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Nº 52, abril de 2016
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Jurisprudencia
Resoluciones judiciales e-Dictum 52 Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija
1. Tribunal Suupremo
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2784/2013] DE 2
DE FEBRERO DE 2016 [Ponente: Xavier
O’Callaghan Muñoz]
Doctrina jurisprudencial sobre la distinción del error-vicio y el
error-obstativo: en el primero, aparece errónea la voluntad;
en el segundo, lo erróneo es la declaración, divergente con la
voluntad, de modo que falta el verdadero consentimiento, lo
que determina la inexistencia del negocio.
« […] La esencia de la quaestio iuris es, pues, si se trata de
error vicio, en cuyo caso la acción estaría caducada: posición
de la parte demandada y de la sentencia de primera
instancia; o si se trata de error obstativo, que da lugar a la
nulidad absoluta o, más precisa, inexistencia por falta de
consentimiento, posición de la parte demandante y de la
sentencia de segunda instancia.
2.- Sobre el primero es elocuente la sentencia del 21 mayo
2007:
“siendo el error vicio de la voluntad que da lugar a la
formación de la misma sobre la base de una creencia
inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la
voluntad declarada) e inexcusable (que no pudo ser evitado
mediante una diligencia media) lo contempla el artículo
1.266 y lo califica el 1.265 del Código civil como vicios del
consentimiento que da lugar a la anulabilidad del contrato
regulada en los artículos 1.300 y siguientes”.
Y sobre el error obstativo, es clara la sentencia de 22
diciembre 1999 que expresa:
“... El error obstativo es un caso de falta de coincidencia
entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la
característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como
consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el
negocio jurídico sea inexistente... artículo 1.266 se refiere al
error vicio y aquí nos hallamos ante un error obstativo; el
ámbito de esta norma lo concreta el artículo 1.300: sólo se
aplica al contrato que reúne todos los elementos
(consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquél en que ha
habido error en la voluntad (error vicio) y no error en la
declaración (error obstativo), aquél provoca la anulabilidad
(por el vicio), éste la inexistencia (por la falta de uno de los
elementos)”.
TERCERO.- 1.- El recurso por infracción procesal se funda en
el artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por
vulneración del derecho fundamental de la tutela judicial
efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución
Española por haberse dado error patente en la valoración
del informe de valoración de la Sociedad de Tasación S.A.
que, según el propio recurso, supuso la revocación de la
sentencia de primera instancia.
No es así y el motivo se desestima. Las sentencias de 8
marzo 2013, 16 marzo 2013 y 7 mayo 2013 han recordado
que el recurso por infracción procesal no incluye como
motivo la revisión de la valoración de la prueba, salvo el caso
del error patente, que es la existencia perfectamente
concretada de una equivocación clara, indiscutible y
manifiesta y que aparece sin duda alguna, sin que quepa
confundir con una valoración de la prueba practicada, de
acuerdo con sus intereses, como si de una tercera instancia
se tratara, lo que no cabe plantear en esta Sala: así,
sentencias de 25 junio 2010, 5 mayo 2011, 4 abril 2012, 6
mayo 2013, 24 octubre 2014.
No es el caso presente. El informe a que se refiere el motivo
no ha sido determinante de la resolución de la Audiencia
Provincial. Es cierto que en el comienzo de su fundamento
primero escribe que la adquisición de las fincas se adquirió
como «consecuencia de la información» pero no sólo la
prueba se basa en este informe de la «Sociedad de Tasación,
S.A.», sino que en este mismo fundamento, más adelante en
el antepenúltimo párrafo se concreta al error obstativo y no
se basa como determinante, en aquel informe.
Por tanto, el informe de la Sociedad Anónima lo tiene en
cuenta la sentencia de la Audiencia Provincial y no es
determinante de la resolución. Por ello, tampoco es
relevante que el informe parcial o total sea anterior o
posterior a la escritura de compraventa, siendo así que
declara probada la actuación de la entidad bancaria
(«confianza depositada en la información facilitada por el
vendedor», «datos suministrados equivocadamente»).
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En definitiva, la valoración del informe de la «Sociedad de
Tasación, S.A.» no es determinante y decisivo para la
consideración que finalmente lleva a la sentencia recurrida a
la estimación de la demanda, sino que es una más de las
razones tenidas en cuenta por la misma.
2.- En consecuencia, se desestima este motivo y, por ende,
el recurso por infracción procesal, con la consecuencia de la
condena en costas a la sociedad bancaria recurrente y a la
pérdida del depósito constituido.
CUARTO.- 1.- El recurso de casación, también con un solo
motivo, entra en el fondo de derecho material y, formulado
al amparo del artículo 1.266.1 del Código civil y de cierta
doctrina jurisprudencial, mantiene que se trata de un error
vicio que, en consecuencia, tiene caducada la acción, tal
como resolvió el Juzgado de 1ª Instancia.
Se ha expuesto con anterioridad la doctrina jurisprudencial
sobre la distinción del error-vicio y el error-obstativo. Se
puede precisar que en el error vicio aparece errónea la
voluntad y en el error obstativo, lo erróneo es la declaración,
divergente con la voluntad. En el primero se declara con una
voluntad equivocada (viciada) y en el segundo se quiere una
cosa y se declara otra, se declara lo que no se quiso.
Este es el caso presente, partiendo de los hechos probados.
La persona demandante, compradora, declara comprar unas
fincas, se le dice que son unas determinadas, se le exhibe un
plano catastral, recibe información de una entidad, y como
está probado ‘pensó equivocadamente' que compraba unas
parcelas que incluso visitó ‘motivo fundamental por el que
prestó su consentimiento' (también hecho declarado
probado); parcelas que estaban en determinado lugar,
próximo a otras de su propiedad.
Más tarde, celebrada la compraventa, comprueba que las
parcelas compradas y pagadas e identificadas en el Registro
de la Propiedad no se corresponden a las parcelas
catastrales que pertenecen a un tercero. Lo cual no es otra
cosa que declarar la compra de algo, pensando
equivocadamente que se trataba de un terreno y no era éste
sino otro distinto. La realidad del error obstativo es clara.
En el motivo de casación se citan como doctrina
jurisprudencial dos sentencias de esta Sala. La de 28
septiembre 1996 trata de un error vicio consistente en su
calificación urbanística pero no se trata de una declaración
divergente de su voluntad, sino de una voluntad ‘viciada' por
un error. La de 13 julio 2012 también califica el caso de error
vicio ‘una vez examinados los hechos probados'. Nada de
ello coincide con el caso de autos, a la vista de los hechos
probados en que la voluntad del demandante era una y la
declaración (compra unas parcelas que ni quiere ni le
interesan) fue otra. En definitiva, declaración distinta a la
querida, ‘falta de coincidencia entre voluntad y declaración'
dice la sentencia de 22 diciembre 1999.
2.- La consecuencia de ello es que falta el verdadero
consentimiento, elemento esencial del negocio jurídico
(artículo 1.261 del Código civil) lo que da lugar a la
inexistencia del mismo y, por ende, a la ausencia de la
posibilidad de prescripción y de caducidad, así lo dice
expresamente la citada sentencia de 22 diciembre 1999.
Todo ello, atemperado por los principios de responsabilidad
y confianza, y partiendo de que la discrepancia recaiga sobre
un objeto esencial.
En el presente caso, ciertamente el comprador tuvo el error
sobre la esencialidad del objeto (una finca por otra) y en la
confianza en la parte vendedora (nunca se ha mencionado
dolo) y sin falta alguna de su responsabilidad (que en nada
faltó a la diligencia)».
TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso
4066/2014] DE 3 DE FEBRERO DE 2016 [Ponente: Manuel
Vicente Garzón Herrero]
Sobre las notas características de la noción de empresario.-
La existencia de beneficios no es un presupuesto de la
actividad económica.
« […] Tres son las cuestiones de fondo que este recurso
plantea, pues no se discute la identidad esencial de los
supuestos de contraste, y que no concurren cuestiones
formales que podrían ser obstáculo para el análisis material
de las cuestiones litigiosas.
En primer lugar, si la existencia de beneficios es un
presupuesto de la actividad económica, de manera que su
no concurrencia excluya la calificación de «actividad
económica».
En segundo término, si la permanencia de una actividad
económica deficitaria durante siete años permite concluir
que desde el punto de vista de la racionalidad hay que
presumir que la actividad de estas características es
irracional.
Finalmente, si una actividad calificada de hobby puede ser
excluida, por este solo hecho, de lo que se consideran como
actividades económicas.
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Todo ello sin dejar de reconocer que el estudio conjunto de
los problemas mencionados podría ofrecer una solución
diferente a su análisis separado.
QUINTO.- Examen del alcance de la existencia de pérdidas
Es manifiesto que el artículo 25 de la Ley reguladora del IRPF
no supedita la existencia de actividad económica a la
obtención de ganancias o pérdidas en el ejercicio. El
precepto invocado únicamente condiciona la existencia de
actividad económica a la ordenación del trabajo y capital por
cuenta propia con la intención de intervenir en el mercado
de bienes y servicios.
Queda, por tanto, excluido que la obtención de pérdidas en
una actividad sea susceptible de eliminar, por sí misma, el
ejercicio de una actividad de económica.
SEXTO.- Sobre la relevancia de la persistencia de pérdidas
económicas en la calificación de actividad económica
No es dudoso, según lo razonado, que la concurrencia de
pérdidas no excluye la existencia de actividad económica.
La cuestión, ahora, es si la conclusión precedente puede
sostenerse cuando las mencionadas pérdidas resultan
mantenidas en diversos ejercicios.
Por lo pronto, habrá de entenderse, desde el estricto punto
de vista económico, y dado que los resultados económicos
no son un elemento condicionante de la existencia de
actividad económica, que la permanencia de estos durante
varios ejercicios es irrelevante para mantener la calificación
de «actividad económica» sujeta al régimen que para esta
clase de actividades establece la ley, puesto que la ley no
introduce esa circunstancia como elemento excluyente de la
actividad económica.
Es indudable, sin embargo, que si la esencia de toda
actividad económica es la obtención de beneficio, es
evidente que no puede sostenerse su existencia desde un
punto de vista racional, cuando las pérdidas son constantes
y mantenidas durante diversos ejercicios. Ahora bien, la
conclusión precedente requiere un análisis exhaustivo y
completo de la actividad que demuestre, tanto por los
medios, de todo orden utilizados, como por los fines
pretendidos, su irracionalidad. Este análisis no se ha
realizado ni por la Administración ni por la sala de instancia,
lo que comporta rechazar la irracionalidad pretendida, pues
las meras afirmaciones apodícticas sobre la concurrencia de
la irracionalidad no son de recibo. Conviene tener en cuenta
que las actividades cuestionadas, «hípica» y «forestal» no
producen beneficios inicialmente, lo que justificaría las
pérdidas de los ejercicios iniciales y exigiría un esfuerzo
probatorio superior al efectuado para demostrar su
concurrencia.
De otra parte, la irracionalidad en el comportamiento
humano, pese a las pérdidas, no se presume. Lo que se
presume es la racionalidad, y la afirmación de la
irracionalidad tiene que ser probada, mediante un
razonamiento completo y acabado de su concurrencia en el
ejercicio y desarrollo de la actividad económica examinada,
lo que en este caso no se ha hecho.
Es decir, la actividad económica de «hípica», aquí
cuestionada, no puede ser rechazada por la concurrencia de
pérdidas de manera continuada en diversos ejercicios.
Menos aún, si, como en este caso sucede, un órgano
jurisdiccional ha excluido con anterioridad el
pronunciamiento que la Administración y la sala de instancia
formulan.
SEPTIMO.- Sobre la calificación de «hobby» como elemento
excluyente de la actividad económica
En primer término, y prescindiendo de la admisión de este
concepto «hobby» en castellano, es indudable que una
actividad de «entretenimiento», pues hay que suponer que
esta es la calificación que traduce dicha expresión, no puede
ser excluida del ámbito de las actividades económicas por el
solo hecho de ser «entretenimiento». Prueba de ello es que
las actividades de «entretenimiento» cuando tiene
resultados positivos no son excluidas del ámbito de las
actividades económicas por la Administración. La mera
invocación, casi reproche, que se hace a la actividad como
de «entretenimiento» no justifica su exclusión del ámbito de
las actividades económicas.
OCTAVO.- Examen conjunto de los elementos analizados
separadamente
Resulta patente que el examen conjunto de los elementos
analizados de modo separado, en este litigio, no ofrece
resultados distintos cuando se efectúa conjuntamente.
No se ha hecho ningún esfuerzo analítico, probatorio y
lógico destinado a acreditar que las actividades examinadas
en estos autos no tengan naturaleza económica y sean
irracionales, pues la irracionalidad no resuelta de la mera
existencia de pérdidas, y tampoco puede excluirse
apriorísticamente la actividad que consista en
«entretenimiento» del ámbito de las actividades
económicas.
NOVENO.- Alcance del razonamiento precedente
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Lo hasta aquí expuesto es aplicable tanto a la actividad
«hípica» como a la «forestal» pues ambas tienen en común
que en un periodo inicial necesitan de inversiones
cuantiosas, cuyos resultados positivos puede retrasarse en el
tiempo, e, incluso no llegar a producirse, si median
circunstancias desfavorables.
La prueba de la «irracionalidad» de las explotaciones, o de
constituir un mero «entretenimiento», carente de finalidad
económica, requiere un análisis de los medios puestos para
la obtención de los fines pretendidos que acredite la
inadecuación de unos y otros de donde pueda inferirse su
irracionalidad. Tal prueba ha de ser completa y acabada, y
no un mero apriorismo que es lo que aquí sucede».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2363/2013] DE
25 DE FEBRERO DE 2016 [Ponente: Rafael
Sarazá Jimena]
Sociedades de capital: vulneración de las exigencias de la
buena fe en el ejercicio de la acción de impugnación de un
acuerdo social adoptado en cumplimiento de un pacto
parasocial suscrito por todos los socios: es contraria a la
buena fe la conducta del socio que participa en los negocios
jurídicos de los que resulta una determinada distribución de
las acciones y participaciones sociales y en los que se acordó
un determinado régimen para los derechos de voto
asociados a los títulos y, posteriormente, impugna los
acuerdos adoptados por la junta en la que se ejercieron los
derechos de voto conforme a lo convenido.
«Los antecedentes relevantes para la resolución del recurso,
tal como han sido fijados por la sentencia de la Audiencia
Provincial, son los siguientes:
i) CDC Hiacre, S.A. (en lo sucesivo, CDC Hiacre) tiene su
capital dividido en 10.000 acciones: - 260 acciones (el 2,6 %
del capital social) las posee la sociedad en autocartera. - D.
Cornelio es titular de 4.870 acciones (48,7 % del capital
social): de 4.037 acciones es pleno propietario; de las
restantes 833 acciones es nudo propietario y su padre D.
Isaac es usufructuario. - D. Eusebio es titular de otras 4.870
acciones (48,7 % del capital social): es pleno propietario de
4.036 acciones y nudo propietario de 834 acciones cuyo
usufructo ostenta su padre, D. Isaac. Mediante escritura de
compraventa de acciones, de 22 de noviembre de 2000, en
la que intervinieron D. Isaac, D. Cornelio y D. Eusebio, se
elevó a público el documento privado de 22 de julio de 1997,
por el que D. Isaac vendió a sus hijos la nuda propiedad de
las acciones de CDC Hiacre antes referidas (833 a su hijo
Cornelio y 834 a su hijo Eusebio). En la escritura, el vendedor
reconoce haber recibido el precio de la venta. El contrato
privado de 22 de julio de 1997 se incorpora a la escritura. El
pacto contractual que interesa en este litigio es el sexto,
"Usufructo", que dice textualmente: «Don. Isaac como
transmitente de la nuda propiedad de las acciones descritas
se reserva el derecho de usufructo vitalicio de las mismas y
tendrá todos los derechos inherentes a la condición de socio,
especialmente derecho al voto, derecho a beneficios y los
demás reconocidos por la Ley». Los estatutos de CDC Hiacre
no contienen, antes ni después del contrato referido,
ninguna previsión sobre atribución del ejercicio de los
derechos políticos al usufructuario de las acciones en lugar
de al nudo propietario. Es decir, el pacto parasocial entre los
Sres. D. Isaac, D. Cornelio y D. Eusebio no se llevó a los
estatutos de la sociedad.
ii) Inverdelval, S.L. (en lo sucesivo, Inverdelval) tiene su
capital dividido en 49.900 participaciones: - D. Cornelio es
titular del 50 % del capital social: 16.633 participaciones de
las que es pleno propietario y 8.317 participaciones de las
que es nudo propietario y su padre, D. Isaac, usufructuario. -
D. Eusebio es titular del 50 % restante del capital social:
16.633 participaciones de las que es pleno propietario y
8.317 participaciones de las que es nudo propietario y su
padre, D. Isaac, usufructuario. Mediante escritura de
compraventa de participaciones, de 10 de mayo de 2001, en
la que intervinieron D. Isaac, D. Cornelio y D. Eusebio, como
únicos socios de Inverdelval, D. Isaac vendió a su hijo
Cornelio la nuda propiedad de 8.317 participaciones sociales
y a su hijo Eusebio la nuda propiedad de sus otras 8.317
participaciones en la sociedad. El pacto V de la escritura dice
literalmente: «D. Isaac, como transmitente de la nuda
propiedad de las participaciones sociales descritas se reserva
el derecho de usufructo vitalicio de las mismas y tendrá
todos los derechos inherentes a la condición de socio,
especialmente el derecho al voto, derecho a beneficios y los
demás reconocidos por la Ley». Los estatutos de Inverdelval
se refieren expresamente a los derechos de usufructuario y
nudo propietario. El artículo 10 de los estatutos vigentes en
junio de 2010, dice: «En caso de usufructo de
participaciones, la cualidad de socio reside en el nudo
propietario, pero el usufructuario tendrá derecho en todo
caso a los dividendos acordados por la Sociedad durante el
usufructo». El pacto parasocial entre los Sres. Isaac, Cornelio
y Eusebio, contenido en el acto de transmisión de las
participaciones, no se llevó a los estatutos de la sociedad.
iii) En el marco de distribución de capital descrito y en un
contexto de enfrentamiento de las posiciones de los socios
D. Cornelio y D. Eusebio sobre la gestión de las sociedades -
al tiempo de las juntas impugnadas, CDC Hiacre tenía un
consejo de administración integrado por D. Cornelio, D.
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Eusebio y D. Isaac, éste último presidente; Inverdelval estaba
administrada por esas mismas tres personas como
administradores mancomunados-, tuvieron lugar las juntas
generales objeto del juicio, de 28 de junio de 2010. En las
juntas de las dos sociedades votó Don. Isaac, por medio del
representante que había nombrado. En CDC Hiacre, todos
los acuerdos sometidos a votación (cese de administradores;
cambio del sistema de administración; nombramiento de
administradores y, en su caso, administradores suplentes;
modificaciones estatutarias correspondientes; aprobación
de las cuentas anuales del ejercicio 2009; aprobación de la
aplicación del resultado del ejercicio 2009; aprobación de la
gestión del órgano de administración sobre el ejercicio 2009
y delegación de facultades para formalizar acuerdos) fueron
aprobados con el voto a favor del 57,03 % del capital social
(correspondiente a D. Isaac y D. Eusebio) y el voto en contra
del 40,37 % (D. Cornelio). En Inverdelval, los acuerdos
sometidos a votación (cese de administradores; cambio del
sistema de administración; nombramiento de
administradores titulares; cambio de domicilio social;
modificaciones estatutarias correspondientes; aprobación
de las cuentas anuales del ejercicio 2009; aprobación de la
aplicación del resultado del ejercicio 2009; aprobación de la
gestión del órgano de administración sobre el ejercicio 2009
y delegación de facultades para formalizar acuerdos) fueron
también aprobados con el voto a favor del 66,66 % del
capital social (correspondiente a D. Isaac y D. Eusebio) y el
voto en contra del 33,34 % (D. Cornelio).
2.- D. Cornelio interpuso una demanda contra las sociedades
CDC Hiacre e Inverdelval en la que impugnó los acuerdos
adoptados en la junta general de accionistas de CDC Hiacre
celebrada el 28 de junio de 2010 y los acuerdos adoptados
en la junta general de socios de Inverdelval celebrada el
mismo día. Fundaba las impugnaciones en el hecho de que,
para aprobar los acuerdos, ejercieron el derecho de voto no
solo los socios D. Cornelio y D. Eusebio, sino también D.,
Isaac, en calidad de usufructuario de un número
determinado de acciones de CDC Hiacre y de participaciones
de Inverdelval, de las cuales eran nudos propietarios sus
hijos, los Sres. Cornelio y Eusebio. Según el demandante, se
vulneraron el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas (LSA) y el artículo 36 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), aplicables
por razón de la fecha en que se adoptaron los acuerdos,
conforme a los cuales, en caso de usufructo de las acciones y
de las participaciones, según el tipo de sociedad, y salvo
disposición contraria de los estatutos, el ejercicio del
derecho de voto corresponde al nudo propietario.
3.- El Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que estimó la
demanda de impugnación de los acuerdos, en los términos y
por los motivos formulados por el demandante.
4.- CDC Hiacre, S.A. e Inverdelval, S.L., así como el socio D.
Eusebio, que intervino voluntariamente en el proceso,
apelaron la sentencia. La Audiencia Provincial dictó
sentencia en la que estimó el recurso y, consiguientemente,
revocó la sentencia del Juzgado Mercantil y desestimó la
demanda. Las razones se contienen fundamentalmente en
los fundamentos décimo y undécimo de la sentencia. La
Audiencia afirma que conforme a una jurisprudencia
consolidada, la mera infracción de un convenio parasocial no
bastaría, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social,
pues el éxito de la impugnación dependería de que los
acuerdos fuesen contrarios a la ley o a los estatutos o
lesionasen, en beneficio de uno o varios socios o de terceros,
los intereses de la sociedad. Pero en el caso objeto del
recurso no se trata de que un socio impugne los acuerdos
porque no respetan los pactos parasociales respecto de los
cuales la sociedad es tercera. Se trata de una situación
distinta, inversa. El socio D. Cornelio, en su demanda,
combate precisamente que se haya cumplido lo estipulado
en el pacto parasocial que le vincula y cuya validez y eficacia
no cuestiona. Impugna que, en un ámbito societario
plenamente coincidente con el del pacto parasocial,
integrados uno y otro exactamente por las mismas personas
(el padre, Isaac, y los hijos, Cornelio y Eusebio), se haya
reconocido al usufructuario el derecho al voto, ese derecho
que las tres personas citadas reservaron especialmente a D.
Isaac en los tres contratos suscritos al efecto. Mediante la
impugnación se solicita directamente el incumplimiento del
pacto parasocial sin otra razón que la estrictamente formal
de su carácter no estatutario. Que las reglas estatutarias,
anteriores a los pactos parasociales, no hayan sido
modificadas en este punto, no puede interpretarse, según la
Audiencia, como una decisión de privar de eficacia a esos
pactos o de dejar su cumplimiento al arbitrio de alguno de
los contratantes. Por principio, ha de entenderse que las
cláusulas de los contratos están destinadas a producir
efectos, no a crear apariencias falsas o situaciones absurdas.
La voluntad de reserva del derecho de voto al usufructuario
consta de manera clara y constante en este caso y el
demandante no aporta ningún argumento en sentido
contrario, de modo que la Audiencia se inclina más bien por
atribuir la no incorporación a los estatutos al contexto de
confianza entre el padre y sus dos hijos. El demandante no
cuestiona la validez y la eficacia de los pactos parasociales,
eso sí, en la esfera interna de los socios firmantes. Sin
embargo, ambas esferas coinciden en el caso.
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La Audiencia considera que el demandante ejercita la acción
de impugnación de forma contraria a las exigencias de la
buena fe (artículo 7 del Código Civil, artículo 11 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y artículo 247 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) e incurre en abuso de derecho (artículo
7.2 del Código Civil). La distinción entre la esfera societaria y
la contractual, impecable en abstracto, no responde a la
realidad en el caso enjuiciado, atendidas sus características
específicas, y sirve de instrumento para impedir el
cumplimiento del pacto que vincula al demandante. La
Audiencia rechaza, por contraria a la economía procesal y a
las exigencias de eficacia, la solución propuesta de que,
terminado este juicio con la anulación de los acuerdos por
haber votado el usufructuario, deba acudirse a un nuevo
juicio en que se imponga al hoy demandante el deber de
respetar el derecho de voto del nudo propietario. El pacto
parasocial, cuya validez no se cuestiona en ningún
momento, se cumplió pese a la voluntad incumplidora del
demandante. Lo que se pretende con la demanda es revertir
esa situación bajo el pretexto de una infracción estatutaria.
Por tales razones, la Audiencia estimó el recurso de
apelación, revocó la sentencia del Juzgado Mercantil y
desestimó la demanda.
5.- El demandante ha interpuesto recurso extraordinario por
infracción procesal y recurso de casación contra dicha
sentencia. […]
Recurso de casación.
OCTAVO.- Formulación del primer motivo del recurso de
casación.
1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza con
el siguiente epígrafe:
«Interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a
la doctrina jurisprudencial relativa la infracción de normas
imperativas, por infracción del art. 6.3 del Código Civil en
relación con el art. 115.1 de la derogada Ley de Sociedades
Anónimas de 1989 y 56 de la también derogada Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con los
arts. 67.1 y 48 LSA 1989 y 36 LSRL por inaplicación».
2.- En el desarrollo del motivo, el recurrente alega que se
infringen, por no aplicarlas, las normas de las leyes
societarias que reconocen al nudo propietario la condición
de socio y el ejercicio del derecho de voto y obligan al
usufructuario a facilitar al nudo propietario el ejercicio de
este derecho. El recurrente, alega, no impugna de forma
directa ningún pacto parasocial sino que se limita a seguir el
mandato legal de los preceptos legales que se estiman
infringidos, y actúa así porque en realidad D. Isaac jamás
ejerció su derecho de voto contenido en el pacto
fundacional del usufructo. Según el recurrente, la sentencia
de la Audiencia Provincial habría infringido también el art.
6.3 del Código Civil que establece la nulidad de las normas
imperativas, como es el caso del art. 67.1 LSA , que obliga al
usufructuario a facilitar al nudo propietario el ejercicio del
derecho.
NOVENO.- Decisión de la Sala. Vulneración de las exigencias
de la buena fe en el ejercicio de la acción de impugnación de
un acuerdo social adoptado en cumplimiento de un pacto
parasocial suscrito por todos los socios.
1.- Las sentencias de esta Sala 128/2009 y 138/2009, ambas
de 6 de marzo, definieron los pactos parasociales como
aquellos pactos mediante los cuales los socios pretenden
regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la
relación jurídica societaria sin utilizar los cauces
específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos.
Como declaran esta sentencias, diversos preceptos de
nuestro ordenamiento jurídico hacen referencia a estos
pactos, en lo que aquí interesa, los arts. 7.1 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto
Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre) y 11, apartado
2, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, que eran los que estaban en vigor
cuando sucedieron los hechos enjuiciados. Actualmente, es
el art. 29 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital el que, bajo el título «pactos reservados» recoge el
texto de los preceptos antes mencionados, que es el
siguiente: «Los pactos que se mantengan reservados entre
los socios no serán oponibles a la sociedad».
2.- El art. 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio
de 1951 declaraba la nulidad de este tipo de pactos. Este
régimen legal cambió con el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y con la Ley
2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad
Limitada que, al igual que hace el actual Texto Refundido de
la Ley de Sociedades de Capital, no prevé su nulidad sino su
inoponibilidad a la sociedad. Las sentencias citadas parten
de la validez de tales pactos. La posterior sentencia
616/2012, de 23 de octubre, afirma que estos pactos, en lo
referente a su validez, «no están constreñidos por los límites
que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las
reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad- sino a los
límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil». Pero el
problema que se plantea con más frecuencia no es el de su
validez sino el de su eficacia cuando tales pactos no se
trasponen a los estatutos sociales. El conflicto surge por la
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existencia de dos regulaciones contradictorias, la que resulta
de los estatutos (o de las previsiones legales para el caso de
ausencia de previsión estatutaria específica) y la establecida
en los pactos parasociales, no traspuestos a los estatutos,
ambas válidas y eficaces. Los problemas derivados de esta
contrariedad resultan más acusados cuando el pacto
parasocial ha sido adoptado por todos los socios que lo
siguen siendo cuando se plantea el conflicto. Es el
denominado "pacto omnilateral".
3.- Cuando se ha pretendido impugnar un acuerdo social,
adoptado por la junta de socios o por el consejo de
administración, por la exclusiva razón de que es contrario a
lo establecido en un pacto parasocial, esta Sala ha
desestimado la impugnación. La sentencia 138/2009, de 6 de
marzo, resolvió esta cuestión declarando lo siguiente: «Sin
embargo, no se trata de determinar si el litigioso convenio,
al que llegaron los socios fuera de los cauces establecidos en
la legislación societaria y en los estatutos, fue válido ni
cuáles serían las consecuencias que de su alegado
incumplimiento se pudieran derivar para quienes lo
hubieran incumplido. Lo que el recurso plantea es la
necesidad de decidir si el acuerdo adoptado en el seno del
órgano social puede ser declarado nulo o anulado por
contravenir, si es que lo hace, lo pactado por los socios en
aquella ocasión. Y la respuesta debe ser negativa a la vista
de los términos en que está redactado el artículo 115.1 del
referido Real Decreto 1.564/1.989 - aplicable a las
sociedades de responsabilidad limitada por virtud de lo
dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2/1.995 -, ya que
condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos
sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o
lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de
terceros, los intereses de la sociedad. »Consecuentemente,
la mera infracción del convenio parasocial de que se trata no
basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado -
sentencias de 10 de diciembre de 2.008 y 2 de marzo de
2.009 -». En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias
1136/2008, de 10 de diciembre, 128/2009, de 6 de marzo, y
131/2009, de 5 de marzo: en el régimen del art. 115 de la
Ley de Sociedades Anónimas, aplicable también a este litigio,
la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí
sola, para la anulación de un acuerdo social. Para estimar la
impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este
infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o
que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o
de terceros, los intereses de la sociedad.
4.- Ciertamente, algunas sentencias anteriores tuvieron en
cuenta las particularidades que presentaba el caso
enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que
sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas
concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que
repugne al más elemental sentido jurídico. Estos
mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -
actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho)
no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que ha
de atenderse a la función que desempeñan en el
ordenamiento jurídico.
5.- El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la
impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un
pacto parasocial, como sucedía en las sentencias a que se ha
hecho referencia. Se trata, como razona la sentencia
recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los
acuerdos sociales se dio cumplimiento al acuerdo parasocial
omnilateral, consistente en que D. Isaac , al transmitir a sus
hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus
participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el
usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho
de voto derivado de dichas acciones y participaciones
sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los
acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac . El
demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales
pactos parasociales, en los que son parte todos los que
entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de
las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre
parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se
adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos
pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto
del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos
sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus
estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de
participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho
de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la
sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen
previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el
entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1
TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de
previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto
corresponde al nudo propietario.
6.- La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda
porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde
con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el
caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio del
derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y
participaciones sociales. La Audiencia se ha enfrentado con
el problema de la contrariedad entre la regulación contenida
en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha
tomado en consideración las circunstancias concurrentes. Y
ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales
formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la
buena fe e incurre en abuso de derecho.
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7.- El demandante no ha cuestionado la validez y eficacia del
pacto parasocial, perfectamente lícito, si bien considera que
esa eficacia debe articularse a través de una reclamación
entre los contratantes basada en la vinculación negocial
existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene
efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de
naturaleza societaria como es el de impugnación de
acuerdos sociales.
8.- El demandante, como el resto de las personas que como
propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios
ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de
una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que
obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de
determinadas acciones y participaciones sociales que hasta
ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una
contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas
condiciones relativas a la relación jurídico-societaria:
mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la
nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la
particularidad de que este se reservaba el derecho de voto.
Tal previsión se revela de especial interés puesto que como
consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban
titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones
sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de
voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones
cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar
situaciones de bloqueo como la que efectivamente se
produjo.
9.- En esas circunstancias, ha de entenderse que la
impugnación formulada por el demandante es
efectivamente contraria a la buena fe (art. 7.1 del Código
Civil) y, como tal, no puede ser estimada. Infringe las
exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio
que ha prestado su consentimiento en unos negocios
jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de
las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo
ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de
determinadas acciones y participaciones sociales) y en los
que se acordó un determinado régimen para los derechos de
voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución
al usufructuario de las acciones y participaciones sociales
transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales
aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos
de voto conforme a lo convenido. Quienes, junto con el
demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral
y constituyen el único sustrato personal de las sociedades,
podían confiar legítimamente en que la conducta del
demandante se ajustara a la reglamentación establecida en
el pacto parasocial. Lo expuesto determina que el motivo
deba ser desestimado dado que los razonamientos
contenidos en la sentencia de la Audiencia Provincial,
reproducidos en lo sustancial en el primer fundamento de
derecho de esta resolución, son correctos.
DÉCIMO.- Formulación del motivo segundo del recurso de
casación.
1.- El segundo motivo se encabeza con el siguiente título:
«Interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a
la doctrina jurisprudencial relativa al ejercicio de los
derechos conforme a las exigencias de la buena fe,
estimándose infringido el art. 7.1 del Código Civil por
indebida aplicación».
2.- El recurrente desarrolla el motivo afirmando que la tesis
de la Audiencia Provincial parte de que tras la firma de los
títulos constitutivos del usufructo D. Isaac ejercitó de forma
pacífica su derecho de voto, pero ese hecho, afirma el
recurrente, en absoluto ha quedado probado. Por el
contrario, D. Isaac no ejercitó el derecho de voto desde la
constitución del usufructo y generó de este modo en el
demandante una confianza en ese actuar coherente y
prolongado en el tiempo.
UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala. La buena fe y los pactos
parasociales.
1.- El desarrollo del motivo tergiversa el contenido de la
sentencia de la Audiencia Provincial. Lo que determina,
según la Audiencia, que la impugnación de los acuerdos por
el demandante sea contraria a la buena fe no es que tras la
firma de los títulos constitutivos del usufructo D. Isaac
hubiera ejercitado de forma pacífica su derecho de voto,
afirmación que la Audiencia no realiza en ningún momento.
Lo tomado en consideración por la Audiencia es que la
conducta del demandante es contraria a la obligación que
asumió en los pactos parasociales concertados con su padre
y su hermano, cuya validez no es cuestionada. Por otra
parte, que D. Isaac hubiera ejercitado o no su derecho de
voto en las juntas de las sociedades resulta irrelevante a
estos efectos, teniendo en cuenta el carácter familiar de las
mismas y teniendo en cuenta que la reserva del derecho de
voto a D. Isaac , padre de los dos únicos socios, sobre las
acciones y participaciones sociales cuya titularidad les
transmitió, reservándose el usufructo, cobraba sentido en el
momento en que se produjera una situación de bloqueo por
el enfrentamiento entre sus hijos.
2.- Aunque la jurisprudencia de esta Sala, como se ha visto al
resolver el motivo anterior, haya afirmado que los pactos
parasociales no pueden servir como fundamento exclusivo
de una impugnación de los acuerdos sociales adoptados en
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contradicción con tales pactos, cuando la situación es la
inversa, esto es, cuando el acuerdo social ha dado
cumplimiento al pacto parasocial, la intervención del socio
en dicho pacto puede servir, junto con los demás datos
concurrentes, como criterio para enjuiciar si la actuación del
socio que impugna el acuerdo social respeta las exigencias
de la buena fe. Y eso es lo que ha hecho la Audiencia en la
sentencia recurrida. Por tanto, el motivo debe ser
desestimado. […]».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 312/2014] DE 3
DE MARZO DE 2016 [Ponente: Javier O’Callaghan
Muñoz]
Obligaciones y contratos: cláusula penal. Moderación de la
cláusula penal aunque estaba prevista para un supuesto de
incumplimiento parcial al tratarse de una verdadera
«cláusula de comiso», que incurre en un claro exceso pues,
cualquiera que sea la cantidad satisfecha por el deudor, en el
momento en que deja de pagar un plazo pierde la totalidad
de lo entregado.
«Los antecedentes fácticos y jurídicos del proceso, hoy en
trámite de casación, parten del contrato de compraventa de
cosa futura, una determinada vivienda por un precio cierto,
de 11 agosto 2006, aunque a casación ha llegado tan sólo la
cuestión de la moderación de la cláusula penal. El
comprador, D. Máximo formuló demanda contra la
vendedora Prosavi Promociones y Explotaciones
Inmobiliarias, S.L. interesando la resolución por
incumplimiento de ésta de la obligación de terminación y
entrega de la vivienda en la fecha pactada y en
cumplimiento del aval que exige la ley. A su vez, la
demandada Prosavi Promociones y Explotaciones
Inmobiliarias, S.L. se opuso a la demanda y formuló
reconvención interesando asimismo que se declare la
resolución a la que había requerido al comprador y declare a
los demandados responsables de los daños y perjuicios
causados a la misma como consecuencia de la falta de pago
del precio pactado, concretando la suma de 172.393,05 €,
declarando igualmente su derecho a retener y hacer suya
dicha suma.
2.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Marbella dictó
sentencia en fecha 11 marzo 2011 desestimando la
demanda formulada por el comprador y estimando la
reconvención de la sociedad vendedora, declaró resuelto el
contrato de compraventa y condenó al comprador, Sr.
Máximo, reconvenido, a la pérdida de la suma entregada a
cuenta del precio -172.393,05 €- que la sociedad vendedora
tiene derecho a retener. La Audiencia Provincial, Sección 6ª,
de Málaga, en sentencia de 4 octubre 2013, revocó la
anterior y moderó la cláusula penal condenando a la
vendedora Prosavi Promociones y Explotaciones
Inmobiliarias, S.L. a abonar (rectius, devolver) al comprador,
Sr. Máximo, la cantidad de 112.056,05 €.
3.- La cláusula penal cuya moderación se plantea en
casación, se halla en la estipulación quinta del contrato de
compraventa de 11 agosto 2006, cuyo texto literal de su
primer párrafo es el siguiente: «La presente compraventa
queda sometida a condición resolutoria para el supuesto
impago en las fechas pactadas de algunas de las cantidades
de precio aplazado, lo que es considerado expresamente por
las partes como condición esencial del contrato. En
consecuencia, si el comprador no satisface el precio
aplazado en la forma y plazos estipulados, la vendedora
quedará facultada para considerar automáticamente
resuelta la presente compraventa y sin efecto alguno, sin
necesidad de declaración judicial, mediante simple
comunicación escrita al adquirente, con pérdida para el
comprador de las cantidades entregadas hasta entonces, en
concepto de cláusula penal». Efectivamente, es hecho
probado que el comprador no compareció en la notaría ni
pagó el precio aplazado. En la instancia se ha acordado la
resolución, conforme con ambas partes y lo discutido en
casación tan sólo es la moderación de la cláusula penal, que
se ha planteado como único motivo del recurso de casación
que ha formulado Prosavi.
SEGUNDO.- 1.- El recurso de casación que ha formulado
Prosavi se concreta a la infracción del artículo 1154 del
Código civil y en la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla,
en el sentido de que no puede aplicarse la moderación que
contempla esta norma si la cláusula penal está prevista para
un determinado incumplimiento parcial; cita numerosas
sentencias de esta Sala que así lo expresan (así, sentencias
de 1 octubre 2010, 11 noviembre 2014). La sentencia de 2
julio 2010 se refiere a esta cláusula, diciendo: «Cláusula
penal consiste en "otro tanto en concepto de daños y
perjuicios" y tiene la función liquidadora propia de la misma
y que expresa el primer párrafo del artículo 1152 del Código
civil y, como dicen las sentencias de 26 de marzo de 2009 y
10 de diciembre de 2009, la pena convencional prevista en la
cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y
perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin
que sea precisa la prueba de los mismos». Y esta sentencia
añade: «La modificación judicial de la pena en caso de
incumplimiento parcial, que prevén el artículo 1154 del
Código civil como modificación equitativa, reducción de la
pena, según las circunstancias de cada caso y que tanta
jurisprudencia ha producido: sentencias de 7 de febrero de
2002, 20 de junio de 2007 y 4 de octubre de 2007. En
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principio, no es revisable en casación, salvo casos un tanto
excepcionales». Modificación que, según el mismo artículo
1154 se hará equitativamente, de acuerdo con el criterio
judicial discrecional y las circunstancias de cada caso:
sentencias del 28 febrero 2001, 7 febrero 2002, que
destacan la equidad en su aplicación.
2.- En el presente caso, se ha producido, como dice la
sentencia recurrida, un pago parcial de lo debido, objetivo e
indiscutible. El pago del precio objeto de la compraventa se
pagó una parte (importante) y sólo el resto quedó impagado.
Ciertamente el pacto contractual -estipulación quinta- se
refiere al impago del «precio aplazado» y la cláusula impone
la pérdida «de las cantidades entregadas hasta entonces»,
pero objetivamente sigue siendo cierto que el pago del
precio se hizo parcialmente; no hay un impago por entero.
Ese argumento ha sido básico para la moderación que ha
realizado la sentencia recurrida, que hace referencia a la
sentencia de 10 marzo 2009, que dice: «Esta Sala ha
reiterado que el uso de la facultad moderadora establecida
en el artículo 1154 del Código Civil así como la decisión
sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son
facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía
casacional cuando se basan en una valoración lógica y
racional asentada en bases fácticas incontrovertibles
(sentencias de 25 junio 1964, 6 marzo 1991, 13 julio 1999,
28 febrero 2001, 8 noviembre 2002, 17 junio 2004, 12 y 20
diciembre 2006, y 14 mayo 2008, entre otras). Dicha revisión
casacional procede, sin embargo, en los supuestos en que lo
denunciado es que tal moderación se ha producido pese a
no concurrir las condiciones legalmente exigidas para ello,
esto es que «la obligación principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor», pues si se trata de
una obligación totalmente incumplida no cabe la
moderación en cuanto la facultad concedida a los tribunales
no tiene por finalidad corregir la gravedad de la pena
convencionalmente establecida, como destaca la sentencia
de 20 diciembre 2006 al señalar cómo la doctrina ha
afirmado que «la finalidad del precepto no reside en si se
debe rebajar equitativamente una pena excesivamente
elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el
caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función
de esta hipótesis».
3.- La estipulación que establece la cláusula penal es una
verdadera «cláusula de comiso», que, aunque no se haya
declarado abusiva, es un claro exceso en el sentido de que
cuanto más haya pagado el deudor (comprador en el
presente caso) en el momento en que deja de pagar un
plazo, pierde las cantidades que haya entregado. Al efecto,
dice la sentencia de 4 octubre 2007: «Es cierto que en el
referido contrato se estableció una cláusula según la cual "el
retraso de más de tres meses en el cumplimiento de
cualquier obligación de las que corresponden al comprador,
produce de pleno derecho la resolución de este contrato,
quedando las cantidades hasta entonces satisfechas a favor
de la entidad vendedora, como indemnización de perjuicios
producidos" (condición general segunda, párrafo primero),
no obstante lo cual la solución adoptada por la sentencia
recurrida no viola lo dispuesto en los indicados artículos ya
que, por un lado, no se niega efecto o valor vinculante a lo
establecido por la mencionada cláusula según lo dispuesto
por el artículo 1.091 del Código Civil , en cuanto se hace
aplicación de la misma a efectos de decretar la resolución
contractual por incumplimiento de los compradores, ni se
niega que las partes contratantes estuvieran facultadas para
incorporar al contrato la cláusula en la forma en que lo
hicieron en uso de la facultad prevista en el artículo 1.255
del mismo código, con independencia de que como efectos
de la misma no se reconozcan los pretendidos por la parte
recurrente». A mayor abundamiento resulta sorprendente la
desproporción entre la cláusula que se aplica al
incumplimiento por el comprador y la que se aplica en la
misma estipulación al incumplimiento del vendedor.
4.- A todo lo anterior, se suma que la parte vendedora, la
promotora recurrente, no ha aludido ni intentado la prueba
de los daños sufridos. Ciertamente, la función liquidadora de
la cláusula penal es reconocida unánimemente (sentencias
de 10 diciembre 2009, 10 noviembre 2010, 21 febrero 2012),
pero en el presente caso en que es discutida su aplicación y
constituye un motivo, el único, de casación, no se ha
vislumbrado siquiera un posible perjuicio acreditado por
parte de la vendedora. Lo cual se enlaza con el argumento
esgrimido por la sentencia recurrida de que tampoco la
vendedora ha cumplido escrupulosamente su obligación de
entrega en tiempo y forma; dice literalmente: «Cabe su
valoración a la obra de obtener un juicio de equidad sobre la
exigencia al deudor de cumplimiento de la pena
convencionalmente establecida, en base a la necesidad de
atribuir algún efecto a tales incumplimientos parciales que,
en caso de aplicación íntegra de la pena, quedarían sin
sanción jurídica alguna, criterio de equidad que se encuentra
presente en la propia dicción del artículo 1154 del Código
civil en relación con el artículo 3. 2 del mismo código, viene
en cierto modo a compensar los efectos del incumplimiento
de la parte demandada, se determinan la aplicación de la
cláusula penal, con los incumplimientos parciales atribuidos
a la parte actora, para en definitiva llevar a cabo la
moderación de la pena».
5.- Finalmente y a mayor abundamiento de todo lo
expuesto, que justifica la moderación de la cláusula penal
acordada por la sentencia recurrida, no es baldío recordar
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que la jurisprudencia ha sido reiterada en orden a que la
moderación en la cláusula penal es «una facultad de los
juzgadores de instancia» (sentencia de 9 octubre 2000),
basándose en la equidad (sentencias de 28 febrero 2001, 7
febrero 2002), «facultad moderadora...son facultades que
no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional
(sentencia de 10 marzo 2009 con cita de numerosas
anteriores)».
TERCERO.- 1.- Por todas las razones expuestas, se mantiene
la moderación de la cláusula penal acordada por la sentencia
recurrida, hasta tal punto que la sociedad recurrente, la
vendedora, promotora, Prosavi, debe reintegrar al
comprador, Sr. Máximo, la cantidad que señala el fallo de tal
sentencia, sin aplicar automática y exageradamente la
mencionada «cláusula de comiso», verdadero abuso que
esta Sala no debe amparar».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2467/2013] DE 4
DE MARZO DE 2016 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
Concurso de acreedores.- La masa pasiva: subordinación de
créditos de personas especialmente relacionadas con el
deudor persona jurídica. El momento relevante para
determinar la condición de persona especialmente
relacionada de una sociedad del mismo grupo que la
concursada es el momento de nacimiento del crédito. A estos
efectos la noción de grupo se funda en el control, directo o
indirecto, de una sociedad sobre otra u otras.
«Para la resolución del presente recurso debemos partir de
la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
i) La sociedad Promoción Inmobiliaria Edificarte, S.A. fue
declarada en concurso de acreedores el 18 de julio de 2011.
ii) Con anterioridad a febrero de 2009, Al Andalus
Inmobiliario, S.A.U. (luego, Cajasol Inversiones Inmobiliarias,
S.A.U.) era socia de Promoción Inmobiliaria Edificarte, S.A.,
con una participación en el capital social del 40%.
Cajasol era socia única de Corporación Empresarial Cajasol,
S.A.U., que a su vez era socia única de Al Andalus
Inmobiliario, S.A.U.
En febrero de 2009, Al Andalus Inmobiliario, S.A.U.
incrementó su participación en Promoción Inmobiliaria
Edificarte, S.A., y pasó a ser titular de acciones que
representaban el 65% del capital social.
iii) Con posterioridad, Cajasol fue absorbida por Banca
Cívica, S.A., y luego ésta lo fue por Caixabank, S.A.
iv) La administración concursal de Promoción Inmobiliaria
Edificarte, S.A., clasificó el crédito de Banca Cívica, que
ascendía a 49.047.444,75 euros, como crédito subordinado
por tener la acreedora la condición de persona
especialmente relacionada con el deudor, en la medida en
que formaba parte del mismo grupo.
v) Banca Cívica impugnó esta clasificación por entender que
no concurría razón alguna para la subordinación, y por lo
tanto que los créditos debían clasificarse de acuerdo con sus
respectivas naturalezas: 23.746.005,20 euros como crédito
con privilegio especial, por estar garantizado con hipoteca;
253.995 euros como crédito contingente con privilegio
especial; 20.511.915 euros como crédito ordinario, por no
estar garantizado por la hipoteca; y 4.529.437,54 euros,
como crédito subordinado, por tratarse de comisiones e
intereses ordinarios en la cuenta de crédito.
vi) El nacimiento de estos créditos, cuya existencia no se
discute y sí su clasificación como subordinados, según los
tribunales de instancia fue con posterioridad a febrero de
2009.
2. Para determinar si los créditos de Banca Cívica
(actualmente, Caixabank) tenían la consideración de
subordinados por ser esta entidad una persona
especialmente relacionada con la deudora concursada, el
juzgado mercantil partió de que la norma aplicable era el
artículo 93.2.3º de la Ley Concursal, en la redacción dada por
el RDL 3/2009, de 27 de marzo, conforme al cual «(s)e
consideran personas especialmente relacionadas con el
concursado persona jurídica: […] 3.º Las sociedades que
formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en
concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas
condiciones que en el número 1.º de este apartado». Pero el
juzgado mercantil lo interpreta de forma distinta a como lo
hace Banca Cívica. Entiende que la condición de sociedad del
grupo debe tenerse en consideración al tiempo de la
declaración de concurso y no en el momento del nacimiento
del crédito, pues la remisión del ordinal 3º del artículo 93.2
de la Ley Concursal al ordinal 1º lo es únicamente respecto
de los socios y no de las sociedades del grupo.
De tal forma que, como al tiempo de la declaración de
concurso Banca Cívica controlaba indirectamente, a través
de otras dos sociedades, el 65% del capital social de la
concursada, debía subordinarse su crédito, conforme al
artículo 93.2.3º. A mayor abundamiento, el juzgado razona
que, en todo caso, los créditos reclamados eran posteriores
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Nº 52, abril de 2016
12
a abril de 2009, de tal forma que, aunque se aplicara la
interpretación pretendida por Banca Cívica, al tiempo del
nacimiento de los créditos esta entidad ya tenía el 65% del
capital de la concursada, por lo que no habría duda del
control que ejercía sobre la sociedad concursada y por ello
de su condición de persona especialmente relacionada con
el deudor.
3. La Audiencia desestima el recurso del banco y confirma el
criterio del juzgado. Ratifica la interpretación del artículo
93.2.3º, en el sentido de que la condición de sociedad del
mismo grupo que la concursada debía darse al tiempo de la
declaración de concurso y no al nacimiento del crédito:
«(L)o decisivo para la subordinación del crédito, como
resulta del tenor literal del artículo 93.2.3º de la Ley
Concursal, es la existencia de esa situación al tiempo de la
declaración de concurso, lo que supone una situación
privilegiada, la posibilidad de haber tenido acceso a la
información económica de la concursada y el potencial uso
de esa información de cara al concurso».
Pero aun cuando se entendiera lo contrario, que la condición
de sociedad del mismo grupo debía darse al tiempo de
nacimiento del crédito, la Audiencia razona que también
concurría en este caso:
«Con anterioridad al mes de Febrero de 2009, teniendo Al
Andalus Inmobiliario, S.A.U., el 40% del capital social de
"Promoción Inmobiliaria Edificarte, S.A., también pudo
existir la situación de grupo de sociedades, que, aunque se
presuma, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del
Código de Comercio, teniendo una sociedad el 50 % de las
acciones de otra, basta para su existencia, sin embargo,
como resulta también del mismos precepto, que una
sociedad ostente o pueda ostentar, directamente o
indirectamente, el control de otra».
Y, aunque se entendiera que los créditos eran anteriores a
abril de 2009, también se daría aquella condición, pues el
banco tenía el 40% del capital social de la concursada
4. La sentencia de apelación es recurrida en casación por
Banca Cívica (hoy Caixabank), sobre la base de un único
motivo.
SEGUNDO.- Recurso de casación
1. Formulación del motivo. El motivo se funda en la
«incorrecta aplicación del momento en el que debe
concurrir el concepto de “grupo de sociedades” previsto en
el apartado 3º del artículo 93.2 de la Ley Concursal para ser
considerado “persona especialmente relacionada con el
deudor”, conforme se indica en el artículo 92.5º de la misma
Ley».
En el desarrollo del motivo se añade que «la resolución
recurrida infringe el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal ya
que partiendo del hecho de que la concursada y Cajasol aun
cuando no formaban grupo en el momento de la
constitución del derecho de crédito, sí lo era en el momento
de la solicitud del concurso, lo considera, según su
interpretación, suficiente para subordinar todos los créditos
de esta entidad en el concurso».
Procede desestimar el motivo por las razones que
exponemos a continuación.
2. Interpretación del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal:
momento al que se refiere la condición de sociedad del
mismo grupo. En atención a que el concurso de acreedores
se declaró el 18 de julio de 2011, para la clasificación de los
créditos regía la normativa entonces en vigor, en concreto,
el artículo 93.2, por lo que respecta a quiénes tienen la
consideración de personas especialmente relacionadas con
el deudor persona jurídica, conforme a la modificación
introducida por el RDL 3/2009, de 27 de marzo.
En lo que ahora interesa, la redacción del artículo 93.2 de la
Ley Concursal era la siguiente:
«Se consideran personas especialmente relacionadas con el
concursado persona jurídica:
1.º Los socios que conforme a la ley sean personal e
ilimitadamente responsables de las deudas sociales y
aquellos otros que, en el momento del nacimiento del
derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5% del
capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera
valores admitidos a negociación en mercado secundario
oficial, o un 10 % si no los tuviera».
[…]
3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la
sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que
éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º
de este apartado».
El RDL 3/2009, de 27 de marzo, apostilló que los socios de la
concursada y los de las sociedades del grupo tendrían la
consideración de personas especialmente relacionadas con
la sociedad concursada, siempre que fueran titulares del 5%
del capital en el caso de sociedades cotizadas o del 10% en el
resto, en el momento del nacimiento del derecho de crédito.
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13
La remisión, contenida en el ordinal 3º, a que concurran las
condiciones previstas en el ordinal 1º se refiere claramente a
los socios de las sociedades del mismo grupo, que al igual
que si lo fueran de la sociedad concursada, debían tener
como mínimo la participación del 5% o del 10%, según sea o
no una sociedad cotizada, en el momento del nacimiento del
crédito.
La cuestión radica en si este mismo criterio se puede
extender a las sociedades del mismo grupo, o dicho de otro
modo, si la condición de sociedad del mismo grupo debe
concurrir en el momento de la declaración de concurso o
cuando nació el crédito que se pretende subordinar.
En realidad, el precepto (art. 93.2.3º LC) no refiere esa
condición del acreedor como sociedad que forma parte del
mismo grupo que la sociedad concursada a un momento
determinado. Por seguridad jurídica, en atención a las
consecuencias negativas que puede conllevar la calificación
de persona especialmente relacionada con el deudor
concursado, es necesario precisar en qué momento debe
darse aquella condición de sociedad del mismo grupo que la
concursada.
Podría pensarse que el momento relevante es la declaración
de concurso, en cuanto que determina la formación de la
masa pasiva con los créditos concursales en ese momento
existentes (art. 49 LC), mediante su reconocimiento y
clasificación. Pero frente a esta interpretación, nos parece
más adecuado optar en su lugar por otra que atiende a la
ratio que justifica esta condición de persona especialmente
relacionada con la concursada.
El artículo 93 de la Ley Concursal, que determina en qué
supuestos alguien tiene la condición de persona
especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de
otros dos que acuden a esta condición con finalidades
distintas. Por una parte, del artículo 92.5 para determinar
que los créditos de estas personas especialmente
relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas
por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del
artículo 71.3.1º, para someter a la presunción iuris tantum
de perjuicio los actos de disposición a título oneroso
realizados a favor de una persona especialmente relacionada
con el concursado dos años antes de la declaración de
concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal.
En ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la
Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la
consideración de persona especialmente relacionada con el
deudor (ser una sociedad del mismo grupo que la
concursada), tiene más sentido que venga referenciada al
momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia
concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o
la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la
declaración con concurso. Si se subordina un crédito de un
acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque
tenía esa condición en el momento en que nació dicho
crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre
ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al
tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el
caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos
de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que
aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva
de la vinculación entre las sociedades en el momento que se
realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso
también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.
De este modo, una interpretación sistemática del artículo
93.2 de la Ley Concursal con los artículos 92.5 y 71.3.1º, en
cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y
teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce
a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la
concursada al momento en que el desvalor que encierra esta
vinculación justifica la subordinación de un determinado
crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición
patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto
de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición
se realiza también bajo este contexto de vinculación.
3. Concepto de grupo a los efectos del artículo 93.2.3º de la
Ley Concursal. Bajo la redacción originaria de la Ley 22/2003,
de 10 de julio, concursal, no existía en nuestro
ordenamiento jurídico mercantil un concepto unitario de
grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se
empleara con el mismo sentido en la Ley Concursal. Así, a los
efectos de la declaración conjunta de concurso de
sociedades del mismo grupo, el artículo 3.5 de la Ley
Concursal exigía que existiera «identidad sustancial de sus
miembros y unidad en la toma de decisiones». Sin que esta
exigencia necesariamente se tuviera que extender a la
interpretación del artículo 93.2.3º, sino que en atención a la
ratio de la justificación de la subordinación del artículo 92.5
o de la presunción de perjuicio del artículo 71.3.1º, podía
atenderse a un concepto de grupo más adecuado, que
justificara el desvalor que encierra la subordinación o la
presunción de perjuicio. Este podía basarse en la existencia
de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad
concursada.
En cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para
evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades,
introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley
Concursal, según la cual «a los efectos de esta Ley, se
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entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el
artículo 42.1 del Código de Comercio».
Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de
grupo, en toda la Ley Concursal, viene marcada no por la
existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación
de control, tal y como se prevé en el artículo 42.1 del Código
de Comercio, tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio.
En el párrafo segundo, expresamente se afirma que «(e)xiste
un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar,
directa o indirectamente, el control de otra u otras».
Y para facilitar la labor de detección de estos supuestos,
pero sin ánimo de agotar la realidad, el artículo 42.1, a
continuación, permite presumir:
«que existe control cuando una sociedad, que se calificará
como dominante, se encuentre en relación con otra
sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de
las siguientes situaciones:
a. Posea la mayoría de los derechos de voto
b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de
los miembros del órgano de administración.
c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con
terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d. Haya designado con sus votos a la mayoría de los
miembros del órgano de administración, que desempeñen
su cargo en el momento en que deban formularse las
cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios
inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta
circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano
de administración de la sociedad dominada sean miembros
del órgano de administración o altos directivos de la
sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este
supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad
cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a
otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras
letras de este apartado».
De este modo, como afirmamos en la sentencia 738/2012,
de 13 de diciembre, tras esta reforma legislativa, el grupo de
sociedades viene «caracterizado en nuestro vigente
ordenamiento por el control que ostenta, directa o
indirectamente, una [sociedad] sobre otra u otras».
Con esta referencia al control, directo o indirecto, de una
sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo
más allá de los casos en que existe un control orgánico,
porque una sociedad (dominante) participe
mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de
administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende
también a los casos de control indirecto, por ejemplo
mediante la adquisición de derechos o la concertación de
contratos que confieran a la parte dominante la capacidad
de control, sobre la política financiera y comercial, así como
el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control»
implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido
mínimo indispensable de facultades empresariales. Para
ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención
que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte
segunda, norma 19, que, al definir las «combinaciones de
negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir
las políticas financiera y de explotación de un negocio con la
finalidad de obtener beneficios económicos de sus
actividades».
4. Desestimación del motivo. Bajo esta noción de grupo, que
ya operaba antes de la Ley 38/2011, respecto del artículo
93.2.3º de la Ley Concursal, debemos analizar si la
concursada formaba parte del mismo grupo que Cajasol (que
luego fue Banca Cívica y, más tarde, Caixabank), en cuanto
que estaba sujeta a un mismo control directo o indirecto al
tiempo en que nacieron los créditos concursales objeto de
clasificación.
Cajasol era socia única de Corporación Empresarial Cajasol,
S.A.U., que a su vez era socia única de Al Andalus
Inmobiliario, S.A.U., quien hasta febrero de 2009 tenía el
40% del capital social de la concursada, y a partir de febrero
de 2009 pasó a tener el 65%. Con arreglo a las presunciones
establecidas en el apartado 2 del artículo 42 del Código de
Comercio, no hay duda de que a partir febrero de 2009
existía esa relación de control, pues poseía la mayoría de los
derechos de voto.
La sentencia de primera instancia, después de razonar por
qué, expresamente declaró que los créditos concursales de
Banca Cívica eran posteriores a febrero de 2009, aunque lo
hizo al hilo de un razonamiento de refuerzo para justificar el
carácter subordinado de los créditos de Banca Cívica. Esta
declaración quedó ratificada por la Audiencia, al desestimar
el recurso de apelación. Sin embargo, Caixabank (sucesora
de Banca Cívica), sin impugnar aquella declaración y la
justificación dada al respecto por el tribunal de instancia, al
desarrollar el motivo de casación parte o se apoya en una
premisa distinta (los créditos eran anteriores a 2005). Con
ello incurre en una falacia, comúnmente denominada
petición de principio (la proposición a ser probada se incluye
implícita o explícitamente entre las premisas).
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Bajo la premisa de la que parten los tribunales de instancia
de que los créditos son posteriores a febrero de 2009, en
que Banca Cívica, a través de otras dos sociedades
unipersonales, pasó a ser titular del 65% del capital social de
la concursada, es claro que existía la relación de control que
justifica, de acuerdo con la doctrina expuesta, la existencia
de la relación de grupo.
Por tanto, aunque tiene razón Caixabank (sucesora de Banca
Cívica) en la interpretación del artículo 93.2.3º de la Ley
Concursal, carece de efecto útil, y por ello debe
desestimarse el motivo».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2421/2013] DE
10 DE MARZO DE 2016 [Ponente: Rafael Sarazá
Jimena]
Sociedades de capital: responsabilidad de los
administradores. Responsabilidad por las deudas sociales:
interpretación del requisito de que la deuda sea posterior al
acaecimiento de la causa legal de disolución. Al tratarse de
una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una
facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se
celebra el negocio que se pretende resolver, sino cuando
acaece el hecho resolutorio y se produce el ejercicio por el
interesado de la facultad resolutoria. Es ese el momento
temporal que debe tomarse en consideración para
determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento
de la causa legal de disolución. Por tanto, cuando los
administradores de la sociedad no hubieran promovido la
disolución por concurrir una causa legal y, con posterioridad
al acaecimiento de tal causa legal, la existencia de un hecho
resolutorio hubiera dado lugar al ejercicio de la facultad
resolutoria por quien contrató con dicha sociedad, y al
nacimiento para esta de una obligación de restitución y, en
su caso, de indemnización de daños y perjuicios, los
administradores sociales serían responsables solidarios del
cumplimiento de esa obligación.
«Los hechos necesarios para la comprensión de las
cuestiones planteadas en los recursos han sido fijados en la
instancia del siguiente modo. El 14 de septiembre de 2006,
Grupo Empresarial Hicsa, S.A. (en lo sucesivo, Hicsa) y Luma
Desarrollos Inmobiliarios, S.L. (en lo sucesivo, Luma)
suscribieron un contrato de opción de compra sobre seis
fincas sitas en la localidad de La Joyosa. Se pactó un precio
por la opción de 1.788.420 euros, 2.074.567,20 euros con el
IVA. En el contrato se incluyó, como condición resolutoria, la
exigencia de que las fincas estuvieran inscritas a nombre de
Hicsa y que en el proyecto de reparcelación figurase una
edificabilidad para 221 viviendas de tipo residencial libres
aisladas o adosadas, condiciones que debían cumplirse en el
plazo de tres años. De no cumplirse tales requisitos en ese
plazo, la optante, Luma, podría elegir entre ejercitar el
derecho de opción «o que el derecho de opción de compra
quede automáticamente extinguido y las fincas libres del
mismo, devolviendo en este último caso la concedente a la
optante el importe percibido como precio de la opción, con
sus intereses legales». El inicio del plazo de sesenta días
concedido para el ejercicio de la opción de compra se fijó en
el día siguiente a la inscripción en el Registro de la Propiedad
de Zaragoza del proyecto de reparcelación.
También se fijó, como precio de las fincas, la cantidad de
9.638.382 euros más IVA, de los que Luma abonaría la
cantidad de 1.292.420 euros (más IVA) en concepto de
anticipo, en el plazo de seis meses. El 14 de marzo de 2007,
Luma abonó, en cumplimiento de lo pactado, a Hicsa la
suma de 1.499.207,20 euros (IVA incluido) en concepto de
anticipo del precio. El 6 de octubre de 2008, Hicsa remitió un
burofax a Luma comunicándole que el proyecto de actuación
ya estaba inscrito en el Registro, que había cumplido el resto
de condiciones pactadas y que se iniciaba el plazo de 60 días
que tenía para ejercitar la opción de compra. El 23 de
octubre de 2008, Luma remitió a Hicsa un burofax en el que
comunicaba su decisión de no ejercitar la opción de compra
y le imputó no haber cumplido las condiciones pactadas a la
vez que reclamó la devolución de las cantidades entregadas.
Tal comunicación fue recibida por Hicsa el 27 de octubre de
2008. Hicsa desatendió el requerimiento y, en enero de
2009, Luma presentó demanda contra ella en la que
solicitaba la resolución del contrato y la devolución del
dinero entregado (3.573.774,40 euros, más los intereses
legales desde el 27 de octubre de 2008 y las costas). El día 19
de noviembre de 2009, se dictó sentencia estimando las
pretensiones de Luma, sentencia que fue confirmada
ulteriormente por la Audiencia y alcanzó firmeza. En
ejecución de la sentencia se tasaron las costas de primera
instancia en la cantidad de 108.687,40 euros, y las de
segunda instancia, en 80.693,11 euros. También se
liquidaron los intereses en la cantidad de 198.760,71 euros.
En la ejecución únicamente se consiguió el embargo de la
cantidad de 180,74 euros, por lo que el importe total de lo
adeudado por Hicsa a Luma asciende a la cantidad de
3.961.734,88 euros. El 15 de mayo de 2009, Luma instó el
concurso de Hicsa, que no fue declarado al estimarse la
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oposición de ésta. El 5 de febrero de 2010, Hicsa presentó
comunicación, al amparo del art. 5.3 de la Ley Concursal, del
inicio de negociaciones con sus acreedores. Finalmente
Hicsa dejó transcurrir con exceso el plazo de cuatro meses
siguientes a la fecha de presentación de la solicitud y no
solicitó ser declarada en concurso.
2.- Luma presentó demanda contra D. Pedro Miguel,
Promociones Dream Park, S.L. (en lo sucesivo, Promociones
Dream Park), D. Dionisio y D. Luis, en su calidad de
administradores de Hicsa, en la que alegó ejercitar la acción
de responsabilidad establecida en el art. 367, en relación con
el 363.1 d), del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital. Como justificación de la acción ejercitada afirmaba
que la sociedad Hicsa, de la que todos los demandados
habían sido administradores, adeudaba a Luma la cantidad
reclamada como consecuencia de la condena de que había
sido objeto en un litigio anterior seguido en Zaragoza que
resolvió las discrepancias surgidas entre las partes en
relación con el contrato de opción de compra firmado el 14
de septiembre de 2006, sobre las seis fincas sitas en la
población de La Joyosa, titularidad de Hicsa, contrato que
finalmente quedó resuelto, con el resultado de que Hicsa
resultó condenada a devolver a Luma las cantidades
entregadas en concepto de precio por la opción
(2.074.567,20 euros, IVA incluido) y de pago a cuenta de la
futura compraventa (1.499.207,20 euros, IVA incluido), así
como a sus intereses. En la posterior ejecución el pago no se
hizo efectivo.
3.- La sentencia del Juzgado Mercantil estimó íntegramente
la demanda al considerar acreditado que la causa legal de
disolución de pérdidas concurrió en octubre de 2008, esto
es, desde el mismo momento en el que la actora se dirigió a
Hicsa resolviendo el contrato con base en la condición
pactada y requiriéndola de pago. También consideró que,
aunque es la propia deuda reclamada la que ha determinado
que deba considerarse a Hicsa incursa en la causa legal de
disolución, la fecha de la obligación no puede considerarse
anterior a la concurrencia de la causa de disolución.
4.- Los demandados formularon recurso de apelación contra
la sentencia de la Audiencia Provincial. Lo hicieron por
separado, actuando conjuntamente solamente D. Pedro
Miguel y Promociones Dream Park, por lo que se
presentaron tres recursos de apelación.
5.- La Audiencia Provincial, tras considerar que la omisión
del traslado de copias del recurso a una de las partes,
posteriormente subsanada, no impedía la correcta admisión
a trámite de la apelación, estimó en parte los recursos y solo
mantuvo la condena de los administradores sociales al pago
de las costas generadas en el litigio que se siguió a instancias
de Luma contra Hicsa.
En lo que aquí interesa, y de modo muy resumido, la
Audiencia consideró que la concurrencia de la causa legal de
disolución consistente en la existencia de pérdidas que dejen
reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del
capital social concurrió en el cierre del ejercicio de 2008,
momento en que debieron realizarse las oportunas
correcciones contables una vez que Luma comunicó a Hicsa,
en octubre de 2008, su voluntad de resolver el contrato de
opción de compra por no haberse cumplido las condiciones
pactadas. Asimismo, consideró que la obligación de pago del
principal (prima de la opción y anticipo a cuenta del precio)
era anterior al acaecimiento de la causa de disolución, pues
debía considerarse como fecha de tal obligación la
correspondiente al momento en que la sociedad asumió la
obligación de la que trae causa la posteriormente declarada,
esto es, la fecha de suscripción del contrato de opción de
compra celebrado en 2006. Para la Audiencia, la deuda por
intereses debía correr la misma suerte que la deuda por el
principal, al tener un carácter accesorio. Solo las costas del
proceso que Luma hubo de promover para que se declarara
resuelto el contrato y se condenara a Hicsa a la restitución
de la prima de la opción y la cantidad entregada a cuenta
gozaban de cierta autonomía y podían ser consideradas
como constitutivas de una obligación posterior a la
concurrencia de la causa legal de disolución.
6.- Luma ha interpuesto un recurso extraordinario por
infracción procesal, articulado formalmente en torno a dos
motivos, y un recurso de casación, articulado formalmente
en torno a tres motivos, que han sido admitidos a excepción
del tercer motivo del recurso de casación.
Recurso extraordinario por infracción procesal.
[…]
Alega la recurrente, que además de causarle indefensión, la
admisión del recurso de apelación le causó la «vulneración
de los derechos del art. 24 CE». La falta de una mínima
concreción sobre cuál de las diversas facetas del derecho a la
tutela judicial efectiva que se protegen en dicho precepto
constitucional resultó infringida y cómo lo fue, impide que
pueda darse una respuesta a esta alegación. Tan solo
procede recordar que cualquier irregularidad o infracción
procesal no supone una vulneración del art. 24 de la
Constitución.
3.- Una última razón es que el recurso carecería en todo caso
de efecto útil, esto es, que aunque se estimara fundado y se
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considerara no admisible el recurso de apelación formulado
por D. Pedro Miguel y Promociones Dream Park, ello no
podría dar lugar a la revocación de los pronunciamientos de
la sentencia de la Audiencia Provincial impugnados en este
recurso extraordinario por infracción procesal. Además de
ese recurso de apelación, hubo otros dos, interpuestos por
otros demandados, que formularon también las
impugnaciones que fueron estimadas por la Audiencia
Provincial. Dado el carácter objetivo de las razones por las
que el recurso fue estimado (inexistencia de responsabilidad
en los administradores sociales por no ser la obligación
social posterior a la concurrencia de la causa legal de
disolución), incluso aunque no hubiera sido admisible el
recurso formulado por dos de los demandados, los efectos
expansivos de lo resuelto en el recurso de apelación habrían
alcanzado también a los condenados solidarios no apelantes
por virtud de la naturaleza del vínculo solidario entre
quienes están colocados en idéntica situación procesal. La
sentencia de esta Sala 448/2010, de 6 de julio, declaró: «Esta
Sala tiene declarado que los codemandados condenados que
se hallan en la misma posición que los recurrentes, se
benefician de la actividad procesal de estos cuando existe
una comunidad de actuación y se hallan en idéntica
situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina
de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes
ligadas por los vínculos de solidaridad, al así exigirlo las más
elementales reglas de la lógica, todo ello de conformidad
con una reiterada doctrina jurisprudencial, habiéndose
pronunciado en este sentido, entre otras muchas, la
sentencia número 21/2005, de 28 enero (RJ 2005, 1829), y la
número 200/2010, de 30 marzo (PROV 2010, 174026), y las
en ellas citadas». Así lo ha declarado también este tribunal
en el caso de condena solidaria de administradores sociales
intervinientes en una misma acción en base a la cual se les
exigió responsabilidad (sentencias 395/2012, de 18 de junio,
670/2010, de 4 de noviembre, y 952/2007, de 19 de
septiembre). Ese es el supuesto objeto del recurso, puesto
que la conducta de los demandados que daría lugar a su
responsabilidad (sintéticamente, no haber promovido la
disolución de la sociedad concurriendo causa legal de
disolución) es común a todos los administradores
demandados, tienen naturaleza objetiva y, por tanto, la
absolución fundada en tal motivo había de afectar a todos
ellos, hubieran o no recurrido.
Recurso de casación.
CUARTO.- Formulación del recurso de casación.
1.- El recurso de casación se articula formalmente en torno a
tres motivos. El tercero, en que se denunciaba la infracción
de las normas sobre imposición de costas, no fue admitido.
Los epígrafes que encabezan los motivos primero y segundo
son: «Primero.- El recurso de casación se interpone al
amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.2º LEC al
exceder la cuantía del presente procedimiento de los
600.000 Euros». «Segundo.- Infracción de los artículos 363 y
367 de la Ley de Sociedades de Capital. La obligación social
reclamada es posterior a la causa de disolución».
2.- El primer motivo no constituye realmente un motivo de
casación propiamente dicho, pues no tiene por objeto
ninguna infracción legal, sino que se indica el cauce de
acceso a casación. En el segundo se plantean varias
cuestiones, fundamentalmente tres: i) la fijación por la
Audiencia Provincial del momento relevante para considerar
la obligación social anterior o posterior a la causa de
disolución es incorrecta, pues la obligación es de octubre de
2008; ii) la fijación del momento en que acaeció esa causa
legal de disolución es también incorrecta; y iii) la atribución a
la obligación de pago de intereses del mismo régimen
temporal que la obligación principal por su carácter
accesorio es también incorrecta.
3.- Debe hacerse la precisión de que, habida cuenta del
momento en que sucedieron los hechos determinantes de la
acción ejercitada, no estaba en vigor el Texto Refundido de
la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio, y que entró en vigor el
1 de septiembre de 2010, sino el de la Ley de Sociedades
Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre. En este, los preceptos que
actualmente se encuentran en los artículos 363 y 367 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se
encontraban en los artículos 260 y 262.5. Este último, que es
el verdaderamente relevante en las cuestiones planteadas
en el recurso, ha de aplicarse en la redacción que le dio la
disposición final 1ª 8 de la Ley 19/2005 de 14 noviembre,
sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.
No obstante, dada la práctica concordancia de la redacción
de uno y otro precepto, carece de trascendencia que en las
sentencias de instancia y en el recurso se invoque el art. 367
del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y no
el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas.
QUINTO.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.
Determinación del carácter posterior de la obligación social
respecto del acaecimiento de la causa legal de disolución.
1.- La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias que por su
abundancia y reiteración es innecesario precisar, ha
declarado que los recursos extraordinarios por infracción
procesal y de casación no constituyen una tercera instancia
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que permita exigir la total revisión fáctica y jurídica de las
cuestiones litigiosas, como sí es posible hacer ante un
tribunal de apelación. Por el contrario, estos recursos
extraordinarios constituyen un grado de enjuiciamiento
jurisdiccional limitado y peculiar, que exige que el recurrente
identifique con claridad y precisión la norma que entiende
infringida y razone por qué se ha infringido, individualizando
con claridad el problema jurídico planteado para que este
Tribunal cumpla la función nomofiláctica que le asigna
nuestro sistema. Ello obliga a los recurrentes a observar
determinadas reglas exigidas por la configuración de estos
recursos extraordinarios. La recurrente no ha respetado
estas exigencias en buena parte de su escrito, pues ha
pretendido plantear de nuevo toda la problemática fáctica y
jurídica del litigio. Las infracciones legales denunciadas
quedan diluidas en un aluvión de alegaciones en que se
mezcla lo fáctico y lo jurídico, se hace referencia a
cuestiones que no constituyen propiamente una infracción
legal o no se delimita como se debiera los contornos
precisos de la infracción denunciada, y se alega asimismo la
existencia de infracciones procesales (incongruencia,
infracción del deber de motivación clara, etc.) que, además
de ser infundadas, no pueden ser planteadas en un recurso
de casación. Alegaciones como la remisión genérica que
hace la recurrente a «cuantos argumentos ha vertido esta
parte tanto en su escrito de demanda iniciadora, como en el
escrito de oposición a los recursos planteados, como a lo
largo de todo el procedimiento» o la invocación del principio
iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho] en el último
apartado del motivo segundo, son incompatibles con la
naturaleza del recurso de casación, con las exigencias de
precisión en la concreta identificación de infracciones
legales, y con la función que el Tribunal Supremo tiene al
resolver el mismo. Este Tribunal ceñirá su resolución a las
cuestiones jurídicas sustantivas razonablemente delimitadas
en el recurso que, como se han dicho, son tres. Por razones
lógicas comenzaremos por la cuestión relativa al momento
de la concurrencia de la causa legal de disolución para luego
abordar la relativa al carácter anterior o posterior de la
obligación principal respecto de la concurrencia de la causa
legal de disolución y, finalmente, la misma cuestión pero
referida a los intereses moratorios.
2.- En el motivo alega que la sentencia de la Audiencia
Provincial fija incorrectamente el momento en que se
produjo la causa legal de disolución, puesto que lo hace en el
cierre del ejercicio 2008, mientras que la recurrente sostiene
que ya concurría en 2006. Pero al hacerlo, no identifica una
infracción legal en la que haya incurrido la sentencia y de la
que se derive la incorrección denunciada, sino que propugna
una revisión de la base fáctica, pues se remite al informe
pericial aportado con la demanda «que detalla los asientos
que Hicsa debió realizar para la correcta contabilización del
pago de la prima efectuada por Luma», establece como
presupuesto de su impugnación que «ha quedado
acreditado que el precio de la opción debió ser contabilizado
por Hicsa como un pasivo y no como un ingreso (un activo)»,
reitera los datos contables contenidos en la demanda a los
que habría que atenerse puesto que lo contrario supondría
una vulneración del art. 367 del Texto Refundido de la Ley
de Sociedades de Capital (en realidad, como se ha explicado
antes, del art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas ), y, en definitiva, cuestiona la base
fáctica en la que se apoya la decisión de la Audiencia.
3.- Tal proceder es incompatible con la naturaleza del
recurso de casación, que permite el control de la correcta
aplicación de las leyes, los principios generales del Derecho y
la jurisprudencia al supuesto de hecho sentado en la
sentencia de la Audiencia Provincial, no al que
interesadamente postule el recurrente.
4.- Sin haber formulado ningún motivo que denuncie una
infracción legal en la interpretación del contrato celebrado
entre Luma e Hicsa, la alegación de infracción de los arts.
363 y 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital (en realidad, 260 y 262.5 del Texto Refundido de la
Ley de Sociedades Anónimas) se basa también en una
interpretación del contrato de opción de compra distinta a la
sostenida por la Audiencia. Este proceder es también
incompatible con el recurso de casación, en el que la Sala
debe partir de la calificación e interpretación de los
contratos hecha en la instancia, salvo que se formule
expresamente en algún motivo de casación la existencia de
infracción de alguna de las normas legales que regulan la
interpretación de los contratos (art. 1281 a 1289 del Código
Civil), con el limitado alcance que ello es posible en este
recurso.
5.- Junto con lo anterior, el recurso plantea que la decisión
de la Audiencia Provincial no se ajustó a lo afirmado por el
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas al resolver
la consulta núm. 55 y que la prima de la opción y la parte del
precio pagada anticipadamente fueron contabilizadas
incorrectamente por Hicsa por lo que, de haberlas
contabilizado correctamente, se encontraría incursa en
pérdidas agravadas en el ejercicio 2006. El recurso de
casación es un recurso extraordinario que tiene por función
controlar la correcta aplicación de las normas legales, los
principios generales del Derecho y la jurisprudencia que los
interpreta y aplica, pero no la correcta aplicación de la
técnica contable, de las resoluciones del Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas o del plan general de
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contabilidad. Dado que en estas alegaciones no se observa la
existencia de una infracción legal, no pueden servir para
estimar el recurso planteado y ha de estarse a lo declarado
sobre esta cuestión en la sentencia de la Audiencia
Provincial.
6.- La otra cuestión planteada en el recurso afecta a la
determinación de cuál es el momento temporal a tomar en
cuenta para decidir si la obligación es posterior al
acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.
La trascendencia de esta cuestión estriba en que tras la
reforma operada por la Ley 19/2005 de 14 noviembre, sobre
la sociedad anónima europea domiciliada en España, el art.
262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
ha restringido la responsabilidad solidaria de los
administradores sociales establecida en dicho precepto a las
obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa
legal de disolución. Esta redacción ha pasado al texto del art.
367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
La Audiencia Provincial consideró relevante el momento en
que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la
posteriormente declarada, esto es, el momento de
suscripción del contrato de opción de compra celebrado en
2006, de la que traería causa la obligación de restituir la
prima de la opción de compra y el anticipo del precio al
ejercitar Luma la facultad resolutoria. Los argumentos más
relevantes de la Audiencia para fundar esta conclusión son
los siguientes: «Lo que el legislador pretendió al establecer
este requisito en la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, fue
que la responsabilidad que se pudiera imputar a los
administradores se limitara a las nuevas obligaciones
contraídas por la sociedad con posterioridad al conocimiento
de la concurrencia de la causa de disolución. Esto es, que se
hiciera responsable a los administradores únicamente por
sus decisiones de seguir contratando después de conocer
que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía
garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera
surgir de esas nuevas deudas. Sin renunciar al carácter cuasi
objetivo de esta responsabilidad, nuestro legislador decidió
con esa reforma reducir su alcance introduciendo, siquiera
tímidamente, un parámetro subjetivo de imputación de esa
responsabilidad consistente en que únicamente se pudiera
extender a las nuevas obligaciones contraídas por la
sociedad. De forma que lo que se pretendía es penalizar
exclusivamente la decisión de los administradores de hacer
caso omiso de la obligación legal de disolver y continuar
contratando en nombre de la sociedad, asumiendo nuevas
obligaciones que pesaran sobre su patrimonio. [...]. En
aplicación de esa norma hemos venido entendiendo que no
debe estarse al momento en el que la obligación es exigible
o al momento en el que se devenga o se declara sino que es
preciso remontarse al momento en el que la obligación se
contrae o del que trae causa, lo que resulta de particular
trascendencia en el caso de obligaciones pecuniarias que
traen causa de otras de carácter distinto. El momento
relevante es el primero, esto es, el correspondiente al
momento en el que la sociedad asumió la obligación de la
que trae causa la posteriormente declarada. Creemos que
esa es la interpretación que mejor se acomoda al espíritu y
finalidad que informaron la reforma expresada». Por el
contrario, la recurrente considera que el momento relevante
es el de la remisión a Hicsa del requerimiento de resolución
y restitución de las cantidades abonadas como prima del
contrato de opción y anticipo del precio de la compraventa.
7.- Esta Sala considera que la obligación de Hicsa,
consistente en restituir a Luma el precio de la opción de
compra y el anticipo del precio abonados por esta, no nació
cuando se firmó el contrato de opción de compra que
contenía una condición resolutoria explícita, sino cuando,
cumplida tal condición, Luma hizo uso de la facultad
resolutoria que el contrato le otorgaba en tales casos y
requirió a Hicsa para que le restituyera el precio de la opción
de compra y el anticipo del precio que le había abonado. Las
obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa
legal de disolución, de las que los administradores sociales
responden solidariamente con la sociedad conforme a lo
previsto en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, hoy art. 367 del Texto Refundido de la
Ley de Sociedades de Capital, no quedan circunscritas a las
de carácter contractual. La norma establece la
responsabilidad solidaria de los administradores sociales
respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al
acaecimiento de la causa legal de disolución, si los
administradores incumplen las obligaciones previstas en los
cuatro primeros párrafos del art. 262 del Texto Refundido de
la Ley de Sociedades Anónimas, actualmente en los arts. 365
a 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, sin circunscribirlas a las de carácter contractual. Por
tanto, el argumento expresado por la Audiencia de que el
precepto legal, tras la reforma operada por la Ley 19/2005,
de 14 de noviembre, que introduce el inciso «posteriores al
acaecimiento de la causa legal de disolución» referido a las
obligaciones de las que hace responsables a los
administradores solidariamente con la sociedad, busca hacer
responsables a los administradores «únicamente por sus
decisiones de seguir contratando después de conocer que la
sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar
con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de
esas nuevas deudas» no es exacto, por cuanto que solo
contempla un tipo de obligaciones pero no toma en
consideración que el precepto también hace responsable a
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los administradores sociales de las demás obligaciones de la
sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex
lege, como las derivadas de la responsabilidad
extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno,
etc. La función de la norma es incentivar la disolución o la
solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra
causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar
las medidas pertinentes para conseguir la disolución y
liquidación de la sociedad o su declaración en concurso,
según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su
actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a
su capital social y que se presume insuficiente para atender
sus obligaciones sociales, los administradores deberán
responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales
se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza
contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese
ámbito general, como concreción de esta función, tiene
efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de
nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad,
pero no es su función única. Por tal razón, no es correcto
remitirse, en base al razonamiento expresado por la
Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o
posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al
momento en el que la sociedad asumió la obligación de la
que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en
tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es
posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no
es la obligación de la que se pretende hacer responsables
solidarios a los administradores, sino la relación jurídica
previa de la que tal obligación trae causa o con la que está
relacionada. Se trata de una antedatación excesiva de la
obligación, por traer causa o estar relacionada con una
obligación anterior, que consideramos no está justificada
por la función de la norma contenida en el art. 262.5 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (actual
art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital), salvo que se dé una relación de accesoriedad o
subsidiariedad tan pronunciada como la que, como veremos,
se produce respecto de los intereses de demora, sin que el
hecho de que la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14
noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada
en España, haya reducido el rigor de la norma que permita
una restricción tan extrema de su ámbito objetivo de
aplicación.
8.- En el caso de una obligación restitutoria derivada del
ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace
cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por
más que tenga una relación directa con el mismo, sino del
acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el
interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es
ese el momento temporal que debe tomarse en
consideración para determinar si la obligación es o no
posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución. Por
tanto, si los administradores sociales no hubieran realizado
la conducta que les exigen los cuatro primeros párrafos del
art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas en orden a promover la disolución de la sociedad
por concurrir una causa legal de disolución, y con
posterioridad al acaecimiento de tal causa legal, la existencia
de un hecho resolutorio hubiera dado lugar al ejercicio de la
facultad resolutoria por quien contrató con dicha sociedad, y
al nacimiento para esta de una obligación de restitución y,
en su caso, de indemnizar los daños y perjuicios, los
administradores sociales serían responsables solidarios del
cumplimiento de dicha obligación.
9.- No obstante lo expuesto, la cuestión suscitada carece de
trascendencia práctica en el presente caso, pues la solución
a adoptar ha de ser la misma que la de la sentencia de la
Audiencia Provincial, esto es, que los administradores
sociales no son responsables solidariamente de la obligación
de restitución de la prima de la opción de compra y del
anticipo del precio, puesto que tales obligaciones nacieron
con el ejercicio por Luma de la facultad resolutoria por el
cumplimiento de la condición resolutoria previstas en el
contrato (no inscripción de las fincas en el Registro de la
Propiedad a nombre de Hicsa o no obtención de una
determinada edificabilidad), y ello tuvo lugar en octubre de
2008, mientras que el acaecimiento de la causa legal de
disolución tuvo lugar al cierre del ejercicio 2008, según
resultó fijado por la Audiencia Provincial.
10.- Otro tanto ha de decirse de la obligación de pago de
intereses de mora. En primer lugar, el marcado carácter
accesorio que la obligación de pago de intereses de mora
presenta respecto de la obligación principal cuyo
cumplimiento tardío determina el devengo de los intereses,
impide que, a efectos de lo previsto en el art. 262.5 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy, art.
367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital),
se le pueda aplicar un régimen distinto. Además, tal
obligación nació cuando Hicsa se constituyó en mora, al ser
requerida de pago por Luma en octubre de 27 de octubre de
2008, esto es, antes del acaecimiento de la causa legal de
disolución, sin perjuicio de que tales intereses se siguieran
devengando con posterioridad a dicho momento y su
adeudo fuera declarado en una sentencia también de fecha
posterior, por cuanto que, de no concurrir la nota de
acusada accesoriedad a que se ha hecho referencia, lo
relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior
sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo
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devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la
declara».
SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL
TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 2068/2013] DE
18 DE MARZO DE 2016 [Ponente: Ignacio Sancho
Gargallo]
Concurso de acreedores.- La masa pasiva: clasificación de
créditos. La prenda de créditos futuros confiere un privilegio
especial siempre que en el momento de la declaración de
concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese
constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros
pignorados.
«Para la resolución del presente recurso debemos partir de
la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.
El 5 de septiembre de 2008, C., S.A. concedió un crédito a
M., S.L. (…) para financiar la compra y puesta en
funcionamiento de una instalación fotovoltaica de
producción de energía eléctrica. Este préstamo fue
afianzado por E., M. y R. El límite concedido era 238.000
euros.
En garantía del anterior crédito, el 9 de febrero de 2010,
mediante póliza intervenida por notario, se constituyó una
prenda de los derechos de crédito correspondientes a la
venta y entrega a I. de la energía producida en la instalación
fotovoltaica. Esta pignoración fue notificada a I. mediante
diligencias de 15 y 25 de febrero de 2010.
El día 17 de mayo de 2012, M. fue declarada en concurso de
acreedores. En ese momento, el crédito adeudado a C.
ascendía a 137.755,79 euros (130.372,71 euros de capital y
7.383,08 euros de intereses).
2. En el concurso de acreedores de M., C. comunicó su
crédito de 137.755,79 euros y pidió que se clasificara como
crédito con privilegio especial del art. 90.1.6º LC.
El juzgado mercantil tan sólo reconoció la clasificación de
crédito con privilegio especial respecto de los intereses
(7.383,08 euros), pero no respecto del capital. La sentencia
de primera instancia interpreta el art. 90.1.6º LC en el
sentido de que la prenda sobre créditos futuros sólo es
oponible frente a terceros dentro del concurso del
pignorante, cuando la relación jurídica o contrato fuente del
crédito es anterior al concurso y, además, el crédito dado en
garantía se encuentra nacido antes del concurso.
Por su parte, la Audiencia Provincial desestima el recurso de
apelación formulado por C. y confirma el criterio del juzgado
respecto de la interpretación del art. 90.1.6º LC:
« (L)a prenda sobre créditos futuros solo es oponible frente
a terceros dentro del concurso del pignorante, cuando no
solo la relación jurídica o contrato fuente del crédito sea
anterior al concurso, sino que además es necesario que el
crédito dado en garantía nazca a la vida jurídica antes de la
declaración judicial de la insolvencia.
»Se parte para ello de la base; por un lado, de que no en
vano existe un principio de derecho según el cual los
privilegios deben ser interpretados restrictivamente por
constituir una excepción a la regla general (artículo 4.2
CCivil) y no extensivamente y la propia Ley Concursal en la
Exposición de Motivos viene a marcar esta pauta
hermenéutica cuando explica que una de las innovaciones
más importantes que introduce es la regulación de la
materia de clasificación de los créditos porque reduce
drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del
"concurso", y que "el principio de igualdad de tratamiento
de los acreedores ha de constituir la regla general del
concurso y que las excepciones han de ser muy contadas y
siempre justificadas"; y por otro lado, de que deben
integrarse en la masa activa del concurso en aplicación de
las reglas generales de la Ley Concursal los créditos que
traen su causa de la continuación de la actividad profesional
o empresarial del deudor concursado contemplada en el
artículo 44 de la Ley Concursal debiendo ingresar en dicha
masa sin gravamen porque cuando nacen ya no gozan de la
plena y libre disponibilidad patrimonial del deudor, todo ello
como acertadamente argumenta la sentencia apelada en el
fundamento que hemos refrendado, siguiendo la tesis
marcada por la Sentencia antes citada del Juzgado de lo
Mercantil de Alicante, en la que extensa y meritoriamente se
analiza la situación existente y antes y después de la reforma
operada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011.»
3. La sentencia de apelación es recurrida en casación por C.,
sobre la base de dos motivos.
SEGUNDO.- Recurso de casación
1. Formulación de los motivos primero y segundo. El motivo
primero se funda en que la sentencia recurrida ha basado
«su decisión en la interpretación y aplicación del inciso final
del art. 90.1.6ª de la Ley Concursal, introducido por la Ley
38/2011, de 10 de octubre, que entró en vigor el día 1 de
diciembre de 2012», que considera errónea.
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El motivo segundo se funda en que la aplicación al caso, por
la sentencia recurrida, del régimen del art. 90.1.6º LC
introducido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que entró
en vigor el día 1 de diciembre de 2012, a la prenda de
créditos futuros constituida por C. el 9 de febrero de 2010,
constituye una aplicación retroactiva injustificada, de
acuerdo con la Disposición Transitoria Cuarta del Código
Civil.
Procede desestimar el motivo segundo y estimar el motivo
primero, por las razones que exponemos a continuación.
2. Evolución normativa. En su redacción originaria, que
estuvo en vigor hasta su modificación por la Ley 38/2011, el
art. 90.1 LC, al enumerar los créditos con privilegio especial,
en el número 6º se refería a:
«1. Son créditos con privilegio especial:
[…]
6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en
documento público, sobre los bienes o derechos pignorados
que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se
tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en
documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio
sobre los créditos pignorados».
Con ello, expresamente admitía que el crédito garantizado
con una prenda de créditos pudiera merecer la
consideración, en caso de concurso de acreedores, de
crédito con privilegio especial, y gozar de preferencia de
cobro respecto de los créditos gravados. Y el único requisito
formal que exigía la Ley Concursal para reconocer este
privilegio era que la prenda constara en documento con
fecha fehaciente.
La Ley 38/2011, de 10 de octubre, reformó el art. 90.1 LC, y
esta reforma afectó al ordinal 6º, relativo a la prenda de
créditos, que pasó a tener la siguiente redacción:
«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en
documento público, sobre los bienes o derechos pignorados
que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se
tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en
documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio
sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de
créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los
créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así
como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en
virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando
la prenda estuviera inscrita en un registro público con
anterioridad a la declaración del concurso.»
La Disposición Transitoria 4ª de esta Ley 38/2011, a la
clasificación de créditos, y expresamente, en su apartado 2,
dispone que el art. 90.1 LC modificado por esta Ley 38/2011:
«a los efectos de la clasificación de los créditos afectados
(…), se aplicará a los concursos en tramitación, al tiempo de
la fecha de su entrada en vigor, en los que aún no se hubiese
presentado el informe por la administración concursal».
Finalmente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público (BOE 2 de octubre de 2015), en su
Disposición Final 5ª ha modificado el art. 90.1.6º, que pasa a
tener la siguiente redacción:
«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en
documento público, sobre los bienes o derechos pignorados
que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se
tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en
documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio
sobre los créditos pignorados.
Los créditos garantizados con prenda constituida sobre
créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando
concurran los siguientes requisitos antes de la declaración
de concurso:
a) Que los créditos futuros nazcan de contratos
perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con
anterioridad a dicha declaración.
b) Que la prenda esté constituida en documento público o,
en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se
haya inscrito en el registro público competente.
c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de
contratos de concesión de obras o de gestión de servicios
públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo
261.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de
14 de noviembre».
Esta nueva redacción del art. 90.1.6º LC entró en vigor,
conforme al apartado 1 de la Disposición Final de la Ley
40/2015, a los 20 días de su publicación en el BOE, esto es, el
22 de octubre de 2015.
3. Normativa aplicable al caso. El motivo segundo de
casación cuestiona que el art. 90.1.6º LC, tal y como quedó
tras la reforma de la Ley 38/2011, resulte de aplicación, pues
el derecho de prenda se constituyó el 9 de febrero de 2010,
conforme a las exigencias formales vigentes entonces para
su reconocimiento como privilegio especial en caso de
concurso de acreedores. E invoca la Disposición Transitoria
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23
4ª del Código Civil, según la cual «las acciones nacidas y no
ejercitadas antes de regir el Código Civil subsistirán con la
extensión y en los términos que les reconociera la legislación
procedente».
Frente a ello, conviene advertir que esta norma (Disposición
Transitoria 4ª CC) hubiera resultado de aplicación, si la Ley
38/2011 no hubiera previsto entre sus disposiciones
transitorias ninguna norma específica respecto del art.
90.1.6º LC que reformaba. Pero, como hemos visto, la
Disposición Transitoria 4ª de la Ley 38/2011 expresamente
regula los efectos retroactivos del reformado art. 90.1.6º LC,
en el sentido de que, a los efectos de la clasificación de los
créditos afectados, se aplicará a todos los concursos que a la
entrada en vigor de la ley no se hubiese presentado el
informe por la administración concursal. Con ello el
legislador ya previó que al introducir una modificación sobre
las exigencias formales para la prenda de créditos futuros,
esta afectaría, bajo las condiciones antes indicadas (que el
informe no se hubiera presentado al entrar en vigor la Ley
38/2011), también a aquellas (prendas de créditos futuros)
que se hubieran constituido antes. Existiendo una
disposición transitoria específica, no cabe aplicar la
supletoria del Código Civil.
Por esta razón, procede desestimar el motivo segundo, y
resolver el primero a la vista de la redacción aplicable al
caso, el art. 90.1.6º LC con la redacción dada por la Ley
38/2011.
4. Interpretación del art. 91.1.6ª LC. Con anterioridad a la
reforma, en una mención general que permanece hasta
ahora sin haber sido modificada, el art. 91.1.6º LC tan sólo se
refería en general a la prenda de créditos, que sometía, para
que pudiera merecer el privilegio especial, que constara en
documento con fecha fehaciente.
La Ley 38/2011 introdujo una mención especial relativa a los
créditos futuros, pero en unos términos que ha generado
confusión o cuando menos un equívoco. Se refiere a la
«prenda en garantía de créditos futuros», y respecto de esta
garantía, advierte que sólo se reconocerá el privilegio
respecto de los nacidos antes de la declaración de concurso
y de los posteriores «cuando en virtud del artículo 68 se
proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera
inscrita en un registro público con anterioridad a la
declaración del concurso».
Como muy bien advierte la doctrina, una cosa es la «prenda
de (o sobre) créditos futuros» y otra la «prenda en garantía
de créditos futuros». En el primer caso, se refiere a los
créditos objeto de la garantía, mientras que en el segundo a
los créditos garantizados con la prenda. Siendo dos
realidades jurídicas distintas, no hay razón para separarse de
la interpretación literal del precepto y entender que la
apostilla introducida con la Ley 38/2011 se refiere a la
prenda de (sobre) créditos futuros. Con este añadido legal,
se regula la prenda en garantía de créditos futuros, tal y
como se desprende del tenor literal del precepto y lo
corroboran las menciones posteriores. La norma prevé, con
carácter general, que este privilegio se reconozca
únicamente respecto de los créditos nacidos antes de la
declaración de concurso, y, excepcionalmente, respecto de
los posteriores en dos casos: «cuando en virtud del artículo
68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda
estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la
declaración del concurso». Pues bien, el primer caso tiene
sentido si, bajo la interpretación literal del precepto,
entendemos que se refiere a la «prenda en garantía de
créditos futuros», pues está pensando en créditos
posteriores a la rehabilitación de un contrato de préstamo o
cualquier otro de crédito en virtud del art. 68 LC, acaecida
con posterioridad a la declaración de concurso.
Sin embargo, esta mención a los créditos posteriores
«cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su
rehabilitación» no tiene sentido si al comienzo de la frase
sustituyéramos la expresión «prenda en garantía de créditos
futuros», por «prenda sobre créditos futuros», pues
entonces no casaría con la referencia posterior a que,
excepcionalmente, se reconoce el privilegio respecto de los
créditos posteriores a la declaración de concurso «cuando
en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación». No
casaría porque estos créditos objeto de rehabilitación en
virtud del art. 68 LC necesariamente son créditos de un
tercero frente al deudor concursado, y no créditos del
deudor concursado frente a un tercer deudor.
La salvedad referida a los créditos posteriores a la
declaración de concurso «cuando en virtud del artículo 68 se
proceda a su rehabilitación» guarda relación con la dicción
literal del precepto, esto es, con la «prenda en garantía de
créditos futuros». Y ello al margen de que nos pudiera
parecer más o menos innecesaria esta específica referencia
a la «prenda en garantía de créditos futuros», suprimida con
la última reforma introducida por la Ley 40/2015, de 1 de
octubre.
5. Lo anterior nos sitúa en un contexto normativo, aplicable
al caso, en el que no existe en el art. 90.1.6º LC una mención
específica a la «prenda de créditos futuros», y sí una
mención genérica a la «prenda de créditos», tal y como se
preveía en la redacción originaria de la norma, antes de la
reforma de la Ley 38/2011.
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Nº 52, abril de 2016
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Conforme a esta regulación, si tenemos en cuenta que la
garantía se constituyó el 9 de febrero de 2010, debemos
responder a la pregunta de si cabía reconocer el privilegio
especial del art. 90.1.6º LC a los créditos garantizados con
una prenda sobre créditos futuros y en qué condiciones.
Es muy significativo que en dos ocasiones hayamos admitido
respecto de la cesión de créditos futuros que, «al menos en
los casos en que se hubiera celebrado ya el contrato o
estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del
crédito futuro objeto de la cesión anticipada, el crédito en
cuestión –según la opinión doctrinal que parece más
fundada- “nacerá inmediatamente en cabeza del cesionario,
con base en la expectativa de adquisición ya transmitida
mientras el cedente tenía aún la libre disposición del
patrimonio”» (sentencias 125/2008, de 22 de febrero, y
650/2013, de 6 de noviembre).
En la sentencia 125/2008, de 22 de febrero, después de
concluir que, «desde el punto de vista del Derecho civil,
habría que dar validez y eficacia a la cesión de crédito, en
cuanto nazca, a favor de la entidad cesionaria», teniendo en
cuenta que se enmarcaba en una relación contractual
sinalagmática, añadimos:
«(e)sta interpretación estaría en concordancia con el
tratamiento que para la prenda de créditos se delinea en el
artículo 90.6º, inciso segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal».
Para entonces, no había duda de que esa mención era la
general, que todavía perdura:
«(s)i se tratare de prenda de créditos, bastará con que
conste en documento con fecha fehaciente para gozar de
privilegio sobre los créditos pignorados».
Y en la sentencia 650/2013, de 6 de noviembre, en este
contexto de cesión de créditos futuros, distinguíamos entre
la relevancia concursal que podía tener la pignoración de
créditos y la cesión pro solvendo:
«en el primer caso, el acreedor pignoraticio goza, en el
procedimiento concursal, de la consideración de un acreedor
con privilegio especial, con un derecho real de garantía,
mientras que en el caso de la cesión, el cesionario tiene
derecho a impedir que el crédito cedido forme parte de la
masa activa y, en su caso, a reclamar su separación».
Dicho de otro modo, la admisión de la cesión de créditos
futuros va pareja a la admisión de la pignoración de créditos
futuros, sin perjuicio de la distinta relevancia concursal
derivada de los diferentes efectos generados con la cesión
de créditos y con la pignoración de créditos. Si se admite la
validez de la cesión de créditos futuros y su relevancia
dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo
de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el
contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente
del crédito futuro objeto de la cesión anticipada, bajo las
mismas condiciones deberíamos reconocer el privilegio
especial del art. 90.1.6º LC a la prenda de créditos futuros:
siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se
hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la
relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados.
Esta solución jurisprudencial que aflora bajo una normativa -
anterior a la Ley 40/2015, de 1 de octubre- en la que se
reconocía explícitamente el privilegio especial de la prenda
de créditos, siempre que constare en documento con fecha
fehaciente, sin que existiera mención expresa a la prenda de
créditos futuros, viene a coincidir con la solución aportada
por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, al regular
expresamente la prenda de créditos futuros en el art.
90.1.6º LC.
6. Efectos de la estimación del motivo primero. La
estimación del motivo de casación conlleva la estimación del
recurso de apelación formulado por C. y la estimación
íntegra de su demanda, en el sentido de reconocer que su
crédito de 137.755,79 euros debe ser clasificado como
crédito con privilegio especial del art. 90.1.6º LC».
