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LA FAMILIA DE CRIANZA EN COLOMBIA
PRESENTADO POR:
MARIA ALEJANDRA MEDINA LUNA
MONOGRAFIA JURIDICA PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADA
DIRECTOR:
HERNANDO GUITIÉRREZ PRIETO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO
PRIVADO
BOGOTA D.C. 2020
2
TABLA DE CONTENIDO
Introduccion............................................................................................................................ ... 5
CAPITULO I. Concepto y origen de la familia de crianza…………………………………… 8
1.1 Conceptualización de la familia de crianza a través de la jurisprudencia constitucional… 8
1.2 Sujetos de la familia de crianza……………………………………………………………16
1.3 Requisitos judiciales para el reconocimiento de una familia de crianza………………… 19
1.4 Reconocimiento judicial…………………………………………………………………. 22
CAPITULO II Relación de la familia de crianza con otras configuraciones familiares………28
2.1 Conformación sustitutiva de familia de crianza…………………………………………. 28
2.2 Conformación complementaria de familia de crianza……………………………………29
2.3 Regulación de relaciones simultaneas entre familia biológica y familia de crianza………31
2.4 Regulación de relaciones simultaneas entre familia de crianza y familia ensamblada……35
CAPITULO III. Derechos y obligaciones……………………………………………………..36
3.1 De los derechos de patria potestad…………………………………………………………36
3.2 De los derechos y obligaciones derivados de la autoridad parental…………………….....42
3.3 De los derechos sucesorales………………………………………………………………55
3.4 De la terminación de derechos y obligaciones……………………………………………60
CAPITULO IV Alcance del reconocimiento de las familias de crianza……………………….62
4.1 Alteración sobre la filiación………………………………………………………………63
4.2 Alteración sobre la patria potestad………………………………………………………..68
4.3 Alteración sobre los deberes y obligaciones paternofiliales………………………………69
3
4.4 Alteración sobre los órdenes hereditarios…………………………………………………72
CAPITULO V. Problemáticas jurídicas presentadas por la omisión legislativa absoluta en torno
a la familia de crianza ……………………………………………………………………………76
Conclusiones.............................................................................................................................84
BIBLIOGRFIA……………………………………………………………………………….90
4
LA FAMILIA DE CRIANZA EN COLOMBIA
RESUMEN
En el presente texto se pretende identificar las líneas jurisprudenciales que en materia de
‘familia de crianza’ ha desarrollado principalmente la Corte Constitucional Colombiana, e
interpretar y explicar -a la luz de dichas líneas jurisprudenciales- su concepto, componentes y
requisitos para su reconocimiento, con el fin de analizar el alcance de su regulación como nueva
categoría familiar en el régimen de derechos y obligaciones propios del estado civil de las personas.
Palabras Clave: Familia, solidaridad, menor de edad, crianza
ABSTRACT
This document pretends to identify the jurisprudential precedents that the Colombian
Constitutional court has mainly developed in the matter of 'caretaker families', into the bargain to
interpret and explain -in the light of these jurisprudential principles- its concept, components and
requirements for its recognition, in order to analyze the scope of its regulation, as a hole new family
category in the regime of rights and obligations on its own, in regard to the civil status of people.
Aclaración: En cuanto a los términos de padre o ‘padre de crianza’ referidos a lo largo del
texto, estos siempre harán referencia también a madre o ‘madre de crianza’, y en ninguna
circunstancia pretenden excluir a algún género. La unificación del término fue desarrollada por
temas prácticos textuales.
5
INTRODUCCIÓN
Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la familia es el elemento natural,
universal, y fundamental de la sociedad1, y como tal, tiene derecho a ser protegida por parte del
estado y la sociedad, pues es en el seno de ella donde se cumplen un sinfín de obligaciones y
derechos correlativos orientados no solo a regularla sino principalmente a proteger la institución y
los miembros que la conforman.
La Constitución Política de Colombia por su parte, la ha reconocido también como núcleo
fundamental de la sociedad, de modo que los derechos a tenerla, a no ser separado de ella y no ser
discriminado por su origen, han sido pieza clave para poder catalogarla como una institución básica
que debe gozar de la protección integral del estado2.
La sociedad colombiana y el sistema normativo que la regula se encuentran en constante cambio
y adaptación, los sufridos por la familia especialmente en los últimos años son una muestra
fehaciente de las transformaciones profundas que estamos viviendo. El desarrollo de las familias
de hecho, la aceptación de parejas del mismo sexo como fuente de organizaciones familiares y la
que constituye el objeto de estudio, la aceptación y reconocimiento jurisprudencial de las familias
de crianza, parecen estar consolidando la idea de que son el afecto, la protección, solidaridad,
auxilio y respeto plenamente capaces de materializar de manera inequívoca el significado
ontológico de familia.
1 Declaración universal de DDHH. Articulo 16
2Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42-44
6
Por lo anterior, la Corte Constitucional Colombiana ha catalogado el concepto de familia de
una forma más amplia con el paso del tiempo, y por esto hoy en día la define como “un fenómeno
sociológico que se comprueba cuando dentro de un grupo de personas logran acreditarse lazos de
solidaridad, amor, respeto mutuo y unidad de vida común, construida bien por la relación de pareja,
la existencia de vínculos filiales, o la decisión libre de conformar esa unidad familiar”3.
Así, se puede evidenciar que para el ordenamiento jurídico Colombiano y la jurisprudencia
constitucional en una sociedad plural no puede instaurarse un concepto único y excluyente de
familia, y su reconocimiento y protección por tanto, deben extenderse también a tipologías
fundamentadas en circunstancias de hecho, pues las dinámicas sociales hacen necesario migrar de
una percepción estática en donde solo se perciben modelos de familia heterogéneos, a una más
dinámica capaz de proporcionar a los individuos la posibilidad de integrar configuraciones que se
adapten a necesidades y funcionamientos propios de su vida y desarrollo.
La corte de esta manera, se encargado de eliminar del ordenamiento una concepción única y
tradicional de familia, pues reconocerla integralmente tal y como lo describe la Constitución y la
declaración de DDHH, ha implicado la ampliación de los escenarios y circunstancias en donde
puede desarrollarse, pues solo así es posible protegerla como elemento natural, universal, y
fundamental de la sociedad que es4.
Ahora bien, esa ampliación ha generado la aceptación de nuevas formas de conformación
familiar que lastimosamente no cuentan con una regulación jurídica integral a pesar del desarrollo
jurisprudencial existente, pues la aplicación práctica de un régimen de derechos y obligaciones
3Corte Constitucional. Sentencia T -281 de 2018. Mag. Pon. José Fernando Reyes Cuartas.
4 4 Declaración universal de DDHH. Articulo 16
7
propios del estado civil de las personas, así como los efectos personales y patrimoniales que
deberán ser establecidos, aún adolecen de vacíos significativos que es necesario ir llenando en el
sistema normativo.
Gracias a la jurisprudencial nacional entonces, ha sido posible identificar a la denominada
“familia de crianza” como una de las nuevas tipologías familiares. Esta configuración que no tiene
consagración legal todavía, se reconoce por destacar el deber de solidaridad constitucional como
elemento existencial de las relaciones familiares, lo cual ha permitido resaltar la importancia no
solo del papel que tiene el derecho a la igualdad, la autonomía y el libre desarrollo de la
personalidad en el ámbito familiar, sino también la vigencia del derecho a la intimidad y la
obligación de tratamiento jurídico paritario entre familias como una representación clara del
principio de pluralismo constitucional, elemento definitorio del Estado Social y Democrático de
Derecho5.
A pesar de que esta tipología familiar cuenta con desarrollo jurisprudencial a través del cual se
han efectuado algunos reconocimientos, la falta de una normativa que la regule e inclusive que la
defina, ha impedido no solo llenar los vacíos jurídicos existentes en torno a ella, sino que también
ha imposibilitado darle un alcance sin contradicciones e inconsistencias.
Es por esto que este texto pretende reflejar el trabajo investigativo realizado a partir del análisis
de dichas decisiones jurisprudenciales, en especial las de la corte constitucional en torno a la
“familia de crianza” para así abordar su conceptualización en Colombia, su relación con otras
conformaciones familiares, la identificación de las líneas jurisprudenciales que en esta materia se
5 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2017 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva)
8
han desarrollado desde la expedición de la constitución de 1991, los componentes y requisitos para
determinarla, el alcance que implicaría su regulación normativa y por último, abordar las
problemas jurídicas presentadas actualmente por la omisión legislativa absoluta que la reviste, con
el fin de poder entender el impacto que esta tipología familiar tiene en el derecho colombiano e
identificar así cual habrá de ser su desarrollo jurídico como nueva categoría de conformación
familiar.
CAPITULO I. CONCEPTO Y ORIGEN DE LA FAMILIA DE CRIANZA.
1.1 Conceptualización de la familia de crianza a través de la jurisprudencia Constitucional
Debido al rol preponderante que juega la familia en la sociedad, el estado colombiano ha
logrado apartarse del concepto estático de familia para reconocer que, en virtud de la evolución e
interacción de las relaciones humanas, es necesario dar paso a la protección de configuraciones
familiares que encuentran sustento en situaciones distintas a las tradicionales.
Como lo expresa la constitución Política:
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e
inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las
relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recíproco entre todos sus integrantes.6
6 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42
9
Es en virtud del pluralismo e igualdad contenidas en la carta política, que el constituyente ha
dado paso a la existencia de tipologías familiares distintas a las tradicionales, y frente a las cuales,
se consagran espacios de igualdad que hacen posible el goce pleno de los derechos y garantías en
ella contenidas. De esta manera se ha logrado el reconocimiento de familias que se originan y
fundamentan en factores de afecto, respeto, protección y sobre todo en el principio de solidaridad
constitucional.7
A pesar de que en los últimos 29 años ha sido la jurisprudencia constitucional la encargada de
analizar y otorgarle a esta tipología familiar un reconocimiento más o menos ‘formal’, no puede
pasarse antes por alto, la ley 45 de 1936 “Sobre reformas civiles (filiación natural)”. En su numeral
9º, esta ley dio las primeras manifestaciones en el reconocimiento de una ‘familia de crianza’ al
otorgarle a las mujeres que cuidaban públicamente de la crianza de un menor, la posibilidad de
impugnar el reconocimiento que un hombre hiciera de tal niño, y junto con esto, se impidió además
la posibilidad de que el menor sea separado de quien fuese su ‘madre de crianza’, en tanto ella no
manifestara su consentimiento o sin que existiera una orden judicial para su entrega:
La mujer que ha cuidado de la crianza de un niño, que públicamente ha proveído a su
subsistencia y lo ha presentado como hijo suyo, puede impugnar el reconocimiento que un
hombre ha hecho de ese niño, dentro de los sesenta días siguientes al en que tuvo
conocimiento de este hecho. En tal caso, no se puede separarlo del lado de la mujer sin su
consentimiento o sin que preceda orden judicial de entrega.8
Así las cosas, hoy en día puede decirse que la jurisprudencia nacional cada vez es más enfática
en reconocer la importancia de aquellos ambientes paternofiliales que indiferentemente de su
7 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 95 8 Ley 45 de 1936. Articulo 9.
10
origen, tienen como propósito velar por el reconocimiento de los derechos de los menores,
situación que puede evidenciarse con la configuración de la denominada ‘familia de crianza’.
En el año 19979 la corte analizó el caso de una pareja que se encargó de la crianza y educación
de un menor abandonado, después de unos años en el marco del servicio militar este último fallece,
razón por la cual la pareja decide solicitar al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y
pago de la indemnización por la muerte de quien consideraban su ‘hijo de crianza’. La corte en
este caso manifestó:
(…) La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo, terminó cuando los
demandantes decidieron hacer de él, el hijo de familia que no habían tenido; las relaciones
que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte
de éste último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se
preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la
estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres. A su vez Juan
Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron,
comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja. (….) Surgió así de esa
relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción
o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó
los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros. 10
Así, en virtud del artículo 228 constitucional se estableció la prevalencia del derecho
sustancial11 en el ámbito familiar, pues las relaciones de trato, afecto, y asistencia mutua
presentadas al interior de esta modalidad y la voluntad inequívoca de todos sus miembros de
conformarla, resultaron en este caso similares a las que se predican normalmente de cualquier otra
familia, de manera que la muerte de Juan Guillermo generó para sus "padres de crianza" las mismas
9 Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Diaz). 10 Ibidem 11 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 228
11
consecuencias jurídicas que hubiera ocasionado la muerte de otro soldado con sus padres
formalmente reconocidos12.
Posteriormente en sentencia de 199813, la corte reconoció que velar por el desarrollo integral
de niños, niñas y adolescentes que se ven privados de un ambiente apto para su desarrollo, es la
finalidad misma de las familias que se originan en situaciones particulares de hecho como las de
crianza, de manera que en virtud del interés superior del menor, para la corte es completamente
admisible que una persona diferente a los padres formalmente reconocidos entre a reemplazar el
vacío que estos últimos dejan o no pueden llenar por diferentes circunstancias:
(…) un niño o una niña sin familia se ven privados de crecer en un ambiente “de afecto,
solidaridad, alimentación equilibrada” que suele propiciar “la educación, la recreación y la
cultura”. Así que los padres o miembros de familia que ocupen ese lugar son titulares de
obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares y
deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el
ejercicio de sus derechos y puedan contar con los cuidados y atenciones que su desarrollo
integral exige. Desde esta perspectiva, la intervención estatal en el núcleo familiar solo
puede presentarse de manera marginal y subsidiaria y únicamente si existen razones de
peso que así lo ameriten.14
La Corte Constitucional en sentencia T-292 de 2004, decidió amparar a una pareja que se
encargó del cuidado y educación de una menor de edad entregada voluntariamente por su madre,
quien dos años después de permanecer bajo la crianza de la pareja, decide instaurar acciones para
reclamar a la niña. En esta circunstancia al decidir en favor de la relación de crianza la corte
manifestó que:
(...) no existe un tipo único y privilegiado de familia sino un pluralismo evidente en los
diversos vínculos que la originan, pues ellos pueden ser tanto de carácter natural como de
carácter jurídico. También se le reconoce consecuencias a la voluntad responsable de
conformar una familia. En estas condiciones, la familia legítima originada en el matrimonio
12 Corte Constitucional, Sentencia T-495 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Diaz). 13 Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) 14 ibídem
12
es hoy uno de los tipos posibles (…) el constituyente consagró un espacio a la familia de
hecho en condiciones de igualdad con otros tipos, en desarrollo de lo dispuesto por el
artículo 13 de la Carta vigente. En ese sentido, precisa la Corte que el derecho de los niños
a tener una familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia
que protege la Carta Política, bien sea en aquellas formadas por vínculos jurídicos, en las
que surgen de vínculos naturales o en las que se estructuran alrededor de la voluntad
responsable de sus integrantes (art. 42, C.P.). 15
Así, a la luz del artículo 13 constitucional16 el constituyente consagró para la ‘familia de
crianza’ un espacio de igualdad al precisar que, el derecho de los niños a tener una familia se
concreta también en el seno de relaciones en donde es inexistente un vínculo consanguíneo o
legal17.
En este orden de ideas es importante analizar dos principios que fundamentan el estado social
de derecho y que, a la luz de la jurisprudencia, son pieza fundamental en el reconocimiento de la
‘familia de crianza’, el principio Solidaridad18 y el principio del pluralismo constitucional. El
primero es entendido como un deber en cabeza de todos los colombianos hacia todos los
ciudadanos y el segundo hace referencia a la diversidad de nuestra sociedad. Respecto a este último
la corte enfatizó a través la sentencia T-572 de 2009 que:
El concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con
el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una sociedad plural, no puede existir un
concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella
surgida del vínculo matrimonial.19 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte
Constitucional de Colombia)’
En el mismo sentido la Corte estudió la exequibilidad de artículo 113 del Código Civil el cual
define el matrimonio civil en Colombia, y a través de la sentencia C -577 2011, exhortó al
15 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004 (M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa). 16 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 228 17 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004 (M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa). 18 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 95 numeral 2 19 Corte Constitucional. Sentencia Sentencia T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
13
Congreso de la República para que legislara sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con
el objeto de eliminar el déficit de protección existente en las diferentes configuraciones familiares.
En su pronunciamiento estableció que:
El concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres,
hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no
vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos
integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción
interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta
necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta
donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito
acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su
desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.(…) La familia de crianza surge cuando un
menor ha sido separado de su familia biológica y cuidado por otra familia, durante un lapso
considerable, que ha permitido desarrollar vínculos afectivos recíprocos, de tal magnitud
que separarlos implicaría afectar la estabilidad psicológica y emocional del menor.20
Así, la ‘familia de crianza’ se convierte en una herramienta idónea capaz de brindarle a menores
de edad condiciones de vida suficientes para su desarrollo integral, pues en un ambiente familiar
siempre deben generarse condiciones de vida dignas y aptas para todos de manera que, cuando
esto no sea posible, es deber del estado facilitar configuraciones familiares que permitan brindar
el bienestar que sus miembros necesitan.
A través de la sentencia T-836 de 2014, se estudió el caso de un niño quien estando a cargo de
sus padrinos de bautismo fue entregado al ICBF por las directivas del centro educativo en el que
estudiaba bajo el argumento de que entre ellos no había existencia alguna de un vínculo biológico.
En este caso la corte señalo que:
En casos en los cuales se han consolidado lazos de apego entre un niño y su familia de
hecho, cuya ruptura amenaza el interés superior del menor y la estabilidad de su proceso
de desarrollo, la presunción constitucional a favor de la familia biológica cesa de operar, y
se considera, para todos los efectos legales, que el grupo familiar digno de protección
20 Corte Constitucional. Sentencia Sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
14
constitucional es el constituido por la familia de crianza de dicho menor. Se trata, así, de
lazos familiares de hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la
estabilidad y el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección
constitucional21
Se hace entonces indispensable que en virtud de la definición finalista incorporada por el
artículo 42 de la Carta Política, se lleve a cabo un análisis más dinámico de esta institución, pues
la ‘familia de crianza’ es capaz de desarrollar vínculos y lazos como cualquier otra e inclusive
mayores a los que podrían tenerse en el seno de las tradicionales, razón por la cual una ruptura de
las relaciones creadas al interior de esta supondría una amenaza grave a la estabilidad y desarrollo
de sus miembros.
Por su parte en sentencia del año 201522, la corte afirmó que la configuración de diferentes
tipologías familiares obedece a la evolución que las relaciones humanas tienen en la sociedad,
razón por la cual se hace necesario que el derecho se ajuste constantemente a las realidades
jurídicas existentes. Para la corte lo anterior es posible:
Reconociendo y · brindando protecci ón a aquellas relaciones f amiliares en donde las
personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino
por situaciones de facto, las cuales surgen en virtud de los lazos de afecto, solidaridad
respeto, protección y asistencia. La protección constitucional a la familia se extiende
tanto a las familias conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad
como a aquellas que surgen de facto, 'atendiendo a un concepto sustancial y no formal
de familia" donde conceptos como la convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y
respeto consolidan el núcleo familiar, por lo que el ordenamiento jurídico debe
reconocer proteger a los integrantes de tales familias23.
21 Corte Constitucional. Sentencia T-836 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 22 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2015 (M.P Martha Victoria Sáchica Méndez) 23 Ibídem
15
Posteriormente fueron creados una serie de requisitos configurativos de la ‘familia de
crianza’24, pues ante la inexistencia de una normativa que las regule se hizo necesario para la corte
establecer elementos que hicieran más fácil el análisis concreto de cada caso a la hora de
determinar la existencia de este tipo de familias, o el reconocimiento de un derecho de ella
derivado, de manera que, solo bajo el análisis de estos requisitos, se hace posible desplazar la
presunción familiar en favor de la familia de crianza.
A través de la sentencia T- 074 de 2016, con la creación de la figura de co-padre de crianza se
logró enfatizar el principio de solidaridad como esencia verdadera de la ‘familia de crianza’. Esta
figura diferente a la de ‘padre de crianza’, buscó reconocer el papel que juegan aquellas personas
que, si bien no entran a reemplazar la figura parental, con el fin de brindarle mayor bienestar a un
menor de edad deciden asumir como suyas algunas obligaciones que le son propias a los padres,
por tanto, como lo mencionó la corte, dicha situación merece igual reconocimiento y protección.25
Se puede entender así, que la conformación de una estructura familiar no se encuentra
supeditada a una figura parental única, por el contrario, la determinación de su existencia puede
recaer en circunstancias de hecho como el afecto, la solidaridad, el respeto y asistencia, situaciones
que, a pesar de no contar con las formalidades jurídicas, son susceptibles de crear igualmente
consecuencias jurídicas para sus miembros26.
De esta manera la ‘familia de crianza’ surge como una herramienta idónea para garantizar el
bienestar de niños, niñas y adolescentes en aquellos casos en los que sus padres no son capaces de
atender las necesidades básicas que requieren, dando lugar así a que otra persona voluntariamente
entre a reemplazar la posición parental sin que sea necesario la realización de un proceso legal de
24 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) 25 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos) 26 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2017 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva)
16
adopción27. Así, todo lo anterior termina generando vínculos afectivos recíprocos tales como
afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutua de tal magnitud, que disolverlos
supondría una grave afectación a la estabilidad psicológica y emocional de los miembros de la
familia.
1.2 Sujetos de la familia de crianza
1.2.1 ‘Hijo de crianza’
La Corte Constitucional mediante sentencia C-577 de 2011, reconoció expresamente la no
literalidad del articulo cuarenta y dos constitucional28 al desarrollar de manera enunciativa y no
taxativa, las tipologías familiares que merecen a la luz de la constitución igual reconocimiento y
protección legal. Lo anterior dio lugar a la exclusión de tipologías familiares tradicionales como
únicas conformaciones capaces de originarse en el seno de la sociedad colombiana, de manera que,
Colombia como multicultural que es, no puede condicionarse a la adopción o consanguinidad
como elementos sin los cuales no es posible dar lugar a la configuración de un núcleo familiar,
pues en virtud del interés superior del menor y la primacía de la realidad sobre la forma es que se
da paso a la creación de agrupaciones no reconocidas formalmente por el ordenamiento29.
A pesar de lo anterior, la inexistencia de una normativa que regule las relaciones de crianza ha
generado un vacío entorno a definiciones básicas de esta tipología familiar, de manera que, todavía
no es posible contar con una que describa lo que son los padres e ‘hijos de crianza’, sin embargo,
gracias el ejercicio realizado por la jurisprudencia, se ha logrado realizar una interpretación del
significado y origen de estos fenómenos.
27 .(ParraJ. 2008). 28 Constitución Política de Colombia, 1991, articulo 42. Familia, nucleo fundamental de la soceidad 29 Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
17
En sentencia T-316/17 la corte constitucional manifestó respecto a la figura al ‘hijo de crianza’
que:
En los casos donde se configura un efectivo reemplazo de los vínculos con los ascendientes
de un niño niña o adolescente y otra persona es quien entra a asumir las responsabilidades
económicas bajo el principio de solidaridad, se estaría bajo la figura de “hijo de crianza”
como una construcción de familia ampliada 30
De lo anterior se pueden percibir de 4 cosas esenciales respecto de esta figura; i) es un
fenómeno social no previsto legalmente pero reconocido por la jurisprudencia nacional, ii) hace
referencia a aquella persona que ocupa el lugar de un hijo en relación con otra denominada “padre
o madre de crianza” en virtud del lazos afectivos, iii) frente a estas relaciones no es necesaria la
existencia de un vínculo de consanguinidad o civil, iv) es una figura fundamentada en el deber de
solidaridad familiar contenido en la ley 1098 de 2006 en la medida en que, reconoce el cuidado y
protección que asumen de manera voluntaria personas diferentes a las del núcleo familiar de origen
como lo menciona el respectivo artículo 67:
El Estado reconocerá el cumplimiento del deber de solidaridad que ejerce la familia
diferente a la de origen, que asume la protección de manera permanente de un niño, niña o
adolescente y le ofrece condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus
derechos. En tal caso no se modifica el parentesco. PARAGRAFO. Si alguna persona o
pareja quiere adoptar al niño que esta al cuidado de la familia distinta a la de origen y
cumple con las condiciones de adaptabilidad, que exige el código, podrá hacerlo, a menos
que la familia que tiene el cuidado del niño, niña o adolescente, decida adoptarlo31
Teniendo en cuenta lo anterior, un ‘hijo de crianza’ es aquella persona que ocupa la posición
de hijo en relación con otra, siendo esta última una persona que voluntariamente decide asumir las
30 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2017 (M.P Antonio José Lizarazo Ocampo)
31 Ley 1098 de 2006, articulo 67, solidaridad familiar.
18
obligaciones pertenecientes a los padres formalmente reconocidos -Biológicos o adoptivos- y sin
que exista necesariamente entre estas una relación consanguínea o civil.
Es importante tener en cuenta que la base fundamental de la ‘familia de crianza’ es la crianza
misma, y aunque ha sido objeto de debate, hasta el momento se considera más lógico pensar que
deberían ser menores de edad, los sujetos capaces de ostentar la calidad de hijos, pues de no ser
así, la convivencia y las diferentes actuaciones desarrolladas en virtud de la solidaridad familiar,
no tendrían como propósito la crianza.
1.2.2 ‘Padres de crianza’
El estado colombiano reconoce en cabeza de los padres de familia una serie de obligaciones
que están llamados a cumplir en el marco de sus relaciones familiares. Estas responsabilidades
encuentran origen principalmente en los vínculos consanguíneos o civiles, sin embargo, existen
personas que deciden asumirlas voluntariamente. Cuando sucede esta última situación, se está en
presencia de los denominados ‘padres de crianza’, pues sin que medie vínculo alguno, estos
deciden asumir como propias obligaciones que normalmente no les corresponden, con el fin de
otorgarle a un menor de edad las condiciones adecuadas para desarrollar de manera armónica e
integral sus derechos32:
Tal y como lo expreso la corte suprema de justicia, los ‘padres de crianza’ son aquellos que,
por diferentes circunstancias de la vida, asumen gratuitamente el cuidado de un menor,
cumpliendo las obligaciones que le son propias a los padres naturales o adoptivos, pero sin que
medie entre ellos algún vínculo familiar, legal o jurídico.33
32 Código de infancia y adolescencia (articulo 67) 33 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 40559 del 17 de abril de 2013. Sala de Casacion Penal (M.P. Gustavo Enrique Malo Fernandez).
19
Así, en virtud del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y sin que sea
necesario llevar a cabo trámites administrativos de adopción, una persona de manera voluntaria
puede brindarle a un menor de edad un ambiente familiar capaz de generar relaciones de afecto lo
suficientemente sólidas para afectar su estabilidad, hasta tal punto que, con el fin de proteger el
interés superior del menor, el lugar ocupado por el ‘padre o madre de crianza’ puede prevalecer
sobre el de los padres legalmente reconocidos34, situación que a la luz de la constitución no puede
desconocerse por parte del estado35.
1.3 Requisitos judiciales para el reconocimiento de una familia de crianza
Como ya se ha podido evidenciar, la corte constitucional en reiteradas ocasiones ha manifestado
que la Constitución Política de 1991 no solo protege un único concepto de familia si no que
extiende dicha protección a un sinnúmero de situaciones que se crean por circunstancias de hecho
y que, a pesar de no contar con las formalidades jurídicas, no implica que deba desconocerse como
familia36.
En sentencia T-070 de 2015 la Corte manifestó que, si bien las familias conformadas por padres
e hijos de crianza han sido definidas jurisprudencialmente como aquellas que nacen por vínculos
de afecto, respeto y apoyo, nada obsta para que la protección constitucional que se les ha otorgado
a las familias tradicionales pueda proyectarse también a este tipo de familias37.
En el año 2016 señaló que los presupuestos de afecto, respeto, solidaridad y asistencia
presentados en el seno de las relaciones de crianza pueden predicarse también respecto de los
34 Derechos de los hijastros, los hijos de crianza, los padrastros y los padres de crianza en el actual sistema general de pensiones colombiano (Luis
Angel Alvarez Vanegas ) 2013. 35 Quiroz, A. (2011). Manual Civil. Bogota D.C. Tomo V, Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 36 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2015 (M.P Mauricio González Cuervo) 37 Corte Constitucional. Sentencia T-070 de 2015 (M.P Martha Victoria Sáchica Méndez)
20
abuelos, cuando son estos quienes se hacen cargo de la crianza de sus nietos, o los tíos que se
responsabilizan de la crianza de sus sobrinos, en otras palabras, pueden extenderse a cualquier
miembro de la familia38.
Así, la protección a la ‘familia de crianza’ se extendió a un numero de posiciones considerable,
razón por la cual se hizo necesaria la creación de unas reglas que facilitaran a la corte el
reconocimiento de este tipo de familia, sobre todo para aquellas situaciones en las que se pretende
la protección de un derecho o garantía concreto.
Así entonces, a través de la sentencia T-525 de 2016 fueron creados los siguientes elementos
como requisitos existenciales de la ‘familia de crianza’:
(i) La solidaridad: Se evalúa en la causa qué motivó al padre o madre de crianza a generar
una cercanía con el hijo, que deciden hacer parte del hogar y al cual brindan un apoyo
emocional y material constante y determinante para su adecuado desarrollo. Esta se
encuentra justificada en los artículos 1 y 95 de la Constitución, la jurisprudencia
constitucional y en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
(ii) Reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas). Se sustituyen los vínculos
consanguíneos o civiles por relaciones de facto. Podrá observarse si el padre de crianza
tiene parentesco con el hijo, pero no será determinante en la evaluación de la existencia de
la familia de crianza, ya que en la búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial se
privilegiará la crianza misma así provenga de un familiar.
(iii) La dependencia económica. Se genera entre padres e hijos de crianza que hace que
estos últimos no puedan tener un adecuado desarrollo y condiciones de vida digna sin la
intervención de quienes asumen el rol de padres. Es el resultado de la asunción del deber
de solidaridad, las normas legales y constitucionales que regulan la institución de la familia
y las disposiciones que buscan garantizar ambientes adecuados para los menores, como el
Código de la Infancia y la Adolescencia, que generan el surgimiento de los demás deberes
que acarrea la paternidad responsable.
38 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)
21
(iv) Vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección. Se pueden verificar con la
afectación moral y emocional que llegan a sufrir los miembros de la familia de crianza en
caso de ser separados, así como en la buena interacción familiar durante el día a día.
(v) Reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo. Esta relación debe existir, al
menos implícitamente, por parte de los integrantes de la familia y la cual debe ser observada
con facilidad por los agentes externos al hogar.
(vi) Existencia de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos. La
relación familiar no se determina a partir de un término preciso, sino que debe evaluarse
en cada caso concreto con plena observancia de los hechos que rodean el surgimiento de la
familia de crianza y el mantenimiento de una relación estable por un tiempo adecuado para
que se entiendan como una comunidad de vida. Es necesario que transcurra un lapso que
forje los vínculos afectivos.
(vii) Afectación del principio de igualdad. Se configura en idénticas consecuencias legales
para las familias de crianza, como para las biológicas y jurídicas, en cuanto a obligaciones
y derechos y, por tanto, el correlativo surgimiento de la protección constitucional. En la
medida en que los padres de crianza muestren a través de sus actos un comportamiento
tendiente a cumplir con sus obligaciones y deberes en procura de la protección y buen
desarrollo de los hijos, se tendrá claro que actúan en condiciones similares a las demás
familias, por lo que serán beneficiarias de iguales derechos y prestaciones.39
Cabe advertir que los elementos anteriormente mencionados, pueden ser más amplios o
restringidos dependiendo del caso, pues cada familia, relación o vínculo deben ser analizados en
concreto y conforme situaciones diferenciadas. En cuanto a la afectación del principio de igualdad
por ejemplo, se estableció que solo debe analizarse en aquellas situaciones en las que se evidencia
que hubo un trato discriminatorio o desigual hacia la familia, por otro lado también se estableció
que, si en la relación de crianza se desarrollan lazos de consanguinidad, -caso en el cual un familiar
es quien se encarga de la crianza del menor- es deber del interesado demostrar el parentesco que
se guarda en el seno de esta familia. Así entonces, cada situación que da lugar a la ‘familia de
39 Ibídem
22
crianza’ va a ser diferente, por tanto, los criterios establecidos para configurarlas deben analizarse
en la misma dirección.
1.4 Reconocimiento Judicial
1.4.1 Prevalencia de la ‘familia de crianza’
El primer eje temático desarrollado por las Sentencias T-292 de 2004, T-497 de 2005, T-893
de 2000 y T-587 de 1998 analiza la situación que viven muchos menores de edad, quienes, al ser
abandonados por sus padres, son acogidos por hogares sustitutos en donde terminan desarrollando
lazos de afecto, respeto y cariño. En las mencionadas sentencias se determinó que, los vínculos
creados en estas circunstancias dan paso a la configuración efectiva de una familia de crianza,
razón por la cual esta tipología familiar es merecedora de un trato proteccionista que en ocasiones
inclusive tiene la virtualidad de provocar el desplazamiento de las familias biológicas. Así la corte
constitucional manifestó:
El derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella tiene una especial
importancia para los menores de edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan
numerosos derechos constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su
efectividad: es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor,
la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta (…)
Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya
ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus derechos
fundamentales separarlo de su familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo
a su familia biológica40
40 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)
23
Lo anterior significa para las entidades competentes del Estado la posibilidad de tomar
decisiones favorecedoras para la ‘familia de crianza’, aunque hacerlo implique el desmedro de las
relaciones derivadas de un vínculo de consanguinidad.41 Se reconoce así que, el derecho
fundamental y constitucional a tener una familia y no ser separado de ella, en ocasiones puede
operar no en favor de la familia biológica de un menor sino frente a su familia de crianza.
1.4.2 Derechos patrimoniales / indemnizaciones:
En el segundo eje temático sobre el reconocimiento de indemnizaciones, la corte estudio por
primera vez en sentencia T-495 de 1997, el caso de una pareja que reclamó al Ministerio de
Defensa la indemnización por el fallecimiento de su ‘hijo de crianza’ con ocasión a la prestación
del servicio militar, pues siendo este último menor de edad, fue abandonado por sus padres
biológicos, razón por la cual decidieron asumir su crianza y cuidado. La corte en este caso decidió
reconocerle a la pareja la calidad de padres de crianza y ordenó así el pago de la indemnización.
En el pronunciamiento se expresó:
(…)De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno
del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que
se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de (…) mientras se
hallaba en servicio activo debió generar para sus "padres de crianza", las mismas
consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente
reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de
crianza") revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de
la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.42
41 Sentencia T-233 de 2015 42 Corte Constitucional. Sentencia T-495 de 1997 (M.P Carlos Gaviria Díaz)
24
En el mismo sentido, la corte constitucional a través de las sentencias T-495 de 1997, T-586 de
1999, T-403 de 2011, T-606 de 2013, T-233 de 2015, T-074 de 2016, reconoció el vínculo de
crianza al otorgar a los integrantes de este grupo familiar legitimidad para reclamar el
resarcimiento de perjuicios por daños antijurídicos imputables al Estado.
La sección tercera del Consejo de Estado por su parte, también se pronunció respecto al tema
de indemnizaciones con ocasión a la muerte de los ‘hijos de crianza’, quienes por encontrarse en
cumplimiento del servicio militar o por fallas en el servicio43 fallecen. En este caso a través de
sentencia con fecha del 28 de marzo, la corte determinó que el dolor moral sufrido por el ‘padre
de crianza ‘se asemeja completamente al del padre biológico con ocasión a la muerte un hijo. Así
expresó:
De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza”
de XXX, respecto a XXX, y aunque si bien es sabido que se encuentra legitimado para
intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado
directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno
la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra
realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del
todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la
facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura44
En igual materia el Consejo de Estado estudio un caso en el que de forma simultánea, los padres
de crianza, el hermano de crianza y el padre biológico, solicitaron el pago de perjuicios materiales
y morales por el fallecimiento de su hijo y hermano con ocasión a la prestación del servicio militar.
La sección tercera en este caso decidió reconocer la pretensión tanto a ‘familia de crianza’ como
a la biológica, argumentando que el causante había crecido en el seno de la ‘familia de crianza’ y
43 Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fechas 26 de septiembre de 2013, 11 de julio de 2013, 19 de noviembre de 2012, 30
de enero de 2012, 9 de mayo de 2011, 7 de abril de 2011, 28 de enero de 2009 y 26 de marzo de 2008. 44 Sentencia del 28 de marzo de 2008 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Exp. Nº 41001-23-31-000-1991-05930-01
25
situación en la que se lograron construir lazos de afecto profundos que fueron entre sus miembros
y frente a los cuales era imposible negar su reconocimiento45.
1.4.3 Seguridad social-Salud:
El tercer eje temático desarrolla la posibilidad de inscribir a los hijos de crianza como
beneficiarios del servicio de seguridad social en salud, así como cualquier otro reconocimiento del
que puedan ser beneficiarios los ‘padres de crianza’ en este ámbito. Al respecto las sentencias T-
606 de 2013 y T-233 de 2015, estudiaron acciones de tutela que pretendían en prestaciones de
seguridad social, el reconocimiento como beneficiarios de las convenciones colectivas a los
hijastros, bajo el argumento de haber desarrollado vínculos emocionales fuertes que les
permitieron dar lugar a una familia de crianza. De esta manera la corte manifestó que:
Es necesario reconocer los “núcleos y relaciones en donde las personas no están unidas
única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, sino por situaciones de facto,
caracterizadas y conformadas a partir de la convivencia y en virtud de los lazos de afecto,
solidaridad, respeto, protección y asistencia, y en las cuales pueden identificarse como
padres o abuelos de crianza a los cuidadores que ejercen la autoridad parental46
Frente a estas sentencias es pertinente aclarar que, si bien la Corte Constitucional decidió
concederles el amparo como beneficiarios del Régimen de Excepción de Salud otorgado a través
de la convención colectiva de trabajo, los pronunciamientos en relación se realizaron de forma
concreta y exclusiva con el fin de ser aplicados en el régimen excepcional de salud de empresas
del estado.
1.4.4 Seguridad social- pensión de sobrevivientes:
45 Consejo de Estado. Sentencia No. 21285 del 19 de noviembre de 2012 (Secci on Tercera M.P. Enrique Gil Botero). 46 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 2013 (M.P Alberto Rojas Ríos)
26
En el año 2002 la Corte Suprema de Justicia estudió el caso de un ‘hijo de crianza’ que solicitó
el reconocimiento de su derecho a percibir la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su
‘padre de crianza’. En esta situación se decidió conceder el amparo y la corte aclaró
respectivamente que, frente al concepto de familia en materia de seguridad social, era importante
tener en cuenta que el objetivo de esta conformación familiar es el de velar por la protección de
personas que no se encuentren en las mejores condiciones de vida, razón por la cual un grupo
familiar puede integrarse por personas que tengan o no lazos consanguíneos como lo son los hijos
adoptivos, hijastros y de crianza:
Aquellos que son acogidos y cumplen en la realidad y en todo sentido un rol filial en la
familia, pese a no tener lazos directos de consanguinidad con los padres o con uno de ellos,
de modo que si llegasen estos a faltar sufrirían los efectos del desamparo dada su
dependencia emocional y económica. No tendría, entonces, sentido que la ley de seguridad
social excluyera de su ámbito de protección por razones estrictamente formales a sujetos
que en modo ostensible la requieren y la merecen, máxime si se trata de menores e
inválidos, a quienes el Estado quiere esmerarse en resguardar, conforme se deriva de los
artículos 13, inciso 3, 44, 45 y 47 de la Constitución 47 .
El Consejo de Estado por su parte, en sentencia del año 2009 decidió reconocer el derecho a
percibir la pensión de sobrevivientes a los ‘padres de crianza’ quienes perdieron a sus ‘hijos de
crianza’ durante la prestación del servicio militar obligatorio. Al respecto estableció:
La Corte Constitucional ha señalado que la protección constitucional a la familia como
núcleo fundamental de la sociedad, es susceptible de ser ampliada a cualquier familia no
constituida formalmente, cuando ha existido trato, afecto y asistencia mutua similares a las
que se predican de cualquier familia formalmente constituida, como sucede en la familia
de hecho, también denominada de crianza (…) Así mismo, esta Corporación, al resolver
un caso similar al planteado en la presente acción, señaló que la familia de crianza esta
constituida por una situación de hecho con la finalidad de formar o mantener los hijos por
unas personas diferentes de los padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como
47 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 17607 del 6 de mayo de 2002. Sala de Casacion Laboral. (M.P. Francisco Escobar Henriquez).
27
núcleo fundamental de la sociedad, voluntaria y responsablemente constituida. En
consecuencia, siguiendo la jurisprudencia constitucional y administrativa, el amparo
constitucional a la familia de hecho procede cuando se atentan o amenazan sus derechos
fundamentales. 48
A pesar de que aún no existe precedente alguno en donde se reconozca a los hijos de crianza
como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en la jurisprudencia constitucional, este órgano
en sentencia T-074/16 reitero que el concepto de familia debe entenderse desde un punto de vista
más amplio, incluyendo de esta manera a las denominadas “de crianza” cuya alteración incide
directamente en el interés superior de los niños. Así determino: ‘la expresión “hijos”, contenida
en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse en sentido amplio, es decir,
incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple
crianza y de crianza por asunción solidaria de la paternidad’49
Al construirse entonces dentro de la ‘familia de crianza’ vínculos de tal magnitud, implicaría
otorgarles un trato diferenciado en materia de garantías a la luz de las altas cortes, y, por tanto, un
real desamparo dada la dependencia emocional y económica construida por sus miembros. De esta
manera no tendría sentido excluir de derechos a esta conformación familiar por razones
estrictamente formales, razón por la cual, la protección constitucional que sobre ellas recae procede
no en el marco de una solemnidad especifica si no en la realidad de las relaciones sociales de la
cultura Nacional.
48 Consejo de Estado. Sentencia No. 05001-23-31-000-2009-00197-01(AC) del 6 de mayo de 2009 (Seccion Cuarta M.P. Martha Teresa Briceno
de Valencia). 49 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos)
28
CAPITULO II. RELACIÓN DE LA FAMILIA DE CRIANZA CON OTRAS
CONFIGURACIONES FAMILIARES
2.1 Conformación sustitutiva de familia de crianza
El hecho de que la ‘familia de crianza’ se edifique en la solidaridad y no en vínculos
consanguíneos o civiles, significa que sus manifestaciones pueden ser muy variadas, pues como lo
estableció la corte, al crear los requisitos existenciales de la ‘familia de crianza’50, uno de los
presupuestos básicos para dar lugar a la configuración de este tipo de familia es la sustitución de
la figura patera, materna o ambas, de manera que dependiendo del nivel en el que tenga desarrollo
este reemplazo, se puede dar lugar a una conformación sustitutiva o complementaria.
La conformación sustitutiva de crianza hace alusión a la primera conceptualización que se tuvo
de esta tipología familiar. Tiene desarrollo en aquellas situaciones donde los padres formalmente
reconocidos son incapaces de asumir las responsabilidades que tienen como tales, bien sea por no
estar presentes o porque no tienen la capacidad para brindarles a sus hijos lo necesario para un
desarrollo integral, de manera que un tercero -sea familiar o ajeno- en virtud del principio de
solidaridad entra a asumir voluntariamente las responsabilidades parentales que terminan
generando un reemplazó o sustitución del vínculo paterno anterior.
La importancia de la conformación sustitutiva de la ‘familia de crianza’ radica en que el papel
que entran a ocupar estas terceras personas, lo hacen sustituyendo de manera total la figura paterna
50 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)
29
o materna, pues eliminan completamente la posibilidad de que la crianza del menor sea ejercida
de manera conjunta con los padres ya reconocidos.
Esta conformación tuvo desarrollo en las primeras sentencias de constitucionalidad cuando las
familias de hecho solo podían predicarse de aquellas circunstancias donde la totalidad de los padres
debía sustituirse, sin embargo, las dinámicas sociales fueron cambiando y con esto demostraron
que no siempre que un tercero decide asumir la crianza de un menor, se desarrolla una total
ausencia parental, entonces se dio lugar a la siguiente conformación de crianza.
2.2 Conformación complementaria de familia de crianza:
A diferencia de la anterior categoría, esta encuentra desarrollo en circunstancias donde no existe
un reemplazo total de la figura parental, de manera que, la persona que entra a asumir de manera
voluntaria y en virtud del principio de solidaridad la crianza del menor, lo hace de forma conjunta
con el o los padres presentes.
Esta circunstancia en principio fue criticada por la corte, pues se consideraba que la inexistencia
del reemplazo total de la figura parental va en contravía de la naturaleza misma de esta tipología
familiar, sin embargo dicha concepción evolucionó, pues la realidad social logro demostrar que
existen situaciones en las que, si bien no hay un reemplazo de la figura materna, paterna o ambas,
si existen vínculos de afecto, solidaridad, respeto y apoyo que se vuelven indispensables para el
desarrollo físico y psicológico de los menores.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia T-074/16 reconoció la existencia
de la figura de co-padre de crianza y manifestó:
30
Si bien no existe una sustitución total de la figura paterna/materna, la persona que asume
como propias las obligaciones que corresponden a los padres de los menores de edad actúa
según el principio de solidaridad, convirtiéndose en un co-padre de crianza por asunción
solidaria de la paternidad del menor.51
Esta figura lo que busca es reconocer y proteger las carencias de sostenibilidad vital que tienen
algunas familias, sin que sea necesario el desconocimiento de los lazos que ya se encuentran
formados dentro de ella. Así las cosas, esta conformación hace posible comprender a los ‘hijos de
crianza’ desde una óptica más amplia, en donde dichos conviven o tienen al menos una relación
estable con sus padres biológicos, pero otra persona en virtud del principio de solidaridad es quien
asume las obligaciones que normalmente les corresponderían a sus padres52.
Como se puede evidenciar, la protección constitucional también se extiende a la figura del co-
padre de crianza, siendo tarea del juez constitucional -con el fin de proteger la institución de la
familia- la verificación de los lazos de afecto, respeto solidaridad, protección y comprensión, así
como también la verificación de asunción de obligaciones de manera consistente y periódica que
corresponden a los padres biológicos53.
Así las cosas, como se mencionó en el capítulo sobre requisitos ‘de la familia de crianza’ es
importante llevar a cabo un análisis de cada caso en concreto, pues al ser esta una familia que se
constituye en situaciones de hecho, su origen puede tener múltiples manifestaciones y de eso
dependerá el análisis que se haga de los requisitos jurisprudenciales que permiten establecer su
reconocimiento, de manera que, en los casos donde exista un co-padre de crianza por asunción
51 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos) 52 Ibídem 53 Ibídem
31
solidaria de paternidad, deberá omitirse el análisis del requisito sobre reemplazo total de las figuras
parentales.
2.3 Regulación de relaciones simultáneas entre familia biológica y ‘familia de crianza’
Algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre ‘familia de crianza’ determinaron en
principio que, la persona que hace las veces de padre o madre no debe tener vínculo jurídico o de
consanguinidad con el ‘hijo de crianza’, sin embargo, con el tiempo se hizo necesario analizar si
la inexistencia de cualquiera de estos vínculos debía ser un elemento esencial a la hora de
determinar el reconocimiento de esta familia54. De esta manera la ‘familia de crianza’ evolucionó,
pues la corte constitucional expresó la importancia de llevar a cabo el análisis de cada caso en
concreto teniendo en cuenta que, más allá de las calidades que pueda ostentar la persona que hace
como padre o madre, lo realmente importante a tener en cuenta son los presupuestos necesarios
que dan lugar a la configuración familiar de crianza, así una vez logren probarse los presupuestos
propios de la ‘familia de crianza’, lo único que importa es el otorgamiento de los derechos y
garantías en condiciones de igualdad.55
La inexistencia de vínculos jurídicos o consanguíneos fue entonces establecido por la Corte en
sentencia T-316-17 como un requisito no esencial a la hora de determinar la existencia esta familia,
dando lugar a que, las surgidas en el marco de situaciones fácticas, tengan desarrollo en escenarios
diversos, pues la base de estas familias se centra únicamente en la construcción de lazos de
54 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos) 55 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) Se infiere que a pesar de que en los pronunciamientos se ha
hecho énfasis en que el padre o madre de crianza no guarda vinculo jurídico o consanguíneo con su hijo, la Corte ha sido recurrente a la hora de
determinar que las familias de crianza surgen por presupuestos sustanciales y no formales, en lo que prima la materialidad de la relación de afecto.
32
solidaridad y afecto con el menor, razón por la cual los elementos configurativos de estas familias
siempre deben ser interpretados dando prevalencia al derecho sustancial sobre lo formal 56.
Aunque las ‘familias de crianza’ son diferentes a aquellas establecidas en virtud de vínculos
jurídicos, de consanguinidad e inclusive son diferentes a las familias ensambladas, no quiere decir
que sean categorías de familia necesariamente excluyentes, pues es precisamente en el seno de
dichas que la ‘familia de crianza’ logra manifestarse o constituirse la mayoría de las veces.57
De esta manera se observan situaciones en las cuales los ‘padres de crianza’ guardan un vínculo
de consanguinidad con el ‘hijo de crianza’, siendo los casos más comunes los de los abuelos que
se hacen cargo de los nietos, los tíos que deciden criar a sus sobrinos e inclusive hermanos que
deciden asumir esta tarea de manera voluntaria. Al respecto la corte constitucional mediante
sentencia T-525/16 manifestó:
Podrá observarse sí el padre de crianza tiene parentesco con el hijo, pero no será
determinante en la evaluación de la existencia de la familia de crianza, ya que en la
búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial se privilegiará la crianza misma así
provenga de un familiar. Lo anterior, en virtud de la realización de los derechos del niño
como finalidad de las familias y los padres, tal y como se estipula en la Convención de los
Derechos del Niño, la Constitución y otros instrumentos integrados al Bloque de
Constitucionalidad, conforme lo ha estudiado la jurisprudencia de la Corte58
Un ejemplo de lo anterior se dio en sentencia T-907 de 2004, cuando la Sala Tercera de Revisión
amparó los derechos a la salud, seguridad social e igualdad, de un niño dado en custodia a su
abuela. La señora quien se encontraba pensionada de las fuerzas militares pidió a la dirección de
56 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) 57 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2017 (M.S Antonio José Lizarazo Ocampo) En la práctica podría incluso significar que un menor
expósito estaría en mejores condiciones de derecho siendo protegido por una familia extraña que por parientes cercanos que tengan la solidaridad
y disposición requerida para acogerlo como un hijo, sin necesidad de pasar a crear un vínculo por ejemplo vía adopción. 58 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)
33
sanidad la inscripción del menor como beneficiario del régimen, sin embargo, la petición fue
negada argumentando la existencia de una disposición que impedía la inclusión de nietos como
beneficiarios respectivamente. La corte en este caso consideró que la negativa en inscribir al menor
significó no solo el desconocimiento de la realidad fáctica presentada, sino también el alcance de
las obligaciones que la señora adquirió frente a su nieto, pues más allá de la relación de abuela-
nieto que existían entre estos, se estaba en presencia de la figura de ‘madre de crianza’59.
Otro caso es el de la sentencia T-615 de 2007 en donde se ampararon los derechos a la salud,
la seguridad social y la igualdad de una menor de edad abandonada y criada posteriormente por
su abuela materna, quien en ese entonces requirió la afiliación de su nieta como beneficiaria al
sistema de salud, petición negada por la entidad aduciendo que, la imposibilidad de llevar a cabo
el proceso de afiliación recaía en la necesidad de surtir un proceso de guarda y representación legal
para poder afiliarla como hija adoptiva. Frente a esto la Corte manifestó que la negativa habría
constituido una clara vulneración a los derechos fundamentales de la niña, pues el alcance dado a
la normativa no tuvo en cuenta la interpretación que se ha dado de la norma constitucional en
materia de familia ni tampoco tuvo en cuenta el ejercicio jurisprudencial dado a la ‘familia de
crianza’.
En el mismo sentido en sentencia T-074 de 2016 se analizó el reconocimiento de los
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes al estudiar el caso de un abuelo que había fungido
como co-padre de crianza de su nieto, teniendo en cuenta que fue este quien asumió las
responsabilidades económicas del menor a pesar de no haber tenido desarrollo el reemplazo de los
vínculos con los ascendientes más cercanos del menor. En este caso la corte otorgó el amparo
59 Corte Constitucional. Sentencia T-907 de 2004 (M.P Manuel Jose Cepeda Espinosa)
34
solicitado bajo la figura de hijo de co-crianza del causante, ordenando así el pago de la pensión de
sobrevivientes en favor del niño. Así las cosas, la corte manifestó que al igual que cualquier otra
tipología de hijos, los de crianza por asunción solidaridad son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes en iguales condiciones ‘toda vez que el derecho debe ajustarse a las realidades
jurídicas, reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones en donde las personas no se
encuentran unidas solamente por vínculos jurídicos o consanguíneos’60
Por otro lado la Sala Sexta de Revisión estudió mediante sentencia T-525 de 2016 la negativa
de Colpensiones en conceder la sustitución pensional del abuelo a una pareja de hermanos que
alegaban ser hijos de crianza del causante; Una vez la corte logró verificar los elementos
constitutivos de la ‘familia de crianza’, concluyó que los accionantes en efecto cumplían con los
requisitos jurisprudenciales exigidos para ser reconocidos como ‘hijos de crianza’ de su abuelo,
razón por la cual les fueron otorgados los beneficios que en materia de seguridad social se
desarrollan con ocasión a su fallecimiento.
Con los ejemplos jurisprudenciales anteriores, se puede evidenciar el reconocimiento que se le
otorgado a las ‘familias de crianza’ constituidas en presencia de vínculos de consanguinidad, y
además se logró establecer como precedente, que impedir la posibilidad de que este tipo de familias
no puedan desarrollarse cuando se presentan vínculos de consanguinidad, significaría el
desconocimiento de derechos y prerrogativas constitucionales respecto de los miembros que las
conforman, pues en este caso la corte estaría apartándose de la naturaleza misma de esta familia
teniendo en cuenta que, en la búsqueda de la prevalencia del derecho sustancial, debe darse
privilegio a la crianza provenga de quien provenga, razón por la cual las reglas de la ‘familia de
60 Corte Constitucional. Sentencia T-074 de 2016 (M.P Alberto Rojas Ríos)
35
crianza’ parten de la base del principio de solidaridad y bajo la luz de este axioma deben ser
interpretados todos sus elementos.
2.4 Regulación de relaciones simultáneas entre familia de crianza y familia ensamblada
Como se mencionó anteriormente, que la ‘familia de crianza’ sea diferente a las establecidas en
virtud de vínculos jurídicos, de consanguinidad, e inclusive de las familias ensambladas, no
significa que dichas tipologías deban ser excluyentes entre sí61. Un ejemplo de esto son los casos
conocidos por la jurisprudencia nacional en donde se ha llevado a cabo el análisis de la existencia
de ‘familias de crianza’ constituidas bajo la figura de familias ensambladas; Estas últimas
encuentran origen en el matrimonio o unión de hecho, cuando en virtud una nueva unión, se decide
incorporar a los hijos de las relaciones anteriores para así formar una nueva relación familiar62.
El caso más común que se ha presentado es el de las relaciones surgidas entre padrastros e
hijastros, quienes con el tiempo son capaces de crear vínculos de tal magnitud que se hace
imposible no reconocer entre ellos la existencia de una relación de crianza.
De esta manera, entre un padrastro/madrastra y su hijastro/a pueden llegar a surgir vínculos de
afecto tan fuertes, que fruto de ello nacen relaciones de padre/madre e hijo de crianza, sin embargo
es importante aclarar que lo anterior no es un presupuesto absoluto, pues como fue establecido por
la corte en sentencia T-525/16, para dar lugar a la configuración familiar de crianza en virtud de
una relación ensamblada es necesario que se presenten las siguientes dos condiciones: i) que el
hijastro no cuente con apoyo emocional y material permanente de alguno de sus padres, el cual
61 Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2017 (M.S Antonio José Lizarazo Ocampo) 62 Corte Constitucional. Sentencia T-577 de 2011 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
36
será remplazado por el padrastro/madrastra y ii) que efectivamente se pueda verificar la voluntad
de ambos sujetos de crear y sostener un vínculo fundado en el amor y en el respeto, situaciones
equivalentes a las una relación ‘normal’ de padre e hijo63.
Es esencial tener en cuenta las condiciones anteriormente señaladas puesto que no siempre que
se está en presencia de una familia ensamblada se va a dar paso a la creación de una de crianza,
pues en aquellas situaciones en las que el hijastro sostiene una relación estable con sus padres
legalmente reconocidos, la única relación que surgirá entre estas personas será la de un padrastro/a
e hijastro/a.
CAPITULO III. DERECHOS Y OBLIGACIONES
3.1 De los derechos de patria potestad
Según el artículo 288 del código civil, la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados para facilitar a aquéllos el cumplimiento de
los deberes que su calidad les impone.
Así, los derechos concedidos por la ley a los padres abarcan en primer lugar el derecho de
administración y usufructo de los bienes del hijo, siendo esta la facultad de ordenar, disponer y
organizar el patrimonio económico del menor garantizando siempre el mejor rendimiento posible
63 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio)
37
de sus bienes, y en segundo lugar se encuentra el derecho de representación judicial y extrajudicial
del hijo de familia.64
En sentencia del año 2007, la corte constitucional enunció como características de la patria
potestad las siguientes:
Es de aplicación exclusiva para los hijos menores no emancipados, es obligatoria e
irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad salvo que la ley los prive de ella o
los excluya de su ejercicio, es personal e intransmisible porque son los padres quienes
deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio, es indisponible
porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni
extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita
y debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre65
De esta manera, al ser una institución jurídica que encuentra origen en la filiación, el derecho
no solo atribuye exclusivamente su ejercicio a los padres biológicos o adoptivos, también enfatiza
que se trata de derechos que no pueden ser atribuidos por la propia voluntad privada, lo cual genera
un vacío considerable para las ‘familias de crianza’ teniendo en cuenta que, la voluntad de una
persona en hacerse cargo de la crianza de un menor, no basta en principio para que la patria
potestad pueda ser ejercida en su cabeza, en tanto es la ley quien determina su ejercicio y
desarrollo.
¿Qué sucedería entonces con el derecho de representación judicial y extrajudicial del ‘hijo de
crianza’ y con el derecho de administración y usufructo sobre los bienes de este?
Los derechos derivados de la patria potestad en cabeza de los ‘padres de crianza’ aún no han
sido desarrollados por la jurisprudencia, razón por la cual es importante analizar los escenarios que
64 Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 2010 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) 65 Corte Constitucional. Sentencia C-1003 de 2007 (M.P Clara Inés Vargas Hernández)
38
podrían tener lugar en el ámbito de esta tipología familiar y con ellos, las respectivas
implicaciones.
El primer escenario desarrolla el alcance que podría generarse en caso de que el derecho
decidiera predicar la patria potestad en cabeza de los ‘padres de crianza’, así las cosas, en caso de
presentarse un reemplazo total de la figura parental que se conoce como ‘familia de crianza
sustitutiva’, los ‘padres de crianza’ podrían llegar ejercer los derechos de patria potestad como lo
hacen normalmente los biológicos o legales, pues la falta de estos últimos supondría bajo los
términos de la ley la extinción de los derechos de representación, administración y usufructo de
los bienes del menor para los padres biológicos o legales; De esta manera el ejercicio de dichos
derechos se constituiría exclusivo para los de crianza, y en virtud del interés superior del menor se
tornarían igual de obligatorios, irrenunciables, intransferibles e indisponibles66. Por su parte,
suponer el establecimiento de derechos irrenunciables daría apertura a la creación de escenarios
obligacionales en donde los ‘padres de crianza’ no podrían disponer voluntariamente, de manera
que sus responsabilidades como tales estarían sujetas a los mismos términos que la ley ha
establecido para los biológicos y legales.
Frente al punto planteado anteriormente, si lo que se propone entonces es una terminación de
la patria potestad de los padres biológicos en caso de ausencia o abandono, el mecanismo más
idóneo para establecer la relación paterno filial con los ‘padres de crianza’ sería un juicio
declarativo, esto por tratarse de una situación de la cual deviene la posesión notoria del estado civil
del hijo y del padre o madre.
66 Corte Constitucional. Sentencia C-1003 de 2007 (M.P Clara Inés Vargas Hernández)
39
Por otro lado, de configurarse la existencia de un ‘co-padre de crianza por asunción de
solidaridad’ o la llamada ‘familia de crianza complementaria’, el ejercicio de la patria potestad en
su cabeza implicaría que la administración de los bienes del menor y su representación sean
ejercidos juntamente con los ‘padres de crianza’, situación que abre la posibilidad a que más de
dos personas tengan la capacidad de ejercer dichos derechos. Esta situación puede ser objeto de
muchos debates puesto que depende de factores como: la calidad de padres, su idoneidad, intereses,
educación, cultura entre muchos más, que la multiplicidad de progenitores en la administración
sea desfavorecedora o favorecedora para el menor.
En este punto es importante preguntarse si a pesar de no existir un reemplazo total de la figura
parental o inclusive ningún tipo de reemplazo, la patria potestad para un ‘co-padre de crianza’
debería tener las mismas características de obligatoriedad e irrenunciabilidad, pues lo más lógico
sería no atribuir los mismos efectos teniendo en cuenta que ya se cuenta con alguien que la ejerce
y frente a la cual, ya tiene efectivamente un carácter obligatorio, irrenunciable e indisponible.
En el segundo escenario resulta interesante explicar las posibles implicaciones que conllevaría
negar el reconocimiento de la patria potestad en cabeza de los ‘padres de crianza’, pues
recientemente en la jurisprudencia nacional, han sido objeto de debate las razones que impiden
aún la extensión de dicha institución a esta tipología familiar.
En este orden de ideas, bajo el entendido de que el derecho negara la posibilidad de predicar
los derechos de patria potestad en cabeza de las relaciones de crianza, cuando los padres del menor
se ausentan lo más lógico sería darle paso a la aplicación del régimen de pérdida o suspensión de
patria potestad, de manera que un tercero sería nombrado como curador para ejercer la función de
40
representación y se encargaría así de la administración y usufructo de los bienes del menor hasta
que cumpla la mayoría de edad67.
Lo anterior implicaría que los ‘padres de crianza’ sean relegados de cualquier actuación en
donde se requiera la representación del menor o la administración de sus bienes, salvo está que,
por considerarlo más idóneo, estos sean facultados para ostentar la calidad de guardadores, caso
en el cual ejercerían dichas actuaciones, pero en ninguna circunstancia seria en virtud de la patria
potestad.
Así las cosas, la diferencia que habría entre la guarda de los ‘padres de crianza’ y la patria
potestad en cabeza de los mismos, recae en las diferencias legales ya existentes entre ambas
instituciones.
Cuando se hace referencia a la guarda estamos en la presencia de una figura un poco más rígida,
pues a pesar de que a los guardadores se les exige administrar los bienes a su cargo con el mismo
cuidado y gestión que la de un buen padre de familia, esta figura se caracteriza por contener mayor
cantidad de asuntos que deben ser sometidos a la autorización de un juez, además los guardadores
no tienen la capacidad de gozar de dichos bienes lo que hace su función limitada, un guardador
debe presentar planes y programas de administración de los negocios y bienes del menor, se le
imponen reglas para administrar, su gestión es remunerada, en esta figura se debe inclusive cuenta
y control de la gestión, asimismo se limitan y prohíben ciertos actos, se puede dar paso - según el
monto o por apreciación del juez - para una administración fiduciaria ,o en otras palabras, para que
la ejerza una persona jurídica, se puede también nombrar -según sea el caso- a un curador o
consejero suplente, asimismo la consecuencia de no ejercer o asumir el cargo impuesto al
67 Código civil. Articulo 310. Suspensión de la patria potestad
41
guardador es una multa pecuniaria, y en esta la responsabilidad es individual y se limita a la culpa
leve.
En el caso de la patria potestad por su parte -aunque con excepciones-, los padres tienen la
facultad de gozar de los bienes de los hijos, no tienen la obligación de realizar inventario mientras
no pasen a otras nupcias y solo llevan por tanto, un registro con la descripción de los bienes del
menor, su responsabilidad se circunscribe a culpa aun leve o dolo, y dicha además, se extiende a
la propiedad y sus frutos pero no al usufructo, su actuación está limitada a la autorización de un
juez solo cuando se trata de bienes raíces, y aunque se ejerce conjuntamente entre los padres, ésta
se puede delegar total o parcialmente entre ellos - lo cual no significa renunciar a ella -, su perdida
en el caso de la ‘familia de crianza’ por abandono del menor por otro lado, produce la
emancipación del mismo.
Por otro lado y teniendo en cuenta que la ley hasta el momento establece que la patria potestad
es una institución que solo puede ser ejercida en los términos expuestos por esta, si a la luz del
derecho se hace imposible que un co-padre de crianza la ejerza, se eliminaría por completo la
posibilidad de que desarrolle la representación del menor o la administración de sus bienes, pues
a diferencia de la situación anterior, en cabeza del padre o los padres presentes ya se encuentra
establecida la patria potestad y por tanto, no habría lugar inclusive para su designación como
guardador.
Así las cosas, en virtud de la igualdad que la constitución y las altas cortes le han otorgado a las
diferentes conformaciones familiares, se considera apropiado que el derecho decida predicar la
patria potestad en cabeza de los ‘padres de crianza’, pues de esta manera no solo se estaría
reconociendo la importancia del lugar que estas personas tienen en el ámbito de las familias de
hecho teniendo en cuenta que merecen ejercer su condición de padres en las mismas condiciones
42
en que lo haría cualquier otro, si no que estaría dando prevalencia efectiva al interés superior del
menor al darle paso a escenarios obligatorios, irrenunciables, intransferibles e indisponibles68, lo
cual se traduce en una garantía para el desarrollo adecuado del niño, niña o adolecente.
3.2 De los derechos y obligaciones derivados de autoridad parental.
Para el autor Suarez Franco, los derechos sobre la crianza, educación y corrección de los hijos
que eran en el derecho antiguo la manifestación más eficiente de la patria potestad según el escritor
Naranjo Ochoa69, pasaron a constituir lo que podría llamarse hoy en día ‘la autoridad parental’70.
Esta figura de creación jurisprudencial tiene como fin integrar las relaciones entre padres e hijos
que en su mayoría son de carácter personal, pues no solo constituye para los padres la facultad de
determinar la crianza, corrección, educación y establecimiento de los hijos71, son también la base
en la que se crean obligaciones de respeto, obediencia, atención, socorro, cuidado y auxilio en
cabeza de estos últimos para con sus padres72, o en otras palabras lo que Monroy Cabra denomina
como ‘autoridad familiar compartida’73.
Es importante destacar que a pesar de ser la crianza una situación de hecho, es precisamente en
virtud de la ‘autoridad familiar compartida’ que se pretende que esta figura sea indisoluble, sin
embargo, no es descabellado proponer que precisamente por su misma naturaleza, podría
68 Corte Constitucional. Sentencia C-1003 de 2007 (M.P Clara Inés Vargas Hernández)
69 Naranjo Ochoa, F. (2002). Derecho Civil Personas y Familia. 9a ed. Medellin, Colombia: Libreria Juridica Sanchez R. Ltda.
70 Suarez Franco, R. (1999). Derecho de Familia. Tomo II. Bogota, Colombia: Editorial Temis S.A. pag 146
71 La guarda y custodia compartida. Maria Monica Mercado Salazar. (2018)
72 Ibídem
73 Monroy Cabra, M. G. (2009). Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia 12a ed. Bogota: Libreria Ediciones del Profesional Ltda.
43
permitirse también la renuncia voluntaria como miembro de esta tipología familiar, claro está,
siempre y cuando todas las partes consientan en que así sea.
En el ámbito de las configuraciones familiares de crianza entonces, los padres asumen de hecho
todas las obligaciones que le son propias a un padre biológico o legal, pues más allá de ejercer el
cuidado y atención de tipo material sobre el menor, la responsabilidad que asumen sobre el mismo
abarca aspectos morales que se concretan en el deber y derecho de corrección que hacen de los
‘hijos de crianza’ personas más idóneas y mejores ciudadanos74; Así las cosas, a pesar de que la
crianza es un papel que asumen de forma voluntaria, un ‘padre de crianza’ no ejerce cosa distinta
a la denominada autoridad parental.
En cuanto a los casos de coparentalidad y frente al interrogante que surge acerca de quien
tendría la autoridad parental en estos casos, puede decirse que lo mas sensato sería determinarla
en función de la situación particular de cada caso, es decir, en virtud de la idoneidad que cada
padre pueda ostentar para criar, educar y corregir a los hijos, esto, claro esta, si lo que realmente
se pretende es darle prevalencia al bienestar e interés del menor, lo cual indica que no
necesariamente esta sea asignada a los padres biológicos o legales.
A pesar de que no existe un pronunciamiento legal ni jurisprudencial que extienda los derechos
de un padre a los denominados de crianza, ni tampoco se cuenta con decisiones que manifiesten la
posibilidad de que sean exigibles judicialmente obligaciones en cabeza de los ‘padres de crianza’,
en el año 2018 la Corte Suprema de Justicia abrió la posibilidad reconocerle a esta configuración
familiar derechos en iguales condiciones al manifestar en sentencia que, en virtud del ejercicio de
crianza desarrollado por estos, debían determinarse sin diferenciación alguna derechos
74 Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 1994 (MP. Jose Gregorio Hernandez Galindo)
44
patrimoniales para los ‘hijos de crianza’, pues a consideración de la sala, múltiples decisiones
judiciales han logrado evidenciar que si bien la forma en que surgen las relaciones de crianza no
tiene espacio en la ley todavía, se trata de una configuración familiar que no tiene por qué tener un
trato diferenciado, pues en virtud de la igualdad, interés superior del menor y el principio de no
discriminación, sus miembros deben contar con el mismo reconocimiento de las familias
tradicionalmente constituidas75.
3.2.1 Custodia:
Tal y como lo ha sostenido la corte constitucional los niños, niñas y adolescentes son sujetos
de protección especial, razón por la cual siempre se debe procurar por ofrecerles un proceso de
formación y desarrollo en condiciones acordes al papel relevante que tiene en la sociedad76. Este
reconocimiento especial en su favor lo justifica la corte en la falta de madurez física y mental que
los posiciona en condiciones de vulnerabilidad e indefensión77, razón por la cual, como núcleo
esencial de la sociedad, se crea en cabeza de la familia la responsabilidad de brindar una protección
adecuada para lograr un desarrollo integral y armónico del menor. Así entonces surge para la
familia la responsabilidad de cumplir con la obligación de custodia y cuidado personal de los niños,
niñas y adolescentes78.
De conformidad con el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, para los menores de edad la custodia
y el cuidado personal constituyen un derecho, y para los padres o representantes legales una
75 Corte Suprema de Justicia STC6009-2018 (MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo)
76 Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004. (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) 77 Sentencia C-055 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Perez) T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-466 de 2006 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa), C-507 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), C-684 de 2009. (MP. Humberto Antonio Sierra Porto) 78 Corte Constitucional. Sentencia T-942 de 2014. (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez)
45
obligación consistente en la facultad de criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y
disciplinar la conducta del hijo, el educando o el incapaz de obrar con el fin de auto regular en
forma independiente su comportamiento:
Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que
sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia
para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes
convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes
legales.79
Al respecto en sentencia de 2014, la corte constitucional manifestó que la custodia siempre
recae en cabeza de los padres del menor, sin embargo, si se considera por diferentes circunstancias
que ellos no tienen la capacidad de asumirla, la autoridad competente puede establecerla en otra
persona quien desde ese momento tendrá la responsabilidad de velar por su crecimiento y
desarrollo integral80.
En los casos de divorcio, nulidad del matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la
patria potestad, el juez de familia tiene la competencia de fijar el cuidado del menor a uno de los
padres, al pariente más próximo o a otras personas que consientan querer tenerlo, todo esto
dependiendo de los criterios de ponderación que permitan establecer lo mejor para el menor81.
De esta manera la custodia es asimilada como una medida de protección que, en los términos
del Código de Infancia y Adolescencia, supone la particularidad de que quien la ostenta comparte
las obligaciones y deberes derivados de la patria potestad y la responsabilidad parental82.
79 Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia Articulo 23. Custodia y cuidado personal. 80 Corte Constitucional. Sentencia T-942 de 2014. (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez) 81 Corte Constitucional. Sentencia T-177 de 2014. (MP. Antonio José Lizarazo Ocampo) 82 Corte Constitucional. Sentencia T-325 de 2016. (MP. Gloria Stella Ortiz Delgado)
46
En el año 2002 la Corte estudió el caso de una pareja que se hizo cargo de una menor edad; A
consideración de la madre biológica, entregar la niña era la mejor solución pues no tenía la
capacidad para criarla, sin embargo, transcurridos unos meses la madre decide reclamarla, razón
por la cual intentó que el ICBF le asignara la respectiva custodia. Ante tal situación, la pareja
encargada de la crianza de la menor instauró acción de tutela solicitando la protección del derecho
de la menor a tener una familia, argumentando que los vínculos familiares no surgen únicamente
vía consanguinidad. La Corte falló en favor de la pareja y señaló que:
En concordancia con la jurisprudencia establecida por tribunales internacionales de
Derechos Humanos, al momento de decidir si el ámbito de protección de los derechos del
menor a tener una familia y no ser separado de ella se circunscribe frente a la familia de
crianza, se debe tener en cuenta si el menor ha sido separado de su familia, y en
consecuencia, ha sido cuidado por otra familia diferente, llamada familia de crianza,
durante un lapso de tiempo considerablemente largo, en el cual hayan podido crearse
vínculos afectivos entre el menor y la familia de crianza; y en segundo lugar, que “la
afectación de tales vínculos no promueve el interés superior del menor implicado83.
A miras de establecer el interés superior del menor entonces, cuando este permanece en el seno
de una ‘familia de crianza’ por un periodo de tiempo considerable, la custodia opera en favor de
esta y no de la familia biológica, pues a pesar de que en principio los cuidados más adecuados para
un menor se brindan en el seno de su familia biológica, esta presunción puede desvirtuarse cuando
se logra probar que, quebrantar los lazos ya establecidos entre los miembros de la ‘familia de
crianza’ supondría una afectación psicológica y emocional grave en el desarrollo del menor84.
En este punto es importante aclarar que, las personas encargadas de decidir sobre la custodia
del niño, deben siempre abstenerse de generar desventajas en relación con la capacidad económica
de las familias que reclaman por el cuidado del menor, pues las decisiones que se tomen en torno
83Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004. (MP. Manuel Jose Cepeda Espinosa) 84 Corte Constitucional. Sentencia T-497 de 2005. (MP. Rodrigo Escobar Gil)
47
a su custodia siempre deben justificarse teniendo en cuenta las características sustanciales del
cuidado que está recibiendo o que podría llegar a recibir el menor en concordancia con la
materialización plena de sus derechos fundamentales85.
De esta manera un ‘padre o madre de crianza’ puede ostentar la custodia de un menor, y por
ende, hacerse cargo de los derechos de crianza, educación, orientación, conducción, formación de
hábitos y dirección, ya sea porque así fue conciliado con los padres biológicos al hacer efectiva su
entrega, porque un juez se las otorgó en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos
o porque en el curso de un proceso verbal sumario el juez de familia determinó que era lo más
conveniente para el menor86.
Por último, cabe aclarar que la razón por la cual la custodia y cuidado personal de un menor es
un asunto conciliable y que por tanto puede ser establecido por la voluntad privada de las partes,
radica en que dicha no implica la transmisión de la patria potestad ni tampoco significa la
suspensión de las obligaciones parentales en cabeza de los padres legalmente reconocidos.
3.2.2 Alimentos
El código de infancia y adolescencia establece que deben entenderse como alimentos a:
Todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,
recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo
integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación
de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto87.
Por su parte, en el año 2003 la corte constitucional se encargó de definir el derecho de alimentos
de la siguiente manera:
85 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2004. (MP. Manuel Jose Cepeda Espinosa) 86 ICBF. Concepto 112 de 2013 87 Ley 1098 de 2006. Codigo de infancia y adolecencia, Articulo 24
48
Es aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a
darlos, lo necesario para su subsistencia cuando no está en capacidad de procurársela por
sus propios medios. La obligación alimentaria está entonces en cabeza de la persona que,
por mandato legal, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la
supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos88.
Con base en lo anterior y a la luz del derecho, son considerados alimentos todo aquello que es
indispensable para la subsistencia y desarrollo integral de las personas, se constituyen como una
obligación para aquellas que por mandato legal deben garantizar la vida y desarrollo de otras y son
acreedoras de estos las personas que por diferentes circunstancias no se encuentran en condiciones
de proporcionárselos por sus propios medios.
Así las cosas, en cada miembro de la familia recae la posición de beneficiario y obligado
dependiendo de la situación en la que se encuentra cada persona, pues la obligación alimentaria es
una de las responsabilidades más importantes surgidas en el seno de una familia.
Como fue manifestado por la Corte Constitucional por regla general, el derecho de alimentos
se deriva del parentesco en virtud del principio de solidaridad constitucional:
La obligación alimentaria se fundamenta en el principio de solidaridad, según el cual los
miembros de la familia tienen la obligación de suministrar la subsistencia a aquellos
integrantes de la misma que no están en capacidad de asegurársela por sí mismos, aunque
también puede provenir de una donación entre vivos, tal como lo establece el artículo 411
del Código Civil89.
¿Bajo este entendido, los miembros de una ‘familia de crianza’ tienen derecho a percibir
alimentos?
En principio podría manifestarse que basta la igualdad constitucional y jurisprudencial que se
le ha reconocido a los diferentes tipos de familias para que los derechos y obligaciones alimentarias
88 Corte Constitucional. Sentencia C-156 de 2003. (MP. Eduardo Montealegre Lynett) 89 Corte Constitucional. Sentencia C-919 de 2001. (MP. Jaime Araujo Rentería)
49
puedan tener desarrollo en cabeza de sus miembros, sin embargo, la ley se ha encargado de
manifestar claramente cuando hay lugar a ellos y quiénes son sus acreedores.
Como lo expresa el artículo 411 del código civil, son acreedores del derecho de alimentos el
cónyuge o compañero permanente, los descendientes, los ascendientes, los padres, los hermanos,
el cónyuge divorciado o separado sin su culpa a cargo del cónyuge culpable, los hijos y nietos, los
ascendientes, los hijos adoptivos, los padres adoptantes y a quien haya realizado una donación
cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada90.
Además de lo anterior es importante tener en cuenta que, no siempre hay lugar a proporcionar
o percibir alimentos, pues para que esto sea posible resulta necesario que en función del artículo
411 se analice el cumplimiento de las siguientes condiciones: i) que el alimentado tenga la
necesidad de percibirlos, ii) que el obligado tenga la capacidad de suministrarlos sin que eso
implique una amenaza o sacrificio a su propia existencia, y iii) que haya lugar al deber de
solidaridad entre los sujetos91.
Así las cosas, se puede evidenciar que la ‘familia de crianza’ se encuentra excluida
completamente en esta materia por dos razones principales. En primer lugar porque al realizar un
análisis del articulo 411 solo tienen derecho a percibir alimentos quienes ostentan las relaciones
de parentesco ahí mencionadas y quienes sin tenerlas se encuentran expresamente facultadas por
la ley, siendo los miembros de la ‘familia de crianza’ sujetos que no encajan en ninguna de las dos
categorías, y en segundo lugar, porque a pesar de que es irrefutable que la configuración de una
‘familia de crianza’ da lugar a la existencia de las primeras dos condiciones mencionadas en el
90Código civil. Articulo 411.
91 Corte Constitucional. Sentencia T-020 de 2009. (MP. Rodrigo Escobar Gil)
50
anterior párrafo, la tercera puede ser discutida debido a la omisión legislativa presentada para esta
familia, pues al no existir una normativa que la regule, el alcance obligacional de la solidaridad
asumida por sus miembros no existe, por tanto es reprochable la existencia de dicho deber desde
este punto. Así, quedaría entonces en cabeza del legislador otorgar o no la facultad de percibir
alimentos a este tipo de familia.
De esta manera se pretenden analizar a continuación no solo los posibles efectos que tendrían
lugar en caso de que se decidiera establecer derechos y obligaciones alimentarias en cabeza de los
miembros de la tipología familiar de crianza, sino también las posibles consecuencias en caso de
negarse esta posibilidad.
En el primer escenario, es decir de predicarse alimentos en el seno de las ‘familia de crianza’,
se estaría desarrollando i) una modificación directa de la norma, pues se extendería el grupo de
personas que pueden ser titulares de este derecho ya sea ampliando las relaciones de parentesco
existentes o el grupo de personas expresadas en el artículo 411, aquellas que sin ostentar un vínculo
de este tipo pueden llegar a ser acreedoras de alimentos. ii) Por su parte se estaría creando una
obligación de carácter irrenunciable y un derecho legalmente exigible para los miembros de esta
familia respectivamente. Así las cosas, un ‘hijo de crianza’ tendría la posibilidad de exigir
judicialmente alimentos a un ‘padre de crianza’, y este último estaría obligado a suministrárselos;
a su vez un ‘padre de crianza’ podría ser acreedor de estos en caso de llegar a necesitarlos.
De negarse legalmente la posibilidad anterior, el régimen alimentario para la ‘familia de
crianza’ carecería de contenido obligacional alguno, de manera que, suministrar alimentos al
interior de este núcleo seria únicamente un acto voluntario, por tanto solo habría lugar a los
denominados alimentos voluntarios, y un ‘hijo de crianza’ no podría entonces exigirlos
51
judicialmente; por otro lado, un ‘padre de crianza’, tendría la facultad de elegir seguir o dejar de
suministrarlos en el momento que lo desee.
Teniendo en cuenta el escenario anterior, si un ‘padre de crianza’ decidiera proporcionar
alimentos a su ‘hijo’ con el fin de hacer posible y efectiva su crianza, a la luz del código civil lo
que se estaría llevando a cabo es el suministro de alimentos voluntarios bajo la modalidad de
donación, y solo bajo este entendido un ‘padre de crianza’ podría exigirlos, esto siempre y cuando
los alimentos que proporcionó en su momento alcanzaren la ‘suma cuantiosa’ de la que habla el
artículo 411 del código civil92.
Así las cosas se considera que, permitir que un ‘hijo de crianza’ tenga la posibilidad de exigir
judicialmente alimentos a un ‘padre de crianza’ y este a su vez pueda ser acreedor de los mismos
en caso de necesitarlos, es el escenario más adecuado para que las personas de esta familia puedan
contar con las condiciones de vida necesarias para su subsistencia, pues como se dijo al principio
de este capítulo, la obligación alimentaria se establece teniendo en cuenta la capacidad que tiene
las personas para brindárselas por sus propios medios, y si se dejarán las obligaciones alimentarias
a la deriva en el ámbito de la ‘familia de crianza’, esta configuración no estaría cumplimiento con
las condiciones que hacen de la familia el verdadero núcleo esencial y fundamental de la sociedad,
pues no se garantizarían en su interior las condiciones mínimas para que un ser humano pueda
subsistir dignamente.
92Código civil. Articulo 411: son acreedores al derecho de alimentos el cónyuge o compañero permanente, los descendientes, los ascendientes, los
padres, los hermanos, el cónyuge divorciado o separado sin su culpa a cargo del cónyuge culpable, los hijos y nietos naturales, los ascendientes
naturales, los hijos adoptivos, los padres adoptantes y a quien haya realizado una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.
52
3.2.3 Corrección
El artículo 262 del código civil establece en cabeza de los padres o la persona que tenga el
cuidado de un menor, la facultad de vigilar la conducta de estos, corregirlos y sancionarlos
moderadamente.
Este derecho/deber hace referencia a las circunstancias que son impuestas por los padres para
encauzar a los hijos hacia una conducta adecuada, la cual debe considerar un acto proporcionado
a la gravedad de la falta, pues cuando las actuaciones de los padres se convierten en lesivas a la
integridad y dignidad del menor, se estaría constituyendo un acto generador de violencia que
carecería de justificación alguna93.
Aun no se ha establecido de forma expresa la facultad de corrección en cabeza de los ‘padres
de crianza’, sin embargo, es importante analizar el alcance que genera la norma, pues dicha
establece que, la facultad de corregir, así como se encuentra en cabeza de los padres, también la
puede ostentar la persona que tenga a su cargo el cuidado de un menor.
En este orden de ideas, la corte constitucional en sentencia C-371 de 1994 estableció que para
llevar a cabo la crianza de un menor de edad se hace necesario siempre ejercer la aptitud correctiva.
Así las cosas, la facultad de corregirlos también recae sobre los denominados ‘padres de crianza’
teniendo en cuenta que, si bien no son los padres formalmente reconocidos, se trata de personas
que tienen a su cargo el cuidado de un menor, entonces más allá de tratarse de una de una situación
no derivada del parentesco como razón que permite extenderles esta facultad, se hace referencia a
un derecho sin el cual la crianza no tendría fundamento alguno.
93 Corte Constitucional. Sentencia T-123 de 1994. (MP. Vladimiro Naranjo Mesa)
53
3.2.4 Establecimiento
Como lo menciona la Sentencia C-156 de 2003, los alimentos tienen desarrollo en tres
clasificaciones, i) los necesarios, ii) los voluntarios y iii) los congruos. Los primeros hacen
referencia a lo necesario para sustentar la vida de las personas tal y como lo precisa el Código
Civil94, los segundos surgen de la liberalidad de disposición de una persona que no tiene la
obligación legal de proporcionarlos, y los últimos son aquellos que le asisten a la persona para
subsistir de una manera correspondiente a su posición social.
El artículo 414 de mismo código, expone que los alimentos congruos se deben i) al cónyuge ii)
a los descendientes, iii) a los ascendientes, iv) al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su
culpa, y por último v) al donante que llevó a cabo una donación cuantiosa. En este sentido, la corte
constitucional también manifestó lo concerniente a los beneficiarios de este tipo de alimentos y
expresó:
(…)los únicos beneficiarios de alimentos congruos que pueden no ser familiares del
obligado a dar alimentos son los donantes. Esta distinción tiene como finalidad proteger al
donante de una eventual situación de pobreza y obligar al donatario a auxiliarlo. Ello
responde claramente al principio de equidad consagrado en la Carta. Además, la norma
debe analizarse teniendo en cuenta que la libertad de configuración del legislador en este
aspecto es amplia. Así, encuentra la Corte que el medio usado por el legislador para
garantizar la asistencia del donatario al donante es adecuado. Y la protección dada por la
ley -que otorga alimentos congruos al donante- se justifica teniendo en cuenta que la
enajenación de los algunos bienes del donante en favor del donatario es un gesto que sin
duda muestra bastante cercanía y significa el mejoramiento significativo de las condiciones
de vida de quien recibe la donación. La regulación de los alimentos, esta basada no solo en
94 Codigo civil. Articulo 413. Clases de alimentos: Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. Los
alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de veintiún* años, la enseñanza primaria
y la de alguna profesión u oficio.
54
la cercanía familiar sino también en el deber de solidaridad frente a quienes han sido
ejemplo y apoyo95
La donación cuantiosa en referencia es a la luz del artículo 1458 del código civil “la que exceda
la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales”, valor que constituiría para un ‘padre de
crianza’ promedio una inversión que fácilmente se excedería al hacer efectiva la crianza de un
menor, al menos durante un periodo de tiempo considerable.
En este orden de ideas, a pesar de que el legislador aún no ha establecido obligaciones
alimentarias en cabeza de los miembros de la ‘familia de crianza’, los únicos que actualmente
tendrían la posibilidad de ser titulares de alimentos congruos son los padres de esta tipología
familiar en calidad de donantes, pues en virtud del principio de equidad constitucional y bajo una
eventual situación de pobreza, el ‘hijo de crianza’ tiene la obligación de suministrárselos para
auxiliarlo, siendo esta una consecuencia de la enajenación de bienes que en su momento realizó el
padre en favor de su hijo de crianza.
Resulta importante aclarar lo expresado por la norma, pues en caso de que los alimentos
donados por un ‘padre de crianza’ no alcancen la suma cuantiosa estipulada, aun siendo donante
el padre no cumpliría con la calidad que la ley exige para ostentar la respectiva titularidad
alimentaria.
Siendo así, ¿No habría lugar a suministrar alimentos congruos al interior de una ‘familia de
crianza’?
Como se mencionó anteriormente y teniendo en cuenta lo manifestado por la corte
constitucional en sentencia, ante la inexistencia de una normativa que determine el tipo de
95 Corte Constitucional. Sentencia C-1033 de 2002 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa)
55
alimentos que deben tener el lugar al interior de esta configuración familiar, cuando un ‘padre de
crianza’ suministra alimentos a su ‘hijo de crianza’, dichos solo se circunscriben a los alimentos
voluntarios, razón por la cual:
“los únicos beneficiarios de alimentos congruos que pueden no ser familiares del obligado
a dar alimentos son los donantes. Esta distinción tiene como finalidad proteger al donante
de una eventual situación de pobreza y obligar al donatario a auxiliarlo. Ello responde
claramente al principio de equidad consagrado en la Carta. Además, la norma debe
analizarse teniendo en cuenta que la libertad de configuración del legislador en este aspecto
es amplia. Así, encuentra la Corte que el medio usado por el legislador para garantizar la
asistencia del donatario al donante es adecuado. Y la protección dada por la ley -que otorga
alimentos congruos al donante- se justifica teniendo en cuenta que la enajenación de los
algunos bienes del donante en favor del donatario es un gesto que sin duda muestra bastante
cercanía y significa el mejoramiento significativo de las condiciones de vida de quien
recibe la donación. La regulación de los alimentos, esta basada no solo en la cercanía
familiar sino también en el deber de solidaridad frente a quienes han sido ejemplo y apoyo”.
3.3 De los derechos sucesorales
De acuerdo con Suárez Franco, la relación jurídica en una sucesión por causa muerte equivale
al vínculo que debe existir entre el causante y los herederos al acontecer el fallecimiento del
primero, siendo la ley la encargada de establecer bajo qué circunstancias y en cabeza de quien
encuentra desarrollo la relación que permite justificar el derecho hereditario96.
La ley ha establecido que la vocación sucesoral encuentra fundamento bien sea en el parentesco,
en el matrimonio o en la unión marital de hecho, razón por la cual es la filiación la fuente principal
para determinarla en cabeza de un hijo.
En Colombia el derecho de sucesiones establece la existencia de dos tipos de sucesión, la testada
y la intestada; En la primera, se hace necesaria la manifestación de voluntad del causante a través
de un testamento para que la distribución de sus bienes se realice conforme a lo ahí declarado; Por
96 Suarez Franco, R. (2015). Derecho De Familia Tomo II. Bogotá. Temis (Ed. 9a)
56
otro lado, en una sucesión intestada las asignaciones se realizan teniendo en cuenta lo estrictamente
establecido por el código civil en sus artículos 1045 y siguientes, teniendo en cuenta que, en este
caso, el causante no manifiesta en vida la forma en que debe disponerse de sus bienes.
Al tener entonces la posibilidad de manifestar la voluntad en una sucesión testada, una persona
podría libremente asignar a su ‘hijo de crianza’ bienes a título universal o a título singular en virtud
de la porción de libre disposición, pero no podría ocupar el lugar de un legitimario tratándose de
asignaciones forzosas; Por su parte en una sucesión intestada, al ser obligatoria la aplicación de
los órdenes establecidos en el Código Civil97, los ‘hijos de crianza’ no pueden ser en ninguna
circunstancia acreedores de los derechos hereditarios derivados de una sucesión, pues los órdenes
sucesorales se fundamentan teniendo en cuenta el parentesco vía consanguinidad o civil.
Lo anterior encuentra fundamento en sentencia C-085/19, cuando la corte estudio la demanda
de inconstitucionalidad del artículo 1045 del Código Civil el cual establece que los hijos legítimos,
adoptivos y extramatrimoniales excluyen a todos los herederos98, pues a consideración del
demandante, la expresión “hijos” contenida en la norma acusada, discrimina a los denominados
‘hijos de crianza’. Al respecto se manifestó que, en la legislación colombiana, aun no existe la
tipología familiar de crianza y por tanto no se puede hablar de una filiación de ella derivada, dando
lugar así a la denominada omisión legislativa absoluta en esta materia, la cual impide a la corte
tener competencia para pronunciarse sobre el tema.
En la misma sentencia se determinó que la crianza no es un hecho que la ley haya previsto como
fuente de filiación, razón por la cual la adopción se convierte no solo en el único mecanismo
97 Codigo civil. Articulo 1045 y siguientes. Ordenes sucesorales. I) primer orden los hijos legítimos, adoptados y extramatrimoniales, ii) segundo
orden ascendientes más próximos y el cónyuge iii) tercer orden hermanos y cónyuge o compañero permanente iv) cuarto orden hijos de los hermanos
v) quinto orden Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 98 Codigo civil. Articulo 1045 Primer orden sucesoral- los descendientes.
57
existente para acreditar relaciones entre padres e hijos que no tienen un vínculo de consanguinidad,
si no en la única herramienta en este sentido para modificar el estado civil99.
Así se puede evidenciar que pesar de que los vínculos de afecto, solidaridad, apoyo y auxilio
que se presentan en una ‘familia de crianza’ son equiparables a los desarrollados por las familias
tradicionalmente constituidas, la naturaleza que les da origen es distinta100, pues una ‘familia de
crianza’ se constituye por circunstancias de hecho y no de derecho, razón por la cual el
reconocimiento otorgado a esta por parte de la corte constitucional no incluye todavía los efectos
jurídicos en términos de filiación y parentesco.
Bajo este supuesto, ¿se estaría desarrollando un trato desigual en términos sucesorales para la
‘familia de crianza’ en contraposición con las familias tradicionalmente constituidas?
En sentencia de 2019 en una intervención desarrollada por la universidad de los Andes, la
institución manifestó que la existencia de un trato desigual debería verse en términos relativos,
pues si bien en una sucesión intestada el único requisito legal capaz de demostrar la relación que
se tiene con el causante es el aporte del registro civil, para las ‘familias de crianza’ este documento
no resultaría idóneo toda vez que la ley no ha establecido que una relación de crianza puede
verificarse por este medio, sin embargo, en la intervención se realiza una especie de propuesta al
manifestar que, al tratarse de una relación surgida por circunstancias hecho, la ‘familia de crianza’
podría acudir a herramientas diferentes para avalar su situación como herederos de mejor derecho,
de tal manera que, así como algunos cuentan con el registro civil para acreditar su condición, los
99 Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 2019 (MP. Cristina Pardo Schlesinger) 100 El hijo de crianza como miembro de la llamada familia de crianza: avances y limitaciones en el actual contexto juridico colombiano. Juanita
Maria Isabela Gil Jaraba, Astrid Hurtado Gutierrez, Juliana Serna Acevedo. Universidad Autonoma Latinoamericana -Unaula-
58
‘hijos de crianza’ -y demás miembros de esta tipología de ser el caso- podrían utilizar los criterios
jurisprudenciales establecidos por la corte para acceder a sus derechos sucesorales101.
Por otro lado, el Instituto Colombiano de derecho procesal también realizó una intervención en
la misma sentencia y manifestó que:
La filiación es un estado civil, y como estado civil, es único e indivisible. Por consiguiente,
de reconocer la existencia de una filiación de crianza, habría dos estados civiles
concurrentes en contradicción de la unicidad. El hijo de crianza puede tener una filiación
presunta (…) luego para tener otra filiación como la de crianza, es indispensable remover
la que tenga para impedir que concurran dos filiaciones (…) lo cual debe ser regulado por
el legislador para reconocerle vocación hereditaria al hijo de crianza102
Teniendo en cuenta el pronunciamiento anterior, ¿un ‘hijo de crianza’ no podría tener vocación
hereditaria por considerar imposible que una persona ostente dos estados civiles, uno como hijo
biológico y otro como hijo de crianza?
En este punto es importante tener en cuenta que, el primer estado civil que recae sobre una
persona es el de hijo de familia; Si bien la ley ha establecido que no puede presentarse la
concurrencia de estados civiles, debe aclararse que dicha estipulación hace referencia a su
establecimiento en cabeza de una sola persona, pues actualmente no es posible tener dos estados
civiles diferentes respecto del mismo sujeto, por ejemplo, una persona no podría ser ‘hijo de
crianza’ y a su vez hijo biológico respecto de las mismas personas. En otras palabras, el
pronunciamiento del Instituto Colombiano de derecho procesal no resulta claro, pues una persona
en realidad si puede ser hijo biológico e hijo de crianza al tiempo en la medida que, quien hace las
101 Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 2019 (MP. Cristina Pardo Schlesinger) 102 Ibídem
59
veces de padre o madre de crianza, siempre va a ser una persona diferente a los padres legalmente
reconocidos.
De esta manera puede evidenciarse que la posibilidad de extender los efectos hereditarios
establecidos por la legislación civil a esta tipología familiar, por ahora es inexistente, pues a pesar
de que las cortes Colombianas han logrado su reconocimiento y protección a través del ejercicio
de control concreto de constitucionalidad, esta labor no puede ser confundida con el ejercicio de
control abstracto, toda vez que es tarea del legislador regular normativamente a la ‘familia de
crianza’ para que luego pueda ser armonizada con los mandatos de la constitución103.
Teniendo en cuenta que es posible ostentar dos estados civiles, si el legislador decidiera
establecer una filiación de crianza ¿se estaría entonces ‘reviviendo la denominada adopción
simple?
La ley 1098 de 2006 define la adopción como ‘una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial
entre personas que no la tienen por naturaleza’104.
Con la promulgación de la ley 140 en 1960, se creó la adopción simple, dicha figura que ya no
se encuentra vigente, creaba un vínculo jurídico entre el adoptante y adoptivo sin que fuera
necesario que este dejara de pertenecer a su familia de origen.
103 Ibídem: ‘no se ha planteado en el ordenamiento jurídico colombiano una regulación concreta para la familia de cr ianza. Su reconocimiento y
protección se ha dado caso a caso en el ejercicio del control concreto de constitucionalidad. Esta labor que no se puede confundir con la labor que
despliega esta Corporación en sede de control abstracto de constitucionalidad, porque en el primer caso se juzgan casos concretos, mientras que,
en el segundo, la Corte se limita a armonizar un texto legal con los mandatos previstos en la Constitución. En el control abstracto de
constitucionalidad el juez no hace una aproximación específica a casos concretos, sino que compara la norma acusada con la Constitución’ 104 Ley 1098 de 2006. Articulo 61 Adopción.
60
Así las cosas, aunque no se estaría ‘reviviendo’ la adopción simple como figura, establecer una
filiación de crianza si podría generar de cierto modo los mismos efectos que tenía anteriormente
esta forma de adopción, pues la naturaleza misma de la ‘familia de crianza’ implica la creación de
nuevos vínculos sin ser necesario el rompimiento de los ya establecidos con los padres biológicos
o legales.
3.4 Terminación de derechos y obligaciones
Como se ha planteado a lo largo de este texto, la omisión legislativa existente en torno a la
‘familia de crianza’ ha impedido el establecimiento formal de consecuencias jurídicas y por ende,
la creación de derechos y obligaciones concretas en cabeza de sus miembros, pues los únicos
reconocimientos dados a esta familia han tenido desarrollo en el marco del control concreto de
constitucionalidad, razón por la cual hablar de terminación de derechos y obligaciones de forma
concreta sería un total desacierto.
A pesar de lo anterior y como lo expresó la sentencia T-587 de 2004, se reconoce que aquellas
personas que deciden conformar una ‘familia de crianza’ ‘son titulares de obligaciones muy
importantes en relación con el mantenimiento de los lazos familiares, y deben velar en especial,
para que sus hijos e hijas gocen de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos; Esto
supone para los ‘padres de crianza, el reconocimiento de consecuencias jurídicas en torno al deber
de solidaridad que decidieron libremente asumir.
Teniendo en cuenta entonces que los ‘padres de crianza’ deciden asumir su papel de forma
voluntaria, es natural pensar que las obligaciones derivadas de su calidad como padres deberían
61
seguir la misma naturaleza, pues así como deciden responsabilizarse, también deberían encontrarse
en capacidad de establecer cuando terminar dicha responsabilidad, sin embargo una concepción
de este tipo quebrantaría el interés superior del menor pues se estaría dejando a la deriva su
estabilidad física y emocional.
De esta manera, en concordancia con los lineamientos constitucionales entorno a la igualdad de
los hijos y las tipologías familiares, con el fin de asegurar la estabilidad del menor sería lógico
equiparar a la ‘familia de crianza’ en terminación de los derechos y obligaciones se trata, pues a
pesar de que esta tipología familiar encuentra fundamento en la solidaridad libre e individual de
ciertas personas, no implica que las obligaciones derivadas de ella deban extenderse
indefinidamente ni tampoco supone que sea algo de lo que pueda prescindirse en cualquier
momento.
A pesar de que en cabeza del legislador se encuentra la tarea de regular la existencia de derechos
y obligaciones y por tanto el momento de su terminación, una propuesta en esta materia sería que
fuera extendido a la ‘familia de crianza’ lo ya dispuesto por las normas nacionales, de manera que
la responsabilidad parental de los ‘padres de crianza’ pueda llegar hasta el momento en que los
hijos sean capaces de velar por su propia subsistencia, es decir, una vez estos cumplen la mayoría
de edad, y así mismo, las responsabilidades de los hijos deberían tener desarrollo en los mismos
términos y momentos que se ha estipulado para ello.
62
CAPITULO IV. ALCANCE DEL RECONOCIMIENTO DE LAS FAMILIAS DE
CRIANZA
Como se ha podido evidenciar, el reconocimiento que se le ha dado a la ‘familia de crianza’
hasta el momento ha sido únicamente vía jurisprudencial, de manera que es gracias a la revisión
de tutela de las altas cortes que los miembros de estas familias, han logrado el reconocimiento qué
otras instancias niegan, pues amparadas en el principio de legalidad y al no existir una regulación
normativa en torno a esta figura, muchos derechos y obligaciones no les han podido ser
establecidos.
La razón por la cual actualmente no ha sido posible equiparar a esta tipología familiar, y por
tanto llevar a cabo el establecimiento de consecuencias jurídicas en cabeza de sus miembros, se
debe principalmente a dos cosas: primero, porque no existe una normativa actual que regule a la
‘familia de crianza’, siendo esta tarea una competencia exclusiva del legislador, y segundo, porque
regularla normativamente a la altura de las familias ya existentes implicaría la desconfiguración o
modificación del sistema filiatorio, el de los órdenes sucesorales, el del establecimiento de la patria
potestad y también implicaría una transformación en cuanto a derechos y obligaciones familiares
se trata.
Teniendo en cuenta lo anterior, para las cortes ha resultado compleja la tarea de igualar a esta
tipología familiar en los casos presentados para su análisis, pues sin la existencia de una normativa
que la regule, en algunas temáticas solo se logran imprecisiones que generan inseguridad jurídica.
A pesar de lo anterior, la concepción enunciativa y no literal del artículo 42 de la Constitución
Política y el principio de primacía de la realidad sobre lo formal, han permitido realizar
aproximaciones sobre el alcance que esta familia podría tener en caso de equipararse con las
categorías ya reguladas.
63
4.1 Alteración sobre la filiación
Marco Gerardo Monroy Cabra define la filiación como ‘el vínculo que une al hijo con su padre
o madre’105.
La jurisprudencia de la corte constitucional a través de sentencia C-258 de 2015 estableció:
“La filiación es el derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad
jurídica y conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la
relación de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre
otros. Además, a través de la protección del derecho a la filiación se concreta el contenido
de ciertas garantías superiores como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad
y la dignidad humana106.
A su vez, en el texto “Derecho de Familia”, Suárez Franco establece sobre la filiación que:
Es el vínculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la
relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de
primer grado, encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación, salvo
obviamente en la adoptiva que corresponde a una creación legal107
Como se puede ver, si bien la filiación se predica únicamente de los vínculos biológicos y
adoptivos, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en precisar que los miembros de las
distintas configuraciones familiares son iguales ante el ordenamiento superior, razón por la cual,
en virtud de ésta se encuentra prohibido cualquier trato desigual o discriminatorio.108
De esta manera, el principio absoluto de igualdad entorno a la filiación permite otorgar un trato
proteccionista a las diferentes tipologías familiares, de manera que, a la luz de la constitución y lo
105 Monroy Cabra, M. (2008) Derecho de Familia y de la Infancia y la Adolescencia. Pag 47. Bogota D.C. Libreria Ediciones del Profesional Ltda.,
11ª edicion corregida, aumentada y actualizada.
106 Corte Constitucional. Sentencia C-258 de 2015 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) 107 Suarez Franco, R. (2006). Derecho de Familia: Tomo II. Bogota: Editorial Temis. 108 Corte Constitucional. Sentencia T-403 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
64
mencionado por las sentencias T-572 de 2009 y C-577 de 2011, la familia ya no es solamente
aquella que se constituye bajo los preceptos de consanguinidad y adopción:
En este sentido el derecho de los niños a tener una familia se puede materializar en el seno
de cualquiera de los que protege la Carta Política, habida cuenta de que el primer espacio
al cual el infante tiene derecho a pertenecer es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar
las condiciones personales y afectivas más adecuadas para que su proceso de educación
moral y formación ciudadana sea llevado cabalmente.109
Se puede evidenciar así, que la constitución nacional les otorga a las diferentes modalidades de
familia el mismo tratamiento jurídico, pues suponer lo contrario significaría una distinción fundada
en la naturaleza de la filiación la cual se encuentra prohibido por la Carta Política; Sin embargo,
para que lo anterior tenga real aplicación, se hace necesario que la concepción de hijos salga de la
simple teoría igualitaria, pues no basta referir al ‘hijo de crianza’ como equivalente a las demás
categorías de hijos existentes, si en la práctica no se equiparan las instituciones que giran en torno
a ellos.110
En el año 2019 fue debatido en la corte constitucional el papel que tiene la ‘familia de crianza’
en la sociedad, al respecto se expresó que, la razón por la cual esta familia no ha tenido un
desarrollo practico y real, recae en que gran parte de las instituciones familiares tienen origen en
el concepto de filiación y la filiación a su vez, se predica de situaciones que son establecidas de
manera privativa por el legislador, de forma que, el análisis que se haga de ésta en torno a la
‘familia de crianza’, siempre va a tener una implicación directa sobre su estado civil, situación
sobre la cual no tiene competencia la corte constitucional y por ende, debe desarrollarse por el
congreso111.
109Corte Constitucional. Sentencia T-572 de 2009 (MS. Humberto Antonio Sierra Porto) Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011 (MP.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) 110 Corte Constitucional. Sentencia C-107 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva) 111 Corte Constitucional. Sentencia C-085 de 2019 (MP. Cristina Pardo Schlesinger)
65
Teniendo en cuenta lo anterior, si el legislador decidiera reconocer la existencia de una filiación
de crianza se daría lugar a las siguientes situaciones:
Alteración directa sobre el estado civil del menor de edad: teniendo en cuenta que el primer
estado civil que tiene una persona es el de hijo de familia, al entrar en esta configuración
familiar se daría paso al establecimiento de uno diferente al de hijo biológico de familia, siendo
el ‘nuevo’ y concurrente estado civil el de hijo de ‘familia de crianza’.
Creación de nuevas relaciones de parentesco: reconocer la existencia de una filiación de
crianza implicaría que, los lazos predicados de cualquier familia, se extendieran para todos los
miembros de la de crianza, de manera que los padres de los ‘padres de crianza’ se convertirían
en ‘abuelos de crianza’, los hijos de los ‘padres de crianza’ se convertirían en ‘hermanos de
crianza’, los hermanos de los ‘padres de crianza’ serian entonces ‘tíos de crianza’ y así
sucesivamente con los demás miembros familiares.
Concurrencia de dos estados civiles: al existir una alteración directa sobre el estado civil,
el menor podría ser tanto hijo biológico de familia como hijo de crianza, lo cual implicaría el
establecimiento de nuevas relaciones de parentesco. De esta manera se daría paso a que el hijo
de familia sea acreedor tanto de los derechos derivados de su familia biológica como los de su
familia de crianza, y en el mismo sentido, lo concerniente a las obligaciones que en su cabeza
recaerían como hijo.
Un claro ejemplo de lo anterior es la circunstancia analizada por el Consejo de Estado en el
año 2012, caso en el cual se estudió la situación de dos padres de crianza, un hermano de
crianza y un padre biológico, quienes de manera simultánea solicitaron el pago de perjuicios
materiales y morales por el fallecimiento de su hijo y hermano, suceso que ocurrió con ocasión
66
a la prestación del servicio militar. En este caso el consejo de estado decidió reconocer la
pretensión tanto a ‘familia de crianza’ como a la biológica112.
Algunas intervenciones en sentencia C-085 de 2019, manifestaron que la concurrencia de
estados civiles no puede darse debido a que el mismo ordenamiento lo prohíbe, razón por la
cual se haría necesario sustraer el de hijo biológico del registro correspondiente para que el de
crianza pueda realmente tener efectos. Al respecto es importante aclarar que el principio de
indivisibilidad del estado civil en este caso se predica respecto de la misma persona, de manera
que, para el ordenamiento colombiano, es admisible que una persona ostente dos estados
civiles siempre y cuando dichos se refieran a personas distintas. Esto abre la posibilidad para
que un menor de edad tenga el estado civil de hijo biológico de familia junto con el de hijo de
familia de crianza, pues diferente sería que los dos se predicaran respecto de los mismos padres.
En este punto es importante aclarar que en derecho nada es absoluto, y es por esto que, cada
institución que tiene incidencia directa sobre estado civil funciona de manera distinta y en
concordancia con lo que el legislador ha determinado de manera particular para cada caso, lo
cual explica por qué, por ejemplo, una persona puede estar casada y mantener vigente una
unión marital de hecho al tiempo, pero no puede tener dos matrimonios vigentes.
En sentencia STC-5594 de Agosto 14 de 2020, la Corte Suprema de Justicia analizó el caso de
una ‘hija de crianza’ quien pretendía le sea reconocido el subsidio estudiantil otorgado por la
empresa en la que laboraba su ‘padre de crianza’. En esta ocasión, la corte manifestó varias
situaciones importantes y expresó que, si bien la sentencia T- 606/2013 avala el parentesco de
crianza al igualar las prerrogativas y condiciones entre las diferentes tipologías de hijos, esto
112 Consejo de Estado. Sentencia No. 21285 del 19 de noviembre de 2012 (Secci on Tercera M.P. Enrique Gil Botero).
67
no significa que en ella se reconozca una filiación de crianza como tal, pues suponer que de
una sentencia es posible atribuir o extraer dicha filiación implicaría desconocer normas de
orden público, y con esto, entraría la relación procesal además a usurpar las funciones
asignadas válidamente por ley.113
Así las cosas, la Corte dice que como un vínculo de crianza atiende a la posesión notoria del
estado civil de las personas, una filiación de crianza debe acreditarse a través de un juicio
declarativo – de hijo/a de crianza-. Sin embargo expresa que en virtud del principio de
indivisibilidad del estado civil, no puede pretenderse la concurrencia entre la filiación biológica
y la de crianza, pues ante una eventual declaración se haría necesario ‘extinguir’ la filiación
biológica.
Frente a la consideración anteriormente expuesta por la corte es importante analizar los
siguientes puntos:
- En primer lugar se puede evidenciar que la Corte Suprema de Justicia no analiza la figura
en conjunto, pues no tiene en cuenta que la ‘familia de crianza’, encuentra desarrollo en
dos modalidades, en la conformación sustitutiva y en la conformación complementaria.
- Lo anterior hace que su consideración sea cerrada y estricta.
- Al desarrollarse de forma complementaría y sustitutiva, los efectos derivados de cada una
de estas modalidades de ‘familia de crianza’ tienden a ser completamente diferentes, razón
113 Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC-5594/2020 (68001221300020200018401).
68
por la cual no debería la corte emitir un concepto o una decisión enfocada a una sola
conformación.
- Dicha manifestación genera vacíos, y con esto, se da pasó a decisiones con diferente
sustento o lineamiento.
- Si se analiza a fondo la figura y sus modalidades partiendo del principio de indivisibilidad
como lo expone la Corte en sentencia, i) no habría cabida para el reconocimiento de la
conformación complementaria de ‘familia de crianza’, de forma que la única modalidad
valida sería la sustitutiva, o ii) se tendría que renunciar a la filiación biológica para que sea
posible y efectiva la declaración de hijo/a de crianza.
Creación de derechos y obligaciones derivadas de la patria potestad en cabeza de los ‘padres e
hijos de crianza’: una filiación de crianza supondría que, en cabeza de los ‘padres de crianza’,
recayeran los derechos de administración y usufructo de bienes del hijo, y el derecho de
representación judicial y extrajudicial del menor.
4.2 Alteración sobre la patria potestad.
Teniendo en cuenta lo expuesto en el capítulo 3.1 del presente texto, la patria potestad agrupa
un conjunto de obligaciones derivadas de la paternidad que implican para la sociedad y familia un
alto grado de compromiso y responsabilidad.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en sus conceptos 112 de 2013 y 119 de 2017,
manifestó respecto a la patria potestad que, es una institución jurídica creada por el derecho en
interés de los hijos no emancipados, y a su vez supone una prerrogativa propia de los padres
biológicos o adoptivos, pues en virtud de la filiación son estos quienes única y exclusivamente se
69
encuentran facultados para desempeñarla, lo cual imposibilita la facultad de que esta sea atribuida
atribuirla, modificada, regulada o extinguida por la simple voluntad privada.
Suponer entonces la concepción de la patria potestad en el seno de la ‘familia de crianza’,
implicaría las siguientes situaciones:
Creación de obligaciones derivadas de la patria potestad: supondría para los ‘padres de crianza’
que una vez adquieran su calidad como tales, se obligan a administrar los bienes y a ejercer la
representación judicial y extrajudicial del menor.
Irrenunciabilidad de obligaciones derivadas de la patria potestad: una vez adquirida la
condición de padres no podrían sustraerse del cumplimiento de las obligaciones
constitucionales y legales que decidieron adquirir con lo hijos, y por tanto no podrían disponer
arbitrariamente de los derechos y obligaciones derivados de la patria potestad114.
Distribución de obligaciones con los padres de la otra familia: En aquellos casos en los que la
patria potestad del padre formalmente reconocido -sea biológico o adoptivo- no ha sido
suspendida o revocada, los derechos y obligaciones derivados de esta se asumirían de manera
conjunta por ‘los padres de crianza’ y los ‘padres biológicos’.
4.3 Alteración sobre los deberes y obligaciones paternofiliales.
En virtud del principio de solidaridad familiar, la jurisprudencia constitucional ha definido los
deberes y obligaciones paternofiliales como:
El deber impuesto a quienes por vínculo familiar se encuentran unidos por diferentes lazos
de afecto y se espera que de manera espontánea lleven a cabo actuaciones que contribuyan
al apoyo, cuidado y desarrollo de aquellos familiares que debido a su estado de necesidad
114 Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 2010 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
70
o debilidad requieran protección especial. De esta forma, los miembros de la familia son
los primeros llamados a prestar la asistencia requerida a sus integrantes más cercanos, pues
es el entorno social y afectivo idóneo en el cual encuentra el cuidado y el auxilio
necesario115
Como ya se ha señalado, los lazos de afecto, solidaridad, respeto y asistencia que sea crean
entre padres e hijos de crianza, son circunstancias de facto estrechamente ligadas al derecho, razón
por lo cual en el marco de este tipo de relaciones también hay lugar a la producción de
consecuencias jurídicas.116
En lo que se refiere entonces a las consecuencias jurídicas emanadas de la ‘familia de crianza’,
la corte constitucional en sentencia de 1996 expresó:
La familia como unidad fundamental de la sociedad, merece los principales esfuerzos del
Estado con el fin de garantizar su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e
intimidad intrínsecas…los integrantes del núcleo familiar tienen sus respectivas
responsabilidades en relación con los demás participantes de la vida en común: los padres
para con sus hijos y éstos frente a aquéllos; todos juntos deben propugnar, en la medida de
sus capacidades, por alcanzar una armonía que redunde en beneficio del crecimiento de la
totalidad de ese núcleo, además del respeto que se deben los unos a los otros, tanto por la
dignidad que cada uno merece en su calidad de persona, como por la que le corresponde
como miembro de una misma familia.117
Igualmente, en sentencia T-887 de 2009 la Corte reiteró que, las personas que decidan ocupar
un nuevo lugar en una familia son titulares de obligaciones muy importantes que permiten no solo
el mantenimiento de los lazos familiares, sino también el desarrollo de ambientes aptos para que
todos puedan gozar plenamente de sus derechos.
Teniendo en cuenta la anterior, cuando los padres y madres de crianza deciden asumir el
cuidado de un niño niña o adolescente, sobre ellos recaen una serie de obligaciones de estricto
115 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) 116 Corte Constitucional. Sentencia T-233 de 2015 (M.P Mauricio González Cuervo) 117 Corte Constitucional. Sentencia T-199 de 1996 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa)
71
cumplimiento a riesgo de amenazar la estabilidad y correcto desarrollo de él; estos compromisos
entonces constituyen la base fundamental sobre la cual se crea la ‘familia de crianza’, pues es
gracias a la solidaridad de estas personas que los menores de edad pueden contar con un hogar
estable.118
Cabe destacar que la jurisprudencia, sin embargo, no ha sido estricta al manifestar cuáles son
exactamente las obligaciones qué recaen sobre los miembros de esta familia, pues hasta el
momento solo se ha realizado un acercamiento general al manifestar qué, los padres y madres de
crianza, tienen el deber de cumplir en la medida qué le sea posible, las actuaciones necesarias para
lograr el desarrollo armónico de sus hijos.
Teniendo en cuenta entonces la jurisprudencia anterior y lo establecido por el Código civil en
torno a la regulación de las relaciones familiares en deberes y obligaciones se trate, equiparar a las
familias de crianza al nivel de la biológica o adoptiva conllevaría una serie de implicaciones tanto
para padres como ‘hijos de crianza’.
En cuanto los ‘hijos de crianza, aunque por su edad tengan el derecho de obrar de manera
independiente, ellos siempre:
Tendrían la obligación de suministrar a sus ‘padres de crianza’ cuidado y auxilio, lo cual
implicaría el suministro de alimentos, salud, vestido y todo lo que sea necesario para poder
gozar de una vida digna, y, además, con el fin de mantener los lazos familiares siempre estarían
obligados a brindándoles amor y respeto119.
118 Corte Constitucional. Sentencia T-525 de 2016 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio) 119 Codigo civil. Articulo 251. Cuidado y auxilio a los padres.
72
En el mismo sentido, la obligación de cuidado y auxilio en cabeza de ‘los hijos de crianza’ se
extendería a los abuelos, bisabuelos y tatarabuelos de crianza, cuando los descendientes más
próximos de estos no puedan asumir dicha responsabilidad ya sea porque no cuentan con
suficiente capacidad económica para lograrlo, o porque simplemente no se encuentran
presentes en la vida del menor120.
Por otro lado, en cabeza de los ‘padres de crianza:
Se establecería el deber de criar, educar y apoyar económicamente al ‘hijo de crianza121 , de
manera que, de presentarse situaciones en las cuales estos no están presentes, o no tengan la
capacidad de asumir las responsabilidades con sus hijos por alguna circunstancia
sobreviniente,
Estarían los ‘abuelos de crianza’ llamados a asumir la obligación de alimentar y educar al
menor de modo preferente frente a terceros, cuando los padres se encuentren impedidos física
o moralmente para hacerlo, lo cual implicaría una extensión de las obligaciones a estos de la
misma manera en que los ‘hijos de crianza’ deberían asumir su cuidado cuando sus
descendientes más cercanos no lo llevan a cabo122.
4.4 Alteración sobre los órdenes hereditarios.
Lo ordenes hereditarios son una figura sucesoral definida por Alberto Tamayo como: el grupo
de personas que tiene prelación sobre otro para recoger la herencia de un causante123. Esta figura
120Codigo civil. Articulo 252. Derechos de otro ascedientes. 121Codigo civil. Articulo 253. Crianza y educacion de los hijos. 122Codigo civil. Articulo 254. Cuidado de los hijos por terceros. 123 Tamayo Lombana, Alberto. Manual de las sucesiones. 2008
73
hace referencia al orden como tal, pues su fin es demostrar la secuencia que tienen las personas
con vocación hereditaria dentro de un proceso de sucesión, de manera que se convierte en una
herramienta para determinar a quién adjudicar la herencia según sea el caso.
De acuerdo con el artículo 1045 y siguientes del Código Civil, los órdenes hereditarios se
dividen así:
Primer orden: en este se encuentran los descendientes de grado más próximo: hijos
biológicos u los adoptivos, quienes entre ellos reciben cuotas iguales sin perjuicio de la
porción destinada a la pareja sentimental que sea reconocida.
Segundo orden: a este pertenecen los ascendientes de grado más próximo en caso de que
el fallecido no haya dejado descendientes. En este punto heredan entonces los padres
biológicos o adoptivos y la pareja del causante. La herencia se repartirá entre ellos por
cabezas.
Tercer orden: cuando el fallecido no deja descendientes ni ascendientes, le suceden sus
hermanos y su pareja sentimental. En este orden la herencia se divide la mitad para la pareja
y la otra mitad para los hermanos por partes iguales. En caso de no existir pareja, suceden
únicamente los hermanos y a falta de estos sucede la pareja.
Cuarto orden: este tiene lugar cuando faltan descendientes, ascendientes, hermanos y pareja
sentimental, de tal manera son sus sobrinos quienes entran a heredar.
Quinto orden: es el último y tiene desarrollo en aquellos casos en los que al causante no le
sobrevive ninguna de las personas anteriormente mencionadas, será entonces el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar quien herede al difunto.
74
Todo lo anterior encuentra fundamento en la filiación, y esta a su vez, se predica de situaciones
que han sido establecidas legalmente.
En este orden de ideas, la existencia una omisión legislativa absoluta en torno a ‘la familia de
crianza’, y el hecho de que la ley sea tan estricta estableciendo las tipologías de filiación, ha
impedido extender la aplicación del artículo de una manera diferente.
A pesar de que los ‘hijos de crianza’ son una tipología creada de forma jurisprudencial bajo el
concepto de ‘familia de crianza’, y es la misma corte quien se ha encargado de brindarle protección
en circunstancias excepcionales en virtud del principio de solidaridad, corresponsabilidad e interés
superior del menor, la sala plena de la corte constitucional consideró en sentencia C-359 de 2017
que no se trata de una categoría equiparable a las establecidas en el artículo 1045 del código civil,
en tanto es difícil considerar como análogas, situaciones que no tienen el mismo nivel de
consideración normativa, pues como bien se sabe, la ‘familia de crianza’ aún no cuenta no una
norma que la regule.
Así entonces, la crianza no es un hecho que la ley haya previsto como fuente de filiación, razón
por la cual los hijos y padres de crianza adolecen de herramientas para justificar su condición
jurídica en calidad de padres e hijos, siendo el trámite de adopción el único mecanismo actual
establecido para acreditar, al menos en términos hereditarios, las relaciones de personas que
carecen de vínculos consanguíneos.
Teniendo en cuenta lo anterior, para que los órdenes hereditarios puedan ser alterados por los
miembros de la ‘familia de crianza’ se hace necesario primero que el legislador regule
normativamente la figura y con ella, cree una nueva categoría de filiación originada en este tipo
de familia.
75
En caso de darse lo anteriormente mencionado, los órdenes hereditarios se afectarían de la
siguiente forma:
Primer orden: en este se encontrarían los descendientes de grado más próximo: hijos
biológicos, adoptivos, de crianza quienes entre ellos reciben cuotas iguales sin perjuicio
de la porción destinada a la pareja sentimental que sea reconocida.
Segundo orden: a este pertenecen los ascendientes de grado más próximo en caso de que
el fallecido no haya dejado descendientes. En este punto heredan entonces los padres
biológicos, adoptivos, de crianza y la pareja del causante. La herencia se repartirá entre
ellos por cabezas.
Tercer orden: cuando el fallecido no deja descendientes ni ascendientes, le suceden sus
hermanos (sean biológicos, adoptivos o de crianza) y su pareja sentimental. La herencia
se divide la mitad para la pareja y la otra mitad para los hermanos por partes iguales. En
caso de no existir pareja, suceden únicamente los hermanos y a falta de estos sucede la
pareja.
Cuarto orden: este tiene lugar cuando faltan descendientes, ascendientes, hermanos y pareja
sentimental, de tal manera son sus sobrinos quienes entran a heredar. En esta categoría se
hace referencia a los sobrinos consanguíneos, adoptivos o de crianza.
De esta manera, los principales efectos que supondría la alteración de los órdenes hereditarios
son:
El aumento de las cabezas a la hora de adjudicar la herencia, pues los ‘hijos de crianza’ tendrían
la posibilidad de aportar el registro civil para demostrar la relación con el causante.
76
En caso de que el causante fuera el ‘hijo de crianza’, se daría paso a que le hereden no solo sus
padres biológicos sino también sus ‘padres de crianza’.
En cuanto a los hermanos, sucederían los de crianza junto con los biológicos u adoptivos.
Por último, la vocación hereditaria se extendería también a los ‘sobrinos de crianza’.
CAPITULO V. PROBLEMATICAS JURIDICAS PRESENTADAS POR LA OMISION
LEGISLATIVA ABSOLUTA EN TORNO A LA FAMILIA DE CRIANZA
A pesar de que los miembros de la tipología familiar de crianza son una categoría de sujetos
creada por la jurisprudencia, y la misma corte constitucional se ha encargado de otorgarles
protección en virtud del interés superior del menor, la prohibición de discriminación por origen
familiar, el principio de solidaridad y corresponsabilidad de las familias extensas, la inexistencia
de una normativa que sea capaz de regular esta relación familiar, ha provocado que no pueda ser
concebida como una categoría análoga y comparable con aquellas que si encuentran sustento
normativo.
Esa inexistencia normativa de la que se habla, y que en el mundo jurídico se reconoce como
omisión legislativa absoluta, ha provocado en cabeza de la corte constitucional la falta de
competencia para abordar temáticas que son esenciales para las configuraciones familiares, pues a
pesar de que el legislador en algunos casos puede llegar a desconocer la Constitución Política por
omisión al no regular asuntos en los cuales existe una obligación especifica de hacer, aún queda la
posibilidad en el mundo normativo de ejercer control de constitucionalidad para así solucionar
77
problemáticas existentes, esto siempre y cuando exista una normativa sobre la cual sea posible
trabajar, o en otras palabras cuando se trate de una ‘omisión legislativa relativa’ y no absoluta.
De esta manera, la labor del juez constitucional consiste en cumplir una exigencia que encuentra
sustento en el texto constitucional, y cuya falta de previsión, acarrea el desconocimiento de un
deber que el texto superior le ha impuesto al legislador. Frente a este tipo de casos la corte juega
un papel reconstructivo de la norma con el fin de que, la integridad y supremacía del contenido
constitucional, pueda ser realmente garantizado.
Teniendo en cuenta entonces que el establecimiento de efectos jurídicos entorno a las
configuraciones familiares son una tarea que recae de manera exclusiva en cabeza del legislador,
en la actualidad no se cuenta aún con una normativa que regule las relaciones familiares de crianza,
lo cual no solo genera cada vez mayores vacíos jurídicos, si no también problemáticas jurídicas
como las que se presentan a continuación.
Inexistencia de una definición normativa: la notable ausencia de esta figura en la normativa
nacional ha impedido el desarrollo de su definición, y con esto también se ha limitado el alcance
que la figura podría llegar a tener en términos jurídicos. Así las cosas, frente a aquellas situaciones
donde se presentan nuevas relaciones de familia con posiciones jurídicas nuevas que tienen la
posibilidad de modificar el estado civil, no existe claridad sobre la forma en que pueden y deben
ser reconocidas, por tanto, no es posible aún determinar las implicaciones jurídicas que se tendría
sobre el estado civil de las personas pertenecientes a ellas.
Inexistencia de una filiación de crianza: A pesar de que se ha determinado que ninguna familia
puede recibir un trato desigual en virtud de su origen, hasta el momento no ha sido interés del
legislador crear una normativa capaz de regular y reconocer a la ‘familia de crianza’. Lo anterior
78
ha imposibilitado sean definidos los efectos jurídicos derivados de la filiación y el parentesco,
situación que explica porque los derechos y obligaciones de los miembros que la conforman son
prácticamente inexistentes.
Al no ser la crianza un hecho que la ley haya dispuesto como fuente de filiación entonces,
materias como los apellidos, nacionalidad, alimentos, guarda y custodia, patria potestad y derechos
sucesorales, no han podido ser definidas para esta familia, sino que, tanto hijos como padres de
crianza, carecen hoy en día de herramientas legales para acreditar su condición como tal. Lo
anterior ha implicado de manera implícita que la adopción sea el único mecanismo idóneo para
acreditar aquellas relaciones que no encuentran sustento en un vínculo de consanguinidad, pues
aparte de la filiación natural, es la única relación capaz de generar efectos directos sobre el estado
civil tal y como lo menciona la sentencia C-085-19:
Ésta se declara a través de sentencia judicial y tiene el efecto directo en el registro del
estado civil de los hijos adoptivos. Tal como lo ha establecido el legislador, la adopción es
principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la
suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno –
filial entre personas que no la tienen por naturaleza. La adopción ha sido establecida
principalmente como un mecanismo de protección a la infancia abandonada mediante su
incorporación definitiva a una familia estable.
Variación en las decisiones de los órganos de cierre: Ante la existencia de una omisión
legislativa absoluta, los órganos de cierre no tienen una base sobre la cual decidir, de manera que,
las decisiones tomadas al interior de ellas tienden a ser variables e inconsistentes. Tal disparidad
ha generado más desigualdad e inseguridad en las relaciones jurídicas de este tipo de familias, por
ejemplo, tratándose del derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, la Corte Suprema de
79
Justicia en sentencia del año 2002124 estudio el caso de un ‘hijo de crianza’ que solicitó al Instituto
de Seguros Sociales le sea reconocido su derecho a recibir la respectiva pensión como
consecuencia de la muerte de su ‘padre de crianza’; el Tribunal en este caso decidió amparar el
recurso e indicó que, la condición filial en la que se fundamentaba para tomar la decisión,
únicamente podía entenderse para efectos de seguridad social se trate. Posteriormente en sentencia
del año 2007125, la corte suprema estudió el caso de unos ‘padres de crianza’ quienes reclamaban
la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su ‘hijo de crianza’; la decisión del órgano de
cierre fue negarles el recurso teniendo en cuenta que era necesario acreditar la condición de padres
conforme a lo establecido por el código civil, norma que no consagra parentesco respecto a los
miembros de una tipología familiar de crianza.
Procedimientos más gravosos: Gracias al principio de igualdad familiar establecido por las
altas cortes, las ‘familias de crianza’ han podido acceder a diferentes garantías y beneficios, sin
embargo, al carecer de una herramienta idónea para acreditar su relación como padre o hijo de
crianza, se ven obligados siempre a acudir a una acción de tutela, situación que hace más gravosa
su implementación.
Del ejercicio de control concreto de constitucionalidad: la corte ha resaltado que la ‘familia
de crianza’ es una tipología que no puede ser comparable con la consanguínea u adoptiva, esto ha
provocado que las sentencias preexistentes en esta materia se den únicamente en ejercicio de
control concreto de constitucionalidad, pues no es posible acreditar la existencia de un mandato
constitucional que le imponga al legislador un deber en reconocerla. Lo anterior impide a las
124 Sentencia No. 17607 del 6 de mayo de 2002. Sala de Casacion Laboral. (M.P. Francisco Escobar Henriquez). 125 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 28786 del 14 de agosto de 2007. Sala de Casaci on Laboral. (M.P. Isaura Vargas Diaz).
80
‘familias de crianza’, la extensión de efectos jurídicos existentes que se originan en las relaciones
consanguíneas y adoptivas.
Inexistencia de derechos y obligaciones entre padres e hijos de crianza: Teniendo en cuenta
que, en virtud de la filiación son establecidos derechos y obligaciones entre padres e hijos, como
lo expresa el código civil en los artículos 250 y siguientes, estos recaen hasta el momento en cabeza
de personas que guardan relaciones de consanguinidad o adopción, situación que deja
completamente relegados a los miembros de la ‘familia de crianza.’
Distinción fundada en la naturaleza de la filiación: según el artículo 42 de la Constitución
Política, los hijos indiferentemente de su origen, tienen iguales derechos y deberes, por tanto el
hecho de que el legislador no haya decidido asumir una la regulación respecto a los efectos
jurídicos de la ‘familia de crianza’, a la luz de la carta implica el desarrollo de una distinción
fundada en la naturaleza de la filiación, pues otorgar un trato equitativo en esta materia significaría
ir más allá de asumir un trato igualitario, por tanto se hace necesario equiparar las diferentes formas
de filiación existentes126.
Creación de expectativas: debido a que el estado se ha encargado de velar por la protección de
los derechos familiares sin discriminación alguna, al generarse una relación de crianza se están
creando tácitamente en ellas la expectativa de recibir el mismo trato que reciben normalmente las
relaciones fundadas en la consanguinidad o adopción.
Confusión frente al estado civil: algunos pronunciamientos que ha emitido la corte
constitucional contienen intervenciones en donde se manifiesta la imposibilidad de crear una
126 Corte Constitucional. Sentencia T-281 de 2018 (M.P José Fernando Reyes Cuartas)
81
filiación de crianza, pues a su parecer, eso implicaría reconocer la existencia de un estado civil
originado en circunstancias de hecho, el cual por su misma naturaleza, no debería desplazar al
estado civil de hijo biológico; por tanto a la luz de estos pronunciamientos, la existencia de esta
nueva forma de filiación generaría en cabeza del ‘hijo de crianza’ dos estados civiles alternos, lo
cual se encuentra prohibido por el ordenamiento. Frente a esta problemática es importante aclarar
que, la indivisibilidad a que tanto hacen referencia las intervenciones se encuentra mal enfocada,
pues si bien el ordenamiento colombiano establece que una persona no puede tener dos estados
civiles, dicha estipulación hace referencia a la imposibilidad de mantenerlos frente a la misma
persona, de manera que, un menor de edad no podría tener respecto al mismo padre o madre el
estado civil de hijo biológico y el de hijo de crianza, por el contrario, no hay ningún impedimento
para que los llegaré a ostentar de forma alterna siempre y cuando estos se refieran a distintas
personas.
Desconocimiento de la personalidad jurídica: el artículo 14 de la constitución política
establece el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, de manera que, a todas las
personas por el hecho simple de existir, les son asignados atributos jurídicos inherentes a ellas. Lo
anterior implica que cada acto tendiente a modificar el estado civil deba ser inscrito en el respectivo
registro, sin embargo el legislador al desarrollar un trato desigual en virtud de la filiación -teniendo
en cuenta que aún no ha querido regular a la ‘familia de crianza’- estaría desconociendo los
cambios que al interior de estas familias se generan, y por tanto está impidiendo el reconocimiento
de los cambios jurídicos que al interior de estas relaciones se pueden llegar a generar, como por
ejemplo, una modificación en el estado civil del hijo de familia.
Del co-padre de crianza: esta figura que encuentra desarrollo en circunstancias donde no existe
un reemplazo total de los padres, puede ser atribuida a cualquier persona que auxilie a un menor
82
de edad aun sin tener la voluntad de ostentar dicha calidad; por esto resulta necesario que el
legislador regule esta materia y con ello, matice la figura de ‘co-padre de crianza’, de manera que
dicha titularidad sea atribuida a personas que no solo ejerzan reales funciones de crianza del menor
si no que tengan al menos a su cargo la custodia de este -aunque no completa, pero si en gran
medida-. Así las cosas, debería evaluarse con más rigurosidad i) el apoyo emocional y material
suministrado, de manera que deba ser determinantes la constancia y la importancia de dicho auxilio
para el adecuado desarrollo del menor, ii) que exista al menos algún tipo de ausencia física o
psicológica del padre biológico o legal, iii) que se desarrollen reales vínculos de afecto, respeto,
comprensión y protección, y por último v) que existan relaciones estables de comunidad de vida.
Familias ensambladas: Como lo describe la corte constitucional en sentencia de 2016, existen
los hijos provenientes de las ‘familias de crianza’ a quienes la jurisprudencia ha determinado como
‘hijos de crianza’ y los provenientes de las familias ensambladas a quienes se les denomina ‘hijos
aportados’; estos últimos son ‘aquellos integrados al matrimonio o a la unión marital de hecho por
uno de los cónyuges o de los compañeros permanentes provenientes de una relación diferente’127.
Se ha podido evidenciar que la inexistencia de una regulación normativa que regule a la ‘familia
de crianza’, ha ocasionado que estas dos categorías se equiparen y sean concebidas como lo mismo,
cuando en el mundo jurídico se trata de conceptos que, si bien pueden llegar a relacionarse, no
hacen referencia a la misma relación familiar.
Así las cosas, no es válido seguir concibiendo a priori a un padrastro como si fuera un padre o
co-padre de crianza, pues para que un padrastro pueda serlo, es estrictamente necesario el
127 Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2016 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
83
cumplimiento de los requisitos establecidos por la corte y que fueron mencionados en el capítulo
1.3 del presente trabajo.
84
CONCLUSIONES
Tras haber analizado las providencias judiciales que en materia de ‘familias de crianza’ ha
desarrollado especialmente la corte constitucional, se pudo observar que:
Gracias al dinamismo de la sociedad y en virtud pluralismo étnico y cultural reconocido por la
carta política se dio paso a la formación de esta familia, pues como fue mencionado por el
legislador, la ‘familia de crianza’ es una muestra fehaciente de que la sociedad Colombia
obedece a las transformaciones sociales de nuestro entorno.
La ‘familia de crianza’ ha jugado un papel fundamental en el ordenamiento colombiano, pues
su escancia ha permitido establecer que el afecto, la protección, la solidaridad, el auxilio y el
respeto son las verdaderas circunstancias que materializan de manera inequívoca el significado
ontológico de familia y que, ‘la familia de crianza’ por tanto, es una herramienta idónea para
brindarle a un menor las condiciones de vida suficientes para su desarrollo integral.
Esta tipología familiar entra a desnaturalizar el concepto tradicional de familia y ayuda a
introducir una noción ligada a la dignidad y e igualdad humana como eje central del estado
social de derecho.
En virtud del principio pro infans, la Corte Suprema de justicia dio paso al reconocimiento de
la ‘familia de crianza’ en el mismo nivel e iguales circunstancias que la biológica, pues en el
marco del reconocimiento de derechos patrimoniales para los hijos de crianza, manifestó que
siempre debe procurarse por otorgar la mayor protección posible a los niños, niñas y
adolescentes en situaciones donde se presentan eventuales tensiones jurídicas.128
128Corte Suprema de Justicia STC6009-2018 (MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo)
85
La corte Suprema de Justicia reconoció así el objetivo principal de esta tipología familiar: velar
por la protección de personas que no se encuentren en las mejores condiciones de vida. 129
De esta manera, la ‘familia de crianza’ surge como una herramienta idónea para garantizar el
bienestar de niños, niñas y adolescentes en aquellos casos en los que sus padres no son capaces
de atender las necesidades básicas que requieren, dando lugar así a que otra persona
voluntariamente entre a reemplazar la posición parental sin que sea necesario la realización de
un proceso legal de adopción130. Todo lo anterior termina generando vínculos afectivos
recíprocos como afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutua de tal magnitud,
que disolverlos supondría una grave afectación a la estabilidad psicológica y emocional de los
miembros de la familia.
Vía jurisprudencial ha sido posible otorgar a esta familia el reconocimiento de garantías tales
como derechos patrimoniales/indemnizaciones, seguridad social/salud y seguridad
social/pensión de sobrevivientes, sin embargo, aún no existen mecanismos efectivos que
permitan a padres e hijos de crianza hacerse acreedores de tales derechos, básicamente por la
imposibilidad que se presenta a la hora de demostrar el cumplimiento de los requisitos formales
que la norma exige para otorgar una consecuencia jurídica.
Gracias a las líneas jurisprudenciales estudiadas, se pudo evidenciar que su inexistencia legal
no ha sido impedimento para que en el marco del desarrollo jurisprudencial se reconozcan
cambios y avances significativos a través del tiempo, pues de ser una figura sustitutiva en la
cual no se aceptaba la existencia de vínculos de consanguinidad, pasó a reconocerse como una
categoría que puede manifestarse también de forma complementaria y en la cual pueden existir
129 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 17607 del 6 de mayo de 2002. Sala de Casacion Laboral. (M.P. Francisco Escobar Henriquez).
130 (Parra J. 2008).
86
vínculos consanguíneos entre sus miembros, pues el acompañamiento físico deja de ser el
único requisito existencial, y la solidaridad, la dependencia económica, los vínculos de afecto,
respeto, comprensión y protección junto con el reconocimiento de la relación padre e hijo
durante un tiempo razonable, pasan a ser sus verdaderos elementos definitorios.
A lo largo de las providencias judiciales se pudo evidenciar que la ‘familia de crianza’ a pesar
de no contar con reconocimiento legal, puede prevalecer frente a las familias tradicionalmente
reconocidas, lo cual significa para el estado la posibilidad de tomar las decisiones que le sean
más favorecedoras a esta, así eso implique el desmedro de las relaciones derivadas de un
vínculo de consanguinidad131.
Existe una omisión legislativa absoluta en torno a esta categoría familiar que ha impedido
llenar los vacíos jurídicos existentes en el régimen de derechos y obligaciones propios del
estado civil de sus miembros.
Los vacíos jurídicos mencionados son de tal magnitud, que actualmente no se cuenta ni siquiera
con una definición formal de esta figura, por tanto, las conceptualizaciones de ella existentes
son concebidas como simples acercamientos que las altas cortes han podido desarrollar en
virtud de la regla de la experiencia.
La ‘familia de crianza’ no es una categoría aislada de familia, su naturaleza por el contrario le
permite guardar relación con tipologías familiares como la biológica, situación que tiene lugar
cuando un menor de edad guarda vínculos de consanguinidad con los padres de crianza, o la
ensamblada, escenario en el cual entre un padrastro/madrastra y su hijastro/a surgen vínculos
131 Sentencia T-233 de 2015
87
de afecto tan fuertes que entre ellos se da lugar a la existencia de la relación de padre/madre e
hijo de crianza.
El juez constitucional reconoce que, el derecho fundamental y constitucional a tener una
familia y no ser separado de ella, en ocasiones puede operar no en favor de la familia biológica
de un menor, sino frente a su ‘familia de crianza’.
Al analizar los posibles alcances que implicaría el reconocimiento formal de esta familia en el
ordenamiento, se pudo identificar que habría lugar a al menos cuatro situaciones de gran
trascendencia: alteración sobre la filiación, la patria potestad, los deberes y obligaciones
paternofiliales y los órdenes hereditarios.
Hoy en día se reconoce que no solo los hijos que comparten lazos de consanguinidad integran
la familia, también la conforman los ‘hijos de crianza’, y a estos, se les reconocen los mismos
derechos patrimoniales que a los naturales, pues la familia “no solo se constituye por el vínculo
biológico o jurídico, sino también a partir de las relaciones de hecho o de crianza edificadas en
la solidaridad, el amor, la protección y el respeto, en fin, en cada una de las manifestaciones
inequívocas del significado ontológico de familia”132.
A pesar de que la corte constitucional ha recalcado de conformidad con el articulo 42 y el
principio de pluralismo constitucional que la familia no se encuentra supeditada únicamente al
matrimonio y que la filiación no puede reducirse a la natural y civil, aún no ha sido posible
reconocerla legalmente, pues dicha es una función que recae en cabeza del congreso y mientras
este no decida regular normativamente estas materias, no dejará de ser catalogada como una
familia de hecho que adolece de derechos y obligaciones.
132 Sentencia No. 6009 del 9 de mayo de 2018. Magistrado Ponente: Arnoldo Wilson Quiroz Monsalvo.
88
Si bien el afecto, la protección, la solidaridad y el auxilio han sido definidas como
circunstancias capaces de crear un núcleo familiar, los requisitos de reconocimiento judicial
establecidos por la corte y la voluntad en querer ostentar la calidad de ‘padre de crianza’, son
condiciones que deben evaluarse estrictamente a la hora de definir la existencia de esta familia,
pues no puede atribuírsele dicha calidad a cualquier persona que auxilie económica o
psicológicamente a un menor, si dentro de sus actuaciones no se llenan plenamente los
requisitos establecidos, o de cumplirse, simplemente no se tiene la voluntad de contribuir en
la crianza del menor en calidad de ‘padre de crianza’.
A pesar de que el artículo 42 de la Constitución Política ha determinado que los hijos
indiferentemente de su origen tienen iguales derechos y deberes, actualmente existe una
distinción fundada en la naturaleza de la filiación ya que el legislador no ha decidido asumir la
regulación de esta familia.
Al determinarse que la crianza no es un hecho que la ley haya previsto como fuente de filiación,
la adopción es hoy en día el único mecanismo existente para acreditar relaciones entre padres
e hijos que no tienen un vínculo de consanguinidad, y es en cuanto a esta materia, la única
forma de crear modificaciones respecto del estado civil
La mayoría de las sentencias emitidas por la corte constitucional en materia de ‘familias de
crianza’ tienen efectos inter-partes.
Hoy en día los miembros de la ‘familia de crianza’ no cuentan con la posibilidad de declarar
su situación como padres e hijos, si bien se trata de una problemática derivada de la falta de
regulación normativa, esto ha provocado que las personas hoy en día carezcan de un
documento idóneo para reclamar algún reconocimiento en esta materia, de modo que se
89
encuentran obligados a recurrir a mecanismos más gravosos y demorados para poder probar
su calidad de tal.
La omisión legislativa absoluta en torno a la ‘familia de crianza’, ha impedido le sean
extendidos los efectos jurídicos de las relaciones adoptivas y consanguíneas, pues el desarrollo
jurisprudencial existente ha tenido desarrollo en ejercicio de control concreto de
constitucionalidad y mientras sea así, no habrá posibilidad de acreditar la existencia de un
mandato constitucional que le imponga al legislador un deber en reconocerla como familia.
Al no existir bases legales sobre esta familia, los órganos de cierre no tienen una guía sobre la
cual decidir, por tanto las decisiones tomadas al interior de ellas tienden a ser variables e
inconsistentes, tal y como fue descrito en el capítulo V del presente texto - sobre la variación
en las decisiones de órganos de cierre-, en dónde se logró evidenciar la disparidad, desigualdad
e inseguridad, que las decisiones de tomadas por la Corte Suprema de Justicia ha generado en
las relaciones jurídicas de este tipo de familias, lo cual inclusive ha ocasionado que se piense
que, su reconocimiento como familia o el reconocimiento de garantías de ella derivadas,
dependerá en gran medida del tribunal que conozca del caso.
90
BIBLIOGRAFIA
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