La eficacia judicial y extrajudicial del documento notarial · Corresponde el tema III de esa convocatoria, ... II.3. Ámbito de la eficacia del documento notarial. III. MARCO NORMATIVO

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La eficacia judicialy extrajudicial deldocumento notarial*

María Cristina Palacios

* Trabajo presentado en la X Jornada Notarial Iberoamericana, realizada en Valencia, España, entre el22 y el 25 de octubre de 2002. Corresponde el tema III de esa convocatoria, del cual la autora fue desig-nada coordinadora nacional.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. II. MARCO CONCEPTUAL. II.1.La eficacia. II.2. La eficacia del documento notarial.II.3. Ámbito de la eficacia del documento notarial.III. MARCO NORMATIVO. IV. LOS PRESUPUESTOSDE LA EFICACIA. IV.1. Estructura y elementos. IV.2.Valores del documento notarial. IV.2.a. La fe públi-ca. IV.2.b. La autenticidad. IV.2.c. La legalidad. IV.3.La ausencia de legalidad y autenticidad: ineficaciadel documento notarial. IV.3.a. La invalidez. IV.3.b.La ineficacia propiamente dicha. IV.3.c. La falsedad.IV.3.d. La inoponibilidad. V. LA EFICACIA SUSTAN-TIVA. V.1. Eficacia sustantiva en las escrituras. V.1.a.En cuanto forma del acto o negocio jurídico. V.1.b.En cuanto forma solemne de ciertos actos jurídicos.V.1.c. En cuanto constitutiva de situaciones jurídi-cas. V.2. Eficacia sustantiva en las actas. VI. LA EFI-CACIA DE TRÁFICO. VI.1. Breve referencia al siste-ma de transmisión inmobiliaria y la protección deltercer adquirente en el derecho argentino. VI.2. Lavocación registral del documento notarial. VII. LAEFICACIA PROBATORIA. VII.1. Algunas nociones dederecho procesal. VII.2. Forma y prueba. VII.3. Laeficacia probatoria del documento notarial en elproceso. VII.4. Límites a la eficacia probatoria deldocumento notarial. VIII. LA EFICACIA EJECUTIVA.VIII.1. Título ejecutivo. VIII.2. El documento notarialcomo título ejecutivo. VIII.3. La ejecución hipoteca-ria. IX. EPÍLOGO. X. CONCLUSIONES. Bibliografía.

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I. INTRODUCCIÓN

Como mencionábamos en las pautas de la coordinación nacional paraeste trabajo, esta X Jornada Notarial Iberoamericana nos convoca para el tra-tamiento de un tema que fuera ya preocupación de otros congresos interna-cionales, así como de eventos en el orden nacional: la eficacia del documen-to notarial desplegada en todas sus facetas y ámbitos, culminando en esteúltimo aspecto, el que por natural influencia de la índole de esta convocato-ria, no puede ser otro que el internacional.

Hemos estructurado el tema, conforme los lineamientos del coordina-dor internacional, RAÚL ANIDO BONILLA, y siguiendo el esquema propuestodesde la coordinación nacional, agrupándolo en cinco aspectos básicos: elprimero de ellos alude a presupuestos indispensables para abordar el temade la eficacia, esto es, los valores del documento notarial. Los cuatro siguien-tes desarrollan los efectos dentro de la biología de los derechos, en la vidadiaria, común: a ellos se refiere la eficacia sustantiva y la eficacia de tráfico;mientras que los otros son los que sólo se producen en forma excepcional,accidental, dentro de la patología de los derechos: allí aparecen la eficaciaprobatoria y ejecutiva.

El trabajo tiene un fin expositivo del derecho local y comparatista, comoun aporte en la búsqueda del “tipo ideal” de documento notarial, sobre cuyabase se unifiquen los requisitos mínimos y esenciales que permitan recono-cer a un documento de esta clase e identificarlo como perteneciente al sis-tema latino, en cualquier país del mundo, garantizando unos valores y unosefectos insuperables por otro tipo de documento que no se ajuste a talesrequisitos. A ello se refiere el epílogo.

II. MARCO CONCEPTUAL

El tema tiene unos alcances y vinculaciones que, de pretender ser trata-dos in extenso, excederían el propósito de la convocatoria. Hablando en tér-minos vulgares debemos tratar de “no irnos por las ramas” a fin de dedicar-le la mayor energía y tiempo al tema indicado.

Para ello, resulta necesario en forma previa a introducirnos en el tema,definir el marco conceptual en el que nos moveremos, acotándolo en suespecífico alcance, para ganar así en profundidad y precisión.

II.1. La eficacia

Comenzamos obviamente por este concepto, y para ello acudimos enprimer término a su sentido genérico, vulgar: la eficacia de “algo” es definida

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por el diccionario de la Real Academia Española como la “virtud, fuerza, acti-vidad y poder para obrar”, lo que denota una cualidad latente, una potencia-lidad que puede llegar a acto o no. Si ello ocurre estamos en presencia de algo“eficiente”, pues la eficiencia es definida a su vez por el mismo diccionariocomo la “virtud, facultad y poder para lograr un efecto determinado; laacción con que se logra dicho efecto”.

Si nos trasladamos al ámbito estrictamente jurídico, y dentro de él a ladimensión normológica del derecho, la eficacia es conceptuada como “... ellogro de la conducta prescripta (la) concordancia entre la conducta queridapor el orden y la desarrollada de hecho por los individuos sometidos a eseorden”, “... También puede considerarse la eficacia del orden jurídico con rela-ción a la efectiva aplicación de las sanciones por los órganos encargados deaplicarlas en los casos en que se transgrede el orden vigente”1.

Esto nos coloca frente a la especial forma del pensamiento jurídicoexpuesto brillantemente por KELSEN en su Teoría pura: el mundo del deber sery la estructura de la norma jurídica secundaria (o endonorma para COSSIO)que describe la conducta debida y en donde distinguimos una primera parteque prevé determinados hechos, dados los cuales... “deben ser” (segundaparte) ciertos efectos, determinadas consecuencias. Para el caso de incumpli-miento de la conducta debida, el ordenamiento cuenta con la norma prima-ria (o perinorma para COSSIO), que contempla la sanción (típico elemento delo jurídico).

Aquella primera parte que describe hechos, es lo que los autores alema-nes llaman “el factum” de la norma. Toda norma tiene una parte fáctica,unida en trabazón lógica con la parte dispositiva, con las consecuencias pre-vistas ante tales hechos.

Si trasladamos el enfoque a la relación jurídica -dimensión sociológicadel derecho-, a las conductas humanas en interferencia, veremos que estaestructura se repite, pues rige aquí lo que en las ciencias de la naturaleza seconoce como principio de causalidad, y que en el ámbito de las cienciassociales denominamos principio de “razón suficiente”, que nos lleva a buscaren cada relación jurídica concreta el elemento causal, que provoca que deter-minados sujetos se encuentren en unas posiciones (activas, pasivas o ambas)con relación a un objeto dado.

Esa causa, esa fuente generadora de prerrogativas jurídicas la constitu-yen los “hechos” (humanos y no humanos) a los que el ordenamiento jurídi-co asigna así una función eficiente, realzada por el redactor de nuestroCódigo Civil -el Dr. DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD-, en la nota a la sección II del

1 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, Políticas y Sociales, Edit. Heliasta SRL.

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libro II, donde, destacando esta función propia de los hechos jurídicos, nosdice: “... La función de los hechos en la jurisprudencia es una función eficien-te. Si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona aotra, si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho. Nohay derecho que no provenga de un hecho y precisamente de la variedad dehechos procede la variedad de derechos”; y plasmada como norma positivaen el artículo 896 del citado código que define a los hechos jurídicos como“todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición,modificación, transferencia o extinción de los derechos...”.

Es de resaltar el término “susceptible” utilizado por el codificadorsiguiendo a la fuente (el artículo 431 del Esbozo de FREITAS) y apartándose asídel concepto dado por SAVIGNY para quien no era suficiente que el hechotuviera la virtualidad de producir un efecto jurídico para considerarlo tal, sinoque era necesario que el efecto realmente se produjera2. Subyace por lo tantoen la noción del derecho argentino, la idea de una política preventiva al tra-tar ya sobre las consecuencias, anticipándose a su efectivo acaecimiento, yconsiderando de esta manera el especial modo en que funciona el principiode causalidad en las ciencias sociales, en las que incide un ingrediente inexis-tente en las ciencias de la naturaleza: la libertad humana. Por eso, no nece-sariamente dado A es B, sino que debe ser B, pero puede que no sea, que laconsecuencia se frustre aunque exista totalmente la virtualidad para produ-cirla. Igualmente el hecho seguirá siendo jurídico con solo poseer esa virtua-lidad y considerado por el ordenamiento a fin de corregir desviaciones y evi-tar perjuicios.

Por su parte, los civilistas, al referirse al acto jurídico -hecho humano(acto) voluntario, lícito y que tiene por finalidad específica y propia la pro-ducción de efectos jurídicos (conf. artículo 944 del Código Civil argentino)-,le dan el tratamiento de “causa eficiente” de efectos jurídicos, en el sentidodel artículo 499 del mismo código y, a su vez, como medio idóneo a travésdel cual se manifiesta la autonomía de la voluntad en el ámbito del derechoprivado, para satisfacer los diversos fines que persiguen las relaciones huma-nas. De esta manera, se produce una confluencia entre el concepto de efica-cia del acto jurídico y el concepto de eficacia en el ámbito de las relacionesjurídicas y de los hechos, como muy bien lo describe ZANNONI3, “... Hay dosplanos en que la relación jurídica debe ser aprendida. Ella es en primer tér-mino una relación fáctica (función eficiente de los hechos a la que antes alu-diéramos)... Toda relación jurídica expresa intereses humanos, y es por eso

2 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Parte General, Tomo II, pág. 225.3 ZANNONI, Eduardo. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, pág. 123.

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que el jurista, el juez y el abogado (y el notario, agregamos) deben constatarlos datos que, en el plano del ser, ella muestra. Pero, simultáneamente, esarelación tiene una significación específica que resulta de los conceptos a prio-ri que maneja la ontología formal del derecho: deber ser jurídico, facultad,poder, derecho subjetivo, etcétera. Este es el plano del deber ser que seexpresa en las normas de derecho positivo... Pues bien: todo acto jurídicoposee, desde la perspectiva del deber ser, la finalidad -causa final- de produ-cir ciertos y determinados efectos y en ello residirá precisamente su eficacia.Es decir, que por eficacia del acto jurídico debemos entender la aptitud quese predica de él para alcanzar sus efectos propios”.

II.2. La eficacia del documento notarial

Dejemos en suspenso por un momento los conceptos que acabamos deverter.

Corresponde ahora, en esta búsqueda de un marco conceptual sobre eltema, preguntarnos: ¿de qué eficacia vamos a tratar acá?

Pues de la eficacia de algo muy específico: el documento notarial.Delimitemos entonces este segundo término del enunciado para lograr elacotamiento y la precisión que perseguimos.

En primer lugar, todos sabemos que el documento notarial, junto con lafunción notarial, constituyen el objeto de la ciencia notarial (joven, en plenocrecimiento y a la que de alguna manera con estos aportes estamos inten-tando contribuir), y por lo tanto al haber aludido sólo al documento, no seráobjeto de análisis el tema de la función, a la que nos referiremos exclusiva-mente en el caso en que ello resulte indispensable.

En segundo lugar, es necesario aclarar que por ese mismo propósito, y enlo que hace a la delimitación del término “documento notarial”, nos mane-jaremos con preconceptos que daremos por aceptados, sin cuestionarlos nianalizarlos.

Sin más rodeos entonces, reproducimos el concepto de documento nota-rial que elaborara CARLOS PELOSI para el anteproyecto de ley notarial nacional(luego anteproyecto de ley de documentos notariales), elaborado por elInstituto Argentino de Cultura Notarial (hoy Academia Nacional delNotariado), y aprobado en el año 1964 en mi ciudad natal por el ConsejoFederal del Notariado Argentino; que cita en su obra El documento notarial 4:“Los documentos notariales son instrumentos públicos. Es notarial todo

4 PELOSI, Carlos A. El documento notarial, págs. 120/121.

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documento con las formalidades de ley, autorizado por notario en ejerciciode sus funciones y dentro de los límites de su competencia”.

Elegimos este concepto porque nos parece uno de los más claros y com-pletos que con capacidad sintética, sin entrar en una enumeración descripti-va, define el género próximo (con lo que resuelve la cuestión sobre su natu-raleza jurídica) y la diferencia específica del objeto, señalando sus caracteresesenciales. Por otra parte, con mayores o menores diferencias descriptivas,coincide con la opinión de otros notarialistas, tanto nacionales como extran-jeros.

Ya tenemos un concepto de documento notarial; sin embargo, es necesa-rio hacer todavía otra precisión más para abordar exactamente el nudo vitaldel tema. Esta distinción también nos viene dada, y en este caso por el maes-tro español RAFAEL NÚÑEZ LAGOS5 quien formulara esta ya clásica -pero no porello menos trascendental e iluminadora- distinción dentro del documentonotarial, de dos planos horizontales y paralelos, que consisten en el instru-mento y el negocio (en sentido lato comprensivo de hechos jurídicos y actosjurídicos), forma y contenido, y dentro del primero, las dos dimensiones: ladimensión acto (audiencia) y la dimensión papel (su reflejo documental).

El primero de los planos con sus dos dimensiones, se desenvuelve en laesfera de los hechos, y es puramente formal, contiene elementos comunes ala forma funcionarista y es regido por el derecho notarial puro.

Es este plano el que nos interesa y sobre cuya eficacia intentaremosexponer, sin perder de vista al negocio, al plano del contenido, con el cualconvive pues es su razón de ser, y con el cual existen mutuas interferencias,ya que es respecto de él que este documento desplegará sus efectos.

Acotado así el tema a la eficacia del documento notarial en el plano delinstrumento, nos encontramos con muy pocas definiciones sobre ella, lo queen realidad no sorprende, toda vez que el tratamiento del documento nota-rial en sí -su estructura, caracteres, etc.-, es relativamente reciente al igualque la ciencia de la que es objeto, como antes lo señaláramos.

Por un lado, las definiciones de documento notarial no incluyen en gene-ral lo referido a sus fines y efectos, y coincidimos con PELOSI en que ello debeser así, pues son los caracteres o elementos de un objeto y no sus efectos ofinalidades los que determinan su esencia.

Algunos autores, sin embargo, los enuncian -sin llegar a conceptualizar laeficacia en sí-, como es el caso de GIMÉNEZ ARNAU, citado por el mismo PELOSI6,para quien el documento notarial es “el documento público autorizado pornotario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma al acto o

5 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Los esquemas conceptuales del instrumento público, pág. 16 y sgtes.6 PELOSI, Carlos A. Obra citada, pág. 122.

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negocios jurídicos”; o de MARTÍNEZ SEGOVIA7, que a su vez nos da la siguientedefinición: “... es todo escrito... autenticado o autorizado por notario y res-guardado por él, conforme a la ley de su organización, procurando los finesde seguridad, valor y permanencia de la función notarial”.

Por el otro, no hay -probablemente por la misma razón antes apuntada-un tratamiento completo y sistemático del tema en la doctrina notarialistaen general. Como bien lo señala RUFINO LARRAUD, citando a CASTÁN8, quienobserva respecto de lo ocurrido en España que han sido los notarialistasmodernos quienes han analizado los efectos del instrumento público y hanadvertido su complejidad, la cual había pasado inadvertida para los civilistas.Por su parte, NÚÑEZ LAGOS apunta que “... La eficacia de los documentos nota-riales, vista por los autores españoles de los últimos cien años, es una efica-cia colectiva y en bloque, una teoría de brocha gorda... Hay evidentementeuna falta de análisis...” 9. Aun en los casos en que hay un tratamiento deltema -aunque no sea exhaustivo-, no se encuentra un concepto de eficaciadel documento notarial, salvo excepciones.

Rescatamos en este sentido la noción brindada por LARRAUD, “... Eficaciadel documento notarial es la fuerza o virtud que él tiene para provocar aque-llos efectos previsibles como una consecuencia de su creación o de su exis-tencia” 10.

Ante este panorama, y a los fines que nos hemos propuesto en esta pri-mera parte del trabajo, nos permitimos dar un concepto de eficacia del docu-mento notarial, teniendo en cuenta lo dicho hasta el momento, y conside-rando especialmente la circunstancia de que el documento notarial -según loacabamos de exponer y circunscripto al plano del instrumento-, se mueve enel mundo de los hechos, de las presencias físicas y de la actuación del nota-rio y de los sujetos instrumentales, luego volcados en el sustrato papel, paraservir así de continente a hechos jurídicos en sentido amplio (hechos y actosjurídicos), sobre los cuales hará funcionar su eficacia; lo que permite afirmarque él mismo “es” un hecho jurídico conforme al concepto dado, ya que setrata de un hecho o conjunto de hechos susceptibles de producir una serie deefectos jurídicos. Es más, para RODRÍGUEZ ADRADOS11, el documento notarialpodría calificarse como un verdadero acto jurídico, pues las declaraciones desu autor y de las partes están encaminadas voluntariamente a producir esosdeterminados efectos jurídicos, lo que coincide con nuestro concepto de actojurídico en derecho positivo (art. 944 del Código Civil).

7 MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco. Función notarial, pág. 26.8 LARRAUD, Rufino. Curso de derecho notarial, pág. 507.9 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Hechos y derechos en el documento público, pág.11.10 LARRAUD, Rufino. Obra citada, pág. 507.11 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial, pág. 52.

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Entendemos pues por “eficacia del documento notarial”, a la virtualidad,la idoneidad que éste posee, desde el plano del instrumento, para alcanzar susefectos propios en al ámbito jurídico.

Advertimos que hablamos de “virtualidad”, lo que refiere a una posibili-dad, a una aptitud o capacidad, por lo tanto nos movemos en el campo de lapotencia, del deber ser, no del acto, no del ser.

Cuando algunos de estos efectos se concreta, hablamos de “eficiencia”.Y, en todo caso, lo que afirmamos es no sólo que el documento notarialposee una eficacia propia, muy vasta y variada y hasta ahora no suficiente-mente estudiada y aprovechada, sino, además, que es “eficiente”.

II.3. Ámbito de la eficacia del documento notarial

Nos queda por último determinar el ámbito de esta eficacia del docu-mento notarial, y que conforme a la propuesta de esta jornada es el “judicialy extrajudicial”.

Tradicionalmente, el tema se ha limitado al campo de la forma y de laprueba, incluyendo en esta última tanto al ámbito procesal como al extra-procesal12.

RODRÍGUEZ ADRADOS, por ejemplo, habla de formas de ser, formas de valery formas probatorias, reconociendo que el documento notarial puede fun-cionar como las tres al mismo tiempo13; en tanto que GIMÉNEZ ARNAU, aludeen su definición -como ya vimos-, a tres fines: probar en juicio, dar forma ydar eficacia legal al negocio. Por su parte, LAVANDERA -citado por PELOSI14-,señala que de estos tres fines surgen los demás: hacer ejecutiva la obligación,sustituir a la tradición legal y garantizar a los terceros. PELOSI, quien remarcaque este es un tema que pugna por dilucidar actualmente la doctrina nota-rial, también cita a CASTÁN TOBEÑAS quien sostiene que los efectos del docu-mento notarial pueden agruparse en tres zonas: efectos sustantivos o civiles,efectos probatorios y efectos ejecutivos; y a OLAVARRÍA Y TÉLLEZ quien señalaque este tema es la parte más descuidada de la legislación notarial15.

Una propuesta interesante es la de RUFINO LARRAUD16, a quien siguiéra-mos al proponer las pautas desde la coordinación nacional de este tema,consistente en sistematizar el ámbito de la eficacia en cuatro sectores, dis-tinguiendo:

12 DE LA CÁMARA ALVAREZ, Manuel. El notario latino y su función, pág. 96 y sgtes.13 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Obra citada, págs. 38/39.14 PELOSI, Carlos A. Obra citada, pág. 122.15 PELOSI, Carlos A. Obra citada, pág. 91.16 LARRAUD, Rufino. Obra citada, pág. 508 y sgtes.

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En el plano de la biología de los derechos (en relación con su desarrollonormal y espontáneo cumplimiento), el documento es:

- Forma del acto, representa el otorgamiento (eficacia constitutiva).- Título para el tráfico jurídico (eficacia de tráfico). Algunos autores17

agregan aquí la eficacia registral.En el plano de la patología de los derechos (en relación con su realización

coactiva, mediante intervención judicial), el documento puede ser:- Simple prueba en juicio (eficacia procesal).- Título ejecutivo (eficacia ejecutiva).Este es pues, el ámbito conceptual y el esquema al que nos atendremos

en el desarrollo del trabajo, cuyo punto de partida lo constituirá el análisis delos valores del documento notarial, a los que consideramos originantes deesta eficacia.

No debemos olvidar sin embargo, que este esquema es a los fines deestudio, de investigación, pero que de ningún modo ello implica limitar lapotencialidad aún no bien ponderada del documento notarial, en lo que coin-cidimos con RODRÍGUEZ ADRADOS18, “... el documento, en efecto, es medio deprueba legal en las esferas procesal y extraprocesal; medio de constitución,modificación o extinción de relaciones jurídicas; medio de conseguir la certe-za o certidumbre jurídica; medio de legitimación; medio de publicidad. Todasestas funciones pueden ser desempeñadas por el documento, en todas lascombinaciones posibles; lo que indica ya que ninguna de ellas encierra la ver-dad total; y ni siquiera todas juntas la consiguen, porque el documento puedetener y tiene muchas funciones más. Tampoco cabe construir una teoría fun-cional unitaria acertada, determinando la función esencial del documento,aquella que siempre debería tener, la acompañasen o no las otras, pues no esposible destacar una de las funciones documentales sobre todas las demás,ni subjetivamente, por la intención de las partes que le otorgan, ni objetiva-mente, por las cualidades del documento en sí, ni lógicamente, por la orde-nación y subordinación de las diversas funciones entre sí”.

III. MARCO NORMATIVO

Conforme lo manifestado en la introducción, por la finalidad compara-tista de este estudio dado el ámbito en que será expuesto, conviene aclararlas normas de derecho positivo que tendremos como referencia, y que sonobviamente las pertenecientes al ordenamiento argentino:

17 GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, pág. 200.18 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Obra citada, pág. 52.

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a) El Código Civil argentino y sus leyes complementarias, al que aludire-mos como “C.C”. En él encontraremos no sólo normas sustantivas, sino nor-mas de derecho notarial aplicado -como lo llama NÚÑEZ LAGOS-, es decir, nor-mas del derecho de fondo que hacen sin embargo al derecho notarial formal;aunque debemos reconocer que ellas son muy pocas y no hay un tratamien-to sistemático del documento notarial, explicable respecto al codificador ori-ginal por la época de su redacción (1871), pero no respecto del legislador quea posteriori lo fue modificando sin haber incluido nunca en alguna de estasmodificaciones los proyectos preparados en tal sentido. Sí lo han hecho, almenos recogiendo en parte las permanentes propuestas del notariado, algu-nos proyectos de unificación del Código Civil.

b) Las leyes notariales locales -es decir las dictadas en cada jurisdicciónprovincial de nuestro país, conforme su organización federal de gobierno-que han legislado en el marco de su competencia lo relativo a la funciónnotarial, y también con relación a los aspectos formales del documento, aveces excediendo aquella competencia legislativa, a fin de cubrir el vacíoque dejara la legislación de fondo y al que antes aludiéramos. En tal sentidosigue siendo un anhelo sobre el cual formulamos votos un vez más, la san-ción de una normativa de fondo, a nivel nacional, como la propuesta a tra-vés del proyecto de ley notarial nacional (luego anteproyecto de ley dedocumentos notariales) elaborada por el Instituto Argentino de CulturaNotarial (hoy Academia Nacional del Notariado), que no ha logrado sanciónpero que ha tenido una gran influencia, no sólo en proyectos de reforma alCódigo Civil, sino también como fuente de las leyes notariales dictadas des-pués de su elaboración. Tal el caso de la ley notarial de Jujuy, número3374/77 (hoy 4884), a la que haremos referencia como “L.N.”, teniéndolaen cuenta por ser ilustrativa a raíz de esta influencia, más allá del lógicoapego localista que nos comprende.

IV. LOS PRESUPUESTOS DE LA EFICACIA

Este capítulo resulta un requisito previo indispensable antes de analizarcada uno de aquellos sectores en que se desenvuelve la eficacia del docu-mento notarial.

Así como una máquina cualquiera depende para su funcionamiento deuna sólida estructura con todas sus piezas bien ensambladas y aceitadas, unmotor con combustible y un operador; así también el documento notarialdepende para su eficacia de una estructura, con partes y elementos quedeben estar perfectamente dispuestos y adecuadamente empleados, unmotor, la autenticidad alimentada por el combustible de la fe pública, y todoello ungido por el óleo de la legalidad, a través de su autor, el notario.

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Así reunido todo, esta delicada maquinaria creada por el hombre comouna herramienta jurídica -no siempre valorada en toda su potencialidad-,estará lista para desplegar a pleno su eficacia.

Se advierte entonces el porqué de la necesidad de analizar previamenteestos aspectos que constituyen verdaderos presupuestos de la eficacia.

IV.1. Estructura y elementos

Nos detendremos muy brevemente en este aspecto para evitar exceder-nos del marco conceptual antes delimitado, pues este tema por sí solo esmuy extenso, y justificaría un tratamiento profundo en forma independien-te, al que no nos dedicaremos en esta oportunidad.

Por lo tanto, conforme al concepto de documento notarial que hemostomado siguiendo a PELOSI19, surgen de él los siguientes elementos y caracte-res, que sólo mencionaremos, haciendo las referencias que sean necesariaspara el objeto de nuestro estudio:

1º) Dejando para el apartado siguiente la cuestión del género al que per-tenece el documento notarial, nos interesa puntualizar que en primer lugar ladefinición alude a “todo documento”, es decir, el documento notarial esantes que nada un “documento”. Y aquí es necesario tomar una postura enaquel enfrentamiento entre la teoría tradicional de la expresión -que consi-dera al documento como la expresión de un pensamiento (que puede con-sistir en declaraciones de ciencia o verdad o declaraciones de voluntad)-, y lateoría de la representación para la cual el documento es sólo una cosa, unobjeto que representa simplemente un hecho (en su versión más extrema, lafunción es aun menos importante, pues se habla de que tan solo “refleja” unhecho). La primera de ellas, defendida por los notarialistas, tuvo que salir alembate de la segunda, que con CARNELUTTI a la cabeza -seguido por procesa-listas y civilistas, y hasta algún que otro notarialista-, puso en jaque el valordel documento notarial, especialmente el de la escritura pública de conteni-do negocial con eficacia constitutiva, así como la función documental delnotario, sobre todo en su faceta de profesional del derecho, que el sistema denotariado latino había logrado revalorizar. Embate este por cierto, que al exi-girle a la doctrina tradicional una defensa de sus argumentos y la destrucciónde los de la contraria, sirvió para que revisara sus propios fundamentos, seenriqueciera y se reafirmara evolucionando y superándose, al punto que ter-

19 Ver punto II.2 de este trabajo.

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minó por concluir no ya en que el documento es la expresión de un pensa-miento, de una declaración, sino que el documento “es” la declaraciónmisma. Considera que el lenguaje escrito tiene el mismo valor y efecto comoexteriorizante de la voluntad, que el verbal. Al respecto, resulta sumamenteilustrativo lo expresado por ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS, quien ha formuladouna de las críticas más severas y consistentes a la teoría representativa, cuan-do dice: “... la declaración puede hacerse mediante una forma material, laescritura, que puede, en consecuencia, estar contenida en una cosa tambiénmaterial, el documento; de donde no sólo el contenido de la declaración...sino la declaración misma puede estar contenida directa e inmediatamenteen el documento...” 20.

Casi no hace falta decir que nos enrolamos en la teoría de la expresión,como la mayoría de los notarialistas nacionales y extranjeros, aun cuando amuchos algunas veces se les “escape” el término “representa”, sin que porello compartan necesariamente las ideas de esta teoría -como señalaRODRÍGUEZ ADRADOS-. Lo contrario, impediría hablar de otra eficacia del docu-mento notarial que no fuera la probatoria, desconociéndole esta vasta poten-cialidad sobre la que hemos anunciado y a la que nos queremos abocar.

Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo sigue también esta ten-dencia, pues al referirse a los actos voluntarios, enuncia en el artículo 913 delCódigo Civil, el concepto más elemental de forma, expresando que no existeningún acto “voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se mani-fieste”, y del juego armónico de los artículos 914, 915 y 917 del citado códi-go, surge que uno de esos hechos exteriores puede consistir en la “expresiónescrita” de esa voluntad (además de la verbal, por signos inequívocos y la táci-ta). Expresión escrita que -adelantamos-, en nuestro derecho sólo puede ser oinstrumento privado o instrumento público (artículo 978 C.C.).

Y todo esto, como decíamos, no tiene sólo un interés especulativo y teó-rico, sino que se relaciona directamente con la función del documento nota-rial, con su eficacia, ya que inicialmente, para los procesalistas, el documentosólo cumplía una función de medio de prueba, mientras que para los civilistasen los casos en que la ley requería el documento para la existencia del nego-cio mismo, servía además como forma. Volveremos sobre el tema.

Adoptar esta postura con relación a la naturaleza jurídica del documen-to en sí, no empece a mantener la distinción ya referida entre el plano delinstrumento, con su dimensión acto y su dimensión papel, y el plano delnegocio, y a admitir que en su dimensión papel (que incluye la materia ins-criptoria y la grafía), el documento es jurídicamente una cosa (objeto corpo-

20 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Obra citada, pág. 36.

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ral) en principio mueble (art. 2318 C.C.), aunque puede ser consideradoinmueble por carácter representativo, como en el caso de los instrumentospúblicos donde consta la adquisición de derechos reales sobre bienes inmue-bles (art. 2317 C.C.).

2º) Otra importante toma de posición que implica el concepto de docu-mento notarial adoptado, lo constituye la calificación del mismo comoespecie del género instrumento público. Y se trata de una calificación nosolamente doctrinaria, sino que entre nosotros es derecho positivo (art. 979incisos 1º y 2º del C.C.).

Surge inevitablemente aquí, la necesidad de abordar el concepto de ins-trumento público y su problemática, aclarando que la terminología usada yque vale para el derecho argentino, es equivalente al término “documentopúblico” usado por el derecho español y otras legislaciones; y en definitiva acualquier otra expresión con la que se aluda al otro extremo de la polaridadfrente al instrumento privado.

El Código Civil argentino no trae, como lo hacen otros ordenamientos,una definición de instrumento público, aunque sí lo regula. Ella ha sido por lotanto, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales, tratando decapturar en su concepto, los elementos y caracteres que hacen a su esencia,los que justamente surgen de la mentada regulación.

En efecto, en el libro II, sección II, luego de tratar en el título II sobre losactos jurídicos y su forma, dedica el título III a los instrumentos públicos.Comienza en el artículo 979, haciendo una enumeración en diez incisos-acerca de cuyo carácter ejemplificativo hoy nadie discute-, sobre lo que ellegislador consideró en ese momento como tales, y dentro de la cual seincluye a los documentos notariales (inciso 1º “... Las escrituras públicashechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo... y las copias deesos libros sacadas en la forma que prescribe la ley”; inciso 2º: “Cualquierotro instrumento que extendieren los escribanos... en la forma que la leyeshubieren determinado”). Continúa luego con su regulación y trata sobre suselementos, requisitos de validez, formalidades y fuerza probatoria. A partirdel artículo 997 (título IV) y hasta el 1011 regula de la misma manera sobreuna de las especies: la escritura pública. Finalmente en el título V (arts. 1012a 1036) trata sobre los instrumentos privados.

De esta regulación abstraemos los siguientes elementos:- El primer elemento considerado esencial, y que aparece en todas las

definiciones, es la “presencia” de un funcionario público -oficial público en laterminología usada mayoritariamente por nuestro código-, que marca ladiferencia específica con los instrumentos privados, los que son definidos jus-tamente en forma negativa (documentos escritos en los que no interviene unfuncionario público).

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Algunos autores afinan el concepto señalando que no basta la mera “pre-sencia” sino que es necesario que el instrumento sea “otorgado” por el ofi-cial público21. Sin embargo, una mayor precisión conceptual aportan los nota-rialistas al destacar que el término “otorgar” debe ser reservado para elexpreso momento de la audiencia notarial en que las partes prestan su con-sentimiento asumiendo el contenido del documento, y que el término ade-cuado para denominar el momento en que en unidad de acto con el anterior,el notario (oficial público) asume la paternidad del mismo como su autor y leda vida al documento y su contenido transmitiéndole los valores derivadosde su autoridad, es el de “autorizar”22.

A partir de aquí se advierte una gran diversidad de opiniones doctrina-rias, no sólo de civilistas y notarialistas, sino también de administrativistas,motivada entre otras cosas, por la diferente naturaleza de los instrumentosenumerados por el artículo 979 C.C., así como por la expresión de su inciso2º, que tras mencionar a cualquier otro instrumento extendido por escriba-no, añade “... o funcionarios públicos...” ; sobre las siguientes cuestiones:

a) Se discute si es sólo presencia o intervención del oficial público lo quedefine al concepto, o si además -como acabamos de ver-, es necesario que loautorice en ejercicio de una potestad fedante, que le permita gozar al instru-mento del valor probatorio máximo establecido por el artículo 993 delCódigo Civil, para los denominados instrumentos auténticos. Es decir, si ins-trumento público es sinónimo de instrumento o documento auténtico o noy, en el primer caso, si todo instrumento por ser tal es auténtico; o si por elcontrario, el carácter auténtico del documento es lo que lo hace ser público.BOFFI BOGGERO se vuelca por la primera postura, mientras que BORDA lo hacepor la segunda23.

b) Otra de las cuestiones de debate -siguiendo la misma línea argu-mental que la anterior-, es si “funcionario público” es sinónimo de “oficialpúblico”, o si el segundo de los términos queda reservado para quien estáinvestido de una potestad fedante (como parecería surgir de la terminologíausada por nuestro Código Civil). Inclusive, quienes participan de esta segun-da opinión van más allá, puntualizando que lo decisivo no es que se trate deun funcionario u oficial público, sino de alguien -puede ser un particular-,que aun no integrando los cuadros jerárquicos del Estado, ejerza una fun-ción pública -en este caso fedataria-, para atender intereses o necesidadesgenerales (públicos).

21 BORDA, Guillermo, citado por Carlos Pelosi en obra citada, pág. 93.22 MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco. Obra citada, págs. 220/221.23 PELOSI, Carlos A. Obra citada, pág. 95.

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Estas disquisiciones han llevado necesariamente a efectuar una clasifica-ción doctrinaria de los instrumentos públicos, o por lo menos a admitir másde una concepción para calificarlos como tales, pues resulta innegable que noa todos ellos puede asignárseles el mismo valor probatorio, ni les son aplica-bles todas las normas que prevé en este tema la ley de fondo.

Dejando de lado la postura originaria de SALVAT, según la cual instru-mento público es todo aquel que la ley califica como tal, independientemen-te del criterio legislativo para tal calificación y de quién sea su autor, basadoen la falta de un concepto en nuestro Código Civil y en la enumeración hechapor el artículo 979 C.C., por ser una doctrina que no llegó a tener mayor rele-vancia; y siguiendo el lineamiento básico propuesto por JOSÉ CARMINIO

CASTAGNO24, podemos distinguir:1- Instrumentos públicos considerados tales según la protección penal:

podríamos decir que esta es una variante de la tesis de SALVAT, pues seincluyen bajo esta categoría diversos supuestos que no son instrumentospúblicos para el derecho civil, pero que por su importancia y el bien jurídi-co protegido, la ley “considera” como si fueran tales, y los equipara única-mente a este efecto (por ejemplo, el artículo 297 del Código Penal diceexpresamente que “equipara” a los efectos de ese capítulo a los instru-mentos públicos, los testamentos ológrafos o cerrados, los cheques, lasletras de cambio y los títulos de crédito).

2- Instrumentos públicos por su origen: son los emanados de funciona-rios públicos en sentido lato, es decir por todo agente o empleado del Estadoen ejercicio de una función pública no fedataria, en actuaciones públicas, quese refieren a un interés público, y que incluye a una variadísima gama dedocumentos a los que corresponde dar otra denominación a fin de evitar laconfusión con los verdaderos instrumentos públicos, y por eso se los suele lla-mar “documentos oficiales”, y a sus autores, “funcionarios públicos” (porejemplo, documentos administrativos en general, decretos del poder ejecuti-vo, leyes y resoluciones del poder legislativo, sentencias del poder judicial).Cabe adelantar -pues volveremos sobre el tema-, que a estos documentossólo se les reconoce autenticidad de autor y en algunos casos, corporal, peronunca autenticidad de contenido, pues la función que ejercen sus autores noes fedataria, y por ende no goza del valor de plena fe que le asigna el artícu-lo 993 del C.C. a los instrumentos públicos. A lo sumo podemos hablar de unapresunción de verdad destruible por simple prueba en contrario. A esta cate-goría pertenecerían los instrumentos enumerados en el artículo 979 del C.C.argentino, incisos 5º (Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados,

24 CASTAGNO, José Carminio. Citado por Pelosi, Carlos A., en obra citada, pág. 104.

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los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, lascuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevar-las), 6º (Las letras de los particulares, dadas en pago de derechos de aduanacon expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al teso-ro público); 9º (Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancosautorizados para tales emisiones); y 10º (Los asientos de los matrimonios enlos libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas deesos libros o registros -hoy asientos del Registro del Estado Civil y Capacidadde las Personas, no sólo respecto de matrimonios, sino también de naci-mientos y defunciones-). Finalmente digamos que estos documentos tam-bién gozan de la protección penal antes mencionada.

3- Instrumentos públicos strictu sensu: son los autorizados por oficialespúblicos, es decir agentes, personas físicas a cargo de una función emanadade la ley y de la cual han sido debidamente investidos por el Estado, que con-siste en comprobar y fijar hechos actuados y presenciados por el propio ofi-cial público conforme a un procedimiento regulado legalmente. Es la llama-da función fedataria o fedacional. En el ámbito de nuestro derecho civil, sóloestos instrumentos merecen el valor probatorio máximo de autenticidad, nosólo en cuanto a la autoría y a su corporalidad, sino también a su contenidoen los términos de los artículos 993, 994, 995 y 996 del C.C. Obviamente,también gozan de la protección penal.

A esta categoría pertenecen los documentos notariales, originales(matrices y no matrices) y reproducciones, escrituras y actas, conforme losincisos 1º y 2º del artículo 979 del C.C., antes transcriptos, incluyéndose lasescrituras “... hechas... por otros funcionarios con las mismas atribuciones...”,de las que sólo encontramos en nuestro ordenamiento el caso de los funcio-narios del servicio exterior a cargo de oficinas o secciones consulares, comojefes de misiones diplomáticas y cónsules o vicecónsules (ley 20.957); y con-forme al inciso 4º dentro del ámbito judicial, exclusivamente “... Las actasjudiciales hechas en los expedientes por los respectivos escribanos (se refie-re a los secretarios de juzgado que a la época de sanción del código eran fun-ciones cumplidas por escribanos), y firmadas por las partes en los casos y enlas formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que deestas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron...”. Respecto aestos últimos instrumentos públicos de origen judicial, coincidimos con ladoctrina restrictiva en su interpretación, según la cual sólo se incluyen comotales las actas que son labradas por el secretario del juzgado pero en las queha estado presente el juez, que es quien detenta la potestad fedataria (con-forme a la última parte del párrafo), con la firma de las partes y formandoparte de un expediente, así como las copias sacadas por orden del juez, auncuando los códigos de procedimiento en realidad no han procedido a esta-blecer las formalidades de tales documentos. Ello no se extiende a ninguna

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otra parte del expediente, donde podremos sí encontrar instrumentos públi-cos de la especie anterior, pero no en el sentido de que aquí se trata.

- El segundo elemento esencial que surge de la regulación legal y al quealude la definición, es el cumplimiento de las formalidades legales, las solem-nidades que debe cumplir este oficial público en observancia de lo dispuestopor la ley. Es lo que PELOSI denomina “el rito”. A ellas se refiere nuestro artícu-lo 986 C.C., cuando señala “... Para la validez del acto es preciso que se hayanllenado las formas prescriptas por las leyes bajo pena de nulidad”.

Veremos más adelante cuáles son estas formalidades en general para losinstrumentos públicos y en particular para los documentos notariales.

Se trata de la aplicación del principio de legalidad que emana en todoslos ámbitos del derecho.

Finalmente, se incluyen otros dos requisitos de validez, que en realidadhacen al primero de los elementos mencionados, y que son:

- La capacidad del oficial público, es decir que debe encontrarse debi-damente investido de su función fedante; debe haber sido designado por elórgano estatal correspondiente luego de haber cumplido los requisitos lega-les a tal fin. En materia notarial, estos requisitos están establecidos por lasleyes notariales locales y si bien el proceso desregulatorio iniciado en nues-tro país en el año 1991, ha generado un mosaico de matices diferentes res-pecto a los sistemas de acceso y los requisitos para ello, podemos afirmar quetodas sin excepción incluyen como paso previo e indispensable para el ejer-cicio de la función, el acto estatal (ejecutivo o legislativo) de designación, lainvestidura. A este requisito se refieren por otra parte los artículos 982 y 983C.C., que ante la ausencia del mismo (a contrario lo exigen), dan la soluciónpara la protección de los terceros y la seguridad del tráfico.

- La competencia del oficial público, es decir la especial aptitud de éstepara poder actuar respecto de determinado territorio (art. 980 in fine C.C.),dentro del límite de sus atribuciones en cuanto a la materia motivo de suactuación (art. 980, 1º parte, C.C.), y con relación a determinadas personas(art. 985 C.C.).

Destacados entonces los caracteres esenciales que hacen al instrumentopúblico en sentido estricto, nos encontramos en condiciones de proponer unconcepto como herramienta en esta delimitación del marco conceptual en elque nos moveremos.

Instrumento público es todo documento escrito autorizado por un oficialpúblico investido de la función fedante, con las formalidades legales y dentrodel ámbito de su competencia, que por ello y en virtud de expresa disposi-ción legal, adquiere el máximo valor probatorio de plena fe.

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Retornando a nuestro concepto de documento notarial, adviértase queel haberlo clasificado como una especie de instrumento público, no sólo lehace aplicable su normativa sino que nos ha dado los elementos para su pro-pia definición.

3º) Antes de continuar con los elementos y requisitos de validez deldocumento notarial, debemos hacer alguna aclaración respecto a la variedadde especies que tal género a su vez admite, y para ello seguimos una de lasclasificaciones más completas que es la propuesta por PELOSI25, conforme lanormativa vigente en nuestro país (como antes advertíamos las disposicionesde fondo han sido complementadas por las diversas leyes notariales):

a) Conforme a su genuinidad distingue entre: originales, que son el resul-tado directo de las facultades fedatarias del notario, recogen con fe públicaoriginaria los hechos percibidos por él, y reproducciones, que poseen fe públi-ca derivada (“hace plena fe como la matriz” -art. 1010 C.C.-), y sólo se pro-ducen frente a la existencia física de otro documento que es su causa cons-titutiva. Entre ellos, la más importante y que ha sido regulada por nuestroCódigo Civil (arts. 1006 al 1010), es la “copia”, mal llamada entre nosotros“testimonio” que representa a la matriz, valiendo como ella en el tráfico.Después están otras reproducciones reguladas en las leyes notariales, comoes el caso de la de la provincia de Jujuy, que además de complementar laregulación del Código Civil con relación a las copias, prevé y reglamenta losllamados “testimonios por exhibición” (art. 62 LN) que son reproduccionesliterales totales o parciales de documentos no matrices y todo instrumentopúblico; los “testimonios por relación o referencia” (art. 62 LN), que son unresumen o extracto de documentos notariales originales o reproducidos, y las“copias simples” (art. 63 LN) que reproducen documentos protocolares peropara un uso determinado -administrativo, bancario o registral-. En ningunode estos casos estas reproducciones ocupan el lugar del original, como en elcaso de la “copia”.

b) Según que sean extendidos en el protocolo o fuera de él, distingue entre:- Protocolares: extendidos originariamente en el protocolo y por exten-

sión lo que se incorpore a él. A su vez, pueden ser por naturaleza, dondeencontramos las “escrituras” y las “actas” -que distingue según su regulaciónlegal- (y sobre cuya diferenciación agregaremos algo seguidamente); o pue-den ser complementarios, es decir que dependen de escrituras o actas, y suobjeto es completarlas mediante actuaciones posteriores, en textos separa-dos, pero que integran el mismo documento protocolar. Aquí las variantes

25 PELOSI, Carlos A. Obra citada, pág. 243 y sgtes.

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son muchas, y pueden tener lugar por “técnica instrumental”, ya sea paramantener la integridad del contenido (diligencias, arts. 20, inc. 3º y 37 inc. 1°LN) o la incolumidad profesional (subsanaciones marginales de errores uomisiones, art. 37 inc. 2º LN); por “deber profesional” (notas de expediciónde testimonio, de inscripción, etc., art. 36 LN); o por “incorporación por man-dato legal o requerimiento de partes” (documentos habilitantes según art.1003 C.C.; otros documentos art. 20 inc. 2º LN).

- Extraprotocolares: autorizados por el notario fuera del protocolo, seentregan en original a los interesados, y en algunos casos puede preverse suregistración (por ejemplo, los libros de certificaciones de firmas regulados porlas leyes locales). Comprenden las “actas” en algunas jurisdicciones cuandoasí lo permite expresamente la ley notarial y las regula, pues de lo contrariose les niega valor probatorio como instrumento público a tenor de lo dis-puesto por el artículo 979 inciso 2º C.C. (según la LN de Jujuy son obligato-riamente protocolares, salvo que lo contrario sea expresamente dispuestopor la leyes nacionales o provinciales); los “certificados o certificaciones”,cuyo supuesto más corriente es de las firmas de personas físicas, contienennarraciones sintéticas sobre hechos presentes o pasados (arts. 50, 53 a 60LN); las “notas o constancias”, que sirven para hacer referencia a otros docu-mentos otorgados (el caso más común son las que se realizan en las copiasal otorgarse un nuevo título o constituirse un derecho real sobre el mismoconfigurando lo que se denomina la “publicidad cartular”); y finalmente los“cargos” puestos a otros documentos.

Queda finalmente, decir algo sobre la distinción entre escrituras yactas, ya que servirá luego para distintos puntos en el desarrollo de este tra-bajo. Nos limitaremos a reiterar lo que ya dijéramos en alguna otra opor-tunidad26. Si bien la distinción clásica entre escrituras y actas parte de labase de que las primeras contienen una declaración de voluntad negocial,es decir un acto jurídico en el sentido de nuestro derecho (art. 944 C.C.), ylas segundas hechos no negociales (hechos jurídicos en el sentido de nues-tro art. 896 C.C.), es necesario admitir, por una parte, que también en lasprimeras hay hechos (uno de ellos es el hecho en sí del otorgamiento, juntocon todos los demás que integran el documento notarial en su dimensiónacto); y por la otra, que a veces en las actas también pueden aparecer decla-raciones de voluntad, como por ejemplo las de un acta de intimación orequerimiento de pago. ¿Dónde reside entonces la diferencia?

26 PALACIOS, María Cristina, Actas, Revista del Notariado Nº 826.

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Decíamos en aquella oportunidad, que el criterio distintivo reside en ladiferente forma en que unas y otras receptan tales hechos, tales declaracio-nes. En ambas, el notario manifiesta su declaración de ciencia o verdad(nunca de voluntad, pues incurriría en incompetencia por razón de la perso-na -art. 985 C.C.-), sobre hechos que ha ejecutado o presenciado él mismo.En el caso de las actas esos hechos son receptados como tales y al único efec-to de probarlos, de reproducirlos para su posterior prueba, pues su existenciaes previa, anterior e independiente al documento en el que constan y del cualno necesitan para existir (y por eso en el ejemplo del acta de intimación orequerimiento de pago, lo único que el documento contiene es la declaracióndel notario sobre su percepción de un sujeto que expresó oralmente deter-minadas palabras); mientras que en las escrituras, la declaración del notarioen el documento es sobre la percepción que tiene del o de los sujetos queotorgan el mismo instrumento notarial, es decir que asumen la paternidad deun contenido intelectual allí determinado, dando vida así al negocio y aldocumento en un mismo instante, el del otorgamiento en presencia del nota-rio. Esto coincide además con la postura que adoptáramos sobre el conceptode documento como receptivo de voluntades27.

Toda otra distinción provendrá de esta diferencia fundamental. Y asíencontraremos que las actas, a contrario de las escrituras, tendrán en gene-ral una atenuación del rigor formal, no exigiéndose fe de conocimiento de losrequeridos (aunque sí de los requirentes tratándose de actas protocolares poraplicación del art. 1001 CC.), pudiendo prescindirse de la acreditación depoderes y demás representaciones (art. 39 inc. 2º LN), no siendo necesaria lapresencia del requirente en las diligencias salvo cuando por su expreso obje-to ello fuere necesario (art. 39 inc. 4º LN), permitiéndose su separación endos o más partes según la cantidad de diligencias y de acuerdo a su ordencronológico, es decir sin exigirse entre ellas unidad de acto ni de contexto(art. 39 inc. 5º LN), no siendo objeto de consentimiento sino de conformidadcon el texto y pudiendo ser autorizadas aunque alguno de los interesados serehúse a firmar (art. 39 inc. 6º LN).

En definitiva, en las actas es necesario que el notario declare su percep-ción sobre el o los hechos exactamente como acontecieron, como si se tra-tara de una fotografía, en bruto, sin modificar absolutamente nada, y por esose explican estas normas. En las escrituras en cambio, como el notario debetrabajar con la voluntad de las partes y además con la ley, pues luego de reci-bir esas declaraciones de voluntad debe interpretarlas y adecuarlas al orde-namiento jurídico, antes de volcarlas al documento, su labor se asemeja a lade un artista frente a un lienzo, que para elaborar la pintura, si bien puede

27 Ver punto IV.1 de este mismo trabajo.

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tomar elementos de la naturaleza, debe poner además en ello su sentidoestético, su arte, su inspiración.

Por último advertimos que aunque el acta como documento notarialtenga por misión sólo el efecto probatorio, puede en algunos casos tambiénproducir efectos sustantivos, como veremos más adelante.

Expuesto este pantallazo sobre las distintas clases de documentos nota-riales que se manejan en nuestro derecho, prevenimos que al referirnos a laeficacia del documento notarial habremos de referirnos a todos ellos engeneral, con las salvedades que en cada caso quepa formular.

4º) Como decíamos en nuestra definición de documento notarial -portraslación de los requisitos de todo instrumento público-, es necesario que elmismo sea autorizado con las “formalidades de ley”. ¿Y cuáles son esas for-malidades?

En una muy apretada síntesis, y al solo efecto informativo, conforme almarco normativo antes indicado, podemos citar las siguientes:

a) En cuanto al documento en su corporalidad (materia inscriptoria ygrafía):

- Para documentos matrices o protocolares: deben ser hechos en el librode registros (hoy denominado protocolo) que estará numerado, rubricado osellado según las leyes en vigor (art. 998 C.C.). Tales leyes son las leyes nota-riales, conforme a las cuales, y entre otras cosas, se establece que las hojasque conforman el protocolo serán de papel de hasta veinticinco renglonescada una, habilitadas con la tasa que disponga el Colegio (art. 22 LN, ademáspor resolución del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos se ha dispues-to la impresión de las hojas de protocolo en papel especial con garantías deseguridad); el protocolo deberá ser encuadernado en la forma que reglamen-te el Colegio (art. 26 LN); los documentos protocolares serán indistinta oalternativamente manuscritos o mecanografiados, exigiéndose el mismo pro-cedimiento en la integridad del documento, excepto lo que completare ocorrigiere el notario autorizante de su puño y letra (art. 16 LN); la tinta oestampado debe ser de color negro fijo o indeleble y no alterar el papel, y loscaracteres fácilmente legibles, pudiendo el Colegio determinar otros procedi-mientos gráficos y las condiciones para su empleo (art. 16 LN, y resolucionesdel Consejo Directivo del Colegio de Escribanos, autorizando el uso de pro-cesadores de texto y de impresoras de matriz de punto y de “chorro de tinta”,quedando prohibidas las impresoras “láser”); al autorizar el documento elnotario deberá poner su firma y junto a ella su sello oficial con su nombre,número de registro y carácter en el que actúa, ambos registrados en elColegio de Escribanos (arts. 17 y 101 LN); las enmiendas, palabras entre líne-as, borraduras o alteraciones en partes esenciales deben ser salvadas de puñoy letra por el notario, al final del texto y después de su lectura (arts. 989, y

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1001 C.C.); los poderes y otros documentos habilitantes se anexarán al pro-tocolo salvo que fuese menester su devolución, en cuyo caso se hará constarla circunstancia y se agregará copia autenticada (art. 1003 C.C.)

- Para documentos extraprotocolares: en principio no integran ningúnlibro pues se entregan en original, se deben confeccionar en papel tambiénhabilitado y provisto por el Colegio de Escribanos (conf. resoluciones delConsejo), salvo en el caso de las certificaciones de firmas que deben ser regis-tradas en un libro especial al efecto, habilitado y provisto por el Colegio deEscribanos (art. 50 LN y reglamento de certificaciones de firmas); las enmien-das, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esencialesdeben ser salvadas de puño y letra por el notario, al final del texto (art. 989C.C); si se extienden en más de una hoja, deberán numerarse todas y las queprecedan a la última llevarán media firma y sello del Notario, haciéndoseconstar al final la cantidad de hojas (art. 51 LN).

b) En cuanto al documento en su dimensión acto (contenido de la actua-ción notarial y su narración):

- Para documentos protocolares, escrituras: deben seguir el estrictoorden cronológico (arts. 998 y 1005 C.C.); deben expresar el nombre y ape-llido del notario autorizante (art. 34 LN); la naturaleza del acto, su objeto (art.1001 C.C.); los siguientes datos de los otorgantes: nombres y apellidos,número de documento de identidad, nacionalidad, estado civil, si son casa-dos o viudos, en qué nupcias y nombre del cónyuge, mayoría de edad, domi-cilio (arts. 1001 C.C. y 34 LN); el lugar, día, mes y año en que se firman (art.1001 C.C.); el escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes y asíexpresarlo o recurrir a dos testigos que conozcan al otorgante (arts. 1001 y1002 C.C.); debe dar lectura a las partes, éstas deben firmar y si no pueden ono saben lo hará otra persona a su ruego, y finalmente el notario autorizaráel acto, de donde se infiere la exigencia de la unidad de acto instrumental(art. 1001 C.C.); en caso de optarse por la presencia de testigos, debe cons-tar el nombre y residencia de los mismos (art. 1001 C.C.).; deben redactarseen idioma nacional y si alguna de las partes no lo conoce se prevé un proce-dimiento con minuta y traducción (art. 999 C.C.), al igual que para el caso depersonas sordomudas o mudas que saben escribir (art. 1000 C.C.). Las exi-gencias para las actas protocolares son las mismas, con las diferencias antesvistas, y además es necesario hacer constar expresamente el requerimientoque motiva la intervención del notario (art. 39 inc. 1º LN).

- Para documentos extraprotocolares: el notario deberá expresar: sunombre y apellido, carácter en que actúa y sede del registro, las circunstan-cias relacionadas con el requerimiento y con las situaciones, cosas y personasobjeto de atestación, si los hechos le constan por percepción directa o de otramanera y si la evidencia se funda en documentos, si le han sido exhibidos ylas referencias tendientes a su identificación y al lugar en que se encuentren

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(art. 54 LN); no serán necesarias las firmas de las partes, salvo que por suíndole deban estamparse (art. 55 LN); en las certificaciones de firmas se con-signará que han sido puestas en ese acto en presencia del notario (art. 56 LN);en los certificados de existencia de personas se hará constar la presencia delinteresado (art. 58 LN).

De estas disposiciones sólo acarrean la nulidad del instrumento el incum-plimiento de las siguientes: la omisión del nombre y apellido de los otorgan-tes, del lugar y la data, la falta de firma de alguna de las partes o todas o lade su firma a ruego, o de los testigos instrumentales si su presencia hubierasido requerida (art. 1004 C.C.); la autorización de la escritura fuera del pro-tocolo o en una página del protocolo donde no debe estar conforme al ordencronológico (art. 1005 C.C.) y, en todos los documentos notariales, la falta deautorización por el notario, que para muchos es en realidad un supuesto deinexistencia (art. 987 C.C. a contrario y su nota). Las demás sólo ocasionansanciones disciplinarias para el notario (art. 1004 C.C.).

5º) Resta por último, y para terminar con este somero análisis de laestructura y elementos del documento notarial, conforme a la noción dadaen el marco conceptual, agregar que por aplicación de la normativa y ele-mentos descriptos al analizar el instrumento público, también cabe aquí laexigencia de que el notario esté investido de sus funciones debidamente ysea competente en razón del territorio, de la materia y de las personas.

IV.2. Valores del documento notarial

Tenemos pues descripta la estructura y piezas esenciales de nuestramaquinaria. Veamos ahora cuáles son su motor y su combustible, según lametáfora que empleáramos.

Nos encontraremos aquí con tres conceptos inexorablemente unidos: fepública, autenticidad y legalidad, que en una especial conjugación permitena este instrumento desplegar con toda su intensidad aquella eficacia de laque trataremos.

IV.2.a. La fe pública

Comenzamos por esta noción pues la fe pública es la desencadenante dela autenticidad (combustible del motor al cual alimenta), siempre en el marcode la legalidad.

Es una constante en cualquier investigación histórica que se realice acer-ca de la evolución en la organización social y política de las comunidades,

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28 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág. 30.

encontrar la necesidad de fijar con certidumbre, ciertos hechos generadoresde relaciones humanas, y específicamente jurídicas, como bases fundamen-tales para alcanzar la justicia y la paz social en la convivencia.

Y por esta necesidad y la complejidad cada vez mayor de aquellas rela-ciones, surge otra que es la de tener por ciertos hechos que no han sido pre-senciados o experimentados por el propio sujeto, la de creer en lo que otromanifiesta que es cierto por haberlo presenciado o experimentado él. Estefenómeno puramente humano y espontáneo, planteó el problema de que lacreencia en lo que otro afirma como verdad, depende de la confiabilidad quesu persona ofrece, en definitiva depende de su autoridad. Ahí es donde elórgano estatal advierte la posibilidad de establecer imperativamente estacreencia, en ejercicio de su propio imperio, pero sin olvidar el fundamento deque se cree sólo en aquel que tiene crédito... Y ahí se perderá el hilo de la his-toria, sin que hasta la fecha se pueda establecer con exactitud, si por manosde la autoridad judicial o de la autoridad religiosa, la fe pública fue a parar amanos del notario, en una lenta y progresiva evolución.

NÚÑEZ LAGOS, con su acostumbrada sutileza, describe acertadamenteeste fenómeno28: “... Cuando el objeto o hecho es evidente, ... el asentimien-to es acto de conocimiento... Cuando el objeto o hecho no es evidente, estoes, cuando está lejos de mí en el tiempo o en el espacio, o el acto de asenti-miento no se verifica o si se verifica es por algo que, ajeno al objeto mismoy al sujeto, incline y venza la voluntad. Ese algo que... obtiene el asentimien-to... se llama en filosofía autoridad. El poder persuasivo o imperativo de ladeclaración, narración, relato o revelación de esa autoridad, varía según elcarácter u origen de dicha autoridad. Por el origen de la autoridad, los actosde fe se dividen en actos de fe religiosa, revelados por Dios, y actos de fehumana, declarados por los hombres... (que) puede provenir de autoridadpública... y de autoridad... privada, y ambas pueden manifestarse por escritoo verbalmente. Verbalmente (ambas)... producen el testimonio, son testigos.Por escrito, la autoridad pública... en su actividad pública, produce el docu-mento público, y su fe o credibilidad se llama por lo mismo fe pública; y lapersona privada produce el documento privado, que podrá tener cierto gradode fe, pero que no será jamás fe pública...”.

A diferencia del testimonio, cuya fe depende de las calidades personales-especialmente morales-, de los testigos y en base a ello serán más o menosconfiables, quedando a criterio del intérprete la valoración que en definitivahaga del mismo; en la fe pública del documento escrito, la ley es la que hacea priori esta estimación -en base también a la calidad de su autor y al proce-dimiento técnico que le exige-, y termina imponiéndolo como verdad oficial,

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sin posibilidad de apreciación subjetiva por nadie, un imperativo jurídico quenos obliga a tener por ciertos determinados hechos aunque puedan no serlo yhasta tanto ello sea así declarado por sentencia judicial civil o criminal.

Otra vez, nos resulta ilustrativo reproducir las palabras de NÚÑEZ LAGOS29:“... Acto de fe y acto de razón o de juicio, guardan entre sí una correlaciónanáloga a las de prueba y forma y son perfectamente canjeables... Siempreque sea posible este canje... estamos en presencia de fe humana privada (tes-tigos, testimonios). Cuando este canje... no sea posible, cuando el acto de fesea forzoso, impuesto por la ley, estamos en supuestos de fe humana, perofe pública. La fe pública exige un acto de fe de quienes no tuvieron la evi-dencia de un hecho -entre ellos, el juez-, y sustituye el hecho objeto del actode fe por la narración ESCRITA de ese hecho por el funcionario competente,de tal forma que, sin la sentencia civil o criminal de falsedad, en cuyo caso sedestruye la fe pública, no será legalmente posible el canje de la narración(objeto evidente para el lector) por el hecho objeto evidente. La fe pública esuna narración eficaz por sí misma, un texto documental de curso forzoso, sinreintegro en evidencias concretas, sin reversión al hecho narrado”.

Esto que puede sonar un tanto injusto o autoritario, es el único meca-nismo que permite el funcionamiento pacífico de una sociedad organizada, yasí lo ha venido demostrando a lo largo de la historia. Como dice AZPEITÍA30 “...ni las leyes ni las sentencias judiciales ni los documentos notariales podríantener eficacia ante la sociedad organizada, si a cada momento pudiera poner-se en duda la legitimidad o autenticidad de su contenido”.

EDUARDO PONDÉ, en su obra Tríptico Notarial, buscando un concepto de fepública, cita a TORNELL, a quien transcribe de GIMÉNEZ ARNAU, y señala algomuy interesante: “... el individuo es el sujeto de la fe. Fe pública es fe delEstado. La imposición de autenticidad se confunde con la fe pública. Mas esevidente que esta última es algo anterior. La convicción del Estado se ha pro-ducido antes que la suposición. En consecuencia, la fe pública es la convic-ción del Estado de la certeza de un hecho o de una relación jurídica que seimpone a los particulares, abstracción hecha de su creencia individual...”.

Esta diferenciación entre fe pública y autenticidad también la marcaCOUTURE, citado por MARTÍNEZ SEGOVIA31, pues una cosa es la “plena fe”, valorprobatorio máximo en derecho, y otra, la “fe pública” a la que conceptualizacomo “la calidad propia que la intervención notarial acuerda a ciertos docu-mentos, es ´autoridad del documento´... y no eficacia”.

29 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág. 32.30 Citado por PONDÉ, Eduardo Bautista. Tríptico Notarial, pág. 31.31 MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco. Obra citada, pág. 216.

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La fe pública es la potestad, la función, que ejerce aquel a quien la ley hadeterminado, y la autenticidad es el valor que la fe pública confiere al docu-mento escrito a través de la actuación de quien ha sido investido de tal fun-ción.

Podemos entonces conceptualizar a la fe pública como la potestad ema-nada de la ley (legalidad) y atribuida en virtud de ella a ciertos agentes, paradotar de verdad y certeza a aquellos hechos que le constan al agente por evi-dencia directa (principio de inmediación), y que así lo hace constar en docu-mentos escritos conforme al procedimiento previsto, confiriéndoles de estaforma la máxima eficacia probatoria (autenticidad), a fin de llevar certidum-bre y seguridad a las relaciones jurídicas.

Uno de los planteos que ha dado lugar a gran cantidad de opinionesdoctrinarias, no sólo entre notarialistas, sino también entre civilistas, proce-salistas y administrativistas, es la cuestión de si hay una sola fe pública ovarias.

En la obra ya citada, EDUARDO PONDÉ realiza una enfática defensa de launidad de la fe pública, advirtiendo que una división de la misma más alláde los puros fines didácticos, sólo contribuye a desnaturalizarla y a su debi-litamiento, promoviendo la “invención” de las más disparatadas “fes públi-cas”32.

No obstante, admite que por circunstancias tales como diferentes exte-riorizaciones en el aspecto formal, la diversidad de situaciones que puedanconfigurar su contenido, y las características disímiles de los órganos o agen-tes que puedan llegar a ejercerla, ella puede manifestarse provocando lassensación de ser varias.

De cualquier modo, aun cuando pueda exponerse sobre estas diversasformas de manifestarse o diferentes características en su presentación segúnlos hechos a los que se refiera; ello no significa que los autores que lo haganestén negando esta unidad, sino simplemente que no se encargan de recal-carlo, dándolo por sobreentendido.

Coincidimos con PONDÉ en que el fenómeno social espontáneo que ori-gina lo que conceptualizamos como fe pública es uno solo, y que podrá teneralgunos matices diferenciales en su exteriorización conforme los hechos a losque se refiera y especialmente a los ámbitos donde funcione, los que confines didácticos pueden ser analizados por separado, pero definitivamentesiempre estaremos hablando del mismo fenómeno.

Un elemento común que aparece en las distintas definiciones dadas porlos autores, y que demuestra esta unidad, es el origen legal de la fe pública.

32 PONDÉ, Eduardo Bautista. Obra citada, pág. 32 y siguientes.

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Si la ley no la asigna y la regula, no hay fe pública, aunque público sea el fun-cionario o el hecho de que se trate, o el interés en juego. Esto es: sólo alEstado -entendido como comunidad jurídicamente organizada-, le compete,por medio de la ley, conferir esta especial potestad a ciertos agentes y regla-mentar su ejercicio, a fin de satisfacer necesidades públicas o privadas. En elprimer caso, y sólo cuando ello sea necesario (veremos que muy pocas veceslo es), lo hará a través de los poderes ya existentes en el sistema republicanode gobierno (ejecutivo, legislativo y judicial), y en el segundo, recurrirá a unagente particular, persona física, a quien bajo determinadas exigencias, asig-nará la función, surgiendo así la institución del notariado latino.

Por otra parte, es necesario reconocer que la exposición de las distintasmanifestaciones que este único fenómeno pudiera tener en el ámbito públi-co y privado, en el estado actual de nuestro derecho, sirve para verificar queúnicamente la fe pública notarial es la que realiza o encarna acabadamenteesta potestad, pues es sólo en un documento de esta categoría donde vamosa encontrar el valor de plena fe, la autenticidad, desplegado en toda su exten-sión e intensidad.

Por eso se dice que la única fe pública es la notarial, porque es la únicalegitimada, regulada por la ley. Las otras manifestaciones aun cuando puedanno tener este valor de plena fe en la magnitud que lo tiene en el ámbito nota-rial, reciben muchas veces el calificativo de públicas por el ámbito en que seexteriorizan.

En los demás documentos -como ya lo adelantáramos en el punto IV.1.de este trabajo-, sólo lo veremos aparecer en ciertos aspectos y supuestos. Yello no porque tales instrumentos sean de menor importancia o jerarquía,sino simplemente porque no resulta necesario en el ámbito donde ellos sur-ten su eficacia, o para los fines que son otorgados, que se les reconozca estevalor probatorio máximo.

Pero veamos cuáles son esas diferencias de matices, cuando esta fepública aparece en los ámbitos del derecho público (administrativo, legislati-vo, judicial), y cuando aparece en el ámbito del derecho privado -fe públicanotarial-.

Siguiendo a CARLOS NICOLÁS GATTARI33, quien hace la comparación en fun-ción de la competencia material específica, las modalidades de la actividad,la formación del documento y sus formalidades, y de la necesidad de la exis-tencia o no de este valor máximo de plena fe sólo destruible por redarguciónde falsedad, se puede señalar lo siguiente:

33 GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, pág. 301 y sgtes.

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a) Ámbito privado: la fe notarial es la única reglamentada por la ley, puessu valor probatorio y requisitos de validez del documento están previstos porel artículo 993 y concordantes del Código Civil. Se refiere a actos jurídicos y ahechos no controvertidos. Se combate mediante la redargución de falsedad ensede civil o penal. Recae solamente sobre los hechos percibidos por el notarioque se encuentra en contacto directo e inmediato con los otorgantes. Paragozar de este valor debe cumplir con las formalidades legales establecidas bajopena de nulidad. La actividad del notario se exterioriza en el protocolo princi-palmente y debe cumplir en su actuación con la unidad de acto.

b) Ámbito procesal: salvo la mención de las actas a que se refiere el art.979 inc. 4º C.C., no hay ninguna otra regulación en las leyes de procedi-miento u otras sobre documentos judiciales como instrumentos públicos convalor de plena fe. Se refiere a hechos controvertidos. Salvo en contadísimasocasiones el juez presencia directamente los hechos o las declaraciones de laspartes. La actividad jurisdiccional y de las partes se expresa en el expedienteque recorre un camino temporal y no tiene formalidades exigidas bajo penade nulidad. Los actos del magistrado no son atacables por redargución de fal-sedad, sino por las vías recursivas. Finalmente, al juez no le hace falta una fecomo la notarial, pues tiene la jurisdictio.

c) Ámbito administrativo: no está regulada en ninguna ley de procedi-miento administrativo u otra, la fe pública y el valor probatorio de las actua-ciones de estos funcionarios. No se refieren a actos jurídicos o hechos, sinoen general a la atención de servicios públicos e intereses colectivos. Sus actosno se atacan por querella de falsedad sino por la vía recursiva, e inclusive elmismo funcionario que los dictó puede dejarlos sin efecto de oficio por con-trario imperio. Nunca están en contacto directo con los administrados y loshechos. No cumplen formalidades solemnes, puede faltarles la data y hastainclusive la firma del funcionario. No necesitan del valor probatorio, pues noson instrumentos destinados a probar, su fuerza es en realidad su legitimidady su ejecutoriedad. Finalmente la actividad del funcionario se expresa en unexpediente que se desarrolla en el tiempo.

d) Ámbito legislativo: es similar al anterior.Por su parte, PONDÉ34 marca las diferencias con relación a las llamadas fe

legislativa, administrativa y judicial, a las que caracteriza porque la fe es ejer-cida en estos casos como fe de “cuerpo”, de entidad y no en forma personal.Por eso no ejerce fe pública el presidente, los jueces o un diputado o senador,sino que la tienen cada uno de estos poderes, ejerciéndola cada agente en lamedida de su competencia, con la posibilidad de delegarla. La fe notarial encambio es personalísima e indelegable, la tiene el notario y no puede por ello

34 PONDÉ, Eduardo Bautista. Obra citada, pág. 43 y sgtes.

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transferirla a un tercero, ya que ella, con valor probatorio de plena fe, sólopuede provenir de la ley. La ley es -dice PONDÉ-, la guía en esta delicada ycompleja materia.

IV.2.b. La autenticidad

Veamos ahora qué significa esta fe pública notarial como calidad ínsitaen el documento, como valor incorporado a él.

En los comienzos de los estudios sobre el derecho notarial, la autentici-dad del documento fue considerada en conjunto, como una suerte de “aguabendita” que sacralizaba todo el documento -instrumento y contenido-, sinmayores distinciones.

Sin embargo, a poco andar, se advirtió que era necesario, a los fines de uncorrecto estudio del tema, y con un criterio puramente científico, efectuar unaverdadera disección del documento, en sus planos y dimensiones, separandoelementos, sujetos y declaraciones en su contenido, para analizar en cada unode ellos el funcionamiento de esta calidad máxima probatoria.

Llevaremos a cabo este análisis por lo tanto, siguiendo para ello a la doc-trina más autorizada, y refiriendo cuando corresponda, a las normas de dere-cho positivo vigentes en nuestro país.

RODRÍGUEZ ADRADOS35 distingue entre: autenticidad subjetiva o de autoría,autenticidad corporal y autenticidad ideológica o de contenido. La primeraorigina la segunda, y juntas, la tercera. A su vez, aclara -como decíamos-, quehay un concepto sintético y otro analítico sobre la autenticidad.

El primero responde a la autenticidad no como el hecho en sí de la ade-cuación o coincidencia entre la realidad y lo que el documento dice -actumy dictum-, sino más bien a la eficacia del documento para lograr esto y paraimponerlo sin necesidad de que intervenga autoridad alguna, por las solascalidades y función que posee su autor. En este sentido se dice que el docu-mento es auténtico cuando reúne las tres clases de autenticidades enun-ciadas.

El segundo enfoque advierte que la autenticidad puede predicarse delautor y del documento en su corporalidad, pero no del contenido en su tota-lidad, donde además de las declaraciones del notario, están las declaracionesde las partes, conforme el carácter heterógrafo del documento -al que nosreferimos oportunamente-, y allí entonces, encontraremos expresiones o par-tes auténticas y otras no auténticas (pero autenticadas).

35 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Obra citada, pág. 67 y sgtes.

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Profundicemos este concepto analítico:Autenticidad subjetiva o de autor: esta es, como dice RODRÍGUEZ ADRADOS,

la primera autenticidad, porque si ella falta no pueden existir las otras dos. Laautenticidad corporal y la de contenido presuponen la de autoría.

Consiste en la coincidencia entre el autor indicado y el autor real, lo quees establecido por el mismo documento del cual este sujeto es autor y sólopor él, es decir que su eficacia es suficiente y se basta a sí misma para esta-blecer su real proveniencia, sin necesidad de recurrir a ningún procedimientoexterno o a la intervención del órgano judicial.

La presencia física del notario es el primero de los hechos auténticos.Como dice NÚÑEZ LAGOS, “... La realidad principal del instrumento es el hechode la presencia física de las personas ante el notario...” 36. Es decir, su presen-cia en el acto es la primera máxima eficacia probatoria. Como sabemos, estosólo puede establecerlo la ley, y en este sentido, a pesar de que parece algoobvio, ha resultado un tanto engorroso encontrar en nuestro derecho lanorma positiva que así lo diga -quizás por esta misma obviedad-.

Nuestros autores hacen radicar la autenticidad de autor en dos normas:el artículo 993 C.C. (piedra angular de la autenticidad en nuestro derecho),que dice: “El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido defalso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos, queel oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o quehan pasado en su presencia”. (Lo destacado es nuestro). Aquí está el autorcierto, él lo anuncia porque él está presente. Y el artículo 987 se refiere a laconversión formal del instrumento público nulo por defectos de forma o faltade competencia del oficial público, en instrumento privado, aclarando elcodificador en la nota a este artículo que si el acto no estuviese firmado porel oficial público, ni siquiera tiene la apariencia de un instrumento público nipuede valer por lo tanto como privado.

Finalmente, reiteramos que esta autenticidad es compartida en principiopor otros instrumentos públicos no notariales, como el judicial, el adminis-trativo o el legislativo.

Autenticidad corporal, material o externa: es la que recae sobre el docu-mento como cosa, sobre el instrumento en su dimensión papel, y consiste eneste valor de verdad plena, hasta tanto una resolución judicial establezca locontrario, de los signos sensibles corporales -materia inscriptoria y grafía- deldocumento, que de esta manera se prueba a sí mismo y por sí mismo -comodice NÚÑEZ LAGOS-, por haber sido confeccionados de acuerdo a las formali-dades legales exigidas37, por el autor auténtico.

36 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág.115.37 Ver punto IV.1 de este trabajo.

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Esta autenticidad externa tiene, según RODRÍGUEZ ADRADOS38, tres aspectosesenciales: los signos formales en general que lo acreditan como documentonotarial sin descender a los problemas concretos de validez formal, la corres-pondencia exacta con la matriz cuando de copias se trata, y la conservaciónde la integridad documental con posterioridad a su autorización.

En nuestro derecho, hacen a este tipo de autenticidad, el artículo 989C.C., y los artículos 292 y 294 del Código Penal, que castigan el delito de fal-sificación material de documentos.

Con relación a los demás documentos públicos, en este aspecto ademásde compartir la protección penal, comparten también esta autenticidad cor-poral en algunos casos.

Autenticidad ideológica, de contenido o interna: es la que recae sobre elcontenido del documento que como tal expresa un pensamiento, el de suautor, y en el caso del documento notarial, será el de su autor, el notario,sobre su propio pensamiento y sobre el pensamiento -exteriorizado-, de laspartes; y consiste en la verdad oficial, en la máxima eficacia probatoria sobrela coincidencia entre lo narrado documentalmente y lo actuado, entre el dic-tum y el actum.

Pero como en este contenido vamos a encontrar tanto declaraciones delnotario que corresponderán al plano del instrumento en su dimensión acto,y otras al plano del negocio, y a su vez ellas podrán referirse a los hechos yentonces consistir en aseveraciones, declaraciones de verdad, o a la esfera delos derechos y serán entonces juicios, declaraciones de ciencia; como decla-raciones de las partes, que también podrán ser de ciencia o verdad, o podránser de voluntad; es necesario hacer una análisis como antes lo expusiéramos,para ver en qué caso existe esta autenticidad interna y en cuáles no, y en esesupuesto, cuál será el valor probatorio de tal contenido, teniendo como guíafundamental la ley y lo que conforme a ella queda amparado por la fe públi-ca, es decir exclusivamente los actos ejecutados o presenciados por el oficialpúblico. Seguiremos en ello a autores, ya nombrados en este trabajo y des-tacados en la doctrina notarial nacional e internacional, uno argentino, eldoctor CARLOS PELOSI39 y los otros dos españoles, RAFAEL NÚÑEZ LAGOS40 yANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS41:

1º) Declaraciones del notario, sobre:a. Actos propios:a.1. Del mundo interior: son los razonamientos o juicios que hace el

notario referidos a hechos, pero mayormente a cuestiones de derecho, y que

38 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Obra citada, pág. 75.39 PELOSI, Carlos A. Obra citada, pág. 322 y sgtes.40 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 5, pág. 116 y sgtes.41 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Obra citada, pág. 77 y sgtes.

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como todo juicio humano, pueden estar equivocados. En principio, por seractividades del intelecto, y no de percepción, no se encuentran amparadospor el valor de plena fe al que se refiere nuestro art. 993, C.C. En esta cate-goría se encuentran las llamadas “calificaciones”, como el juicio de capacidad,las legitimaciones, la calificación de la naturaleza del acto, las que por lotanto pueden ser desvirtuadas por simple prueba en contrario. La nota deVÉLEZ al art. 993, da como ejemplo, justamente la calificación que haga elnotario sobre el pleno juicio de las partes, la que -dice- “no hace plena fe yadmite prueba en contra”. Sin embargo, hay dos juicios que a pesar de sertales merecen el valor de plena fe, de autenticidad sólo destruible por quere-lla de falsedad: el juicio de identidad de los sujetos otorgantes (conocidocomo “fe de conocimiento”), y el juicio sobre el lugar y fecha donde se otor-ga el acto, los que por razones de seguridad jurídica, y a pesar de no ser“hechos”, la ley los trata como tales. En el primer caso, porque lo contrarioimpediría desarrollar el acto, ya que no se podrían imputar con carácterauténtico las declaraciones a sus autores, y en el segundo porque después delautor, la segunda certeza fundamental es la data; cualquier otra idea deautenticidad carece de sentido sin ellas. El lugar y la fecha son en realidad jui-cios de notoriedad.

a.2. Del mundo exterior: son los hechos ejecutados por el propio notario,llamados menciones auténticas, actos funcionaristas o de autoridad. Hacenplena fe hasta declaración de falsedad, conforme el artículo 993 del C.C., 1ºparte. (Por ejemplo, que se ha constituido en determinado lugar o que hadado lectura del texto del documento a los otorgantes).

b. Actos ajenos:b.1. De vista: son los hechos ajenos al propio notario, pero presenciados

visualmente por él en forma directa e inmediata. NÚÑEZ LAGOS dice que sonde vista para el notario o de exhibición para las partes, y comprenden las pre-sencias y las daciones. En las escrituras, consisten en: la presencia física de loscomparecientes y en su caso de testigos (exhibición esencial), las daciones-entregas de dinero, cosas y valores- (exhibiciones naturales), y las dacioneso exhibiciones accidentales, tales como la entrega de los títulos o de otradocumentación. Su valor probatorio es el de plena fe, conforme al artículo993 CC., 2º parte.

b.2. De oído: son dichos (hechos de declaraciones verbales) oídos direc-tamente y en forma inmediata por el notario. Los sujetos hablan y el notarioescucha. En las escrituras consisten en las declaraciones de las partes y suvalor probatorio es el de plena fe al igual que en los de vista, pero sólo conrespecto al hecho de haberse producido la declaración, y junto con la vista ala imputación de quién es su autor. No así el contenido de estas declaracio-nes, a cuyo valor probatorio nos referiremos seguidamente.

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42 MUSTAPICH, José María. Tratado teórico práctico de derecho notarial, pág. 115, citando a Baudry-Lacantinerie.43 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Obra citada, pág. 393.

b.3. De los otros sentidos: cobran importancia, en las actas, donde obvia-mente los de vista y oído son los prevalecientes y mayormente usados conel valor probatorio que acabamos de exponer. Pero también el tacto, el gustoy el olfato pueden ser actos de percepción del notario que tengan legalmen-te este mismo valor, aunque disminuirá proporcionalmente a medida que lapercepción esté acompañada por juicios calificantes del notario de mayorentidad, y dependerá de las circunstancias de cada caso.

2º) Actos de las partes:a. De Instancia: es la rogación, el requerimiento efectuado por las partes

al notario para que actúe. En las escrituras es predocumental y se consideraimplícito en la comparecencia, salvo alguna diligencia exógena como la revo-cación de poderes; mientras que en las actas debe constar expresamente sir-viendo como delimitador de la actividad notarial. Al ser un acto de oído parael notario, goza de su valor probatorio.

b. Declaraciones de voluntad: consisten en la exteriorización del quererinterno de las partes. Su manifestación y su imputación subjetiva dentro deldocumento, por ser hechos de vista y oído para el notario gozan del valorprobatorio antes expuesto. El problema se plantea cuando la manifestaciónexterior no coincide con el querer interior. Estamos ante un falta de sinceri-dad en las declaraciones que escapa a la fe notarial y por tanto no se trata deuna cuestión de falsedad, ni tampoco de nulidad, sino de simulación (art. 956C.C. y concordantes). Por ello la ley asigna al contenido de las declaracionesun valor probatorio diferente al de la plena fe, no son auténticas, sino auten-ticadas, y distingue:

b.1. Cláusulas dispositivas: son manifestaciones que hacen al objetoprincipal del acto, relativas a sus elementos esenciales, “... de tal suerte queno se puede suprimir... sin destruirlo enteramente, o al menos, desfigurar-lo...” 42, como lo es por ejemplo, la declaración sobre el precio convenido enla compraventa. Su valor probatorio es de presunción de verdad pero nohasta que se declare su falsedad, sino hasta la simple prueba en contrario,que estará a cargo de quien pretenda desvirtuar ese contenido. Tienen valorde “prueba completa”, al decir de LLAMBÍAS43, tanto para las partes como paraterceros, y ambos pueden probar en contra de la sinceridad del acto, pero seentiende que las partes sólo pueden hacerlo mediante contradocumentos,mientras que los terceros pueden recurrir a cualquier medio de prueba. (arts.994 y 996 C.C.).

b.2. Cláusulas enunciativas directas: los autores en general no concep-tualizan este tipo de cláusulas sino que las ejemplifican. Así el mismo codifi-

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cador que se refiere a ellas en el artículo 995 C.C., en su nota nos dice: “... Así,si en el instrumento se dice que los réditos de un capital han sido pagadoshasta un tiempo determinado, ésta o iguales enunciaciones, merecen lamisma fe que lo que se diga sobre la obligación principal...”. En este ejemplo,la enunciación que no hace al negocio principal, pero está directamente rela-cionada con él, funcionaría como un recibo de pago. El valor probatorio deestas cláusulas es el mismo que el de las dispositivas.

b.3. Cláusulas enunciativas indirectas: son enunciaciones extrañas al actojurídico que forma el objeto principal del documento. Son declaraciones uni-laterales, como por ejemplo, la relativa al origen del dinero con que se efec-túa una compra, o sobre el carácter de medianera que tiene una pared. Suvalor probatorio no es de prueba completa sino el de un principio de pruebapor escrito, que prueba sólo contra su autor, aplicándose las reglas sobre laconfesión. En tal sentido se pronuncia la generalidad de la doctrina44. Nuestrocodificador prefirió no referirse a ellas, dejando su valoración al criterio deljuez, en base a los principios generales sobre la prueba.

c. Declaraciones de ciencia o verdad: son manifestaciones sobre hechospasados (los hechos presentes sólo los narra el notario -como bien diceNÚÑEZ LAGOS45-), dirigidas al notario, “afirmaciones”, como por ejemplo, ennuestro derecho las relativas al estado civil del compareciente, o a la otraparte, “aseveraciones”, como por ejemplo, la vigencia del poder en virtud delcual obra el mandatario.

Por último, y volviendo a un concepto sintético de la autenticidad, perovisto desde una óptica diferente y muy interesante que vincula a la autenti-cidad con la economía de un Estado, nos pareció oportuno reproducir algu-nos párrafos del trabajo que con nombre homónimo escribiera el notariofrancés ANDRÉ LAPEYRE para la Revista del Notariado46:

“Hay vocablos que se desgastan. Es de lamentar que el de la autentici-dad haya sufrido esa suerte... Se hace necesario... devolver a esta ‘palabra’ ya la ‘cosa’ a la que se refiere, su verdadero sentido, tanto más cuanto que lasnecesidades del mundo exigen que se revalorice su utilidad... Las consecuen-cias de su presencia o de su ausencia son considerables para el Estado.Ubicada en el centro de todas las actividades de una Nación, de su buena ode su mala gestión depende la suerte del conjunto. Es, en cierto modo, el soldel derecho que ilumina a toda la economía con su presencia...”.

44 MUSTAPICH, José María. Obra citada, pág. 119, donde cita a Pothier, Laurent, Carnelutti y Aubry yRau.45 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 5, pág. 118.46 LAPEYRE, André. La autenticidad, Revista del Notariado Nº 782, año 1982, pág. 417 y sgtes.

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Parte este autor para fundamentar estas afirmaciones de que la econo-mía de todo Estado necesita de iniciativas. Estas iniciativas, que se llamanprivadas porque provienen de la parte libre de la actividad humana, se mani-fiestan en el contrato, cuya fuerza se ha puesto de manifiesto en la historiade los debates a su respecto, y más allá de la discusión lo revela como unvínculo sólido y seguro. Por eso el legislador lo reconoce como un mediolegítimo del derecho y le ha conferido un lugar propio entre sus institucio-nes. Es por último el instrumento más rico en consecuencias económicaspues es “el sostén de la moneda”.

Sin embargo, sostiene este autor que el simple acuerdo de voluntades-antaño supervalorado y más que suficiente para regular los intereses de laspartes-, hoy ya no alcanza, pues a las soluciones simples del Código Civil, seha sumado una innumerable cantidad de disposiciones legales y reglamenta-rias que crece constantemente y que hace necesario para el usuario recurrira un guía o experto, a un especialista en leyes.

Al contrario de lo que el “hombre de leyes” significa en los países sajo-nes, describe al sistema latino como una técnica más afinada propia de lascivilizaciones avanzadas, “... Tal como sucede en la elaboración de cualquiercontrato, la regla general es el acuerdo de voluntades, pero dicho acuerdo, enlugar de determinarse entre los contratantes de por sí o asesorados sola-mente por amigos, consejeros o parientes, se anuda en presencia de un ter-cero. Y esta es toda la originalidad del sistema”.

Este tercero, al que considera un testigo de especiales características, noes otro que el notario, quien con su sola presencia ya significa un “freno a laviolencia de los apetitos”, actuando como un moderador en la agresividad delos intereses. Su presencia no es pasiva, pues merced a su experiencia y susconocimientos, se le reconoce autoridad y se acepta su arbitraje, en una posi-ción de imparcialidad. Se convierte así en un guardián de su equilibrio, de suequidad. Es como “... el carpintero del derecho enclavijando gruesos armazo-nes para obtener la firmeza de las transacciones...”.

Pero además este testigo al ubicarse ni antes ni después, sino en elmomento mismo del acontecimiento, le confiere una eficacia mayor.Finalmente, la autenticidad termina de construirse porque este tercero no seubica por encima de los contratantes en una jerarquía más elevada sino quees parte del acto y lo firma con ellos. Es el hombre de la autenticidad, ... lapiedra angular de la construcción de la autenticidad.

Dado que el sistema ha sido reconocido como beneficioso para los par-ticulares y útil para la economía en general, el Estado ha procedido a institu-cionalizarlo con una organización estructurada sobre la base de la aceptaciónde un fenómeno totalmente real, y así, ha legislado primero sobre la personaencargada de ese rol y luego sobre el instrumento necesario para receptar lasiniciativas, meta de su función.

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El legislador también ha seleccionado los contratos sometidos al sistemaconforme su importancia económica, y los ha dotado de privilegios excep-cionales, confiriéndoles un valor agregado: el privilegio de la veracidad, de laautoridad de cosa juzgada y de la fuerza ejecutoria.

Describe luego este autor, con mucha originalidad y dentro de una lógi-ca impecable en su razonamiento, el porqué de la investidura del notario y lanecesidad de solemnidades y de la colegiación, para luego adentrarse en losbeneficios de la autenticidad. Entre ellos, describe: en el plano económico, alfacilitar la gestión de las iniciativas y el medio para intercambiar riquezas yservicios, pone el derecho al servicio de la economía; es la medida justa entrela libertad y la autoridad coadyuvando a mantener el clima de confianzaindispensable en cualquier expansión económica; suministra al conjunto de laadministración datos seguros, colaborando en su accionar en forma ideal ygratuita; en el plano financiero, al crear un clima de confianza torna su eco-nomía accesible, facilitando la vida de las empresas y atrayendo la inversión;en el orden judicial, alivia la recargada tarea de los tribunales de todos losprocesos que hubieran nacido sin él y de los que tratarían de someterles enforma ficticia para obtener la autoridad de cosa juzgada; implica un control apriori de los negocios sin afectar la libertad necesaria para el desarrollo de losmismos, evitando las desigualdades e injusticias.

Finalmente, LAPEYRE hace un análisis de los principales enemigos de laautenticidad, entre los que destaca fundamentalmente las ideologías quepartiendo del método de presentarla como una noción virtuosa, un principiomoral, y no como un instrumento jurídico, la desprenden de la economía, yasí despojada de su utilidad, es dejada de lado dando lugar a los desenfrenosy debilidades del liberalismo que tarde o temprano terminan en los excesosde las dictaduras. En la práctica, estos ataques a la autenticidad se concretanlimitando el ámbito de los actos jurídicos y desacreditando la persona delárbitro y su misión, y privilegiando los instrumentos privados y los actosadministrativos, sin tener en cuenta ni su calidad ni su costo.

Para usar sus exactas palabras: “Los verdaderos enemigos de la autentici-dad no son las faltas, los errores y las opresiones, cuanto las ideologías queatentan contra los cuerpos encargados de proteger a quienes las sirven. Tienennombres conocidos: es el ‘corporativismo’ que asfixia y carcome las estructu-ras de las personas jurídicas privadas o públicas y deseca la iniciativa del hom-bre; es el ‘liberalismo’, que despoja de las prerrogativas de la misión del árbi-tro y la desacredita como demasiado obligatoria, para dejar curso libre a todaslas expoliaciones; por último, es el ‘dirigismo’, que la suprime, pues llegado adestiempo y no entendiendo los desórdenes resultantes de su ausencia, regu-la todo con el daporalismo de sus concepciones... Los tres... son los sirvientesde la desestabilización y permite a algunos apoderarse de la riqueza de losotros, y hasta conquistar naciones. Pero, cuando han ganado su combate yquieren, a su turno, crear, están obligados a reponer con honor a la autentici-

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47 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, págs. 16 y 17.

dad y sus técnicas. Sin ella el hombre puede ‘tomar’, pero no conservar nicrear. En el mundo en mutación hay una política de autenticidad por desarro-llar en todos los ámbitos, pues ella es factor de creación y de paz”.

IV.2.c. La legalidad

El principio de legalidad es un principio inmanente a todo el ámbito delderecho, tanto público como privado, aunque puede tener matices diferentessegún la rama jurídica en la que se lo invoque. No es este el lugar para tratarin extenso sobre un principio de tal envergadura. Tan solo diremos algo enrelación al tema que nos ocupa.

La legalidad es, nada más ni nada menos, que el actuar conforme a la ley,conforme a derecho. Se encuentra vinculada directamente a la validez de losactos, y por ende a su eficacia, pues ésta supone actos válidos.

En lo que hace a la eficacia del documento notarial, el principio de lega-lidad aparece reiteradamente: por un lado, y como ya tuvimos la oportuni-dad de señalarlo, la fe pública notarial y la calidad del valor probatorio deplena fe que ella engendra, tienen su origen exclusivamente en la ley, y es laley la que reglamenta su funcionamiento, exigiendo que el oficial públicohaya sido investido de sus funciones conforme a “la ley”, que actúe dentrodel ámbito de su competencia determinada por “la ley” y autorice el docu-mento con las formalidades “legales”.

Por el otro, y sin duda como consecuencia de todo lo precedente, eldocumento notarial lleva ínsito el valor de legalidad, generando una pre-sunción a favor de la misma respecto del contenido que porta, creando unvínculo legítimo oponible en tal sentido no sólo entre las partes sino frentea terceros. Toda la actuación del notario y de las partes dentro del docu-mento está orientada a ello: en el plano del instrumento por el cumpli-miento de aquellas formalidades legales a las que tantas veces hemoshecho referencia, y en el plano del negocio, porque aparece la función ase-sora del notario que, como profesional del derecho cumple, encaminando lavoluntad de las partes a lograr el fin jurídico propuesto dentro del marco delordenamiento jurídico. “... Las actividades del notario se refieren a la legali-dad formal de la audiencia y a la legalidad substantiva de la redacción con-forme a las leyes de fondo. Las actividades de las partes emanan su fuerzade obligar del consentimiento... que las mismas... pronuncian dentro delacto de la audiencia notarial...” 47.

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No obstante que estos presupuestos de la eficacia de los que venimoshablando tienen la misma importancia, es justo resaltar que el principio y elvalor legalidad tienen una función envolvente respecto de la fe pública y laautenticidad. Emerge como un requisito previo y esencial respecto de losotros dos, ya que sin ley no hay fe pública y por ende autenticidad, y a su vezcomo el último contralor del sistema, ya que si esta fe pública y el valorautenticidad originados no son ejercidos conforme a la ley, tampoco van afuncionar y generar sus efectos. Por eso lo graficábamos en nuestra metáfo-ra como el óleo que envolvía a este motor y su combustible.

A contrario sensu, la autenticidad no genera legalidad ni la garantiza, nipueden confundirse obviamente: la legalidad no es un hecho perceptible sinouna tarea de intentar acercar los hechos al derecho procurando un actuarconforme a él, un actuar válido y por ende eficaz, donde se destacará la labordel notario como jurista.

IV.3. La ausencia de legalidad y de autenticidad:ineficacia del documento notarial

Queda finalmente, antes de terminar este título, precisar cuáles son lasconsecuencias para el documento notarial, ante la ausencia de estos valoresa los que nos acabamos de referir, y que derivarán en su no funcionamiento,en su ineficacia.

Adelantamos desde ya, que la falta de legalidad origina un problema deinvalidez, y la falta de autenticidad un problema de falsedad.

Doctrinariamente en nuestro derecho, se considera a la ineficacia comoun concepto genérico que incluye varias especies. Su noción surge en formanegativa de la que diéramos respecto a eficacia, y es justamente la falta devirtualidad e idoneidad (del acto jurídico, del documento) para producir susefectos. Según las causas de esa ineficacia, surgirán sus diversas especies.Entre ellas se encuentran la invalidez, la ineficacia propiamente dicha, la fal-sedad y la inoponibilidad. Veamos brevemente algo sobre estas especies deineficacia y su relación con el documento notarial.

IV.3.a. La invalidez

A la que ZANNONI48 alude como ineficacia estructural, es aquella queimpide al acto producir sus efectos en todo o en parte, por faltarle o estar

48 ZANNONI, Eduardo A. Obra citada, pág. 125 y sgtes.

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viciado alguno de sus elementos esenciales. Atiende al momento de su con-figuración.

Comprende los actos nulos y anulables, que en nuestro derecho se com-binan con la clasificación de nulidades absolutas y relativas, además demanifiestas y no manifiestas, totales y parciales, expresas y virtuales, a loque no nos referiremos en esta oportunidad por razones obvias de tiempo yespacio.

Cabe sí apuntar que esta especie de ineficacia se aplica plenamente aldocumento notarial, y es la que justamente aparece ante la ausencia de lega-lidad: alguno de los requisitos exigidos por la ley no se ha cumplido o se hacumplido irregularmente.

Si bien nuestro Código Civil no ha estructurado un capítulo especial delas nulidades instrumentales, ellas están expresadas con relación a las escri-turas públicas (arts. 1004 y 1005), a los instrumentos públicos en general(arts. 980, 983, 985, 986, 988, 989, C.C.) y a algunos documentos en espe-cial, como los que contienen disposiciones de última voluntad (arts. 3639 y3658 C.C.). Por lo demás, y sea que se acepte o no la teoría de que el docu-mento notarial como instrumento es un acto jurídico (al menos si es unhecho jurídico o conjunto de ellos), se considera perfectamente aplicabletoda la teoría de las nulidades estructurada por la ley con motivo de los actosjurídicos. Sin embargo, coincidimos con PELOSI49 en que la nulidad del instru-mento es siempre total, pues es un todo y no se pueden rescatar partes váli-das del mismo.

Pero no debe confundirse la invalidez del instrumento con la del acto onegocio contenido en él. Pueden darse una sin la otra y viceversa, salvo cuan-do la validez del acto dependa de la forma instrumental (arts. 1044 in finepara casos de nulidad, y 1045 in fine para casos de anulabilidad) y fuesennulos los respectivos instrumentos.

Podremos encontrar entonces causas de invalidez por vicios en el docu-mento -plano instrumental-, referidos al autor, a los sujetos instrumentales ya las formalidades, que originarán casos de documentos nulos o anulables, denulidad absoluta o relativa, manifiestas y no manifiestas.

IV.3.b. La ineficacia propiamente dicha

A la que ZANNONI50 alude como ineficacia funcional, es aquella que seproduce por causas extrínsecas y sobrevinientes a la formación del acto

49 PELOSI, Carlos A. Obra citada, pág. 290.50 ZANNONI, Eduardo A. Obra citada, pág. 125 y sgtes.

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mismo, impidiéndole desplegar sus efectos propios a pesar de haber sidocorrectamente configurado. Este tipo de ineficacia supone actos válidos, perocuyos efectos no aparecen o quedan extinguidos por causas extrínsecas. Sonlos supuestos de rescisión, revocación y resolución, sólo predicables del nego-cio jurídico y por razones obvias, sin aplicación en cuanto al instrumento, elque una vez correctamente formado no va a dejar de producir sus efectos,salvo por causa de invalidez o falsedad.

IV.3.c. La falsedad

Como ya lo adelantáramos, la falsedad es la ausencia de verdad, deautenticidad. La falsedad se genera en el campo de los hechos, no del dere-cho; es una categoría referida a la existencia, no a la validez; por lo tanto nopuede confundirse con la nulidad.

Sin duda, la falsedad es un concepto propio del documento, pues al decirde NÚÑEZ LAGOS, la mentira necesita de una forma para ser un hecho jurídi-co. Se distinguen además, dos clases:

Falsedad material: ataca al instrumento en su dimensión papel, a laautenticidad corporal, distinguiéndose a su vez las siguientes variantes, lasque gozan de protección penal como antes vimos:

- Contrafacción: consiste en la confección de otro documento semejan-te al genuino, imitando sus signos externos.

- Alteración: consiste en la modificación parcial de un documento verda-dero, mediante agregados, intercalaciones o sustituciones de su texto.

- Supresión: consiste en la destrucción u ocultamiento en todo o en partedel documento, de su materia inscriptoria y su grafía.

Falsedad ideológica: ataca al documento en su dimensión acto, a laautenticidad de contenido, y se produce por la falta de coincidencia entre elhecho percibido por el notario y lo narrado en el documento. No hay coinci-dencia entre el actum y el dictum. El notario miente. También pueden men-tir las partes en sus declaraciones, pero como ya dijimos anteriormente, ésteno es un problema de falsedad sino de simulación, que en nada atañe aldocumento en su plano instrumental. También esta falsedad tiene protecciónpenal.

IV.3.d. La inoponibilidad

Algunos autores incluyen esta categoría dentro de la ineficacia. Se trataen todo caso de una ineficacia parcial del acto por falta de publicidad.

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51 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág. 33.52 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág. 33.53 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág. 34.

Algunos actos jurídicos, como los contratos que tienen por objeto latransferencia o constitución de derechos reales, por ejemplo, necesitan deuna etapa o procedimiento de publicidad que se adiciona a la faz documen-tal, para tornarlos oponibles a terceros (arts. 2505 C.C. y 2º ley 17.801); endefecto de lo cual el acto surte eficacia entre las partes, pero no frente a ter-ceros.

No es un requisito del documento en sí, por lo tanto no cabe hablar deinoponibilidad del documento notarial como instrumento, el que, comohemos visto y retomaremos más adelante al hablar sobre la eficacia de trá-fico, es oponible erga omnes.

V. LA EFICACIA SUSTANTIVA

Si bien en principio el documento notarial fue tratado meramente comoun medio de prueba en el ámbito judicial, tanto por procesalistas como porcivilistas, admitiendo estos últimos que “además” servía como forma enaquellos actos denominados solemnes; los efectos de derecho sustantivo deeste instrumento en el campo extrajudicial, fueron cobrando cada vez mayorimportancia en el análisis y convirtiéndose en objeto principal de estudio,ahora ya no sólo por procesalistas y civilistas, sino también por los notaria-listas.

Es que si bien, instrumento y negocio -forma y contenido-, son dos pla-nos paralelos y horizontales como decíamos parafraseando a NÚÑEZ LAGOS51,cada uno con sus sujetos y objeto, uno dentro del derecho formal y el otrodentro del derecho sustantivo, existe una mutua interferencia entre ambos,que podrá variar en grados, pero nunca desaparecer.

Así, los efectos parten del plano superior (no por jerarquía) del instru-mento y se vuelcan en el contenido, en los sujetos del negocio, “los sujetosde los efectos” 52, pero este plano inferior condiciona en sus aspectos estruc-turales al superior al imponerle el negocio al instrumento ciertos presupues-tos de derecho sustantivo, que habrán de tenerse en cuenta para la redacciónde sus cláusulas. “... El instrumento es la encarnación del negocio. El negocio,... podrá vivir sin el instrumento, pero éste no vive sin aquel” 53. Por eso tam-bién hemos dicho, que el instrumento nace para el negocio, para ese conte-nido y está encaminado y dirigido hacia él.

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Los efectos, la impronta que el documento notarial puede dejar en elcontenido, desde el punto de vista del derecho sustantivo, son muchos yvariados, superando ampliamente el ser solamente la forma del acto, y sinduda aún no han sido suficientemente estudiados y aprovechados.

Nos ocuparemos a continuación de esta eficacia, solamente con relacióna los efectos sustantivos y de tráfico, lo que no significa que sean los únicosque puedan analizarse en este plano, quedando planteada pues la inquietudpara retomar el tema y ahondarlo en próximas oportunidades.

Digamos además, que estos efectos son los que el documento notarialestá destinado a producir -como dijimos antes su formación se dirige haciaesos efectos por propia instancia de los sujetos negociales, ellos otorganeste documento porque “quieren estos efectos”-, y se refieren al campo dela normalidad de los derechos, al campo extrajudicial. El documento nota-rial ha sido elegido por la ley, justamente para transitar por este ámbito contranquilidad y seguridad, para evitar llegar al litigio. Pero si esto ocurre, vere-mos luego, cómo este mismo documento está también preparado para elcombate.

Advertimos por último, que para el análisis, distinguiremos entre las dosespecies de documentos notariales, escrituras y actas -sobre cuya distinciónnos remitimos al punto IV.1 precedente-.

V.1. Eficacia sustantiva en las escrituras

V.1.a. En cuanto forma del acto o negocio jurídico

Si comenzamos por el concepto más elemental y primigenio de forma,nos podemos elevar a niveles filosóficos -que no abordaremos por cierto-,pero que sin embargo no se alejan tanto de la misma noción en el campo delderecho. La idea de forma se asocia con algo visible que podemos percibir,que en definitiva dispara nuestros sentidos, determinando un contenido quede esa manera se comunica a los demás.

En el ámbito estrictamente jurídico y circunscrito a los actos jurídicos(esta terminología es la equivalente a “negocio jurídico” de la doctrina italia-na y alemana), el concepto no es por cierto muy distinto, pero tiene sus pre-cisiones. Veamos:

El acto jurídico definido por el artículo 944 C.C., es el acto voluntario, líci-to, que los sujetos otorgan con el específico propósito de producir efectosjurídicos (adquirir, transferir, modificar o extinguir derechos). Es, antes quenada, un hecho jurídico.

Con gran rigor metodológico elogiable a pesar de sus fallas, y siguiendoa su mentor en este tema -el jurista brasileño FREITAS-, VÉLEZ SARSFIELD incluyó

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54 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Obra citada, pág. 343.

en nuestro Código Civil -libro II, sección II-, una teoría general de los hechosy actos jurídicos, como causa de toda relación jurídica. Allí, luego de definir alos hechos jurídicos en el artículo 896 C.C. (a los que ya nos refiriéramos enel punto II.1 de este trabajo), comienza a clasificar a los de origen humano-denominados “actos”-, distinguiéndolos en voluntarios e involuntarios,según que reúnan o no los tres requisitos internos de la voluntad -discerni-miento, intención y libertad- (art. 897 C.C), y a los voluntarios en lícitos e ilí-citos, según su adecuación o no al ordenamiento jurídico (art. 898 C.C.).Termina esta clasificación, con la distinción, dentro de los lícitos, entre actosjurídicos y los que doctrinariamente se denominan “simples actos” o “actospuramente lícitos” (art. 899 C.C., que producen efectos jurídicos sólo cuandola ley así lo determina y no por la intención de los sujetos), y a su vez, den-tro de los ilícitos diferencia a los delitos y a los cuasidelitos, conforme elagente haya obrado con dolo o con culpa (arts. 1072 y 1109 C.C.).

Volviendo al concepto de acto jurídico, decíamos que es un hecho jurí-dico humano, o sea un acto, de carácter voluntario, y que por lo tanto exigela reunión de aquellos tres elementos internos de la voluntad. Pero además,para que este acto voluntario surta efectos, es necesario que él mismo salgadel fuero interno del sujeto para que el derecho pueda captarlo y regularlo.De otro modo, sólo quedaría en el fuero interno del agente y por lo tanto almargen de su encuadramiento jurídico (art. 19 de la Constitución Nacional:“Las acciones privadas de los hombres... están sólo reservadas a Dios y exen-tas de la autoridad de los magistrados...” ).

Por eso el artículo 913 C.C., nos dice que no existe ningún acto volunta-rio “sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”. He aquí elconcepto elemental de forma en el ámbito del derecho: el hecho exterior porel cual la voluntad como contenido se manifiesta, se revela al mundo exte-rior. Las definiciones doctrinarias, se ajustan a este concepto en general. Así,para DE GÁSPERI es “el molde en que la voluntad sustancial del acto se vacía yse hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual los terceros pue-den reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias”; y paraLLAMBÍAS es “la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto delobjeto, en orden a la consecución del fin jurídico propuesto”54.

A partir de este concepto, el codificador, prolijamente describe y sistema-tiza los distintos “hechos exteriores” en que puede consistir esta forma: la eje-cución de un hecho material o la expresión de la voluntad (art. 914 C.C.). Estamanifestación de la voluntad puede consistir a su vez en: expresiones positi-vas, como la escrita, la verbal o signos inequívocos (art. 917 C.C.) o tácitas (art.

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918 C.C.), como las presunciones (art. 920 C.C.), e inclusive el silencio en losexcepcionales casos previstos por la ley (art. 919 C.C.).

A nuestro documento notarial lo encontramos obviamente entre lasexpresiones positivas, pues es una forma escrita, entre las que nuestro códi-go sólo admite el instrumento privado o el instrumento público (art. 978C.C.), del cual él es una especie, como ya vimos.

Sin duda alguna pues, el documento notarial cumple, desde el punto devista del derecho sustantivo, la función de forma en el sentido que acaba-mos de exponer. Sirve perfectamente y con creces, como continente, comovehículo exteriorizador de un contenido volitivo, y permite como elementoesencial, junto con el sujeto y el objeto, que exista el acto jurídico.

Pero si bien en este sentido tanto el documento notarial, como el movi-miento asintiente de la cabeza de un sujeto, son “forma” y cumplen la mismafunción, es innegable que por la estructura, elementos y valores que el docu-mento notarial tiene y que antes expusiéramos, no puede detener sus efec-tos en ello solamente. Por esas especiales condiciones de las que ha sidodotado por la ley, ella también lo ha elegido para mucho más.

V.1.b. En cuanto forma solemne de ciertos actos jurídicos

De todas estas posibles “formas” a las que antes aludiéramos, las partespueden acudir en principio a la que ellas deseen, a la que les parezca más ade-cuada, más cómoda. Es éste el llamado “principio de libertad de las formas”,consagrado en la mayoría de las legislaciones de inspiración liberal y que porlo tanto, nuestro Código Civil eleva a norma positiva en el artículo 974.

Esto no ha sido siempre así, y en el rastreo histórico encontramos que enel pasado los sujetos no sólo no podían elegir la forma para expresar suvoluntad, sino que la propia voluntad como consentimiento estaba despega-da de la forma, habiéndose hipertrofiado su función al punto de ser ella elelemento generador de los efectos. Por lo tanto se comprende que las formasfueran simbólicas, representativas de ciertos significados prefijados de ante-mano por la ley, tasadas y configuradas hasta el último de los detalles, cuyaomisión hacía desaparecer por completo aquel significado. “... Cada conteni-do exigía su forma concreta y cada forma tenía por tanto una significaciónunívoca. La forma era fórmula” 55. Es el tiempo del “formalismo”.

Con el correr del tiempo, y las exigencias de la vida, esta fórmula fija paraun solo contenido terminó admitiendo otros significados. De alguna manera,se flexibilizó el sistema y se aprovechó mucho más la potencialidad de la fór-

55 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág.14.

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mula, abriéndose el camino para que finalmente, un mismo contenido pudie-ra ser exteriorizado a través de más de una forma, elegible a opción de lossujetos. Hemos llegado al sistema del “espiritualismo” o de libertad de lasformas.

El espiritualismo no significa aformalismo, inexistencia de formas, sino,como dijimos, posibilidad, libertad de optar entre una amplia gamas de ellas.Esta etapa del espiritualismo va acompañada además por un cambio del cen-tro de gravedad en cuanto a la fuerza de obligar de los contratos: ella resideahora en el consentimiento, en la voluntad, no en el cumplimiento de solem-nidades sacramentales.

Volviendo al comienzo y a nuestro derecho, si bien nuestro ordenamien-to recoge -como dijimos- este sistema espiritualista, el principio admiteexcepciones.

En efecto, el legislador advierte que no todos los actos tienen la mismaimportancia, especialmente desde el punto de vista patrimonial, económico-considerados en abstracto, y más allá del valor que subjetivamente y con-forme a la causa móvil de cada uno, éstos puedan tener-. Distingue entoncesestos actos de mayor importancia y con el fin de proteger a los sujetos paraque su voluntad implique un acto reflexivo y no resulte desvirtuada y susintereses afectados, les impone cumplir con una determinada forma (queademás les asegurará la prueba del acto en instancias judiciales, como vere-mos más adelante).

Cuando nos referíamos antes a la sistematización hecha por nuestrocodificador en torno a la forma como hecho exteriorizante de la voluntad ya las distintas expresiones que ésta puede asumir, no mencionamos -ex pro-feso, para tratarlo aquí por separado-, que admite la clasificación en expre-siones o declaraciones formales y no formales, según que se exija o no deter-minada expresión para que el acto produzca sus efectos (arts. 915 y 916C.C.), dando lugar así a la clasificación de los actos en formales o no forma-les, según que tengan o no una forma impuesta por la ley.

A esta noción de forma impuesta, de solemnidades que deben cumplir-se para que el acto tenga efectos, es a la que alude el artículo 973 de nues-tro Código Civil, cuando dice: “La forma es el conjunto de las prescripcionesde la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de laformación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia detestigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial públi-co, o con el concurso del juez del lugar”. Y a partir del artículo 975 en ade-lante establece un sistema de gradación entre estas formas impuestas: siexige la forma escrita no puede ser suplida por otra no escrita; a su vez, laforma escrita sólo puede ser instrumento público o privado (art. 978 C.C.); sise exige instrumento público no puede suplirse por otra forma escrita (art.

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56 Ver punto IV.3.a. de este trabajo.

976 C.C.); y si una especie de instrumento público es la exigida no puedesuplirse por otra especie (art. 977 C.C.).

¿Y cuáles son estos actos formales, para los cuales la ley exige una formadeterminada como requisito de validez, como solemnidad? Para ello es nece-sario recorrer el ordenamiento jurídico, donde encontraremos disposicionesdiversas relacionadas con distintos actos jurídicos, donde la exigencia surgeexpresamente. (Por ejemplo, el art. 1184 C.C. exige la escritura pública paradistintas clases de contratos y actos jurídicos, el art. 1810 C.C. exige la escri-tura pública para ciertos contratos de donación, el art. 165 de la ley de socie-dades comerciales, exige instrumento público con relación al contrato cons-titutivo por acto único de sociedades anónimas, el art. 1454 C.C. exige laforma escrita para el contrato de cesión de crédito, etcétera). Además, laimposición de una forma determinada puede provenir no sólo de la ley, sinode la voluntad de las partes, que de común acuerdo han resuelto sujetar eseacto a una de ellas de tal modo, que si no se cumple, el acto no surtirá susefectos (arg. art. 1185 C.C.).

La ausencia de la forma impuesta como requisito de validez, acarrea lanulidad del acto, tornándolo ineficaz56. Sin embargo, en nuestro derecho cabehacer una distinción más dentro de los actos formales, pues en algunos casosel rigor de la exigencia es máximo, de tal manera que como acabamos de decirel acto es nulo y no produce efecto alguno: solemnidad absoluta (por ejem-plo, donación de inmuebles, art. 1810 C.C.); mientras que en otros, si bien elacto es nulo y no vale como tal, se produce un fenómeno de conversión y elacto produce un efecto distinto al buscado, pues vale como negocio en el quelas partes se han obligado a otorgar la forma exigida: solemnidad relativa (porejemplo, compraventa de inmuebles, arts. 1184 y 1185 C.C.).

Como acabamos de ver en algunos de los ejemplos -y hay muchísimosmás- cuando de imponer un forma se trata, la ley prefiere a la escritura públi-ca, una clase de documento notarial y especie de instrumento público, cuyoselementos, estructura y valores, así como calidades de su autor, le dan unvalor agregado inmejorable con relación a las demás opciones, según hemosvenido haciendo referencia hasta el momento. Con ello es más que suficien-te para comprender porqué por ejemplo, cuando se regula la donación deinmuebles, el legislador no impone como requisito de validez que se haga eninstrumento privado, sino que busca que el donante encuentre en esta formafuncionarista y solemne que es la escritura pública, la mayor de las protec-ciones, la pausa reflexiva necesaria, y obviamente el asesoramiento adecua-

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do, antes de desprenderse en vida y gratuitamente de bienes consideradosvaliosos desde el punto de vista económico.

V.1.c. En cuanto constitutiva de situaciones jurídicas

El documento notarial, en su variante escritura pública, además de servircomo forma del acto jurídico y como solemnidad impuesta con el carácter derequisito de validez para determinados actos, tiene, en el ámbito de las rela-ciones jurídicas, un efecto “constitutivo”, en el sentido de constituir, originaruna situación jurídica total o parcialmente nueva respecto a la existenteantes de otorgarse el instrumento.

El término constituir significa componer, formar (no en el sentido deforma, sino de establecer, ordenar), hacer que una determinada cosa tengauna cierta calidad y condición.

LARRAUD57, lo entiende también así, señalando que cuando se habla de efi-cacia constitutiva, se alude a la virtualidad que tiene el documento notarialen cuanto a constituir -formar- la relación jurídica.

Ya hace muchos años, el doctor MIGUEL NORBERTO FALBO se refería a estaeficacia constitutiva, distinta a la función de forma, de solemnidad y de prue-ba que podía cumplir el documento notarial58. Retomamos el concepto enesta oportunidad y lo replanteamos, pues nos parece que el mismo no ha sidocaptado en su verdadero sentido, confundiéndose muchas veces cuando sehabla de este tema, con la eficacia derivada de ser forma solemne absolutaexigida para la validez de ciertos actos.

FALBO parte de la base de que el acto jurídico es la fuente, la causa efi-ciente de unos efectos jurídicos buscados voluntariamente por las partes, queuna vez formado como tal con todos sus elementos y requisitos de validez-sujetos capaces, objeto lícito y forma adecuada o legal (primera eficacia sus-tantiva del documento notarial)-, se encuentra listo para producir esos efec-tos jurídicos que, como una verdadera fuente de energía generará para lossujetos y el objeto una mutación en su situación jurídica.

Hacemos acá una pequeña digresión para dar un concepto de situaciónjurídica y diferenciarlo del de relación jurídica, conforme lo entiende la doc-trina59: la relación jurídica es una vinculación entre personas, que les impone

57 LARRAUD, Rufino. Obra citada, pág. 536.58 FALBO, Miguel Norberto. Naturaleza jurídica del documento notarial, REVISTA NOTARIAL Nº 750,pág. 1661 y sgtes.59 LLAMBÍAS, Jorge J. Obra citada, tomo I, pág. 128, donde cita a Borda, Guillermo.

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un cierto comportamiento, de carácter peculiar y esencialmente variable, deduración efímera, no concibiéndose que el obligado pueda estar bajo la suje-ción del titular del derecho correlativo, sin término ni variante alguna (porejemplo, las obligaciones emergentes de un contrato, un testamento o undelito). La situación jurídica en cambio, es un modo permanente y objetivode estar alguien con respecto a otro o a una cosa -hasta que se produzca unamutación-, que habilita al titular para el ejercicio indefinido de poderes o pre-rrogativas mientras tal situación subsista; organizada por la ley de modo igualpara todos (por ejemplo, los derechos reales, la situación de padre, esposo,etc.).

Toda mutación jurídica, implica una adquisición, transferencia, constitu-ción, modificación o extinción de derechos subjetivos, a veces en forma total,otras en forma parcial, para ambas partes o para una sola de ellas y con sen-tidos distintos (por ejemplo, lo que es adquisición para una es pérdida oextinción para la otra). Nosotros haremos referencia a todos estos procesoscon el término constitutivo o constitución, pues entendemos que en todosellos hay siempre un cambio, una situación jurídica distinta de la anterior alacto, aun cuando lo fuera en una mínima parte.

Estas mutaciones jurídicas, requieren -como señala FALBO-, una regula-ción, una técnica. En síntesis, un mecanismo jurídico adecuado, que el legis-lador elige conforme a diferentes parámetros como la relevancia económicay social del negocio, la voluntad de las partes, el interés de terceros, etcéte-ra. Cita como ejemplos, la mayoría de edad que se adquiere por un mecanis-mo simple, el transcurso del tiempo; el matrimonio que exige un mecanismomás complejo con la expresión de la voluntad de los contrayentes ante unfuncionario público competente; o la adquisición de la propiedad, que si esoriginaria bastará con la sola aprehensión de la cosa con la intención deadquirirla, pero si es derivada de un inmueble, la complejidad es mayor yentonces hará falta un título causal -entendido éste como el negocio obliga-cional con la aptitud necesaria para producir tal mutación, en el ejemplo, unacompraventa, una permuta, una donación, etc.-, y un modo que en nuestroderecho es la tradición (art. 577 C.C. y conc.).

Ahora bien, ese título causal que es acto jurídico, por sí solo, no produ-ce -en los casos que por razones de política legislativa así se prevé- la alu-dida mutación jurídica. Es pura energía genética, pura fuerza, que paraexpandirse y generar sus efectos, necesita de un medio que la capte, laencauce, la dirija y le permita funcionar adecuadamente. Como el legisladorentiende que en estos casos no es suficiente la voluntad sola de las partes,recurre a las formas funcionaristas donde además de esta voluntad, inter-viene un oficial público, que autoriza un documento con la estructura yvalores que ya conocemos, y la elige como ese medio conductor de tal ener-gía. “... En este sentido, la escritura pública es el mecanismo técnico ade-

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cuado, no sólo para ‘formar’ el contrato o ‘probar’ su existencia sino tam-bién para aprehender la fuerza dinámica que resulta de los negocios obliga-cionales y hacerlos producir sus efectos traslativos o constitutivos generan-do un nuevo status jurídico” 60.

En el ejemplo de la compraventa inmobiliaria, se pueden ver con claridadlas nociones expuestas: el título causal lo constituye como dijimos, el con-trato de compraventa inmobiliaria (acto jurídico con la energía genética paracrear derechos y obligaciones respecto de ambas partes, vendedora y com-pradora). Al otorgarse el título formal, la escritura pública que contendrá esenegocio, y que es además de la forma impuesta por la ley para la validez delacto, operará como el procedimiento o mecanismo técnico jurídico elegidotambién por la ley para producir el efecto traslativo que “transferirá” el dere-cho real de dominio del “vendedor”, cuya figura desaparece junto con su obli-gación apareciendo la del “transmitente”, a favor del “comprador”, cuya figu-ra desaparece como tal apareciendo la del “adquirente”, que adquiere elderecho y a partir de ese momento se convierte en propietario (lo cual comoveremos luego nos lleva al tema de la eficacia de tráfico).

Como muy bien y con mucha sutileza lo señala FALBO, el procedimientonotarial, al hacer producir los efectos que surgen del acto jurídico, consumey extingue la energía genética que éste le proporciona, y al finalizar el ciclo,los efectos obligacionales de la compraventa quedan agotados, subsistiendoen adelante como título de propiedad (y eventualmente de un derecho per-sonal de crédito, por ejemplo, por saldo de precio aplazado).

Sin duda que esta especial eficacia, no siempre bien descripta por losautores, se confunde y superpone totalmente en los casos en que la escritu-ra es impuesta como forma solemne absoluta. Pero veamos qué pasa en losdemás casos:

Si la forma es impuesta con carácter solemne relativo, según veíamosprecedentemente, existe igualmente tal efecto constitutivo, pues ante elincumplimiento de la forma legal, el negocio se convierte en otro distinto;pero el efecto traslativo de la propiedad, la mutación jurídica buscada por laspartes sólo se alcanza una vez cumplida esta forma -en este caso-, una vezotorgado el documento notarial escritura pública. Como dice FALBO61, noimporta si la escritura se otorga in continenti o ex intervallo... “Recién des-pués de autorizada la escritura notarial se produce el nuevo status jurídicoquerido por las partes, que carecía de eficacia legal con anterioridad a su exis-tencia”.

60 FALBO, Miguel Norberto. Obra citada, pág. 1667.61 FALBO, Miguel Norberto. Obra citada, págs. 1668 y 1684.

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Cuando la forma es libre y la especie documento notarial-escritura públi-ca es elegida por las partes, y no ha habido otro medio exteriorizante de lavoluntad, sólo a partir de su otorgamiento se producirá entonces, además dela manifestación de la voluntad, la mutación jurídica que origina el negociocontenido en ella.

Finalmente, nos atrevemos a agregar, que aun en aquellos casos de escri-turas que contienen actos con efectos llamados declarativos (que FALBO

excluía de esta eficacia) -como una división de condominio, una afectaciónal régimen de propiedad horizontal o una partición extrajudicial-, también seproduce esta eficacia constitutiva, dándole al término el sentido lato queantes vimos, pues la situación jurídica y el régimen legal al que quedan some-tidos a partir del otorgamiento del instrumento, ya sea el o los sujetos, lacosa objeto del acto, o ambos, es claramente diferente a aquel al que esta-ban sujetos antes de él. Pues una cosa es el tipo de eficacia del acto y otramuy distinta, la del instrumento. Planos paralelos que se interfieren pero quese mantienen distintos siempre.

V.2. Eficacia sustantiva en las actas

Recordemos que junto a las escrituras de contenido negocial, la otraespecie de documento notarial original -por oposición a los reproducidos ymás allá de que sean protocolares o no-, son las actas.

Según lo antes dicho la diferenciación troncal entre ambas parte de laforma en que captan su respectivo contenido: en las actas ese contenidosiempre es captado como un hecho jurídico, aun cuando éste pueda ser unamanifestación de voluntad.

Pero como por otra parte los hechos jurídicos constituyen la fuente efi-ciente de los derechos, según señalábamos al comienzo de nuestro desarro-llo, es posible que en ciertos casos a través de su fijación en el documentonotarial, el acta contribuya a terminar de integrar una relación jurídica, a con-servar un derecho o una posición jurídica determinada, o hasta a crear, modi-ficar o extinguir una relación o una situación jurídica.

Este aspecto sustantivo de las actas fue advertido ya por NÚÑEZ LAGOS,durante un ciclo de conferencias ofrecido durante su visita a nuestro país enel año 196462, donde, a través de un exhaustivo análisis, se refería funda-mentalmente a las actas de requerimiento y notificación, mencionando tam-

62 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Efectos sustantivos de las actas notariales, Cuadernos Notariales Nº 23, pág.45 y sgtes.

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bién a las de protesto como productoras de estos efectos sustantivos.Seguiremos su análisis, insertando los ejemplos que consideramos tienenaplicación en nuestro derecho.

- Actas de requerimiento y notificación: NÚÑEZ LAGOS las considera“substantivamente constitutivas”, pues el hecho constitutivo no es de laspartes sino del propio notario: por y desde la entrega de la cédula de notifi-cación o el requerimiento, se produce el efecto ex lege (por ejemplo, de laconstitución en mora).

Dentro de esta clase diferencia, siguiendo en parte a GIORGIO

GIAMPICCOLO: 1) Notificaciones integradoras: denominadas así porque inte-gran un negocio jurídico aún no completo, comprenden las que tienen porobjeto provocar la reacción negocial del tercero para la conclusión de un con-trato (por ejemplo, oferta de contrato, aceptación de la oferta, o revocaciónde la aceptación); las participaciones de exigencia, en las que se requiere altercero para que cumpla o se abstenga de determinada actividad; las partici-paciones de noticias, cuyo objeto es informar sobre un hecho a otra persona(por ejemplo, la denuncia del comprador al vendedor sobre los vicios de lacosa vendida); las participaciones de previsión, cuyo objeto es comunicar altercero el propósito de realizar determinado acto o un evento que necesitaprovocar (por ejemplo, el depósito de cosas que no se pueden conservar); ylas participaciones de intento cuyo objeto es notificar el propósito que animaal declarante al realizar un acto simultáneo o posterior (por ejemplo, la impu-tación de un pago). Es evidente que de todas las enunciadas, sólo las prime-ras perfeccionan técnicamente al negocio jurídico, mientras que las restantespor ser peripecias derivadas del mismo, también lo integran aunque no loperfeccionen. 2) Notificaciones de recepción necesaria: No perfeccionan niintegran ningún acto jurídico, pero integran el supuesto de hecho de la normapara que ésta produzca ipso iure sus efectos jurídicos. Comprenden las queproducen el efecto de modificar o extinguir una situación activa del tercero(por ejemplo, notificación hecha por el deudor al acreedor de su opción en lasobligaciones alternativas); las que producen el efecto de crear o modificaruna situación pasiva del tercero (por ejemplo, los requerimientos de pago queconstituyen en mora al deudor con todos los efectos derivados de ésta a suvez, el ofrecimiento de pago y anuncio de consignación, la notificación al ase-gurador del beneficiario del seguro de vida); y las que crean, modifican oextinguen una relación jurídica fundamental (por ejemplo, la notificación dela rescisión unilateral cuando ella procede, la revocación o renuncia del man-dato, o la resolución de un contrato en virtud de incumplimiento ante unpacto comisorio expreso).

- Actas de protesto: la protesta tiene por objeto acusar una discrepanciaentre lo que por las circunstancias se hace y lo que realmente se quisierahacer, protestándose ciertos hechos. En nuestro derecho encontramos tipifi-

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cada sólo la que NÚÑEZ LAGOS denomina “intimata partis”, que es la misma“simpliciter” que incluye un requerimiento al destinatario. Es decir que com-bina ambas clases de notificaciones según vimos precedentemente: por unlado, es una notificación de recepción necesaria que conserva derechos osituaciones jurídicas, impidiendo su extinción, y por el otro una notificaciónintegradora que consiste en una participación de exigencia. En nuestro orde-namiento están previstas para las letras de cambio y los pagarés, tanto parael caso de falta de aceptación como de pago, según el caso (arts. 63 a 73 delCódigo de Comercio; D.L. 5965/63).

Sin duda, que la variedad de actas que pueden darse, tanta como lavariedad de hechos que la vida y las relaciones jurídicas pueden ofrecer,imposible de enumerar taxativamente, darán lugar a otros tantos efectossustantivos, que merecen especial estudio.

VI. LA EFICACIA DE TRÁFICO

Dijimos antes que éste es otro de los efectos sustantivos propios delámbito alitigioso, de la normalidad de los derechos, que el documento nota-rial está destinado a producir. Se trata de la función probatoria del docu-mento notarial, pero no en el ámbito del proceso, sino en el extrajudicialdonde se prueban diariamente todos los derechos, o como dice GIERKE63 “... esla prueba necesaria para el ejercicio del derecho”, a lo que él denomina “legi-timación”.

En este caso la eficacia de la que tratamos se circunscribirá al documentonotarial escritura pública de contenido negocial, como portadora de derechos.

El tráfico jurídico alude a la circulación, movilidad e intercambio debienes que hacen a la economía y funcionamiento de una sociedad. Esta cir-culación de bienes, ha demandado desde siempre dos cosas: agilidad (la cele-ridad temporal es un concepto absolutamente relativo según los sujetos y lasépocas) y seguridad en el intercambio.

A estos efectos aparecen en la fenomenología jurídica los “títulos” (ensentido formal64), entendidos como la corporalización de determinados dere-chos, los que por su naturaleza son intangibles, inmateriales. De esto sabenmucho los comercialistas, y aunque parezca paradójico, la historia pareceestar llevándonos ahora a una desmaterialización de esos títulos, al menos enel campo comercial.

63 Citado por NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Tres momentos del título notarial, pág. 32.64 No debe confundirse con la noción de título en sentido causal a la que nos refiriéramos en el capí-tulo precedente, punto V.3.

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Pero volvamos al tema de nuestro interés.Título entonces, en sentido formal, es un documento (como sustrato

material es una cosa corporal, tangible y visible), eficaz y que se basta a símismo para fundar la existencia del derecho que contiene, asegurando elgoce pacífico del mismo en el tráfico jurídico.

Por todo lo que llevamos dicho en los capítulos precedentes, no cabeduda alguna de que nuestro documento notarial es apto para producir estaeficacia y por ello el legislador lo ha elegido como “carta credencial” -en laterminología de NÚÑEZ LAGOS-, de las titulaciones dominiales inmobiliarias.Nosotros agregamos que no sólo servirá como título de derechos reales, sinoque en algunos casos también servirá para acreditar la legitimación de dere-chos personales (por ejemplo, cesión de derechos hereditarios, o litigiosos).Justamente, es en base a los valores de autenticidad y legalidad que la titu-laridad puede acreditarse plenamente y repelerse cualquier ataque de terce-ros con el solo título. Veamos cómo funciona nuestra maquinaria en esteaspecto:

Para visualizarlo mejor, pensemos que el documento notarial como títu-lo es como una moneda echada a rodar, en permanente movimiento, devi-niendo en el tiempo. Podemos entonces enfocar su análisis en esos “tresmomentos” a los que se refiere NÚÑEZ LAGOS65: a) el pasado, donde se estu-dia la cadena de títulos anteriores para investigar la calidad y contenido de latitularidad del transmitente; b) el presente, momento de producción delnuevo título, donde en el reflejo documental de la audiencia se afirma la per-tenencia -parte conocida en nuestras escrituras como “títulos” o “correspon-de”, y que es una referencia abreviada del resultado del primer momento-; y,c) el futuro, momento de inmunidad del nuevo título como consecuencia dela proyección del primer momento en el tercero, y que es en realidad elmismo primer momento pero centrado dentro del nuevo título, que protegeal adquirente frente a terceros por la integridad de la fe pública.

Es a este tercer momento al que nos referiremos al abordar la eficacia detráfico, sin desprenderlo obviamente de los otros dos momentos ni dejar delado lo que planteamos al inicio considerando al título como algo en perma-nente circulación, pues este enfoque estático y esta “disección” es sólo confines de estudio.

Recordemos lo dicho al tratar sobre la eficacia constitutiva, donde,siguiendo a FALBO, señalábamos cómo al otorgarse la escritura (momentopresente para NÚÑEZ LAGOS), el negocio jurídico genera sus efectos y se pro-

65 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Tres momentos del título notarial, Cuadernos notariales, Nº 23, pág. 7 ysgtes.

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duce la mutación jurídica buscada por las partes, pero al mismo tiempo seconsume y extingue esa energía genética del acto jurídico, subsistiendo enadelante el documento notarial como título (tercer momento de NÚÑEZ

LAGOS).FALBO66, llama a esta eficacia de tráfico “fuente potencial de energía”, en

virtud de la cual la escritura declara a uno de los sujetos de la relación jurídi-ca titular de una determinada situación jurídica (propietario, usufructuario,socio, apoderado, etc.) con todas las posibilidades de ejercer el derecho quele fue otorgado, en su plenitud, asumiendo las correlativas obligaciones y res-ponsabilidades y pudiendo, llegado el caso, volver a transferir la titularidad aotro sujeto. Para ello empleará la energía potencial que encierra su títulocombinada con un nuevo negocio causal que provocará una nueva mutaciónen la realidad jurídica existente hasta ese momento. “... Y de aquí, arranca denuevo el ciclo negocial como expresión de la fuerza vital que anima al dere-cho”.

¿Y por qué este documento notarial puede servir como título con todaesta potencialidad, como legitimación, bastándose a sí mismo para probar elderecho en él contenido frente a todos?

La respuesta cae por su propio peso: porque posee los valores de auten-ticidad y legalidad. Porque tiene autenticidad de autor, tiene autenticidadcorporal y entonces se prueba a sí mismo, no sólo en cuanto a su existenciasino a las menciones auténticas de su contenido según ya vimos. Comoauténtico, prueba erga omnes el hecho del otorgamiento y por tanto, el cam-bio de titularidad.

Ahora bien, esta titularidad que se presume auténtica y válida gracias aldocumento notarial, permitiendo esta legitimación para el ejercicio de losderechos en toda su plenitud, inclusive para disponer de ellos, no significatitularidad irrebatible, inimpugnable en su contenido. Aquí, la inmunidad, sicorresponde, advendrá al documento notarial por vía de la protección del ter-cer adquirente de buena fe, en un nivel de conflicto, de revisión, dentro de laanormalidad de los derechos.

En el campo de la normalidad, el título notarial da una legitimación for-mal que le permite a ese titular disponer de su derecho con la extensión ymedida que el mismo documento acredita (principio del nemo plus iuris, art.3270 C.C.), conforme las dos notas que posee la fe pública:

- La exactitud: es la identidad entre lo actuado y lo narrado, la fidelidadde la narración con el hecho, que tiene autenticidad, valor de plena fe, en lamedida en que el funcionario ha actuado conforme al principio de inmedia-

66 FALBO, Miguel Norberto. Obra citada, pág. 1675.

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ción. Se sitúa en el momento presente Es la autenticidad, como vimos, delhecho del otorgamiento, cambio de titularidad, la que, adherida al documen-to con corporalidad auténtica, constituye esta legitimación del adquirentepara ulteriores transmisiones.

- La integridad: es la misma exactitud pero trasladada en el tiempo alfuturo, es -como dice NÚÑEZ LAGOS67- la “permanencia petrificada de esaexactitud”, que protege a quien adquiere confiado en esa forma pública, enla literalidad (exactitud) del título exhibido, frente a modificaciones no osten-sibles que lo alteren. Es la consagración definitiva de la legitimación por eltítulo público ostensible.

En los códigos inspirados en el Código de Napoleón, esto ha sido consa-grado a través de la doctrina legal de los contradocumentos y la simulación,que en nuestro derecho se encuentra reflejada en el artículo 996 C.C., con-forme al cual, “El contenido de un instrumento público puede ser modifica-do o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privadoque los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendráningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá lacontra-escritura pública, si su contenido no está anotado en la escrituramatriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero”. NÚÑEZ LAGOS

informa que normas similares existen en el derecho español y uruguayo.Explica además este autor, que no hay excepciones a la integridad, pues

en realidad ella protege al tercero basándose en su buena fe al confiar en loque el título público ostensible dice pues -por la exactitud-, se presumeauténtico. Por eso tal protección cesa en cuanto este tercero toma conoci-miento de la inexactitud del título, lo que la ley presume en los casos en queel contradocumento accede al Registro de la Propiedad. El contradocumentopúblico es anotado en la matriz y en la copia del documento originario (conlo cual el contradocumento se vuelve en realidad ostensible), o en los que sepruebe que el tercero tenía realmente conocimiento de la inexactitud porotras vías.

Es decir que la integridad permite repeler acciones, ya sea de los causan-tes o de cualquier otro tercero, basadas o apoyadas en el contradocumentopúblico o privado. Protege ante la colisión de documentos. No así en el caso decolisión de derechos reales, es decir frente a la impugnación de un tercero rein-vindicante -u otra acción real-, titular real desposeído, que no tuvo interven-ción alguna ni en el documento ostensible ni en el contradocumento.

En estos casos, en el derecho español, para proteger al tercer adquirentede buena fe, cuentan con lo que se conoce como “la integridad de la fe públi-

67 NUÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 64, págs. 35/36.

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ca del registro de la propiedad” (art. 34 de la ley hipotecaria). No ocurre lomismo en nuestro sistema registral, aunque a partir de la reforma del CódigoCivil por la ley 17.711, es necesario revisar su artículo 1051.

VI.1. Breve referencia al sistema de transmisión inmobiliariay la protección del tercer adquirente en el derecho argentino

El sistema de transmisiones inmobiliarias en el derecho argentino, hasufrido importantes modificaciones a partir de la sanción de la ley 17.711(reforma integral del Código Civil argentino que abarcó muchas de sus insti-tuciones) y de la ley 17.801 que organizó el Registro de la PropiedadInmueble en todo el país, ambas con vigencia a partir del 1º de julio de 1968.Antes de esta reforma, el código de VÉLEZ preveía en principio, y para todoslos derechos reales, el sistema de título y modo (art. 577 C.C.) -apartándosedel consensualismo francés-, pues conforme lo explica en la nota al art. 577no hay derecho real si éste no es oponible erga omnes, para lo cual hace faltaun signo exterior, visible. Por eso eligió como modo a la tradición, y sobreesto erigió todo el sistema del Código Civil.

Sin embargo, tuvo que hacer una excepción en el caso de la hipoteca,pues ella no admite este modo. Como señala LÓPEZ DE ZAVALÍA68, VÉLEZ podía-y debió- haber recurrido a la inscripción registral como modo en lugar de latradición. Sin embargo no lo hizo así. En su lugar adoptó un consensualismomitigado, pues conforme al artículo 3135 C.C., con el solo título, con la escri-tura de hipoteca, es suficiente entre las partes, sus herederos y los que hanintervenido en el acto. Para los terceros era necesaria la inscripción registralcomo forma de publicidad.

Paralelamente, en materia de nulidades y en punto a los efectos de estasnulidades, el código de VÉLEZ seguía una postura rigurosa llevando hasta susúltimas consecuencias la regla del nemo plus iuris consagrada en el artículo3270 C.C., y que puede sintetizarse diciendo que el acto nulo al carecer devalidez no produce efecto alguno, y por lo tanto ambas partes quedan obli-gadas a restituirse mutuamente lo que hubieran recibido en virtud delmismo, con la posibilidad de reclamar directamente de cualquier tercero,poseedor actual, el inmueble transmitido o los derechos sobre él constituidos,dando lugar por lo tanto a la acción reinvindicatoria (doct. arts. 1038, 1050,1051, 1052, 2777, 2778 y conc. del C.C.). Demás está decir que los tercerosadquirentes, aun de buena fe y a título oneroso estaban en total desamparo,

68 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando. Curso introductorio al derecho registral, pág. 241.

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lo cual motivó controvertidas interpretaciones doctrinarias y jurisprudencia-les de las normas citadas, a fin de encontrar un atemperamiento de tal rigo-rismo que beneficiara la seguridad del tráfico jurídico.

A partir de las reformas citadas inicialmente, por un lado, el sistema detransmisiones inmobiliarias quedó estructurado de la siguiente forma: para lahipoteca se mantiene el sistema del consensualismo mitigado antes expuesto,y para los demás derechos reales se adoptó un sistema al que LÓPEZ DE ZAVALÍA

denomina de “título y modo imperfecto”, pues, si bien con el título y el modoel derecho real se considera transmitido, ello es sólo con relación a determina-dos sujetos (las partes, sus sucesores universales y quienes han intervenido enel acto -art. 20 ley 17.801-), mientras que respecto de los terceros es necesa-ria la inscripción registral como forma de publicidad que genera la oponibilidaderga omnes, de un derecho real ya constituido (arts. 2505 C.C., y 2º ley17.801). Aclaramos que el sentido de título aquí es del título como causa,como negocio -según ya vimos en el punto V.1.c de este trabajo-.

Al mismo tiempo, esta reforma hizo un agregado al artículo 1051 C.C., elque quedó redactado de la siguiente forma: “Todos los derechos reales o per-sonales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que hallegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valory pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los dere-chos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, sea el actonulo o anulable”; consagrando de esta manera una solución a favor de laseguridad del tráfico jurídico y en contra de la garantía de los derechos, yhaciendo una aplicación más de la “teoría de la apariencia”.

La aplicación y por ende, la interpretación de esta norma ha dado lugara grandes discusiones doctrinarias y divergentes corrientes jurisprudenciales,que por cierto no corresponde analizar aquí. Sí nos parece atinente a nuestrotema, destacar lo siguiente:

- Hay prácticamente unanimidad (salvo la opinión aislada de SPOTA yADROGUÉ69), respecto a que la reforma de este artículo combinada con el sis-tema registral argentino, no han consagrado los dos principios del régimenespañol que se complementan y actúan como mecanismos compensadoresde la posible inexactitud registral. Ellos son: el principio de “fe pública regis-tral” previsto en el artículo 34 de la ley hipotecaria española, y conforme alcual se protege al tercero que adquiere de buena fe y a título oneroso de untitular inscripto e inscribe su inscripción, presumiéndose esta buena fe por elsolo hecho de apoyarse en lo que publicita el registro; y el principio de “legi-timación”, que prevé el artículo 38 de la misma ley, según el cual el deman-

69 TRIGO REPRESAS, Félix A. La nulidad de los actos jurídicos y los terceros..., REVISTA NOTARIALNº 829, pág. 1448.

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dante en acción reinvindicatoria, prueba su derecho hasta prueba en contra-rio con la certificación del registro. En nuestro derecho, como acabamos dever, ello no es posible, pues nuestro sistema es un sistema de títulos. Se acre-dita, se legitima, se litiga con títulos, pues la inscripción en el registro esdeclarativa -según vimos- y no convalidante (art. 4º ley 17.801).

- Por consagrar una excepción a reglas generales como la del nemo plusiuris, es de interpretación restrictiva.

- Los presupuestos para su aplicación son: - Que se trate de un acto nulo o anulable: entran en juego aquí las

distintas clasificaciones de las nulidades que nuestro Código Civil recepta, yqueda claro por la redacción del texto que se incluyen estas dos categorías,no existiendo el mismo acuerdo en la doctrina respecto a la otra gran clasifi-cación en nulidades absolutas o relativas, pues hay quienes70 sostienen que elartículo 1051 no puede amparar los casos de nulidades absolutas, por lasrazones de orden público que entran en consideración. Sobre lo que sí hayacuerdo, es en que las nulidades manifiestas quedan totalmente fuera del sis-tema, toda vez que por ser en ellas el vicio ostensible, desplaza la buena fedel tercero, que como veremos es otro de los presupuestos. También hay unaposición conteste en que no están incluidos los supuestos de ineficacia pro-piamente dicha (ver punto IV.3.b de este trabajo) como la revocación o reso-lución ni los de falsedad (caso de las enajenaciones a non domino).

- Tercer adquirente a título oneroso: también denominado subadqui-rente, supone la existencia de dos negocios jurídicos sucesivos, el primero,una adquisición por un acto nulo o anulable, y otra ulterior válida por actoentre vivos, onerosa, por alguien que no fue parte en el primero. La onerosi-dad se explica por sí sola y surge de la finalidad tuitiva de la norma.

- De buena fe: es el concepto más difícil de definir y sobre el cualtambién hay diferentes interpretaciones. Nuestro código se refiere a ella conrespecto a la interpretación de los contratos de donde surgiría la noción de“buena fe lealtad” (art. 1198 C.C.), que consiste en no engañar ni permitir elengaño, en la honestidad, el obrar ético; y al tratar de la posesión (arts. 2356y 4006 C.C.) de donde se desprende la noción de “buena fe creencia” (esdecir, la convicción psicológica en el propio derecho); que ALSINA ATIENZA

entiende se encuentran unificadas por el concepto de que es la convicción deactuar conforme a derecho71 .

De estas dos nociones, nos interesa la segunda, pues es la que se vin-cula con las teorías sobre el derecho aparente. En este punto, ha ganadomucha fuerza -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia-, la idea de

70 TRIGO REPRESAS, Félix A. Obra citada, pág. 1457 (y los autores que allí cita).71 TRIGO REPRESAS, Félix A. Obra citada, pág. 1448.

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que la buena fe exigida por el 1051 consiste en la buena fe creencia, activa,es decir, que no es suficiente la presunción de que todo está correcto y enorden, sino que es necesario crear, producir esa convicción, para lo cual elsujeto deberá apoyarse en todos los elementos que puedan brindarle lainformación suficiente o necesaria y que estén razonablemente a su alcan-ce para determinar la inexistencia de vicios que vulneren la eficacia de sutítulo. Es la “debida diligencia” que se espera de quien va a adquirir un bieninmueble72. En este camino, se sitúa la conveniencia y necesidad de que elnotario lleve a cabo el estudio de los títulos (como uno de estos medios quese encuentran razonablemente al alcance del adquirente), pues a través deél se podrán detectar perfectamente los vicios ostensibles o manifiestosque -como antes dijimos- excluyen obviamente esta buena fe.

Surge de ello, la real conveniencia para el adquirente en nuestro derecho,de que el notario cumpla con esta tarea de tan profunda raigambre en lapráctica notarial, pues si bien no es una exigencia legal para el notario, nisurge de la norma en análisis como presupuesto de su aplicación, cuando devicios manifiestos -incluido en ellos el de forma (art. 4009 C.C.)- se trate, laausencia del estudio de los títulos desplazará la buena fe. En cambio ante unvicio no manifiesto la falta del estudio de títulos no excluirá la buena fe deltercero, y por el contrario, habiéndolo practicado, la buena fe quedará des-plazada si se demuestra que el tercero conocía por otro medio y antes de laadquisición, la existencia de la falla.

Del lado del notario, si bien el estudio de títulos (veinteañal) no estáestablecido como deber por las leyes notariales, sí lo está el deber de aseso-ramiento, y en tal sentido será obligación del notario advertir a las partessobre esta interpretación del art. 1051 del C.C. aconsejándoles la confeccióndel mismo por las razones antes apuntadas, y guardando constancia de lanegativa de los interesados a realizarlo (por la premura que urge general-mente a los sujetos en estos días) para salvaguardar su responsabilidad.

Como vemos, la interpretación del art. 1051 no es pacífica e inclusive ladiscusión es más apasionada cuando de los efectos de esta norma se trata.No obstante no podemos entrar en detalles, pues nos excederíamos delmarco conceptual planteado. Simplemente digamos que una futura reformade nuestro viejo código debería contemplar una mayor precisión en estetema.

VI.2. La vocación registral del documento notarial

Bajo este título queremos hacer una muy breve alusión, a otra eficaciamás del documento notarial desde el punto de vista del derecho sustantivo,extrajudicial, y en este caso del derecho registral.

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Como en nuestro ordenamiento en materia de bienes inmuebles (confor-me lo hemos reseñado en el punto VI.1 anterior), y ciertos bienes muebles, esnecesario cumplir con la inscripción de las mutaciones jurídicas en los respec-tivos registros (en general para su oponibilidad a terceros, y en algunos casospara terminar de producirlas), y como a dichos registros no llegan -ni puedenllegar-, las cosas ni los derechos en forma directa, lo hacen transportados enun instrumento que les sirve como vehículo a tales efectos.

Conforme a todo lo que llevamos expuesto, no cabe duda alguna de queel documento notarial tiene plena aptitud para cumplir con este propósito,por sí solo, por sus valores de autenticidad y legalidad y por las notas de exac-titud e integridad que, según los registros, son más o menos aprovechados enel reflejo que de estos documentos se produce en el correspondiente asientode inscripción.

Así por ejemplo lo dispone la ley 17.801 del registro de la propiedadinmueble, que después de establecer en el artículo 2º que lo que se inscribeson “documentos”, especificando el contenido que los mismos podrán tener,determina en el artículo 3º, las calidades de tales documentos con carácterexcluyente en su acceso al registro: “Para que los documentos mencionadosen el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir lossiguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resoluciónjudicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las forma-lidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copiaspor quien esté facultado para hacerlo; c) Revestir el carácter de auténticos yhacer fe por sí mismos o con otros complementarios en cuanto al contenidoque sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título aldominio, derecho real o asiento practicable...”. Los instrumentos privadossólo pueden llegar excepcionalmente al registro cuando así lo establezcan lasleyes, siempre y cuando la firma de los otorgantes esté certificada por escri-bano público (art. 3º in fine, texto según ley 24.441).

Disposición similar (casi idéntica) encontramos en el artículo 3º de la ley19.170 -reglamento orgánico del Registro Nacional de Buques-. El artículo49, 2º párrafo del código aeronáutico establece por su parte que sólo podráninscribirse en el Registro de Aeronaves los actos jurídicos realizados pormedio de instrumento público o privado con firmas debidamente autentica-das. En materia de automotores -cuya inscripción tiene carácter constituti-vo-, el artículo 1º del decreto ley 6582/58 ratificado por ley 14.467, disponeque la transmisión del dominio deberá formalizarse por instrumento públicoo privado, aunque al registro sólo llegan los instrumentos públicos cuyo tes-

72 GIRALT FONT, Jaime (h), Conveniencia del estudio de títulos con relación..., Revista del Notariado,donde cita a Osvaldo S. Solari.

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timonio debe presentarse junto con la solicitud tipo, mientras que en loscasos de instrumentos privados accede directamente la solicitud tipo (art.14). Finalmente digamos respecto de las sociedades comerciales, que con-forme a lo dispuesto por los artículos 4º, 5º y 165 de la ley 19.550 de socie-dades comerciales, el contrato constitutivo de la sociedad y sus modificacio-nes pueden otorgarse por instrumento público o privado, salvo cuando setrate de sociedades anónimas constituidas por acto único (que deben otor-garse por instrumento público), pero a los efectos de su inscripción en elRegistro Público de Comercio, cuando se trate de instrumento privado, las fir-mas deberán estar autenticadas por escribano público, o bien ser ratificadasante el juez del registro, exigencia que no existe en el caso del instrumentopúblico.

VII. LA EFICACIA PROBATORIA

Entramos aquí a un ámbito totalmente distinto, el ámbito de la patolo-gía de los derechos, de su anormalidad, donde nos encontraremos con el con-flicto de intereses en el proceso judicial, y la intervención del órgano estatalcompetente para dirimirlo.

No es éste por cierto, el ámbito al cual el documento notarial está des-tinado en su origen, salvo en algunos supuestos de actas, pues, como diceNÚÑEZ LAGOS, el documento notarial “no se hace para la prueba”. Pero esindudable que por sus calidades demuestra nuevamente tener más de unapotencialidad y veremos aquí su aptitud para probar hechos dentro del ámbi-to judicial.

Necesariamente tendremos que pasar revista previamente a algunasnociones en materia de derecho procesal, las que utilizaremos luego paraanalizar la eficacia del documento notarial como prueba documental en elproceso.

VII.1. Algunas nociones de derecho procesal

La palabra “proceso” denota la idea de camino, de algo que se desarrollatemporalmente con una dirección y fin determinados.

Jurídicamente, ha sido definido como “... el conjunto de actos recíproca-mente coordinados entre sí de acuerdo con reglas preestablecidas, que con-ducen a la creación de una norma individual destinada a regir un determina-do aspecto de la conducta del sujeto o sujetos, ajenos al órgano, que hanrequerido la intervención de éste en un caso concreto, así como la conductadel sujeto o sujetos, también extraños al órgano, frente a quienes se ha

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requerido esa intervención” 73. El concepto es amplio y abarcativo tanto delproceso contencioso -al que se reserva la denominación de “juicio”- comovoluntario, y del que se desarrolla ante jueces como ante árbitros.

Se advierte en esto que hay distintas clases de procesos. Destacamosentre ellas las siguientes: según el órgano interviniente, puede ser judicial oarbitral. El primero a su vez puede dividirse en contencioso o voluntario,según que tenga por objeto, respectivamente, la resolución de un conflicto oel otorgamiento de autenticidad o eficacia a un estado o relación jurídica. Elproceso contencioso, por su parte, de acuerdo a su estructura puede ser ordi-nario o especial (con trámites específicos más simples y de mayor celeridad)y finalmente según la finalidad de la pretensión que lo origina, habrá: proce-sos declarativos o de conocimiento, cuyo objeto es lograr que el órgano judi-cial dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a loshechos planteados, el contenido y alcance de la situación jurídica existenteentre las partes; procesos de ejecución, cuyo objeto será hacer efectiva unasentencia de condena no cumplida voluntariamente por el condenado, o untítulo extrajudicial con sus mismos efectos; y procesos cautelares, cuyo obje-to es impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende a través deun proceso declarativo o de ejecución, pierda su virtualidad o eficacia en eltiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y la sentencia que lepone fin74.

Dada esta noción que nos delimita el ámbito donde el documento nota-rial va a desarrollar su eficacia probatoria, pasemos ahora a las nociones deprueba y de prueba documental y sus sistemas de apreciación por el órganojudicial.

Las partes invocan en el proceso pretensiones que se fundan en hechos(presupuesto fáctico para el deber ser de la norma, ver punto II. de este tra-bajo). El órgano judicial debe llegar a tener la certidumbre de la existencia oinexistencia de esos hechos, y le corresponde a la parte que lo afirma la cargade realizar la actividad necesaria para formar tal convicción. El concepto de“prueba” dentro del proceso alude a esa especial actividad.

Para PALACIO75, es “... la actividad procesal, realizada con el auxilio de losmedios establecidos por la ley y tendiente a crear la convicción judicial sobrela existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fun-damento de sus pretensiones o defensas”.

Estos medios de prueba de los que se valen las partes para llevar a caboesta actividad procesal, a través de los cuales se obtiene un dato que logra

73 PALACIO, Lino Enrique. Manual de derecho procesal civil, tomo I, pág. 62.74 PALACIO, Lino Enrique. Obra citada, pág. 91 y sgtes.75 PALACIO, Lino Enrique. Obra citada, pág. 468.

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-o nola convicción del juez sobre la existencia del hecho, pueden ser elmismo hecho a probar (prueba directa, como el reconocimiento judicial) o unobjeto del cual el juez deduce esa existencia (prueba indirecta como la testi-monial, pericial o documental). También cabe distinguir entre medios deprueba formados antes del proceso (prueba preconstituida como la docu-mental), o que se producen en el mismo proceso mediante actos de las par-tes o del juez (prueba circunstancial, como la testimonial o el reconocimien-to judicial).

La prueba debe ser pertinente, en el sentido de que debe corresponder alos hechos controvertidos en el proceso, y legalmente admisible, además deofrecerse en la oportunidad procesal correspondiente. En caso contrario,puede ser rechazada por el juez.

La atendibilidad de la prueba se refiere en cambio a su idoneidad, a sueficacia para cumplir con su objetivo, y supone la previa valoración de lamisma por parte del juez. A estos efectos se distinguen dos sistemas funda-mentales:

a) El sistema de la prueba legal o tasada: se denomina así al sistema envirtud del cual la valoración de la prueba es prestablecida por la ley, median-te reglas vinculantes para el juez, al cual no le cabe otra cosa que atenerse aesta valoración sin importar su opinión personal. De antiguo origen, presen-ta en la historia variables de mucho rigor, y en algunos casos con ejemplosextravagantes, de los cuales la antigua legislación española exhibe un granmuestrario. Con el tiempo se va a ir dejando de lado y reemplazando por elotro sistema que veremos a continuación, aunque subsiste en numerosasaplicaciones. Entre ellas, uno de los supuestos es el valor probatorio de losinstrumentos públicos y que atañe directamente a nuestro documento nota-rial, conforme lo previsto por el artículo 993 C.C. y siguientes, de los cualesya nos ocupamos (ver punto IV.2.b de este trabajo).

b) El sistema de libre convicción o sana crítica: se introduce por primeravez en el juicio penal en Francia, por decreto de la asamblea constituyente de1791, y luego se extiende a la legislación civil a partir de principios del sigloXIX. Su sentido es apartarse de aquellas reglas tasadas y dar a los jueces unamayor libertad en la apreciación de las pruebas. La expresión “sana crítica”que adopta nuestra legislación procesal (arts. 386 del CPN, y 16 del CPC deJujuy), proviene de la legislación española y alude a normas de criterio fun-dadas en la lógica y en la experiencia, y no constituyen un sistema distinto alde otros países que utilizan terminologías diferentes como “libre convicción”o “prudente apreciación”, pues son términos diferentes para expresar lomismo: la libertad de apreciación de la prueba por parte del juez por oposi-ción al sistema de sujeción a reglas previamente establecidas.

Queda finalmente señalar que en nuestro país, en virtud de su sistemafederal de gobierno, el régimen legal en materia procesal se encuentra den-

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tro de las materias no delegadas por las provincias a la Nación, lo que no sig-nifica que la legislación de fondo no contemple normas referidas al ámbitoprocesal cuyo fin es asegurar la efectividad de los derechos que ella consa-gra. Ejemplos de ellos son las normas que establecen el proceso especial quedebe seguirse en materia de pretensión de alimentos (art. 375 C.C.) o las nor-mas que determinan los requisitos de forma y de fondo para la declaraciónde interdicción por enfermedad mental (arts. 140, 142, 144, 147, 148, C.C.).En este sentido también se ubican las normas relativas a la admisibilidad oinadmisibilidad intrínseca de los medios de prueba (arts. 1190, 1191, 1193C.C., y 208 del Código de Comercio).

Por su parte, a las provincias y a la Nación en sus respectivas jurisdiccio-nes, les cabe en forma exclusiva, mediante los códigos de procedimiento res-pectivos, regular las normas procesales sobre la actividad probatoria (lugar,tiempo, forma de la prueba). Así lo establece además el artículo 1190 C.C.,que al referirse a la prueba de los contratos, señala que los mismos lo haránpor el “modo” que dispongan los códigos de procedimientos de las provin-cias, para pasar a enumerar luego los medios admisibles (instrumentos públi-cos, instrumentos particulares firmados o no firmados, confesión judicial oextrajudicial, juramento judicial, presunciones legales o judiciales y testigos).

Dentro de estas normas de procedimiento se encuentra la regulación dedistintos medios de prueba, y entre ellos la llamada documental.

La prueba documental se refiere a toda clase de documentos, entendi-dos éstos en sentido amplio, como todo objeto susceptible de representaruna manifestación de pensamiento, y no solamente los que contengan unagrafía.

No obstante son predominantemente los documentos escritos los demayor arraigo y aceptación en la apreciación judicial al momento de valorarestos medios de prueba. Veremos que además, en caso de ser un documen-to notarial, tendrá un valor probatorio preestablecido inmejorable por otrosmedios.

VII.2. Forma y prueba

Se trata de dos conceptos íntimamente relacionados pero diferentes.Dos funciones cumplidas por la misma entidad.

Así como vimos que el documento notarial en el ámbito del derecho sus-tantivo cumplía en primer lugar, la función de ser “forma” del acto jurídico,permitiéndole a éste su existencia como tal y ubicándose por tanto en elmomento de su nacimiento, para darle a partir de allí la posibilidad decomenzar a producir sus efectos propios y normales, y probar el derechofrente a todos en la normalidad del tráfico jurídico; también a partir de ese

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momento le confiere la virtualidad para demostrar su existencia en el proce-so, de ser necesario por estar controvertidos o en conflicto los derechos a quese refiere.

Esto nos muestra que el documento notarial como “prueba”, aparece enun momento posterior al nacimiento del acto jurídico, a su celebración, y poreso se desprende del elemento forma.

Cabe reproducir aquí las expresiones de NÚÑEZ LAGOS en tal sentido, que,como siempre, resultan muy esclarecedoras “... la segunda necesidad queplantea el hecho jurídico deriva de ser fugaz. A la exteriorización (forma) haynecesidad de agregar la posibilidad de reproducirlo. La forma se convierte enproblema de prueba. El hecho pasado ha de hacerse presente: éste es el puntode vista de la prueba en juicio... el punto de vista de la prueba preconstitui-da” 76; “No hay que confundir los conceptos técnicos del capítulo de la formacon los del capítulo de la prueba. Del hecho jurídico interesa al derecho: 1) laexistencia o forma de ser; 2) la persistencia o prueba. Se trata del mismohecho jurídico en distinta dimensión: ha intervenido el tiempo, dándole unadimensión más al hecho jurídico” 77.

Esto se evidencia además en las siguientes diferencias78:- La forma es un elemento constitutivo del acto jurídico. La prueba no.- La forma es contemporánea al acto; va unida a su celebración, a su

nacimiento. La prueba en cambio es posterior a este momento.- La forma es siempre necesaria para la exteriorización del acto jurídico.

La prueba en cambio, puede no ser necesaria, si el acto en cuestión no esnegado ni desconocido.

- Como la forma es un elemento esencial del acto jurídico, su ausencia oirregularidad, acarrean la invalidez del mismo y su ineficacia estructural. Laprueba en cambio, de ser omitida, provoca una ineficacia funcional.

La diferenciación suele ser difícil en materia de documentos notariales,pues como dijimos al principio, la misma entidad (obviamente por sus cuali-dades) cumple ambas funciones, y se oscurece todavía más cuando además,el documento sirve como solemnidad exigida bajo pena de nulidad en losactos formales, según veremos. Sin embargo, si hablamos por ejemplo de unaforma verbal a través de la cual se celebra un contrato de compraventa derevistas en un quiosco, nadie confundiría esta forma verbal, con la prueba pormedio de testigos que se rindiera luego en un proceso, para demostrar que

76 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Documento público y autenticidad de fondo, Revista del Notariado Nº 727,pág. 125.77 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág. 23.78 SAUCEDO, Ricardo Javier. Forma y prueba. Tratado de derecho Notarial..., tomo II, pág. 97.

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79 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, págs. 26/27.80 Ver punto V.1.b. de este trabajo.81 Citado por SAUCEDO, Ricardo J. Obra citada, pág. 215.

ese contrato efectivamente se celebró. Son como vemos, nociones total-mente distintas.

No obstante, el hecho de que en el documento notarial convivanambas funciones, genera inevitablemente una interferencia, derivada segúnveremos de los presupuestos de ambas eficacias que son compartidos: losvalores del documento notarial. Para la forma solemne lo importante es laintervención del funcionario, el acto de intervenir (en el presente), para laprueba, que el funcionario narre esa intervención, el haber intervenido (enel pasado), el haber recogido el hecho en el documento. Hay entre forma yprueba una correlación entre dos conceptos que están en distinto plano: enel de la forma, la intervención y en el de la prueba, la narración. Y así, si unhecho ha ocurrido ante el notario, pero éste no lo narra, el documento nolo prueba79.

Estos dos planos paralelos de la forma y de la prueba que conviven en eldocumento notarial, se hacen prácticamente uno solo (aunque las nocionessiguen siendo distintas) en los llamados actos formales o solemnes, confor-me la clasificación que hiciéramos anteriormente80.

En materia de prueba hemos aludido ya a normas de fondo que resul-tan perfectamente legítimas y que nuestro Código Civil trae a propósito dela prueba de los contratos, aunque la doctrina es conteste en extenderdichas normas a todos los actos jurídicos, salvo disposición en contrario. Así,el artículo 1191 C.C., sienta en su primera parte la siguiente regla: los con-tratos que tienen una forma impuesta por la ley (o por las partes) no se pue-den probar por otro medio que no sea esa forma. Aplicando este principio ala clasificación de la que hablábamos, tenemos:

- En los actos solemnes absolutos, la prueba depende de la formaimpuesta con tal rigor. Es lógico suponer que si ante el incumplimiento de laforma el acto no produce efecto alguno, carece de sentido intentar probar suexistencia, tal como lo señala LÓPEZ DE ZAVALÍA81.

- En los actos solemnes relativos, la solución es la misma, excepto por-que la forma cumplida -que no es la exigida-, servirá para probar el nuevonegocio en que se ha convertido el primitivamente previsto, y que genera laobligación de otorgar la forma debida.

- En los actos formales ad-probationem, el incumplimiento de la formadispuesta a estos efectos traerá aparejada la imposibilidad de probar el actopor otros medios (por ejemplo, art. 1193 C.C.), sin que ello afecte de ningu-

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82 Ver punto IV.2.b. de este trabajo.

na manera la validez del mismo. Con esto se demuestra que la regla del art.1191, tiene sentido en este último caso.

Las excepciones a esta regla, las contiene el mismo artículo, que a con-tinuación enumera como tales: que hubiese habido imposibilidad de obtenerla prueba; que hubiera un principio de prueba por escrito en los contratos quepueden hacerse por instrumento privado; que la cuestión versare sobre losvicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instru-mentos de donde constare; o cuando una de las partes hubiese recibido algu-na prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos, la ley admi-te cualquiera de los medios enumerados en el artículo 1190 C.C.

VII.3. La eficacia probatoria del documento notarial en el proceso

Lo que se prueba en el proceso, como ya lo dijimos, son hechos. El docu-mento notarial, en sus dos especies -escrituras y actas-, contiene hechos(aunque la primera también contenga derechos), que conforman en el planodel instrumento la dimensión acto, compuesta por hechos del notario yhechos de las partes, y la dimensión papel, que es su reflejo documental. Eneste sentido, y como lo hemos venido reiterando, el documento notarial esante todo un objeto corporal, que muestra un contenido, y que está dotadodel máximo valor probatorio de plena fe, en los niveles de gradación queexplicáramos82, hasta su redargución de falsedad en sede civil o criminal, res-pecto de los hechos anunciados por el notario como cumplidos por él mismoo que han pasado en su presencia (art. 993 C.C.).

En tal sentido, y conforme las nociones procesales que antes vimos, eldocumento notarial es un medio de prueba indirecto, preconstituido, docu-mental y de tipo legal. Esto último implica que su valor probatorio se impo-ne al juez como verdad según lo previsto por la ley, mientras no se demues-tre su falsedad en juicio seguido al efecto.

Algunos procesalistas no ven con buenos ojos la subsistencia de estasllamadas pruebas “legales”, por considerar que marcan un retroceso en lossistemas de apreciación de la prueba que han evolucionado hacia una mayorlibertad en esta tarea por parte de los jueces. Sin embargo, hay que aclararque establecer este valor probatorio para un instrumento como el docu-mento notarial, no significa en modo alguno volver al sistema de pruebastasadas, ya que por un lado, su ofrecimiento como prueba no excluye que elmagistrado pueda ordenar otros medios para probar los hechos, si a su cri-

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terio el documento notarial no fuera suficiente porque sólo acredita porejemplo, parte de los hechos controvertidos; y por el otro, porque siemprecabe la posibilidad de que se llegue a demostrar -por la vía que correspon-da-, que los hechos afirmados y narrados como tales por el notario, no sonciertos (falsedad ideológica) o que el mismo documento no lo es (falsedadmaterial). Por ultimo, cabe destacar, que en realidad este tipo de valor pro-batorio que el documento encierra es una herramienta beneficiosa para elproceso, pues se gana en certeza y se agiliza el trámite, ya que no es nece-saria para el juez la tarea de valoración que la ley ya ha efectuado por él, noarbitrariamente sino en base al funcionamiento del sistema descripto en elinicio de este trabajo83.

En igual sentido se pronuncia DE LA CÁMARA ALVAREZ84, quien cita aCARNELUTTI en defensa de la aceptación del instrumento público como prue-ba legal: “... Es casi un lugar común la afirmación de la superioridad del prin-cipio de la prueba libre sobre el principio opuesto... Pero si tal superioridad esindiscutible... no ocurre lo mismo cuando se trata de la certeza, a la cual, den-tro de ciertos límites, puede sacrificarse la justicia dentro del proceso civil. Laverdadera y gran ventaja de la prueba legal radica en que la valoración deciertas pruebas hecha por la ley, de un lado, incita a las partes a proveerse, enlos límites de lo posible, de pruebas eficaces y así facilita el desenvolvimien-to del proceso, y de otro les permite prever, hasta cierto punto, el resultadoy por eso les estimula a abstenerse de la pretensión o de la resistencia, en elcaso de que la una o la otra no estén apoyadas por pruebas legalmente efi-caces... De esta manera lo que el sistema de las pruebas pierde en justicia lorecupera en certeza” 85.

VII.4. Límites a la eficacia probatoria del documento notarial

En primer lugar, reiteramos una vez más que lo que se impone al juezcomo verdad probada, es exclusivamente lo que por su carácter auténticomerece el valor de plena fe hasta redargución de falsedad, de conformidad alconcepto analítico de autenticidad que hemos efectuado86.

En segundo lugar, no encontramos limitación alguna respecto de la efi-cacia probatoria del documento notarial, en cuanto al tipo de proceso en elque pueda ofrecerse como prueba documental, dentro del ámbito civil, siem-

83 Ver punto IV.2.a. de este trabajo.84 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Obra citada, pág. 110.85 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Obra citada, pág. 105.86 Ver punto IV.2.b. de este trabajo.

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pre que se lo haga en la oportunidad procesal correspondiente. Así, ella estáregulada y admitida en el proceso declarativo y por trámite ordinario (arts.387 y sgtes. CPN, 311 y sgtes. CPC Jujuy), en el proceso de ejecución de sen-tencias (arts. 507 CPN, 487 CPC Jujuy), en el proceso ejecutivo (arts. 549CPN, 487 CPC Jujuy), y en los procesos de trámite sumario y sumarísimo(arts. 486 y 498 CPN, 381 y 395 CPC Jujuy).

No procede afirmar esto en sede penal, donde además de regir con todasu intensidad el sistema de libre apreciación de la prueba, no es posible enprincipio que el contenido de un documento notarial sea un delito y así lopruebe (los actos jurídicos son todos lícitos), y en el supuesto de que se tratede actas cuyo contenido son hechos, está descartado que el actuar del nota-rio sea requerido para constatarlos, salvo algún supuesto excepcional de deli-tos dependientes de instancia privada, aunque es muy discutido. Cosa distin-ta es, por cierto, que el documento sea el ámbito para cometer el delito,como es el caso de los delitos de calumnias e injurias cometidos contra elpropio notario o algunos de los presentes con motivo de un acta.

Finalmente, como hemos dicho en otras oportunidades y acabamos dehacerlo, esta verdad no es inatacable. Cabe su impugnación y destrucciónmediante la efectiva demostración de su falsedad. Sin embargo, y como nopodía ser de otra manera dados los valores que están en juego y el andamia-je sobre el que se sostiene este valor de verdad impuesta, no cualquierimpugnación es suficiente para atacarla, ni cualquier prueba alcanza paraderribarla.

Quien pretende atacar la eficacia probatoria del documento notarialdebe dirigirse frontalmente y en forma directa a atacar la autenticidad,negando rotundamente la veracidad de los extremos amparados por la fepública. Obviamente le incumbe la carga de la prueba y como debe probarun hecho negativo, para demostrarlo deberá acreditar el hecho positivo con-trario, normalmente un hecho incompatible con el que el instrumento prue-ba, un hecho que de ser cierto demuestre la imposibilidad de que el hechonarrado en el documento haya realmente acaecido (por ejemplo, demostrarque alguno de los comparecientes no estaba en el lugar del otorgamiento eldía de su fecha). El mismo razonamiento y con las salvedades pertinentescabe con respecto a los supuestos de falsedad material. En todos los casosdeberán utilizarse medios de prueba terminantes e incuestionables87.

En nuestro régimen legal, la falsedad puede plantearse por vía penal ocivil (art. 993 C.C.). El solo planteo de la acción no suspende los efectos pro-batorios del documento, produciéndose ello sólo a partir de la sentencia

87 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Obra citada, pág. 111 y sgtes.

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firme, salvo que el juez así lo ordene en forma provisional ante indicios evi-dentes de falsedad y la posibilidad de perjuicios. En sede penal, el delito defalsedad requiere intención maliciosa o dolo y que exista un daño o su posi-bilidad y la cuestión apunta más al autor, mientras que en sede civil, puedetratarse de un acto ilícito culposo y el tema se dirige más bien al documen-to. Conforme lo dispuesto en los artículos 1101 a 1106 del C.C., las relacio-nes entre ambas acciones serían las siguientes:

- No habrá condenación en sede civil hasta que no haya condena en sedepenal, salvo fallecimiento o ausencia del acusado.

- Condenado el acusado en sede penal, no se puede discutir en sede civilni la existencia del hecho principal ni la culpa del condenado.

- Absuelto el acusado en sede penal, no se puede alegar el hecho en sedecivil.

- La sentencia en sede civil no influye en sede penal ni impide la accióncriminal posterior.

- Cualquiera sea la sentencia posterior en sede penal, no perjudicará losefectos de la cosa juzgada en el fuero civil. Si el documento es declarado efi-caz, es decir si fracasa la argución de falsedad en sede civil, conservará estecarácter independientemente de lo que luego se decida en sede penal.

En cuanto al procedimiento, ello queda librado a las leyes locales. En talsentido, el CPC de la Provincia de Jujuy, si se trata de una pretensión autó-noma, al no señalarle un trámite especial, lo incluye en el juicio ordinario oral(art. 287), y si surge como una cuestión en un proceso principal, se regirá porla vía incidental (art. 205). Igual solución cabe en el Código de Procedimientode la Nación.

Con relación a este tema, reiteramos la recomendación propuesta ennumerosos congresos y jornadas, acerca de la necesidad de la citación delnotario desde el principio del pleito, como autor del documento dada sueventual responsabilidad, a fin de que pueda oponer sus defensas y la sen-tencia que se dicte en consecuencia, le sea oponible.

VIII. LA EFICACIA EJECUTIVA

El documento notarial admite otra eficacia más dentro del ámbito pro-cesal, que mencionamos muy al pasar en el capítulo precedente al clasificarlos procesos.

En efecto, conforme a la finalidad de la pretensión, y junto a los proce-sos declarativos o de conocimiento y los cautelares, encontrábamos a los deejecución, cuyo objeto consiste -como decíamos- en hacer efectiva la san-ción impuesta por una sentencia de condena, no cumplida voluntariamentepor el obligado. No busca, como el proceso declarativo, un pronunciamien-

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to sobre un derecho discutido, sino actuar, traducir en hechos reales underecho ya declarado o reconocido judicialmente, pero que ha quedadoinsatisfecho88.

Pero también como mencionábamos, es posible llevar adelante la ejecu-ción forzada sin un proceso previo de conocimiento, mediante los llamadostítulos ejecutivos extrajudiciales, a los que la ley asigna efectos similares a losde una sentencia de condena, regulando a su respecto un proceso especialautónomo, denominado “juicio ejecutivo”.

Estos títulos ejecutivos pueden ser convencionales o administrativos. Enlos primeros, la ley busca resguardar cierta clase de créditos, que son reco-nocidos voluntariamente por el deudor en forma cierta, en un marco tal delegalidad que permita presumir la legitimidad de los derechos del acreedor(instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos, pagarés protes-tados). En los segundos, la ley persigue una simplificación en los procedi-mientos tendientes a la más expedita recaudación de la renta pública.

Si bien ambos procesos buscan en definitiva la ejecución forzada deldeudor mediante la coacción que el órgano oficial puede ejercer sobre supatrimonio, existe una sutil diferencia generada por la mayor certeza que seatribuye al título judicial en la medida que ha declarado la legitimidad delderecho del acreedor, discutido y dirimido en un proceso previo, frente altítulo extrajudicial. Esto incide en la índole de las defensas que pueden esgri-mirse en el proceso ordinario posterior (siempre viable en este tipo de pro-cesos), donde en el primer caso sólo podrán alegarse hechos sobrevinientesa la sentencia que se ejecuta, mientras que en el segundo se admitirán enprincipio toda clase de hechos que demuestren la inexistencia o extincióndel crédito.

En síntesis, puede decirse que en la base de todo proceso de ejecución seencuentra un derecho ya cierto o presumiblemente cierto, cuya satisfacciónse tiende a asegurar mediante el empleo de la fuerza89.

Por la índole de este trabajo nos ocuparemos exclusivamente de los títu-los extrajudiciales convencionales, y dentro de ellos a la especie de instru-mento público: el documento notarial.

VIII.1. Título ejecutivo

Veamos en primer lugar algunas definiciones que nos permitirán acercarel concepto.

88 PALACIO, Lino Enrique. Obra citada, tomo II, pág. 166.89 PALACIO, Lino Enrique. Obra citada, tomo II, pág. 165.

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LARRAUD90 dice que es el documento que acredita el derecho a promoverla vía ejecutiva. Para otra postura, sería el acto jurídico por el cual la leyacuerda acción ejecutiva.

Se genera así una discrepancia señalada por ALSINA91, acerca de si el títu-lo ejecutivo es independiente del documento en el que consta y por tanto elinstrumento sólo sería su prueba, pudiendo faltar; o si -como lo sostiene lamayoría de la doctrina procesalista- no es otra cosa que el documento quecomprueba el hecho del reconocimiento, así como el título judicial es eldocumento que constata el pronunciamiento del tribunal. (GOLDSCHMIDT,PODETTI).

CHIOVENDA aclara que el título ejecutivo comprende ambas cosas, pues esuna declaración que como tal, debe constar siempre por escrito, y de allí queen un sentido sustancial es la declaración o reconocimiento, y en un sentidoformal, el documento en el cual consta esa declaración o reconocimiento92.

No cabe duda de que resulta vital para el funcionamiento de la eficaciaejecutiva, la existencia del instrumento, que creemos es el que merece el cali-ficativo de “título”, en el sentido de portante material de un derecho credi-torio de determinadas características, que por estar contenido en él, adquie-re esa fuerza ejecutoria.

Este título debe cumplir con requisitos de forma y de fondo para poderser tal. En cuanto a lo primero, antes que nada deberá ser un título que, con-forme lo reconozcan las respectivas leyes de procedimiento, sea de los quetraen aparejada ejecución. Tratándose del documento notarial, el mismo estáenunciado dentro del género instrumento público (arts. 523 inc. 1º CPN y472 inc. 1º CPC Jujuy), y nosotros ya hemos visto cuáles son sus formalida-des legales. Nos interesa por lo tanto detenernos en el tema de los requisitosde fondo o intrínsecos.

Los procesalistas93 y las leyes procesales señalan como tales:- Que consigne una obligación de pagar una suma de dinero (art. 520

CPN. Algunos códigos de procedimiento como el de Jujuy, agregan obliga-ciones de dar valores o cosas de las que se pesan, miden o cuentan, conf. art.471 CPC).

- Que se trate de una suma líquida o fácilmente liquidable (arts. 520CPN y 471 CPC Jujuy).

- Que la obligación sea exigible (arts. 520 CPN y 471 CPC Jujuy). Es decirque sean de plazo vencido o sin plazo.

90 LARRAUD, Rufino. Obra citada, pág. 531.91 Citado por MUSTAPICH, José María. Obra citada, pág. 127.92 Citado por MUSTAPICH, José María. Obra citada, pág. 130.93 PALACIO, Lino Enrique. Obra citada, tomo II; pág. 221, Couture, Eduardo, citado por Larraud, Rufino,obra citada, pág. 532, Carnelutti, citado por Mustapich, José María, obra citada, pág. 129.

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Debe destacarse por otro lado, que de todos los títulos que conforme ala ley traen aparejada ejecución, sólo los instrumentos públicos lo hacen porsí mismos. Los demás requieren ser complementados o perfeccionados y aunformados, mediante el cumplimiento de ciertos trámites previos a la apertu-ra del juicio (por ejemplo, reconocimiento de firmas en instrumento privado).Esta posición privilegiada no extraña, pues resulta una lógica consecuencia delos valores y calidades que venimos pregonando. Como bien lo expresaBAUDRY-LACANTINERIE94 “... la fuerza ejecutiva es privilegio del instrumentoauténtico”.

VIII.2. El documento notarial como título ejecutivo

Con lo expuesto hasta aquí respecto al título ejecutivo, no puede caberduda alguna de que el documento notarial lo es, ocupando aquella posiciónprivilegiada que corresponde a los instrumentos públicos dentro del catá-logo legal.

Y ello es así, no sólo porque reconociendo sus valores y virtualidades laley lo haya reconocido como tal, sino porque esta fuerza ejecutiva se haincorporado al documento notarial, como fruto de una larga evolución histó-rica que ayudó a formarlo, y en esa formación quedó incluida genéticamen-te aquella eficacia, que le corresponde por lo tanto y antes que nada en vir-tud de esa herencia ancestral. NÚÑEZ LAGOS lo narra detalladamente95. Luegode explicar cómo la eficacia constitutiva pasó de la stipulatio a la escritura,logrando suplantar al viejo formulismo romano en el momento del naci-miento de la relación jurídica, pasa a analizar cómo esta escritura adquirió laenergía necesaria para el ejercicio del derecho hasta adquirir la fuerza equi-parable a una sentencia, combinándose con la tradición germana en aquelproducto gestado por la Escuela de Bolonia.

Con las invasiones bárbaras, los germanos trajeron su derecho consuetu-dinario y con él instituciones derivadas de la justicia por mano propia comola prendación de la persona del deudor y sus bienes, vigente durante toda laetapa de la reconquista española. El resurgimiento del derecho romano conlos estudios de los glosadores no podía imponerse frente a costumbres tanlargamente arraigadas en la población. Es así que esta prendación fue poco apoco limitándose, hasta quedar sólo para supuestos excepcionales, rodeadade requisitos, entre ellos la presencia de la autoridad y la exigencia de que el

94 Citado por MUSTAPICH, José María. Obra citada, pág. 131.95 NÚÑEZ LAGOS, Rafael. Obra citada en nota 9, pág. 117 y sgtes.

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crédito en virtud del cual se ejerciera fuera “indiscutible”. Finalmente,comienza a quedar como una alternativa para el caso de que la justicia nodiera satisfacción al acreedor.

Los acreedores necesitaban pues asegurar sus créditos y que se hicieranefectivos sus derechos. Para ello recurrieron a la institución notarial y su arte,que en ese momento había cobrado gran reputación, especialmente en laredacción de cláusulas que con ropaje romano permitían salvar costumbresgermánicas, entre ellas la de la prendación. Como señala el historiador ale-mán BRIEGLEB citado por NÚÑEZ LAGOS, “... el uso de las escrituras privadastenía pésimo crédito, de manera que se otorgaba instrumento notarial paratodo negocio jurídico que no fuera insignificante del todo...”.

Aquellas cláusulas y pactos, fueron especialmente tres:- Las cautelae, que eran habilidades en la técnica de redacción destina-

das como dijimos a disimular con fórmulas romanas, instituciones germáni-cas prohibidas, como lo era la cláusula penal, por la que el deudor renuncia-ba a toda queja o demanda.

- El pacto de obstagium, otra cláusula por la cual el deudor declarabasometidos su persona y sus bienes a la prendación directa del acreedor sinnecesidad de intervención de la autoridad.

- Como estas cláusulas no terminaban de satisfacer al acreedor, se recu-rrió al juicio fingido, en que el deudor se allanaba y así el acreedor deman-dante obtenía una sentencia firme que podía ejecutar en cualquier momento,lo que sumado a las cláusulas antes señaladas, le daba toda la tranquilidad.Pero la evolución de las cosas y las necesidades del tráfico hicieron necesariosimplificar el trámite. Para ello se recurrió a las instituciones romanas de laconfessio in iure y la confessio in iudicio, las que sufrieron toda una evolu-ción: primero se suprimió la forma de la sentencia, dictando el juez -frente ala confesión del demandado reconociendo el derecho del actor- el llamadopraeceptum de solvendo de idénticos efectos que aquella (como no se pro-duce la litis, no es necesaria la sentencia); y luego se eliminó la necesidad dela demanda, bastando con que ambas partes se presentaran ante el juez,reconociendo la una el derecho de la otra ante su requerimiento, para que elmagistrado dictara directamente el precepto. Terminó esto por convertirseen otra cláusula más de la escritura ante notario, por la cual las partes se obli-gaban a concurrir al juez para recibir el praeceptum.

No demoró mucho en surgir la necesidad de evitar tener que recurrir aljuez. La intervención judicial se había intensificado muchísimo paralelamen-te al tráfico dinerario de las ciudades italianas del medioevo y se encontrabadesbordada para tener que atender además infinita cantidad de juicios queno eran tales (jurisdicción voluntaria). Como el dictado del praeceptum erauna función estrictamente judicial, no cabía otra alternativa que nombrar

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96 PALACIOS, María Cristina. Ejecución especial hipotecaria con intervención notarial..., Revista delNotariado Salteño Nº 9, año 1996, pág. 39 y sgtes.

juez al notario, desde luego para los actos de jurisdicción voluntaria, como éstey otros, respecto de los cuales se lo conoció como iudex cartularius.

Así, cuando el praeceptum lo dictaba el juez, se llamaba instrumentaconfessionata, y cuando lo hacía el notario, cláusula guarentigia (del vocablotoscano guarentare, cosa firme).

Por último, la jurisprudencia española terminó reconociendo que estafuerza de la cláusula guarentigia la poseía el instrumento notarial, aunque nola incluyera expresamente.

En suma, como hemos visto, el documento notarial posee eficacia eje-cutiva por su propia historia y naturaleza, por sus valores. Todo lo cual havenido a ser reconocido por las leyes de procedimiento.

VIII.3. La ejecución hipotecaria

Finalmente, queremos agregar unas líneas referidas a esta clase de eje-cución.

En algunas leyes procesales se establecen reglas especiales para deter-minadas ejecuciones, que en principio remiten a las del juicio ejecutivo engeneral, pero contienen mayor simplificación de trámites, abreviatura de pla-zos y limitación de defensas oponibles. Tal el caso de la ejecución hipoteca-ria en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 595 a 597). Enotros, como el de la Provincia de Jujuy, se aplican las reglas comunes del jui-cio ejecutivo.

Además, en nuestro país y a partir de la vigencia de la ley 24.441, las eje-cuciones hipotecarias también pueden ser por una vía llamada “ejecuciónespecial de hipotecas” (título V), que se pretende extrajudicial pero en reali-dad es mixta, pues contempla algo de intervención judicial y una marcadaactuación notarial. Mecanismo que se ha inspirado entre otras fuentes, en laley hipotecaria española, y sobre cuyos comentarios remitimos a lo dicho enanterior trabajo96.

Estos títulos ejecutivos, son un claro ejemplo de cómo el documentonotarial puede funcionar a su vez, como forma del acto jurídico contrato dehipoteca, como solemnidad en la constitución del derecho real de hipoteca yconstituyente de la nueva situación jurídica del acreedor y del deudor hipo-tecario, como documento portante y legitimador en el tráfico jurídico de esederecho de hipoteca con idoneidad para su inscripción registral; como prue-

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ba legal en el proceso del hecho del otorgamiento del acto en los términos ycláusulas pactados y en él contenidos en caso de ser ésto discutido; y comotítulo ejecutivo de crédito garantizado con la hipoteca, que le permitirá alacreedor hacer valer su privilegio y ejecutar su derecho.

¿Hay acaso otra herramienta jurídica que pueda cumplir todas estas efi-cacias a la vez? ¿Hay algo más “eficiente” que un documento notarial?

IX. EPÍLOGO

Hemos denominado de esta forma el punto que el coordinador interna-cional incluyera en sus pautas como “eficacia internacional del documentonotarial”, pues en realidad, lejos de tratarlo porque excedería totalmentenuestras metas y marco conceptual, sí creemos que las conclusiones a las quearribe esta jornada deberán desembocar en este plano. De lo contrario, sólonos limitaremos a cotejar comparativamente nuestros sistemas, destacandocoincidencias y apuntando diferencias, sin avanzar en lo que estos eventosinternacionales deben aportar desde el punto de vista pragmático para elnotariado latino.

El tema ha sido objeto de tratamiento junto con otros o en forma exclu-siva, en numerosos congresos y jornadas de carácter internacional, de los quepodemos citar el I Congreso Internacional de la UINL, Buenos Aires, 1948 (yadesde un principio), tema: “Documento notarial: su validez internacional”; elII Congreso Internacional de la UINL, Madrid, 1950, tema II) “En el ordeninternacional: Organización de un sistema corporativo notarial internacionalrespecto a: 1.-Legalizaciones... -III) El Documento Notarial: ... e- Valor interna-cional del documento notarial”; V Congreso Internacional de la UINL, Roma,1958, tema 1: “La eficacia del documento notarial en el ámbito internacional”;VI Congreso Internacional de la UINL, Montreal, 1961, tema: “El acto notarialpúblico”; XIV Congreso Internacional de la UINL, Guatemala, 1977, tema I:“Formación del documento público notarial: validez, eficacia y libre circula-ción del acto así documentado incluso en las relaciones de derecho interna-cional privado”; XX Congreso Internacional de la UINL, Cartagena de Indias,1992, tema IV: “Valor y efecto de un documento extranjero recibido por elnotario”; y el más reciente, hace un año, el XXIII Congreso Internacional de laUINL, Atenas, 2001, tema III: “La circulación del documento notarial y susefectos como título legitimador en el tráfico jurídico”.

Esto demuestra el interés que el tema siempre ha planteado y su vigen-cia. La nota común que se verifica en las conclusiones de estos eventos con-siste en la intención de favorecer la libre circulación del documento notarialentre los países con notariado de tipo latino, en tanto y en cuanto dicho

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documento responda a sus elementos tipificantes, y la inclusión en estas con-clusiones no sólo de declaraciones o aspiraciones, sino de verdaderas pro-puestas que, de ser llevadas a la práctica, permitirían concretar aquellas inten-ciones. Todas las que por supuesto ratificamos y reiteramos desde ya.

Por ser tan reciente y por haber sido el tema específico de estudio (temaIII), reproducimos las conclusiones del último Congreso de la UINL, que antesmencionáramos:

“PRELIMINAR: El documento notarial que contiene la libre expresión devoluntad, por haber sido producido por el notario de tipo latino, contienenecesariamente fe de conocimiento, calificación o fe de capacidad de las par-tes, constancia de legitimación, constancia de formación, manifestación yprestación de consentimiento, control de legalidad, y queda depositado demanera que puede ser reproducido en todo momento, debe ser consideradocomo auténtico, debe permitirse su libre circulación y reconocérsele en cual-quier país los mismos efectos que se le otorguen en su país de origen, pro-batorios y ejecutivos en materia procesal, y constitutivos de derechos enmateria sustantiva.

De igual modo debe sostenerse que si en el país de origen el documen-to notarial tiene efectos ejecutivos, los tiene también en cualquier otro país,al igual que una sentencia judicial del propio país de origen.

1. Para facilitar la libre circulación del documento notarial, los notariadosdeberían tratar de obtener de sus Estados la legitimación correspondienteque permita que el notario de tipo latino como jurista, en descargo del apa-rato judicial o administrativo, reconozca que un documento producido en unpaís extranjero cumple los requisitos de autenticidad y equivalencia formal,y sea el propio notario el que afirme que no contraviene el derecho interno,si así es necesario. Lo anterior deberá hacerse constar en el acto de protoco-lización o depósito, o documento que corresponda según la legislación nota-rial respectiva.

2. Debe propugnarse el uso de los medios más avanzados para evitar fal-sificaciones, tanto en los documentos matrices como en sus copias. Entretales medios puede citarse el uso de papel de seguridad, tintas indelebles,hologramas y cualquier otro que la tecnología sugiera.

3. Debe instarse a que los notariados obtengan de cada uno de susEstados la suscripción de convenios internacionales y regionales para facilitarla legalización y circulación de documentos.

4. Para facilitar la circulación del documento, la comunicación entre losnotarios y evitar falsificaciones, cada notariado creará una base de datos, queestará disponible para la consulta de los otros notariados y notarios latinos,con el siguiente mínimo contenido:

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- Nombre de los notarios, medios de contacto con ellos, competenciaterritorial, fecha de nombramiento, y expiración del cargo en su caso (podránincluirse otros, como idiomas hablados, etc.).

- Requisitos de legalización exigidos por cada país y convenios ratifica-dos en esta materia.

- Medios de seguridad empleados por los notarios en los documentosnotariales (sellos, papel timbrado, etc.) para evitar falsificaciones.

5. Con el mismo fin, los notariados tratarán de establecer cualquiermedio que sugiera la técnica para facilitar las comunicaciones rápidas y segu-ras entre notarios de diversos países y el acceso a las bases de datos.

6. Cuando un documento deba producir efectos en otro país, se deberábuscar la colaboración entre el notario redactor y un notario del país de des-tino, tanto en su redacción como en los trámites posteriores, persiguiendo laeficacia del documento y la eficiencia del servicio notarial”.

Tal vez sea el tiempo de que comencemos a ponernos como meta la con-creción de algunas de estas propuestas, de manera que cuando volvamos aencontrarnos no nos limitemos a reiterar aquello en lo que sabemos queestamos de acuerdo, sino que podamos pasar revista a lo que nos propusi-mos y ver cuánto pudimos lograr, y cuánto nos falta. Tal vez debamoscomenzar a apuntar a la “eficacia” de estas ponencias.

CONCLUSIONES

1º) Consideramos al documento notarial de tipo latino como una espe-cie de documento o instrumento público, y a la eficacia del mismo, desde elplano instrumental, como la virtualidad e idoneidad que posee para alcan-zar sus efectos en todo el ámbito del derecho, tanto extrajudicial como judi-cial.

2º) Entendemos que esta eficacia tiene como presupuestos esenciales eindispensables:

- Una estructura y elementos tipificantes del documento notarial de tipolatino que consisten en su autorización por un notario en ejercicio de funcio-nes fedatarias, que actúe en el ámbito de su competencia y con estricto aca-tamiento de las formalidades legales.

- Dos valores fundamentales ínsitos y reconocidos en él como conse-cuencia de esta estructura y elementos:

a) La autenticidad, considerada como una calidad propia del docu-mento derivada de la fe pública que le confiere la intervención notarial, queconsiste en el valor máximo probatorio de plena fe sólo destruible pordeclaración judicial de falsedad, y que comprende la verdad de su autor, de

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su corporalidad y de todos los hechos percibidos en forma inmediata por elnotario.

b) La legalidad, que surge no sólo como principio fundante de la pro-pia fe pública, de la autenticidad y de la función notarial, sino además comopresunción volcada en el contenido del documento por las especiales cali-dades de su autor que, como profesional del derecho que es, debe interpre-tar y adecuar las voluntades que constituyen ese contenido al marco legalvigente.

3º) Sin pretender agotar todas las posibles funciones que potencialmen-te este instrumento puede llegar a producir, resaltamos las siguientes, segúnla sistematización efectuada por la doctrina hasta el presente:

Eficacia sustantiva: la eficacia sustantiva del documento notarial desplie-ga sus efectos sobre el contenido del mismo en el ámbito extrajudicial, fun-cionando:

a) En las escrituras de contenido negocial,- Como elemento “forma” de todo acto o negocio jurídico haciendo

posible su existencia como tal al informar la materia (voluntad) y hacerlasensible al mundo exterior.

- Como “solemnidad” elegida por la ley o las partes, dados sus valo-res insuperables de autenticidad y legalidad y las calidades de su autor, paraser requisito de validez en los llamados actos jurídicos formales o solemnes.

- Como mecanismo jurídico apto para captar la voluntad negocial,contenerla y expresarla, a fin de que ésta expanda su energía genética yproduzca sus efectos traslativos o constitutivos originando una situaciónjurídica nueva -total o parcialmente-, con relación a la anterior a su otor-gamiento.

b) En las actas, cuyo contenido son hechos no negociales, como meca-nismo apto en algunos casos (por ejemplo, actas de notificación), para modi-ficar estados de hecho que, a su vez, son presupuestos para la producción dedeterminados efectos sustantivos en las relaciones jurídicas.

Eficacia de tráfico: la eficacia de tráfico del documento notarial se mani-fiesta en el ámbito extrajudicial, y en particular respecto de las escrituras decontenido negocial, que documentan la adquisición o constitución de dere-chos reales (aunque también personales), al producir, gracias a los valores deautenticidad y legalidad que poseen, los siguientes efectos:

a) Es prueba necesaria y suficiente para el ejercicio del derecho dentrodel tráfico jurídico, permitiendo su circulación con seguridad y agilidad, loque favorece y estimula las transacciones, beneficiando en definitiva a la eco-nomía del Estado.

b) Es título formal del derecho que documenta en forma auténtica y portanto se prueba a sí mismo y frente a todos, en cuanto a su autor cierto, su

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corporalidad y las menciones auténticas de su contenido, dentro de las cua-les se encuentra el hecho del otorgamiento y el consiguiente cambio de titu-laridad. El documento notarial “legitima”, con su sola exhibición, al titular delderecho adquirido o constituido, para ulteriores transmisiones, gracias a lanota de exactitud de su autenticidad.

c) Es garantía y medio de protección para los terceros que contratan basa-dos en ese título, ante la colisión con otros documentos no ostensibles, por lanota de integridad de su autenticidad, que permite repeler cualquier acciónfundada o basada en contradocumentos. Pero ante la colisión con otros posi-bles titulares de derechos, la inmunidad al tercero vendrá por vía de la pro-tección legal de la apariencia y la buena fe, por lo que debe complementarsecon el estudio de los títulos antecedentes que descarte la existencia de viciosmanifiestos. Revalorizamos aquí esta tarea que la práctica notarial no debeabandonar, más allá de su imposición como deber legal o no.

d) Como título portador de derechos de carácter auténtico, tiene plenavocación inscriptoria en los registros como el de la Propiedad Inmueble, sir-viendo para la confección de los respectivos asientos, en los que refleja sulegalidad, exactitud e integridad.

Eficacia probatoria: en el ámbito procesal, del conflicto de intereses,donde deben hacerse valer las pretensiones jurídicas basadas en los hechosque constituyen el presupuesto fáctico de las normas, el documento notarial,una vez más, en base a sus valores de autenticidad y legalidad, puede fun-cionar como prueba de estos hechos, aunque inicialmente no se haya otor-gado para este efecto.

Como prueba, es una prueba documental, de las llamadas legales, puessu valor probatorio es prestablecido e impuesto al juez por la ley, como ver-dad no susceptible de ser apreciada o valorada libremente por el funcionariojudicial, lo que lejos de ir en detrimento de su investidura o del proceso, con-tribuye a su desarrollo más ágil, al ganar en certeza.

Los hechos sobre los que recae este valor probatorio son exclusivamen-te aquellos ejecutados por el propio notario o percibidos personalmente porél, incluyéndose en esta autenticidad la de la corporalidad del documento yla de su autor.

Este valor probatorio sólo cede ante la impugnación y demostraciónplena y concluyente de su falsedad, ideológica o material, declarada en jui-cio, y no por la simple prueba en contrario.

Eficacia ejecutiva: también en el ámbito procesal, el documento notarialmuestra otra virtualidad: la de su fuerza ejecutiva, incorporada en él como frutode una larga evolución histórica en la que sus calidades y las emanadas de suautor lo calificaron como el medio apto para asegurar a los terceros acreedo-res la eficacia de sus derechos, con la misma fuerza que una sentencia.

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Esta realidad histórica y los valores de autenticidad y legalidad que eldocumento notarial exhibe, es lo que las leyes de procedimiento reconocenal enumerarlo como título ejecutivo, que al contener fehacientemente y concerteza el hecho del otorgamiento y la voluntad obligacional del deudor, lohabilitan para servir como instrumento idóneo que origina un proceso de eje-cución sin necesidad de declaración judicial previa.

Ello contribuye a la celeridad de los trámites judiciales, y por ende favo-rece la circulación del crédito. Del otro lado, por ser el único instrumentopúblico donde su autor cumple además una labor asesora como profesionaldel derecho, se protegen adecuadamente los derechos de quienes pueden sersujetos pasivos de tales ejecuciones -generalmente parte débil de estas con-trataciones-, equilibrando así la posible desigualdad.

4º) Sostenemos que el documento notarial de tipo latino no sólo es efi-caz, sino que a través de su historia y funcionamiento ha demostrado ser “efi-ciente”, esto es, no sólo “puede” producir efectos sino que además “lograproducirlos” (con un índice muy bajo de patologías), gracias a los valoresantes mencionados, los que deben ser mantenidos y preservados por su autorresponsable, el notario.

5º) Resaltamos la importancia de esta herramienta en su contribución ala certidumbre de las relaciones jurídicas fuera del ámbito procesal, y porende a la seguridad jurídica, la alitigiosidad, la paz social; y dentro del proce-so, a la celeridad de los trámites sin mengua alguna para los derechos en con-flicto, todo lo cual favorece el desarrollo económico de un país.

6º) En el ámbito internacional, REITERAMOS y ratificamos las conclusio-nes y propuestas de los distintos congresos y jornadas relacionados con eltema de la eficacia del documento notarial en este especial ámbito, tendien-tes todas a favorecer su libre circulación entre los países de tipo latino, entanto y en cuanto dicho documento responda a sus elementos tipificantes; yen especial:

- Resulta indispensable a estos efectos asegurar la procedencia del autorextranjero cierto y la autenticidad externa del documento que circula,mediante el procedimiento de la “legalización”.

- Para evitar que esta legalización signifique una traba para la libre circu-lación, es necesaria la simplificación de su trámite. En tal sentido, reiteramoscon especial énfasis, la ratificación por parte de los países integrantes de laUINL, que aún no lo han hecho, de la Convención de La Haya de 1961, y apo-yamos la gestión de las respectivas entidades federativas notariales de cadaEstado para obtener la delegación en los Colegios Notariales de la potestad decolocar la “Apostilla” a que se refiere la mencionada Convención.

- Promover en cada Estado las orientaciones doctrinarias y jurispruden-ciales que receptan la presunción iuris tantum de la legalidad y autenticidad

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de los documentos notariales de origen extranjero de tipo latino, en tanto yen cuanto estos cumplan con los caracteres mínimos tipificantes, que debe-rán establecer en forma concertada y difundir los países integrantes de laUINL bajo su coordinación.

- A estos efectos, un elemento importante para robustecer tal presun-ción sería la inclusión, en la legalización, de una atestación por parte del cole-gio notarial competente de que el documento ha sido autorizado con las for-malidades legales debidas en el país de origen; que sea cumplida y receptadapor igual en todos los países integrantes de UINL.

- Asimismo, resultaría valiosísimo que la UINL, recabara, ordenara ypusiera a disposición de los notarios, mediante los sistemas modernos decomunicación, toda la información relativa a los requisitos legales de validezy eficacia, así como la descripción de los signos de su autenticidad externa delos documentos notariales, en cada país miembro.

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La eficacia judicial y extrajudicial del documento notarial · Corresponde el tema III de esa convocatoria, ... II.3. Ámbito de la eficacia del documento notarial. III. MARCO NORMATIVO