civil

Lorsqu’on considère cela c’est qu’on considère que la justice est créatrice de normes.

1 : mise en évidence de la rétroactivité d’un revirement de jurisprudence

Revirement de jurisprudence : chaque fois que la Cour de Cassation ou Conseil d’Etat à

propos d’une affaire varie dans l’interprétation de la loi qu’elle avait alors, change sa

manière d’interpréter un texte. Il n’y a revirement que s’il y a eut une certaine manière

d’interpréter la loi pendant assez longtemps et que les différentes juridictions sont

d’accord entre elles.

Ex :

27 février 1970 arrêt Dangereux

Chambre Sociale de La Cour de Cassation 10 juillet 2002 : clauses de non

concurrence. => interdiction de créer une entreprise dans le même domaine

et autre. On ajoute sans cesse des conditions de plus pour rétablir une égalité

entre employeur et employé. Depuis le 10 juillet 2002 : exigence d’une

contrepartie financière. Conséquences : tous les contrats signés avant 2002

sans cette clause sont non valables.

Nouvelle interprétation jurisprudence avec un effet rétroactif pervers, à

cause de tous les contrats avec une clause de non concurrence tomber à cause

de cette absence de contrepartie.

Arrêt du 7 octobre 1998 : (3 chambre civile : commerciale, pénale, sociale à la

Cour de cassation)

Nommé Clinique du parc. Jusqu’alors le médecin n’avait une obligation que

de soin, à partir de cet arrêt le médecin est obligé d’informer le patient des

risques, même exceptionnels.

Par le biais de cet arrêt qu’est venu un arrêt qui a fait scandale :

9 octobre 01 (civil 1ere) : un médecin est condamné civilement à des dommages et

intérêts pour ne pas avoir informé son patient des risques exceptionnels qu’il encourrait.

Mais il a manqué à cette obligation en 1974. Il n’avait donc aucun moyen de le savoir à

cette époque. Or si on considère qu’il s’agit d’une interprétation d’une norme qui existe

depuis toujours, alors ça parait logique. Caractère intrinsèquement rétroactif.

Globalement ça ne pose pas de problèmes particuliers. En revanche parfois certains

peuvent avoir des effets pervers.

Revirement pour l’avenir ?

Opportunité de la règle nouvelle => elle est plus efficace. Protection des salariés.

Droit au procès équitable il faut connaitre la règle de droit avant d’y être jugé pour ça.

Rapport Molfessis (2004) commandé par Guy Canivet, président de la Cour de

Cassation, demande un rapport à Molfessis d’un rapport sur la question du revirement de

jurisprudence pour l’avenir, 30 Décembre 2004.

23

Se propose de revenir sur les « effets négatifs de revirement de jurisprudence »,

notamment au travers du prisme de la notion de « sécurité juridique ».

Insiste sur trois effets pervers des revirements :

Imprévisibilité du droit et injustice du revirement

Critique autours de l’idée que le revirement entrainerait une désorganisation

et un coût du revirement

Dévoiement de la règle de droit.

Le rapport précise lui-même qu’il faut relativiser toutefois ces critiques du fait du faible

nombre de revirements pervers.

Le rapport propose de traiter seulement les revirements pervers qui posent un problème

de sécurité juridique.

B. PRÉCONISATION DE MODULATION DES EFFETS DANS LE TEMPS

Le postulat même c’est que la jurisprudence est créatrice de normes.

Est-ce contraire à l’article 5 ?

Oui : On déconnecte cela d’un jugement en espèce : on va faire gagner dans le cas

actuel selon l’ancienne loi.

Non : Cette nouvelle interprétation les juges n’y sont pas tenus. On peut imaginer

revirement sur revirement dans l’avenir.

Il y aurait modulation des décisions en espèce à laquelle ne serait pas tenue les

magistrats à cette décision dans l’avenir.

Il déclare que seuls quelques règlements seront concernés, le principe reste la

rétroactivité d’un revirement.

Le professeur Molfessis préconise que cette situation ne pourrait avoir lieu que lorsque la

Cour de Cassation est en Assemblé Plénière. Par rapport à des critères fixés par la Cour

de Cassation elle-même.

La question est de savoir qu’en est-il en droit positif ? Influence-t-elle le droit positif ? A-

t-elle déjà mis en œuvre cette préconisation ?

jeudi 12 novembre 2009

On admet préalablement, que la jurisprudence est créatrice de normes.

Art.5.Cod.Civ. : « Il est défendu aux juges de

prononcer par voie de disposition générale et

réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »

La question du revirement pour l’avenir est-elle contradictoire à cet article ? Le rapport

Molfessis affirme que le revirement pour l’avenir ne tient pas les juges ; la jurisprudence

n’est pas obligatoire.

Le revirement pour l’avenir consiste à l’énoncé par le juge du sens à donner à la règle de

droit dans le futur, sans pour autant qu’il ne l’applique dans le cadre du litige duquel il l’a

déduit.

24

C/ LA DÉCISION

On peut affirmer que le revirement pour l’avenir n‘est pas contradictoire à l’article 5 du

Code Civil dans la mesure où son application aux faits d’espèce jugés n’est pas

obligatoire ; il ne tient pas les tribunaux. Molfessis émet des réserves quand à la

modulation des effets de la norme dans le temps : la Cour de Cassation doit être réunie

en assemblée plénière, et doit décider de cette modulation en fonction de critères qu’elle

aura elle-même énoncé au préalable.

Qu’en est-il alors du droit positif ? Y a-t-il eut un impact, une certaine modulation des

effets dans le temps de la règle de droit ? Le principe de revirement pour l’avenir trouve-

t-il une application en droit positif ?

La modulation des effets de la loi dans le temps est reconnue successivement par la 2ème

Chambre Civile de la Cour de cassation le 8 juillet 2004 et par la Cour de Cassation

réunie en assemblée plénière le 21 décembre 2006.

COUR DE CASSATION ASSEMBLEE PLENIERE LE 21 DECEMBRE 2006

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dispose en son article 65, que dans le

cadre d’action publique et/ou civile concernant crime ou délit, le délai de prescription est

de trois mois après la publicité de l’acte assigné ou du rappel de la procédure engagée ; il

implique donc une répétition tous les trois mois d’un acte formel interruptif qui indique la

poursuite de l’instance en cours.

Or, l’article 65-1 de cette même loi, qui vise particulièrement la présomption d’innocence

pose un problème juridique : doit-il être soumis au même régime que l’article 65 ?

Suite à la publication d’un article intitulé « ils maltraitaient leur bébé » une personne,

Mme X se sentant mise en cause dans des propos attentatoires à la présomption

d’innocence a assigné la société du journal et le directeur de la publication.

L’affaire après la première instance est portée devant la Cour d’Appel qui condamne la

société et le directeur de la publication à payer des dommages et intérêts à Mme X. Ces

derniers se pourvoiront alors en Cassation, où la première Chambre Civile convoquera

une Assemblée Plénière.

Le problème de droit ici présent est l’application à une instance en cours d’une

interprétation nouvelle de l’article 65-1 de la loi du 29 juillet 1881, postérieure aux faits,

et selon laquelle le demandeur doit non seulement introduire l’action dans les trois mois

après la publication des propos ; mais aussi accomplir tous les trois mois un acte

indiquant sa volonté de poursuivre l’instance en cours : le revirement de jurisprudence

doit-il s’appliquer de manière rétroactive ?

La Cour de Cassation s’appuie implicitement dans son arrêt sur les conclusions du rapport

Molfessis puisqu’elle conforte la formation prétorienne existant depuis l’arrêt du 8 juillet

2004, en décidant de ne pas appliquer la règle de prescription à l’instance en cours.

Cette application immédiate aurait abouti, selon les moyens développés, à priver la

victime du droit à un procès équitable (article 6 de la CEDH) en lui interdisant l’accès au

juge.

PARTIE II : LES DROITS SUBJECTIFS

25

CHAPITRE 1 : LA NOTION DE DROIT SUBJECTIF

I. EXISTENCE DU DROIT SUBJECTIF

Les thèses objectivistes nient l’existence du droit subjectif. L. Deguit : « Le seul droit qui

existe c’est le droit objectif et tout le monde y est soumis. »

La notion de droit subjectif supposerait la volonté supérieure d’un individu sur un autre,

ce qui ne peut exister. Pour Deguit tout pouvoir d’un individu lui viendrait d’une règle du

droit subjectif. Est-ce qu’il pourrait exister des droits individuels indépendants de tout

droit subjectifs ?

(idée du droit individuel : DDHC)

Les droits individuels existeraient qu’à l’intérieur de l’individu, en dehors du droit objectif

et n’ont aucun sens parce qu’il faut un droit objectif comme fondement.

Partisan de cette non existence, nous avons Deguit mais aussi Kelsen.

L’idée est qu’il n’y a pas de droit au-delà de l’État : pour lui il ne peut y avoir de droits

que dans et par l’État.

Normativisme juridique. Pas de place pour le droit subjectif.

Á côté de ça, il y a des thèses qui au contraire vont défendre l’idée d’un droit subjectif en

dehors du cadre du droit objectif.

On aurait des droits qui seraient inhérents à la personne humaine (basé sur la

DDHC). Thèses subjectivistes. Les droits subjectifs existent en tant que

prérogatives inhérentes au sujet du fait de sa nature humaine. Théories jus

naturalistes.

Thèse posée par Carbonnier : idée d’un droit subjectif qui existe dans le cadre du

droit objectif.

« Si le droit (objectif) nous permet de faire quelque

chose nous avons le droit (subjectif) de le faire. »

Jean Carbonnier

Les droits subjectifs sont des prérogatives individuelles accordées par le droit objectif et

dont ils peuvent jouir sous la protection de l’État.

Carbonnier note l’existence d’une « pulvérisation (du droit en droit subjectif) » des droits

subjectifs actuellement, notamment après la seconde guerre mondiale.

Importance prise par la psychologie, de cette proclamation des droits de l’homme

participent à cette pulvérisation du droit en droit subjectif. Est-ce que ça fragilise le droit,

les rapports juridiques, etc. Problématique du droit au logement, qui est un droit objectif

ou subjectif …

II. DÉFINITION

On peut voir le Droit Subjectif comme un pouvoir de volonté, comme un intérêt protégé.

Et globalement :

Définition de Dabin

26

Prérogative concédée à une personne par le droit

objectif garantie par les voies de droit de disposer en

maître d’un bien, qui est reconnu lui appartenir soit

comme sien, soit comme dû.

Si on veut synthétiser, il y aurait 4 éléments :

- Lien d’appartenance consacré ou crée par le droit objectif entre une personne et

une chose.

- Pouvoir de maîtrise au profit de la personne sur cette chose, plus ou moins

absolue.

- Le pouvoir de maîtrise qui s’impose au respect de tous, soit par une abstention,

soit par une action.

- Un pouvoir de maîtrise garanti par des voies de droits ce qui en assure

l’effectivité.

Distinction entre droit subjectif et liberté : la liberté est une virtualité attribuée de façon

égalitaire alors qu’un droit subjectif est fondamentalement inégalitaire. C’est le droit

d’une personne de restreindre la liberté d’une autre.

0: liberté d’aller et venir d’un côté, virtualité égalitaire, et droit de propriété qui lui

exprime une inégalité exclusive. On retrouve ici la distinction entre les droits de créance

et les droits-créance qui nécessitent une action positive de l’État (droit au travail, droit à

l’éducation) et leur mise en œuvre soumet une problématique particulière car l’État est

débiteur.

Toute convention n’est pas un contrat. Dès qu’il y a création d’une obligation, il y a un

contrat. Si on ne fait que céder des obligations, c’est une convention.

Les actes juridiques

Manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit.

Acte volontaire spécialement accompli par une personne pour produire dans le cadre et

les conditions du Droit Objectif des effets de droit dont la nature et la mesure sont

fondamentalement déterminées par sa volonté. Dans le cadre d’un acte juridique

unilatéral une seule volonté s’exprime (testament, reconnaissance d’enfants…) ; un acte

juridique bilatéral lorsqu’on est en présence d’une convention de une ou plusieurs

27

volontés exprimées. Si on crée des obligations on parle de contrat, en revanche si on ne

fait que transmettre ou éteindre des obligations il s’agira bien d’une convention mais non

d’un contrat. Exemple : cession de créance, remise de dette.

Le fait juridique lui est volontaire ou non qui engendre des effets de droit directement

déterminés par la loi. Exemple : obligation de réparer le dommage causé à autrui.

1ère intérêt de la distinction :

Régime de responsabilité contractuelle

Régime de responsabilité délictuelle de l’autre

Régime de preuve différent entre faits juridiques et actes juridiques.

Pour les faits juridiques on peut apporter la preuve par tout moyen, tandis que dans un

acte juridique on va par principe exiger un écrit.

Droits patrimoniaux : c’est le contenu et le contenant : toute personne a un patrimoine,

c'est-à-dire une potentionnalité d’avoir des droits et des obligations.

Convention: créer, céder, éteindre une obligation.

Contrat: création d'une

obligation

Droits subjectifs

Droits patrimoniaux: cessibles,

transmissibles

Droits personnels / droit de créance:

porte sur une personne: exigence

d'une prestation

Droits réels: droit sur un bien, une

chose

Droits extrapatrimoniaux :

on ne peut ni les céder ni les

transmettre (pas $)

Droits publics, politiques: droit de

vote, droit d'égibilité.

droit à l'image, droit à l'intégrité

physique

28

CHAPITRE 2 : LES TITULAIRES DES DROITS SUBJECTIFS

Potentialité à avoir des droits et des obligations

En revanche toutes les choses en sont dénuées.

INTRO : LA PERSONNALITÉ JURIDIQUE

Personnalité = aptitude à être titulaire de droit et obligations, ceux qui détiennent cette

aptitude c’est une personne.

Tout détenteur de la personnalité juridique est une personne : plantes, choses, animaux

n’ont pas de personnalité juridique.

Quels sont les attributs de la personnalité juridique ?

Vocation à agir en justice pour défendre ses droits

Vocation à contracter, vocation à participer au commerce juridique

Toute personne a un patrimoine

A en principe la capacité juridique

Capacité juridique : au-delà de la capacité de contracter, c’est l’aptitude à l’avoir à

un moment donné.

On l’a par principe mais elle peut limitée soit dans une logique de protection de la

personne (mineur, majeur protégé, tutelle sous curatelle) soit la personne pour la

protéger elle, soit dans le commerce juridique et ainsi en exclure certaines personnes.

Esclavage : droit réel d’une personne sur une chose.

Capacité d’exercice : quelqu’un va agir pour vous (parent, tuteur, curatelle…) On a des

droits mais on limite la capacité qu’on les exerce nous-mêmes.

Capacité de jouissance :

La capacité de jouissance est l'aptitude à être titulaire d'un ou plusieurs droits.

L'attribution de la personnalité juridique pose la question de savoir si la personne est

elle-même capable d'exercer ses droits. On doit justement admettre pour les personnes

physiques, que l'acquisition de la personnalité juridique ne conduit pas dans un premier

temps, à reconnaître la capacité de jouissance. Ainsi, les mineurs sont bien sujets de

droit, et ce depuis leur naissance, mais on les dit incapables parce qu'ils n'ont pas durant

le temps de leur minorité, l'aptitude juridique à exercer eux-mêmes les droits qu'ils

détiennent.

Incapacité : elle ne peut être totale : on va nous priver d’exercer certains droits.

On peut interdire pendant un certain temps d’exercer une profession : vient limiter notre

capacité d’exercer certains droits, certains types d’obligation. Privation des droits civils

dans certains cas.

Raison d’être de la personnalité juridique

- affirmation de droits et de libertés pour les individus. Portée philosophique :

DUDH (1948), par Roosevelt, et René Cassin (un juriste français).

Art 6 DUDH: chacun a le droit de reconnaissance en

tout lieu de sa personnalité juridique.

29

1848 : abolition de l’esclavage

31 Mai 1854 : abolition de la mort civile

- permet d’organiser la vie en société : utilité pratique. Savoir ainsi qui est titulaire

de droits et d’obligations.

o Logique des personnes morales : plus utilitaire

Suma divisio classique : personne morale d’un côté, personne physique de

l’autre

SECTION 1 : LES PERSONNES PHYSIQUES

I. EXISTENCE

A. LA NAISSANCE

La personnalité juridique s’acquière à la naissance et se perd à la mort.

L’enfant doit naître vivant et viable, ce qui va générer un acte de naissance (l’enfant

doit être déclaré dans les trois jours.)

Jusqu’à la naissance l’enfant n’est pas une personne distincte de la mère ce qui renvoie à

la problématique de la nature de l’embryon (notamment par rapport à la loi de l’IVG

1975). Aucun précision législative ou réglementaire sur la nature de l’embryon.

La cour de cassation refuse de qualifier d’homicide involontaire l’atteinte à la

vie de l’embryon. Arrêt de l’Assemblée plénière 29 juin 2001.

La personnalité juridique peut toutefois être reconnue rétroactivement à un enfant dès sa

conception s’il en va de son intérêt.

Exemple typique : pour hériter dans le cas d’une succession, il en va de son intérêt.

Retenir une succession qui est ouverte pendant la gestation.

NaissancePersonnalité

juridiqueMort

30

Récapitulatif

Arrêt Perruche 17 novembre 2000

Loi Kouchner du 4 Mars 2002 : bris de jurisprudence

CEDH 6 Octobre 2005 : droit au procès équitable, car la loi est d’application immédiate.

Arrêt de la Cour de Cassation 1ere ch civile 24 janvier 2006 dans le cadre d’un contrôle

de conventionalité que la loi du 4 mars 2002 ne s’applique qu’aux litiges après le 4 mars

2002.

B. LA MORT

La personnalité juridique s’éteint au jour du décès, ce que le médecin va déclarer. La

preuve de la mort relève de la médecine.

Pendant longtemps le critère était celui de l’arrêt du cœur, alors que maintenant le

critère est de la mort cérébrale.

Article 16.1 C. Civ.

Droits de la personne humaine. Notion de la personnalité a été forgée par refus de

considérer que le corps humain puisse être une chose.

La grande distinction n’est pas entre la personne physique et morale, mais le sujet du

droit et la personne humaine, notre corps, qui est extrapatrimonial, mais il y a une sorte

de droit de propriété sur notre corps.

Exceptions : quels éléments du corps humains pourraient faire l’objet d’un droit

patrimonial ?

Les cheveux, le sang, les dents. Relation de travail : mettre son corps à disposition de

l’employeur ?

La mort doit être enregistrée dans un acte de décès par l’officier d’Etat civil qui suppose

un cadavre, que se passe-t-il quand il n’y a pas de cadavre ?

C. L’ABSENCE ET LA DISPARITION

Problématique d’absence du corps.

Le régime de l’absence date de la loi du 28 décembre 1977.

•ceux qui sont sur le testamentAvec testament

•descendants

•ascendants

•collatéraux (frères et soeurs)

•autres

•Etat

Ab intestat:

1/2 conjoint survivant

1/2 enfants

31

Celui de la disparition date de 1945.

En 2002, 425 demandes de constatation ou présomption d’absence, 188 demandes de

déclaration d’absence, et 494 demandes de jugement déclaratif de décès en cas de

disparition.

1) L’ABSENCE

- Présomption1 d’absence

Il suffit qu’une personne ait cessé de paraitre au lieu de son domicile ou de sa résidence

sans que l’on ait eu des nouvelles.

Aucune condition de délais. C’est une présomption de vie. Toute personne qui a intérêt

peut faire une présomption d’absence devant le juge des tutelles. Gestion du patrimoine

de la personne…

- Déclaration d’absence

Définition : article 112 C. Civ.

S’il n’y a pas eu de présomption d’absence, il faut attendre 20 ans, s’il y en a eu une, il

faut attendre dix ans.

Absence : constatation. Au bout d’un certain temps on peut faire un véritable jugement

revenir à la déclaration d’absence.

Problème du retour de l’absent : principe de restitution à l’absent de ses biens par les

héritiers dans l’état où les biens se trouvent.

En revanche les héritiers conservent (à condition de bonne foi) les intérêts des capitaux,

les revenus des biens, pour ne pas être écrasés par le bien de la restitution.

Au niveau des effets, en cas de retour de l’absent dans le cas de la présomption

d’absence ou de déclaration d’absence le régime est le même. On revient sur la

déclaration de mort, de manière rétroactive, elle est annulée.

En revanche le mariage même en cas de retour de la personne absente le mariage est

dissous.

1 Présomption légale : on déduit d’un élément, un autre élément. Ex : l’homme marié est

présumé être le père de l’enfant que sa femme accouche. La charge de la preuve est

renversée : on ne doit pas le prouver.

Présomption simple : on peut apporter la preuve contraire

Présomption irréfragable : la preuve contraire ne peut pas être apportée. on est plus

dans une règle de preuve.

Exemple : Autorité de la chose jugée. Le jugement a eu lieu, on ne peut plus

donner de preuves au procès.

Présomption

Légale

Simple Irréfragable

Du fait de l'homme

32

La présomption de mort est rétroactive depuis la déclaration d’absence.

2) RÉGIME DE LA DISPARITION

Procédure plus simple et plus rapide.

« Lorsqu’une personne a disparu dans des

circonstances de nature à mettre sa vie en danger

sans que le corps ait été retrouvé. » Art 88 C. Civ.

Raz de marée, une guerre, grand incendie, accident d’avion…

C’est une déclaration judiciaire, on fixe les dates de la mort sur des simples

présomptions et tout se passe comme si le décès avait été constaté par un officier

d’Etat civil avec la présence d’un corps.

Les effets sont les mêmes que ceux d’un jugement déclaratif d’absence.

II. IDENTIFICATION DES PERSONNES PHYSIQUES

A. LE NOM ET LE PRÉNOM

Ce qui identifie une personne physique :

- Nom qui le rattache à une famille

- Domicile

- Un ou plusieurs prénoms qui l’individualise au sein de la famille

- nationalité

Choix du nom par les parents : en fonction du droit positif quelles sont les règles qui

régissent le choix du nom de l’enfant ?

Depuis la loi du 1er janvier 2005 les parents peuvent choisir le nom de la mère, nom du

père ou les deux accolés entre eux.

3 principes du nom :

- immuable

- imprescriptible

- incessible

Par décision de justice on peut cependant demander à ce que le nom soit changé, s’il est

déshonorant ou ridicule.

On peut aussi par francisation changer de nom. Si le nom devient associé à un fond de

commerce alors il est détaché de la personne et peut être cédé.

On peut acquérir un nom par un usage prolongé. A condition que cet usage ait été

paisible (pas de contestation) on peut acquérir ce nom.

Incessibilité dans le domaine identitaire.

B. NATIONALITÉ

Confère à la fois des droits mais aussi des obligations.

Droit de vote, éligibilité…

Obligations de payer des impôts, de respecter les lois, les institutions…

33

On l’obtient de manière originaire :

- droit du sang (au moins un des parents est français)

- être né en France + un des parents né en France (mais pas forcément français)

Comment peut-on acquérir la nationalité en cours d’existence :

- mariage : au bout de 4 ans de vie commune, + en faire la demande, être toujours

en communauté de vie et que le conjoint ou conjointe soit encore français

- résidence en France de manière habituelle pendant 5 ans, continu ou discontinu,

qu’on peut faire à partir de l’âge de seize ans.

- La naturalisation : à partir de 18 ans, on demande à être reconnu comme

français. Il faut savoir parler français et le gouvernement reconnaitra la demande

ou pas.

C. L’ADRESSE

Le domicile est par principe librement choisi, toutefois il y a des exceptions : le mineur

qui habitent cher leurs parents, ainsi que les juges leur domicile légal est le tribunal.

Domicile élu : on peut choisir de rattacher un acte juridique à un domicile particulier.

Cependant le domicile correspond le plus souvent à la résidence principale.

Utilité : être juridiquement connu

- recevoir les impôts

- Réception des actes de procédure juridique

- détermine le lieu d’ouverture de la succession

- lieu, notamment du tribunal compétant par principe lorsque la personne est

défenderesse.

Exemple d’exception à ce dernier principe : litige par rapport à l’immeuble, TGI du lieu de

l’immeuble qui sera compétant.

D. L’ETAT CIVIL

Ensemble des éléments relatifs à une personne qui détermine sa condition civile. Il prend

en compte également tous les événements civils importants qui marquent la vie :

naissance, mariage, divorce, filiation, mort…

L’Etat civil désigne également une réalité matérielle : la tenue matérielle de registres par

les Communes. C’est donc un service public assuré en France par les communes.

III. DROIT DE LA PERSONNALITÉ

Ce concept a été forgé dans le refus de considérer la personne humaine comme une

chose.

On y met des éléments relatifs à la dignité morale et physique d’un individu. Dans

l’approche classique un bien a forcément un caractère patrimonial. Il y a des biens

acquis en cours d’existence, au contraire des biens de la personnalité qui seraient des

droits innés.

Distinction entre les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux.

Droit Patrimoniaux: peuvent être évalués en argent. Biens cessibles.

34

Droit Extrapatrimoniaux : pas évaluables en argent, incessibles,

intransmissibles, insaisissables.

Les droits de la personnalité ont une connotation particulière, dans la catégorie des droits

extrapatrimoniaux.

Droit de vote : ne fait pas parti des droits de la personnalité.

Les droits de la personnalité c’est les droits de la personne, extrapatrimoniaux

dans les rapports des individus entre eux et non pas par rapport à l’Etat.

Pourquoi utiliser cette distinction D.P et D.E n’est pas satisfaisante ?

Bien = patrimoine ?

Dans la théorie classique on assimile les biens au patrimoine, au lieu d’englober

les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux dans les biens.

Une atteinte à un droit extrapatrimonial peut donner lieu à des dédommagements

financiers. Mais on est à côté des dommages et intérêts lorsqu’on troque son image on sa

voix contre rémunération.

SECTION 2 : LES PERSONNES MORALES

I. L’EXISTENCE DES PERSONNES MORALES

L’activité politique, économique, sociale et culturelle rend nécessaire la reconnaissance

de la personnalité juridique à certains groupements.

A) RECONNAISSANCE DES PERSONNES MORALES

La loi reconnait ainsi expressément certaines personnes morales.

En cas du silence du législateur, la jurisprudence semble avoir adopté la théorie de la

réalité (plutôt que la théorie doctrinale de la fiction). Elle reconnait en principe la

personnalité juridique à « tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression

collective, pour la défense d’intérêts licites2, dignes par la suite, d’être juridiquement

reconnus et protégés » ( Civ. 28 janvier 1954, Comité d’établissement de Saint-

Chamond ».

Les personnes morales reconnues par la loi répondent à des règles de création

spécifiques. L’octroi de la personnalité juridique à un groupement nécessite une

manifestation de volonté. Il n’est possible que si le groupement a pour origine un acte

juridique de fondation conforme à la loi. Il est en principe subordonné à

l’accomplissement de certaines formalités de publicité. Ex : immatriculation au registre

de commerce et des sociétés (RCS) pour les sociétés et les groupements d’intérêts

économiques (GIE) ; dépôt de statuts en préfecture pour les associations, dépôt des

statuts en mairie pour les syndicats, etc. (pub pas toujours nécessaire à l’octroi de la

personnalité morale : syndicat de copropriété et comité d’établissement).

La personnalité morale disparait à la dissolution de la personne morale.

La dissolution peut être volontaire (ex : décidée par les associés d’une société), légale

(ex : le terme légal des sociétés est de 99 ans) ou judiciaire (ex : dissolution d’une

association par le TGI pour objet contraire à la loi ou aux bonnes mœurs).

B) LES DIFFÉRENTS TYPES DE PERSONNES MORALES

2 Nullité par exemple d’une association de mères porteuses (Civ, 1ère, 13 décembre 1989)

35

Les personnes morales de droit public répondent à un intérêt public. Elles relèvent

exclusivement du droit public. On désigne par là l’ensemble des personnes morales qui

constituent l’Etat et les pouvoirs publics. Il s’agit donc de l’Etat lui-même, des

collectivités locales (communes, départements, régions) et des établissements publics

qui assurent le fonctionnement des services publics tels les hôpitaux, les universités, etc.

Les personnes morales de droit privé correspondent à des initiatives et à des actions

privées. Elles sont essentiellement gouvernées par les règles de droit privé. Il s’agit

notamment des sociétés qui ont un but lucratif, des associations qui ont un but autre que

de partager des bénéfices, et des syndicats qui ont pour objet la défense et la promotion

des intérêts de la profession au sein de laquelle ils se forment.

Les personnes morales de droit mixte présentent des aspects de droit public et des

aspects de droit privé. Il s’agit des établissements publics industriels et commerciaux (ex

d’EPIC : la SNCF), des ordres professionnels, des comités d’entreprise, etc.

II. LE STATUT JURIDIQUE DES PERSONNES MORALES Biblio

Terré p184-192

Aubert 193 – 220

Pour aller approfondir : Les personnes, la protection des mineurs et des majeurs. Mallarie. Collection Mallarie

chez Defrenois.

Zenati Casting et Rever: manuel droit des personnes au PUF. 2006.

A) LA PERSONNALITÉ ET LA CAPACITÉ DES PERSONNES MORALES

Le groupement, personne morale, dispose d’une personnalité juridique distincte

de celle des divers membres qui la composent. Le groupement, en lui-même, peut

donc être titulaire des droits et d’obligations. Tout comme une personne physique, une

personne morale :

- Possède un patrimoine

- A le droit de contracter

- De faire valoir ses droits en justice

- Et dispose de la capacité juridique

La capacité juridique des personnes morales relève toutefois de règles spécifiques.

Deux principes régissent la capacité des personnes morales : le principe de

spécialité et le principe de représentation.

- En vertu du principe de spécialité, la capacité de jouissance des personnes

morales est limitée à l’activité pour laquelle elles ont été crées. Les personnes

morales ne peuvent donc accomplir les actes juridiques correspondant à leur

objet.

- En vertu du principe de représentation, une personne morale ne peut exercer

ses droits que par l’intermédiaire de ses représentants, personnes physiques

désignées par les membres pour agir.

B) L’IDENTIFICATION DES PERSONNES MORALES

Toute personne morale a un nom sous lequel le groupement exerce ses droits et

poursuit son activité. Si le choix du nom par les fondateurs est libre, cette liberté est

limitée. La loi protège par exemple le nom commercial. L’usurpation d’un nom à valeur

commerciale et publicitaire est un acte de concurrence déloyale. La jurisprudence tend

36

aussi à considérer que toute personne morale a droit à la protection du nom. Une

personne morale peut donc s’opposer à l’utilisation de son nom par un tiers.

Toute personne morale a un et un seul domicile, appelé siège social. Celui-ci est

fixé dans les statuts. Il correspond au lieu du principal établissement de la personne

morale. Il ne s’agit pas nécessairement du lieu d’exploitation mais plutôt du centre de

l’activité juridique, financière et administrative du groupement. Le siège social produit

tous les effets attachés au domicile de la personne physique.

Toute personne morale a une nationalité. Elle dépend en règle générale du siège

social. Une personne morale dont le siège social est en France est donc en principe

française et soumise à ce titre à la loi française. Cependant ce critère peut s’avérer

artificiel. De façon réaliste, la na jurisprudence tend, dans certaines circonstances, à tenir

compte également de l’origine des capitaux et de la personnalité des dirigeants.

Les personnes morales sont nécessairement animés par des personnes physiques. Elles

n’en sont pas moins des sujets de droit à part entière. Bien qu’elles relèvent d’un régime

juridique adapté à leur nature, elles ont, au-delà des droits et libertés liés à la personne

humaine, sensiblement les mêmes droits que les personnes physiques.

ZOOM THÉMATIQUE LE PATRIMOINE

Théorie classique : Aubry et Rau.

La clef de la personnalité juridique c’est le patrimoine.

Universalité juridique, entité purement intellectuelle qui traduit à la vocation à

l’avoir.

Article 2284 C.civ : droit de gage général.

- 1er principe : unicité du patrimoine

- 2nd principe : le patrimoine est l’émanation de la personne

Loi du 1er Août 2003 : déclare insaisissable la résidence principale

Un ensemble d’éléments de droits positif tendent critiquer de plus en plus la théorie

traditionnelle. Autre conception du patrimoine.

Aubry et Rau partent des articles concernant la succession pour fonder leur théorie du

patrimoine.

Le patrimoine est transmis aux héritiers, mais encore plus les héritiers sont les

continuateurs de la personne du défunt, c’est pourquoi on parle d’émanation de la

personne. Ce n’est pas un simple agrégat de créances et de dettes.

L’idée c’est qu’indépendamment du contenu, sur la problématique de la personne, on va

associer la personne au contenant qu’est le patrimoine.

Le patrimoine est l’essence même de la personne.

Certaines limites

37

La personne ne se résume pas à un patrimoine. Il y a des droits extrapatrimoniaux.

Pourtant il a une place fondamentale.

Pas de définition de la personnalité.

Revet esquisse une définition.

Le droit de la personnalité doit s’esquisser comme une propriété. L’émanation de la

personne, c’est cette vocation à l’appropriation.

L’EURL et SASU permet de scinder le patrimoine en créant une nouvelle personne

juridique.

La Fiducie : c’est la division en A et B du patrimoine d’une personne X pendant qu’Y gère

la partie B de son patrimoine.

Seules les personnes morales peuvent pratiquer une fiducie. Les fiduciaires ne sont que

des établissements financiers.

Certaines mesures protectrices de l’entrepreneur individuel : résidences primaires,

secondaires protégées de la faillite…

Approche de Zenati et Revet

Théorie de la propriété.

Ne pas assimiler biens et patrimoines. Ne pas assimiler pouvoir de propriété et propriété.

La personnalité juridique ne réside pas dans le patrimoine mais dans un complexe de

pouvoirs fondamentaux rassemblé d’une part dans l’aptitude à avoir des biens. Et d’autre

part l’aptitude à s’engager.

Aptitude à avoir des biens

engagement

Pas besoin d’identifier la personne aux biens eux-mêmes d’autant que le pouvoir

d’appropriation ne se restreint pas aux biens pécuniaires. C’est bien pour ça que la

distinction fondamentale que font Zenati et Revet sur le droit des personnes c’est

personnes juridiques et personnes humaines.

Personnes juridiques

o En tant que sujet

Personnes humaines

o Substrat biologique

o En tant qu’objet : on refuse de considérer la personne humaine comme

une chose.

o Refus d’associer la propriété à ce qui est charnel

o L’individu a la faculté d’appropriation sur des choses pécuniaires mais

aussi sur son corps biologique.

Qui peut agir sur la scène juridique ? Masque de l’acteur sur la scène juridique : celui

d’un individu, ou alors celui d’un groupement. Idée de pouvoir participer au commerce

juridique.

Bien ≠ patrimoine

Propriété ≠ patrimoine

38

Le pouvoir d’appropriation ne se restreint pas au domaine des droits pécuniaires.

Comme le suggère malencontreusement la théorie du patrimoine.

L’aptitude à avoir des biens de doit repose si le schéma de la propriété mais se distribue

du droit de propriété.

« En tant que dimension de personnalité du sujet elle constitue une potentionalité et non

par un rapport juridique actuelle ».

L’aptitude à avoir des biens c’est aussi la faculté d’appropriation, la faculté de disposer

des biens qu’elle peut être amenée à posséder, quand on ajoute la faculté de s’engager

on a les attributs du sujet du droit.

Aptitude à l’exclusivité : il n’y aura droit objectif que si exclusivité.

Patrimoine qui ne perd pas pour autant sa place.

Notion de personne humaine en tant qu’objet. On distingue bien ce qui relève de la

personne juridique et de la personne physique.

____

Récapitulatif

Patrimoine = contenant (récipient) + contenu (droits et obligations qui vont faire varier

la valeur du patrimoine) = émanation de la personne

Idée d’universalité de droits: concept en soi. L’actif tient le passif.

Passif : ressources, Actif : comment on les utilise.

On ne peut pas séparer les deux.

- - - - - - - - - - - - - - - -

Droit de gage est général : quand quelqu’un a un droit de créance sur nous, quand on est

tenu d’une obligation. Droit de créance = droit personnel. On n’est pas dans le cadre d’un

droit réel. Là on parle du droit des obligations : le créancier et le débiteur.

A partir que l’on est créancier, le créancier a un droit d’ensemble sur notre patrimoine :

c’est pourquoi on parle de droit de gage général.

Art 2284 C. Civ. Qui pose le droit de gage général du

créancier sur le débiteur.

« Quiconque s’est obligé personnellement est tenu de

remplir son engagement sur tous ces biens mobiliers

et immobiliers présents et à venir. »

Sécurité pour le créancier

Mais aussi un droit plus précaire qu’un droit réel.

o Car il n’est pas exclusif : plusieurs créanciers peuvent avoir ce droit.

Détenteur d’un droit réel : on a deux droits spécifiques.

- Droit de préférence

o Hiérarchie entre les créanciers

39

Les créanciers gagistes vont passer avant le créancier

chirographaire : n’a aucune sûreté. Lui ne peut pas exercer son

droit de préférence.

o Tous les créanciers sont égalités dans les droits de créance, pas dans le

droit réel.

- Droit de suite

o La personne peut exercer son droit sur le bien en quelque droit qu’il soit.

- - - - - - - - - - - - - -

Des éléments du patrimoine peuvent être transmis entre vifs mais pas l’ensemble,

qui ne peut être transmis qu’à la mort.

Théorie classique (Aubry et Rau):

- Il ne peut pas y avoir de personne sans patrimoine

- Il ne peut pas y avoir de patrimoine sans personne

- Une personne ne possède qu’un patrimoine qui serait son émanation.

Ne nient pas l’existence de droits extrapatrimoniaux mais disent que l’émanation de

la personne vient du patrimoine.

Les droits extrapatrimoniaux sont des droits de la personnalité qui sont détachés du

patrimoine. Refus d’assimiler la personne humaine à une chose. Donc ce ne sont pas

des propriétés de l’individu sur lui-même.

Théorie hétérodoxe (Zenati et Revet) :

Critique de la théorie classique : le patrimoine émanation de la personne alors qu’il n’est

qu’une partie de ces droits ?

Quelle est alors l’émanation de la personne ?

Nouvelle conception de la personne

o Droits de la personnalité jamais critères de définition : parfois comme une

liberté, parfois comme un droit subjectif

L’individu-sujet acteur de la vie juridique, lorsqu’il est une personne physique, qui

a une réalité biologique, a une propriété sur son corps biologique. C’est encadré,

le corps ne peut pas faire l’objet d’un commerce patrimonial : on est dans le

fondement.

o Pourquoi refuser la logique de propriété ?

o L’émanation de la personne n’est pas le patrimoine mais cette potentialité

d’appropriation. C’est le pouvoir de propriété qui est double :

aptitude à l’exclusivité et aptitude à disposer.

Plus riche que la théorie classique, plus pertinent. Pouvoir de propriété ne doit pas

être confondu avec le droit de propriété. Mais aussi un pouvoir de propriété sur

mon corps.

Propriété sur

- Les choses

- Son corps

____

Notion et fonction du patrimoine (théorie hétérodoxe)

Patrimoine = universalité de droit

40

= ensemble des biens d’une personne qui garantie ses dettes

Art. 2284 C. Civ.

Le patrimoine il ne s’agit que des biens saisissables qui sont les seuls

patrimoniaux. (Logique : les biens extrapatrimoniaux sont insaisissables mais ce sont des

biens parce que la personne en est propriétaire et peut les utiliser.)

Le patrimoine sert à fongibiliser les biens destinés à garantir les engagements d’une

personne. (Mais n’est pas un critère d’appropriation).

- Chaque personne a un patrimoine.

- Seules les personnes ont un patrimoine.

- Le patrimoine général peut être subdivisé en sous-ensemble de biens corrélés

à un sous-ensemble de dettes. Exemple : La fiducie, loi du 19 Février 2007. Art

2001 à 2031 Code civil.

Substance, définition :

Fiducie :

« Opération par laquelle un ou plusieurs constituants

transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un

ensemble de biens, droits ou sûretés présents ou

futurs à un ou plusieurs fiduciaires qui les tenant

séparés de leur patrimoine propre agissent dans un

but déterminé au profit de un ou plusieurs

bénéficiaires. » Art 2001 C. Civ.

Cependant en droit français pour l’instant, la fiducie a une portée limitée :

- Seules les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés (IS) peuvent

être constituant.

- La qualité de fiduciaire est restreinte aux établissements de crédits, aux

entreprises d’investissement ou d’assurance.

Comment acquière-t-on un patrimoine ?

Le patrimoine général est acquis sans aucune procédure, automatiquement par la

naissance de la personne (mêmes conditions que celle de l’acquisition de la personnalité

juridique).

Mais le patrimoine d’affectation lui est nécessairement postérieur, dans le cas de la

fiducie, dès lors que le transfert a lieu, le patrimoine nait.

À la fin de la fiducie quand le patrimoine est restitué (à un tiers ou au constituant) la fin

du patrimoine est automatique.

Fonctionnement du patrimoine

Dans une universalité tous les composants sont fongibles les uns des autres

interchangeables.

La cession du patrimoine

Le patrimoine général est inaliénable entre vifs car il est indispensable à l’exercice

juridique. Selon la théorie hétérodoxe le patrimoine d’affectation lui peut être transmis.

En cas de décès le patrimoine est transmissible aux héritiers.