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LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN DE GESTIÓN Y CONTROL DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL TRAS TRES AÑOS DE EXPERIENCIA

I. LA GESTIÓN DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL: ENTRE LA PROTECCIÓN Y LA LUCHA CONTRA EL ABSENTISMO. II. ÁMBITO DEL RD 625/2014, DE 18-7. III. BAJAS MÉDICAS. IV. TABLAS DE DURACIÓN ÓPTIMA. V. PARTES DE CONFIRMACIÓN DE LA BAJA. 1. TIPOS DE PROCESOS. 2. ACTUALIZACIÓN DEL DIAGNÓSTICO INICIAL. 3. AGOTAMIENTO DE LOS TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO DÍAS DE INCAPACIDAD. 4. CONSECUENCIAS QUE HA TRAÍDO EL NUEVO SISTEMA TRAS TRES AÑOS DE EXPERIENCIA. VI. DETERMINACIÓN DE LA CONTINGENCIA CAUSANTE DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL. 1. INICIACIÓN. 2. INSTRUCCIÓN. 3. ACTUACIÓN DEL EQUIPO DE VALORACIÓN DE INCAPACIDADES. 4. FASE DE RESOLUCIÓN. 5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN. VII. ALTA EN LOS PROCESOS DE INCAPACIDAD TEMPORAL. 1. PROCESOS DERIVADOS DE CONTINGENCIAS COMUNES. 2. PROCESOS DERIVADOS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES. VIII. PROPUESTAS DE ALTA MÉDICA FORMULADAS POR LAS MUTUAS EN LOS PROCESOS DERIVADOS DE CONTINGENCIAS COMUNES. IX. TRAMITACIÓN DE LOS PARTES MÉDICOS. A). TRASLADO DE LOS PARTES MÉDICOS A LOS TRABAJADORES Y OBLIGACIONES DE ÉSTOS. B). TRASLADO DE LOS PARTES MÉDICOS POR EL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD O POR LAS MUTUAS. C). TRASLADO DE LOS PARTES MÉDICOS POR LAS EMPRESAS Y CUMPLIMIENTO DE DATOS. X. FACULTADES DE CONTROL Y SEGUIMIENTO. XI. INCOMPARECENCIA DE LOS TRABAJADORES EN RECONOCIMIENTOS MEDICOS. 1.FINALIDAD DE LA REFORMA. ASPECTOS QUE HAN SIDO POLÉMICOS. 2. EL ACTO DE CITACIÓN PARA LA COMPARECENCIA. 3. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y CONSECUENCIAS DEL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO. 4. EL NUEVO SUPUESTO EXTINTIVO. XII. JURISPRUDENCIA RECIENTE RESPECTO DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL EN SU DIMENSIÓN PROCESAL

Rubén López-Tamés Iglesias Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria. Doctor en Derecho

I. LA GESTIÓN DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL: ENTRE LA PROTECCIÓN Y LA LUCHA CONTRA EL ABSENTISMO

La regulación de la incapacidad temporal constituye tema complejo porque afecta a dos principios que pueden resultar contradictorios. Por un lado, se trata de asegurar la prestación económica de la Seguridad Social ante situaciones de

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necesidad y, por otro, sin embargo, resulta necesario evitar el fraude1. Por tales usos abusivos y constatados, se ha definido el control de tal fraude como “la historia de una sospecha”2.

El Real Decreto 625/2014 tiene como objetivo (no confesado en el texto definitivo de la norma pero manifestado por el Gobierno) la reducción del absentismo laboral y, por ello, el gasto en prestaciones por incapacidad temporal durante los primeros trescientos sesenta y cinco días de baja3.

Sobre esta situación vino incidiendo la crisis, que hace disminuir tanto el número de trabajadores en activo y susceptibles, por ello, de bajas médicas, como reduce también la duración de éstas, ante el miedo a la pérdida del empleo.

Coincidiendo así con la crisis económica, la incapacidad temporal supuso al comienzo una menor trascendencia cuantitativa, no solo porque había disminuido el número de afiliados sino, además, porque el temor a perder el trabajo era y es un poderoso argumento disuasorio respecto a la utilización de este mecanismo protector o, al menos, viene justificando, en otros casos, el acortamiento de su duración.

El miedo al despido conduce al “presentismo”, cuando el trabajador, pese a encontrarse enfermo, se ve obligado a acudir al puesto de trabajo. El legislador ya había dispuesto, además, determinadas medidas que justificaban ese temor. La Ley 3/2012, hizo suficiente, para el despido, que un número de faltas de asistencia del trabajo superara determinado porcentaje, al suprimir el porcentaje de absentismo global, lo que introducía una fuerte presión dirigida a que aquel renunciara a situaciones de ausencia al trabajo, plenamente justificadas, si pudiera estar por encima de los umbrales previstos normativamente. Se explica así referido "presentismo" de los trabajadores en la empresa, motivado por el miedo a perder su puesto de trabajo4.

Se ha dicho, en cambio, que el sistema resulta poco operativo desde la perspectiva empresarial. La “pieza clave del control del empresario” está constituida por las facultades que le confiere el art. 20.4 ET. Si el trabajador rehusase someterse al control, el único efecto que dicha negativa puede provocar es la suspensión de los derechos económicos a cargo del empresario, entendidos en sentido restringido, esto es, de las mejoras voluntarias, no de la obligación de cotizar o del pago delegado de

1 Sin embargo, en la Exposición de Motivos del proyecto del Real Decreto se decía que los objetivos de la reforma

se traducen, primero, en la mejora de la gestión de la incapacidad temporal, y en segundo lugar, en el intento de un

mayor control del absentismo injustificado, de la utilización de la incapacidad temporal como mecanismo alternativo

al desempleo o a la jubilación u otro tipo de prácticas que puedan alcanzar un carácter abusivo. 2 J. R. MERCADER UGUINA: "El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)", Relaciones

Laborales, n' 9, 2004, páginas 403 y siguientes. 3 La Recomendación decimotercera del "Pacto de Toledo" ya refería la necesidad de adoptar medidas destinadas a

mejorar la gestión de las prestaciones por incapacidad temporal, y por invalidez, al objeto de frenar las causas de

fraude dentro del sistema público en el acceso y permanencia de las prestaciones. De igual modo, la "Renovación del

Pacto de Toledo", llevada a cabo por Resolución de 2 de octubre de 2003, insistió en la necesidad de seguir

avanzando en la adopción de medidas destinadas a mejorar la prestación de incapacidad temporal al objeto de evitar

prácticas abusivas. 4 En este sentido, “el nuevo art. 52 d) ET permite el despido del trabajador por enfermedad justificada por los

servicios médicos salvo que la enfermedad sea de larga duración” y “la finalidad de la norma es clara, establecer un

principio de sospecha sobre la morbilidad de corta duración, y otorgar la amenaza del despido como forma de

conseguir que el trabajador y la trabajadora acudan enfermos al trabajo y no hagan uso de la asistencia sanitaria a la

que tienen derecho” (...) “es evidente la contradicción de este precepto con el art. 6 del Convenio 158 OIT, y

asimismo su contraste con el reconocimiento constitucional del derecho a la salud de los ciudadanos españoles”. Vid.

A BAYLOS GRAU, “El sentido general de la reforma: la ruptura de los equilibrios organizativos y colectivos y la

exaltación del poder privado del empresario”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 13.

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las prestaciones. Si el trabajador decide, en cambio, someterse al control instado por la empresa, los informes así obtenidos tienen pocas posibilidades de ser efectivos5.

El Real Decreto 625/2014, de 18-7 y de la Orden 1187/2015, de 15 de junio han pretendido, además, pasar de un sistema estandarizado, y con periodicidad reglada, a otro también reglado pero más flexible

Con ello se evita que cada médico decida por razones particulares, como la experiencia, especialidad, antigüedad, informes de especialistas e, incluso, situación profesional.

Sin embargo, como ya ha denunciado la Federación de Asociaciones para la Defensa de la Sanidad Pública, es inevitable que la nueva ley incremente la carga de trabajo burocrático del personal facultativo del sistema público, con múltiples y reiterados informes sobre los pacientes de baja, lo que ocupa el treinta por ciento de su tiempo, en detrimento de la actividad asistencial, y que le exigirá un esfuerzo adivinatorio sobre la duración de los procesos.

También se trata de reducir la tramitación en la gestión administrativa que obliga a acudir al médico de cabecera cada siete días para confirmar la situación de incapacidad temporal, con independencia de la gravedad de la patología. Sin embargo, hay quien ve, tras la apariencia de facilitar la expedición y tramitación de los partes médicos, un mecanismo de control del facultativo, al predeterminarse la fecha del alta médica en cada proceso.

Delatan tales controles cierta desconfianza con el profesional de Atención Primaria. En el fondo late, puede apreciarse, tal clima general de recelo, pero las deficiencias, más que jurídicas, se deben a la falta de medios materiales, humanos y técnicos. En años de crisis económica, como los que vivimos, cuando un gran número de enfermedades tienen un importante componente psicosocial, debido al paro y a la precariedad, lo que ha de potenciarse es el papel del médico de familia como el protagonista principal a la hora de valorar y controlar la incapacidad temporal.

País el nuestro de opiniones radicales, consideran los sectores empresariales, al contrario, que se sigue atribuyendo el protagonismo principal, en la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes, a la administración y sólo se reconoce a las mutuas un papel subordinado.

Creo, sin embargo, que se ha reforzado el papel controlador de instituciones ajenas al profesional de Atención Primaria (responsable natural de la salud de las personas) como son las mutuas y la Inspección del INSS.

Así ha sido, ya que pueden realizar el seguimiento de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el primer día de la baja. Pero, justo es reconocerlo, en los procesos de incapacidad por contingencias comunes, las mutuas siguen sin poder cursar el alta médica, su gran reivindicación, y tan solo mantienen la capacidad de formular propuestas de alta médica.

5 J. M. GOERLICH PESET-L. E. NORES TORRES. “El fraude a la incapacidad temporal como causa de

despido”, Revista de Información Laboral Aranzadi, núm. 11/2017. BIB 2017\43177

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En realidad, siempre ha existido un “desconfianza radical” entre las entidades que asumen el peso de la prestación y las que gestionan la asistencia sanitaria. Motiva en las primeras una convicción respecto a la impotencia de los servicios públicos de salud para controlar la duración de los procesos de incapacidad.

Pese a ello, esta menor amplitud de las atribuciones de las mutuas parece la alternativa adecuada, ya que las decisiones sobre la reinserción y recuperación de la salud de los trabajadores, por causas ajenas al trabajo, no pueden quedar en manos de “asociaciones privadas de empresarios” si en su actuación ha de plantearse la inevitable disyuntiva, la que surge entre la obtención de mayores beneficios (recortar en prestaciones), aunque no se declare de forma abierta tal finalidad lucrativa, o, al contrario, salvaguardar la salud de los trabajadores.

Pese a todo, el Gobierno ha optado por una reforma "menos radical" de la que algunos preveían, al excluir incluso la llamada "alta presunta", que se contemplaba en el proyecto y que se asimilaba a una “privatización” de la gestión de las bajas médicas.

Era el "punto estrella" de la reforma pero, ante las presiones, ha sido descartado. Tan sólo se reconoce la posibilidad de que, en caso de silencio por parte del servicio público de salud, se insten las revisiones directamente ante el INSS, así como una reducción de los plazos, que pueden considerarse “exprés” para decidir sobre el estado de salud del trabajador.

El RD 625/2014 merece una valoración positiva, y sin matices, en el establecimiento de nuevos procedimientos específicos de gestión. Me refiero al de determinación de la contingencia o a las actuaciones ante la incomparecencia a citas de control y seguimiento, si se consagra en este caso la suspensión de la prestación, frente a la respuesta más radical que la extinción suponía.

La incapacidad es y ha sido, además, materia difícil de regular porque, durante los primeros 365 días, intervienen en su gestión diversas entidades con cometidos muy señalados.

El RD 625/2014 refunde así en un único texto la normativa que regula la gestión de los procesos de incapacidad antes de los 365 días. Se trata de superar algunas regulaciones inconexas. Asumido también el desafío de modificar su procedimiento bajo claves de modernidad y el de una mayor simplificación burocrática.

Entre la opción de elaborar un nuevo decreto o modificar el 575/1997, la primera alternativa es la que ha triunfado, con la finalidad de obtener mayor eficacia, transparencia y seguridad jurídica en la gestión de esta prestación y en el control de las situaciones jurídicas que la determinan.

II. ÁMBITO DEL RD 625/2014, DE 18-7

La norma se estructura en diez artículos, cuatro disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales. La octava de éstas fija la entrada en vigor en los siguientes términos: "El presente real decreto entrará en vigor el día primero del segundo mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado". Por ello, la entrada en vigor se produjo el día 1 de septiembre de 2014.

El real decreto se aplica no solo a quienes desarrollen un trabajo o actividad sino también a las relaciones entre las distintas instituciones y a las actuaciones administrativas que tienen lugar sin la intervención del trabajador.

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La norma reglamentaria solo tiene efectividad durante los primeros 365 días, a los procesos de incapacidad temporal y al margen de la contingencia determinante, en los que se encuentren quienes estén incluidos en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, por desarrollar un trabajo o actividad por cuenta ajena o propia (art. 1.1).

El real decreto se refiere sólo a estos 365 días primeros de duración de la incapacidad temporal, porque, a partir del día trescientos sesenta de dicha duración, desaparecen las competencias del servicio público de salud y mutuas en el control de dicha situación, con lo cual ya no es necesaria la cooperación-colaboración- coordinación mencionada en la norma

Se excluyen, como es tradicional, los regímenes especiales de las Fuerzas Armadas, de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado y del personal al servicio de la Administración de Justicia.

En las incapacidades temporales derivadas de enfermedad común o accidente no laboral, la competencia para emitir el parte de baja, los de conformidad y el de alta médica, le sigue correspondiendo en exclusiva a los facultativos del servicio público de salud y la intervención de las mutuas se limita a la gestión de la prestación económica que se abona a su cargo. Sólo se les reconoce la posibilidad de formular propuestas de alta médica6.

Les corresponde a los facultativos de las mutuas, claro está, la expedición de los partes médicos de baja, confirmación de baja y alta, así como la declaración del derecho al subsidio, su denegación, suspensión, anulación y extinción, en los procesos de incapacidad temporal derivados de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedades preionales12.

III. BAJAS MÉDICAS

La baja médica sigue siendo el acto motivador de la iniciación de las actuaciones que conducen al reconocimiento del derecho al subsidio por incapacidad temporal (art. 2.1 del RD 625/2014). La mecánica protectora nace "ope legis", de forma que la prestación se halla protegida por el principio de automaticidad y regida por el principio de oficialidad. La conclusión es que el reconocimiento de dicha prestación no está necesitado de una previa solicitud7.

Como siempre, constituye requisito que el trabajador ha de estar afectado por una alteración en su salud que le impida el desempeño de su trabajo y precise de asistencia médica.

Corresponde emitir el parte médico de baja al médico del servicio público de salud que haya efectuado el reconocimiento del trabajador afectado. Puede asimismo acometer la solicitud de pruebas médicas, la prescripción de fármacos o derivar a un servicio de urgencias o bien a otro médico especialista. También a los servicios

6 En opinión de CEOE, manifestada a propósito del Proyecto, se sigue la misma línea de las anteriores

modificaciones de la normativa sobre la gestión de la incapacidad temporal por contingencias comunes, que atribuyen

el protagonismo principal, en la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal por contingencias

comunes, a la Administración (Servicios Públicos de Salud e Instituto Nacional de la Seguridad Social), considerando

a las mutuas subordinadas respecto a la Administración, que cada vez dispone de mayores recursos económicos (por

ejemplo, sólo en el año 2013 se han destinado más de 315 millones de euros a los conciertos del INSS con las

diferentes Comunidades Autónomas para que realicen las funciones a las que ya están obligadas legalmente),

manteniendo una burocracia ineficaz y estructuras sobredimensionadas. Memoria del Análisis de Impacto Normativo, cit., pág. 84.

7 Desde la STS 2-11-1993 (Rec. 3737/92).

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médicos de la mutua en el caso de que la causa de la baja médica sea un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Las referencias a los servicios públicos de salud, que se contienen en el Real Decreto 625/2014, han de entenderse también realizadas al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, entidad gestora de la Seguridad Social a la que corresponde la gestión de las prestaciones sanitarias en el ámbito de las ciudades de Ceuta y Melilla8.

Tradicional es la imposibilidad de expedir un alta con efectos retroactivos respecto al examen del trabajador, ya que el facultativo sólo puede emitir un alta inmediatamente después del reconocimiento de la persona y en la fecha en la que se produce ese reconocimiento9.

También usual que el servicio público de salud puede cursar una baja médica por enfermedad común, tras haber sido el beneficiario dado de alta, por una mutua, y por contingencias profesionales, aunque sea frecuente la posterior tramitación de un expediente de determinación de la contingencia para declarar, de forma coordinada, la contingencia de ambos procesos si se trata de la misma patología10.

El parte de baja exige, como es lógico, un previo reconocimiento médico del trabajador, a cuyo efecto el médico requerirá al trabajador los datos necesarios que contribuyen no sólo a concretar la patología objeto del diagnóstico, como hasta ahora sucedía, sino también la posible incapacidad para el trabajo, lo que constituye una novedad.

Ante la imposibilidad física de que un trabajador acuda a reconocimiento médico, debido, supongamos, a una hospitalización, el facultativo del servicio público de salud o, en su caso, de la mutua, podrá extender el parte de baja en virtud de los informes o datos del trabajador que se le hagan llegar, como ocurre actualmente, y que habrán sido emitidos en virtud del reconocimiento efectuado en el centro hospitalario.

El artículo 2.2, párrafo segundo, del RD 625/2014 dispone que el servicio público de salud o la mutua, según la entidad facultada para emitir el parte de baja, deben remitir, por vía telemática, al Instituto Nacional de la Seguridad Social, de manera inmediata y, en todo caso, en el primer día hábil siguiente al de su emisión, los siguientes datos:

- Los datos personales del trabajador y, además, los datos obligatorios del parte de baja relativos a: - La fecha de la baja, - La contingencia causante, - El código de diagnóstico,

8 Disposición adicional segunda del RD 625/2014. 9 STSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 26-4-2007. Rec. núm. 216/2007. Como expone, en aquel caso, el

facultativo no pudo constatar lo que le ocurría a la trabajadora en esos días y si estampó la fecha, lo fue a instancia de

lo que dicha persona le comentara. El facultativo sólo puede emitir el parte inmediatamente después del

reconocimiento de esa persona y en la fecha que se produce ese reconocimiento. 10

Con competencia del INSS al respecto, según SSTS 18-4-2007. Rec. 5478/2005, que cita copiosa jurisprudencia al

respecto: dos sentencias dictadas en Sala General el 26 de enero de 1998 (rec. 548/1997 y 1730/1997), así como en

las sentencias posteriores de 27 de enero de 1998 ( rec. 1351/1997 ); 28 de enero de 1998 (rec. 1582/1997); 2 de

febrero de 1998 (rec. 2152/1997); 6 de marzo de 1998 ( rec. 2654/1997); 28 de abril de 1998 (rec. 3053/1997); 12 de

noviembre de 1998 (rec. 708/1998); 1 de diciembre de 1998 (rec. 1694/1998); 26 de enero de 1999 ( rec. 2040/1998);

19 de marzo de 1999 (rec. 1725/1998) y 22 de noviembre de 1999 (rec. 3996/1998).

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- El código nacional de ocupación del trabajador , - La duración probable del proceso, Y, en su caso, la aclaración de que el proceso es recaída de uno anterior, así como, en este caso, la fecha de la baja del proceso que lo origina.

Los nuevos campos que se incluyen en el parte médico de baja son entonces el código nacional de ocupación, el código identificativo del centro de salud emisor del parte, la fecha de baja del proceso original (sólo en las recaídas), la fecha del próximo reconocimiento, la fecha de alta médica (sólo en los procesos de duración inferior a cinco días naturales) y el tipo de proceso en función de la duración estimada de la baja.

Existen novedades relevantes. Por un lado, se tiene en cuenta no sólo la patología sino la edad y la ocupación. Por otro, como reconoce la propia norma en su Exposición de Motivos, el llamado código nacional de ocupación va a suponer un avance en el conocimiento de esa prestación económica que permitirá comparar datos a nivel internacional.

Valorada positivamente algunas de estas novedades desde la perspectiva de sus destinatarios. Por ejemplo, la introducción de este código de ocupación si se considera que puede agilizar la gestión de las propuestas del alta, de forma que permite su automatización. Su efectividad hará más realista la expectativa de poder llegar a cumplir los plazos de respuesta por parte de los servicios públicos de salud11.

Además se ha indicar expresamente en el parte de baja, por primera vez, si el proceso es recaída, o no, de uno anterior. En el caso de que se trate de una recaída se exige cumplimentar la fecha de la baja del proceso del que deriva. Antes del real decreto no se disponía tal obligación, por lo que tal dato no se ofrecía siempre. En general se consideraba que no podía apreciarse un recaída cuando no constara expresamente.

Sin embargo, no todo son elogios porque, en algunos casos, las críticas resultan también relevantes. En el parte figurará, como decimos, un código identificativo del centro de salud emisor de éste (art. 2.5 RD 625/2014). Esta codificación parece que va a generar mayor complejidad en la tramitación de la incapacidad temporal y, en especial, cuando las bajas son elaboradas por profesionales del segundo nivel asistencial (hospitales y centros de especialidades), que carecen del citado código, de forma que el epígrafe puede incorrecto por mal cumplimentado12.

Los médicos de familia censuran después, con mayor radicalidad, desde la perspectiva que ofrece un panorama completo, tras la publicación de la Orden 1187/2015, y antes las expectativas defraudadas, que no se ha admitido ninguna de sus propuestas. Incluso rechazado algo “tan obvio”, como, por ejemplo, la no obligatoriedad de registrar, por parte del médico, este código del centro de salud, ya que no lo conocen ni el médico ni la persona13.

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Observaciones al Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión

y control de los procesos de incapacidad temporal en los primeros 365 días de su duración, Colegio Oficial de

Graduados Sociales, Sevilla, 6-10-2014, www.fraternidad.com. 12

Vid. “Posicionamiento del foro de médicos de atención primaria sobre el real decreto 625/2014 de incapacidad”

(www.commurcia.es/NOTICIA.asp?id=1424). Información publicada el 23 de septiembre de 2014. 13

Como exponen, ninguna de las peticiones de los médicos de familia ha sido tenida en cuenta por el Ministerio de

Empleo en la Orden ESS 1187/2015, que desarrolla el RD 625/2015 y en la reforma, en general, sobre la gestión y

control de la incapacidad temporal, con entrada en vigor de esta nueva norma el 1-12-2015. A. FERNÁNDEZ,

“Desde diciembre, algunos pacientes hospitalizados podrán quedarse sin incapacidad temporal”, en Gaceta Médica,

viernes, 3 de julio de 2015. (www.gacetamedica.com). Según explica el portavoz del Grupo de Trabajo de

incapacidad temporal del Foro de Médicos de Atención Primaria.

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Pero, sobre todo. auguran un “gran atasco”, dada la dificultad de adaptación de algunos aspectos de la ley, como la imposibilidad de dar la baja a los pacientes, nacida de las dificultades en la previsión de la duración de las enfermedades14 o la ausencia de sistemas de comunicación entre “primaria y hospitalaria".

Por ejemplo, cuando se trata de pacientes ingresados en un hospital si los facultativos hospitalarios no pueden darles de baja, ya que no disponen de los medios electrónicos. Es el caso del ingresado en la UVI por un accidente, si el médico de familia no puede darle de baja porque no le puede reconocer y el de la UVI tampoco, de tal forma que el paciente pueda encontrarse despedido una vez que retorna a su trabajo. Se trata, sin duda de un supuesto extremo, pero expresivo de los temores y disfuncionalidades que también esta normativa suscita en los profesionales a la hora de cumplir con las exigencias formales de la baja.

Las repercusiones, referidas a estos cambios en la regulación de la incapacidad temporal, no se limitan, por ello, a cuestiones técnicas sino que vaticinan incluso problemas con los pacientes e incluso, se alerta, agresiones a facultativos.

Por último, siguiendo con la descripción de los aspectos regulados en la nueva norma, y abandonando tales dimensiones valorativas, el INSS también ha de remitir al Instituto Social de la Marina y a las mutuas, de manera inmediata, y, en todo caso, en el primer día hábil siguiente al de su recepción, los partes de baja y de confirmación de la baja por contingencia común si se trata de las entidades que gestionan la incapacidad temporal. IV. TABLAS DE DURACIÓN ÓPTIMA

La principal novedad de la reforma, que representan tanto el RD 625/2014

como la Orden 1187/2015, es la necesidad de expresar la duración estimada del proceso de incapacidad temporal. Los médicos cuentan para ello con tablas de duración óptima, tipificadas por los distintos procesos patológicos susceptibles de generar incapacidades, así como tablas sobre el grado de incidencia de aquellos procesos en las distintas actividades laborales (art. 2.2 del RD). Se trata de evitar que cada médico decida por razones particulares, como la experiencia, especialidad, antigüedad, informes de especialistas e incluso situación profesional.

Dice la Exposición de Motivos del real decreto, justificando la novedad: “Actualmente, se ha dado un nuevo paso técnico en la estimación teórica de la duración de una situación de incapacidad temporal teniendo en cuenta no sólo la patología del trabajador, sino también su edad y su ocupación, pretendiendo así dotar al facultativo de una herramienta de respaldo técnico, fundamentada en el análisis de amplias bases de datos y en la experiencia de profesionales expertos en la materia que le oriente en su decisión”.

Antes se hablaba de tablas de duración "medias” y ahora se alude a tablas de duración “óptimas”, lo que, como veremos, es algo más que una diferencia terminológica.

Se trata, en definitiva, de una herramienta técnica para la decisión facultativa y que se encuentra fundada en amplias bases de datos y en la experiencia de profesionales expertos.

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Expresa la Federación de Asociaciones para la Defensa de la Sanidad Pública, en su comunicado de 26-6-2015:

"En este sentido los protocolos y tablas sobre la duración estimada de la incapacidad, establecida en cuatro tramos

parece artificiosa, poco razonable y cuestionable científicamente. Estos tramos exigirán el desarrollo de habilidades

adivinatorias al personal facultativo".

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Las tablas recogen enfermedades y los tiempos óptimos de baja para cada una de ellas considerando tales factores. Si bien no son vinculantes, según la nueva legislación “facilitan” la labor del facultativo de turno con unos plazos orientativos. Las tablas están disponibles en la página web de la Seguridad Social (manual de tiempos óptimos de incapacidad temporal). El uso de tablas de duración media de los procesos puede ser también un instrumento de gestión útil especialmente para el control, por parte de la Inspección Médica y de las mutuas, de aquellas bajas cuya duración resulte aparentemente excesiva.

Sin embargo, desde la perspectiva de algunos profesionales de la sanidad pública, este tipo de tablas han sido censuradas porque son realizadas de manera unilateral por el INSS, sin contar con el recomendable consenso de las sociedades científicas, lo que les aleja de la realidad y les resta utilidad como herramienta de control y punto de referencia15.

Puede entonces parecer esa opción por los protocolos excesiva, si se olvida de lo que constituye un tópico, pero también una gran verdad, como suele suceder con los tópicos, y es que, en materia de incapacidades, “más que enfermedades, existen enfermos”, cuando el alcance de las patologías viene determinado de forma directa por las condiciones particulares de los individuos y no sólo por la denominación o carácter de aquellas, aunque ahora también se valoren otras circunstancias, como la profesión y la edad.

La incapacidad temporal tendrá una duración temporal diferente en función de la patología, edad y ocupación del trabajador. Por ello, una misma patología puede dar lugar a una duración diferente en trabajadores que tengan distinta edad y realicen diferentes cometidos profesionales y la decisión, atendidas tales variables, depende del médico asistencial.

En realidad, no toda dolencia tiene efecto incapacitante si depende de distintos y, a veces, incontrolables elementos, físicos y ambientales, e, incluso, hereditarios. Tampoco afecta por igual a todos los trabajadores ni para los mismos o distintos puestos de trabajo16; no es fácil entonces determinar el plazo de duración de una enfermedad, y de su curación, dado el carácter imprevisible en la propia evolución de las dolencias.

Por ello, la utilidad de estas tablas de duración de las enfermedades es que, alcanzado el tiempo que se considera óptimo para la resolución de un proceso clínico, se activan los mecanismos de control, sin perjuicio de la necesidad de permanecer en situación de incapacidad temporal, dadas las complicaciones clínicas del propio proceso, la insuficiente respuesta a las alternativas terapéuticas o a tenor de los requerimientos mismos del puesto de trabajo.

15 Posicionamiento del foro de médicos de atención primaria sobre el Real Decreto 625/2014 de incapacidad

(www.commurcia.es/NOTICIA.asp?id=1424). 16 J.I. GARCÍA NINET, La Incapacidad Temporal. Editorial Tecnos, págs. 20 y 21. Asociación Española de

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1996.

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V. PARTES DE CONFIRMACIÓN DE LA BAJA

Los partes de confirmación serán expedidos, como expresábamos, utilizando el nuevo modelo que figura como anexo II de la Orden 1187/2015.

Una vez expedido el parte médico de baja en el correspondiente proceso de incapacidad temporal, conforme a las previsiones del artículo tercero de esta norma, el artículo cuarto, reiterando lo establecido en el Real Decreto 625/2014, dispone que los partes de confirmación de la baja médica serán expedidos por el correspondiente facultativo del servicio público de salud, o de la mutua (cuando la incapacidad temporal derive de una contingencia profesional cubierta por la misma), con fundamento en la duración estimada del proceso.

UGT propuso la homogeneización de los plazos para emitir el parte de confirmación en contingencias comunes y contingencias profesionales, porque, en, realidad, no existía causa justificada para diferenciar los plazos según el tipo de contingencia17. Se admitió esta observación, porque no se apreciaban motivos para que la misma dolencia tuviera diferente sistema de control según que la contingencia fuera común o profesional (un claro ejemplo, como se exponía era una rotura de menisco en el trabajo y una rotura de menisco esquiando un fin de semana en la sierra). Se asumen así tales razones de coherencia y homogeneización.

Frente a un sistema anterior más estandarizado y con periodicidad reglada, el nuevo resulta más flexible y se ajusta mejor a las singularidades de cada trabajador y de su patología.

De acuerdo a lo establecido en el art. 2.3 del RD 625/2014, así como en el artículo 2º.1 de la orden, los procesos de incapacidad temporal se clasifican, en función de su duración, en cuatro supuestos, según la duración estimada por el

17 Memoria del Análisis de Impacto Normativo, cit., pág. 52

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médico y los partes de confirmación se expedirán en función de esa duración estimada del proceso, conforme a las siguientes reglas18:

1. TIPOS DE PROCESOS

A) Procesos de duración estimada muy corta.

Se trata de una importante novedad porque antes se exigía un parte de baja y, al cuarto día, el primer parte de confirmación, lo que motivaba dos visitas al médico. En los procesos de duración estimada muy corta, no procederá la emisión de partes de confirmación, sin perjuicio de lo que ahora se expone. Además, en la práctica habitual, en Atención Primaria, son muchas las bajas de previsible buena evolución en pocos días.

Si se trata de proceso de duración estimada muy corta: inferior a cinco días naturales, se debe emitir el parte de baja y de alta en el mismo acto; en la misma visita el facultativo emitirá los partes de baja y alta en el mismo acto médico utilizando un único parte según el modelo que figura como anexo I de la orden, haciendo constar los datos relativos a la baja y los identificadores del alta y la fecha de la misma, que podrá coincidir con el día de la baja o estar comprendida dentro de los tres días naturales siguientes.

Por ello, se establece que, cuando el facultativo prevea que el trabajador va a recuperar su capacidad laboral, consignará la fecha del alta, que podrá ser la misma que la de la baja o cualquiera de los tres días naturales siguientes a esta. No obstante, el trabajador podrá solicitar que se le realice un reconocimiento médico el día que se haya fijado como fecha de alta, y el facultativo podrá emitir el parte de confirmación de la baja, si considerase que el trabajador no ha recuperado su capacidad laboral.

Es decir, se podrá modificar la duración del proceso estimada, expidiendo un parte de confirmación de la baja que dejará sin efecto el alta prevista inicialmente, en el que se indicará el diagnóstico, la nueva duración estimada, el tipo de proceso y la fecha de la siguiente revisión médica.

Parece problemático, como reconoce la primera doctrina surgida con la entrada en vigor del real decreto, qué sucedería si la fecha del alta medica es tan próxima, quizás el mismo día de la baja, que no existiera margen para ser recibido el trabajador en los días posteriores19.

B) Proceso de duración estimada corta: de cinco a treinta días naturales.

Entre cinco y treinta días naturales de baja estimada, el primer parte de baja se emite para siete días naturales como máximo, y en la fecha de la revisión médica se extenderá el parte de alta o el primero de confirmación de la baja médica, y los siguientes partes de confirmación, en su caso, no podrán emitirse con una diferencia de más de catorce días naturales entre sí. Es decir, el primer parte de confirmación se expedirá en un plazo máximo de siete días naturales desde la fecha de la baja médica. El segundo y sucesivos partes de confirmación se expedirán cada catorce días naturales, como máximo.

Por ello, el segundo parte de confirmación se emitirá, a lo sumo, a los veintiún días contados desde la baja inicial

18

Art. 4 de la Orden 1187/2015. 19

F. J. FERNÁNDEZ ORRICO, “Gestión y control de la incapacidad temporal tras el Real Decreto 625/2014, de 18

de julio, en Nueva Revista Española del Derecho del Trabajo, nº 168, septiembre de 2014, pág, 99.

12

C) Proceso de duración estimada media: de treinta y uno a sesenta días naturales.

Entre treinta y uno y sesenta días naturales de baja estimada, el primer parte de baja se extiende para siete días como máximo y en la fecha de la revisión se extenderá el parte de alta o el primero de confirmación de la baja médica, y los siguientes partes de confirmación, en su caso, no podrán emitirse con una diferencia de más de veintiocho días naturales entre sí.

Por lo tanto, el primer parte de confirmación se expedirá en un plazo máximo de siete días naturales desde la fecha de la baja médica. El segundo y sucesivos partes de confirmación se expedirán cada veintiocho días naturales, como máximo. En este caso, el segundo parte de confirmación se emitiría, como máximo, a los treinta y cinco días contados desde la baja inicial.

D) Proceso de duración estimada larga: de sesenta y uno o más días naturales.

En procesos de duración estimada de sesenta y uno o más días naturales, el primer parte de baja se extiende para catorce días naturales como máximo y los partes de confirmación, en su caso, no podrán emitirse con una diferencia de más de treinta y cinco días naturales entre sí.

El primer parte de confirmación se expedirá en un plazo máximo de catorce días naturales desde la fecha de la baja médica. El segundo y sucesivos partes de confirmación se expedirán cada treinta y cinco días naturales, como máximo.

El segundo parte de confirmación se emitiría, como máximo, a los cuarenta y nueve días contados desde la baja inicial

Respecto a todos estos supuestos, si el trabajador no acude a la revisión médica prevista en los partes de baja y confirmación, se podrá emitir el alta médica por incomparecencia.

Independientemente de la duración estimada del proceso, el facultativo expedirá el parte de alta cuando considere que el trabajador ha recuperado su capacidad laboral, expresión que ha de aplicarse por igual a los trabajadores por cuenta ajena como a los autónomos. También se expedirá, como precisa la orden, por propuesta de incapacidad permanente o por inicio de una situación de maternidad20. 2. ACTUALIZACIÓN DEL DIAGNÓSTICO INICIAL De producirse una modificación o actualización del diagnóstico inicial, se emitirá un parte de confirmación que recogerá el diagnóstico actualizado, la nueva duración estimada por el médico que lo emite y aplicando las previsiones anteriores respecto a los sucesivos partes de confirmación y la fecha de la siguiente revisión21.

20 Art. 4.2 de la Orden 1187/2015. 21

Art. 4.2 de la Orden 1187/2015.

13

Cuando un trabajador en situación de incapacidad temporal pase a recibir la asistencia sanitaria en un servicio público de salud distinto, tal circunstancia debe reflejarse en el parte de confirmación inmediatamente anterior, así como la fecha en que procederá realizar la siguiente revisión médica por el nuevo servicio público de salud22. 3. AGOTAMIENTO DE LOS TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO DÍAS DE INCAPACIDAD El último parte de confirmación deberá emitirse antes del agotamiento de los trescientos sesenta y cinco días, ya que, a partir de entonces, es el INSS (o el ISM en su ámbito) el único competente para acordar la prórroga de la incapacidad temporal, determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente o para emitir el alta médica (art. 128.1 a), párrafo segundo, del TRLGSS).

Por ello, con ocasión del último reconocimiento médico, el facultativo del servicio público de salud o de la mutua debe informar al interesado que, a partir del agotamiento de los 365 días, el control del proceso pasa a la competencia del INSS (o, en su caso, del ISM). Sin perjuicio de que el servicio público de salud o la mutua le siga prestando asistencia sanitaria.

A tal efecto, en el parte de confirmación, el facultativo cumplimentará el apartado correspondiente al pase a control por el INSS, señalando el día de cumplimiento de los 365 días naturales en situación de incapacidad temporal.

A su vez, el servicio público de salud comunicará telemáticamente al INSS tal fecha, de forma inmediata a su cumplimiento y, en todo caso, no más tarde del primer día hábil siguiente23.

En los procesos en que el subsidio esté a cargo de una mutua, el INSS comunicará a la misma, de forma inmediata, que el proceso ha alcanzado los 330 días naturales de duración, indicando que a partir del agotamiento de los 365 días pasará a ejercer las competencias relativas a la incapacidad temporal (prórroga, alta).

En caso de procesos derivados de contingencia profesional y una vez recibida la citada comunicación y antes de que la incapacidad temporal alcance los 345 días naturales de duración, la mutua podrá hacer propuesta motivada de actuación al INSS (alta, prórroga) que no será vinculante.

El INSS dictará resolución expresa en el ejercicio de las referidas competencias, cualquiera que sea la contingencia24. 4. CONSECUENCIAS QUE HA TRAÍDO EL NUEVO SISTEMA TRAS TRES AÑOS DE EXPERIENCIA

Hasta ahora, el primer parte de confirmación se debía expedir al cuarto día del inicio de la baja, o el séptimo, si se trataba de contingencias profesionales. Los sucesivos, cada siete días, contados a partir del primer parte de confirmación. Los partes se expedían cada siete días, al margen de cuál fuera la duración del proceso, por lo que el trabajador o sus familiares estaban obligados a acudir semanalmente al servicio público de salud a recoger el parte y enviarlo a la empresa

22

Art. 4.3 de la Orden 1187/2015. 23 Art. 4.4 de la Orden 1187/2015. 24

Art. 4.5 Orden 1187/2015.

14

Con el RD 625/2014 se pasa de un sistema de partes de confirmación estandarizado y con esa periodicidad semanal (salvo en el primer parte de confirmación por contingencias comunes) a un sistema en el que el médico ha de adaptar la emisión de los partes de confirmación a la patología, ocupación y edad del trabajador25.

Ahora, además, el trabajador, al tiempo que recoge el parte de baja o de confirmación en los servicios públicos de salud, queda informado sobre la duración estimada de su proceso. Se reducirán así sus visitas, antes injustificadas cuando un parte de confirmación no contenía ningún dato trascendente para él o para empresario más allá del que pudiera suponer la propia confirmación. En el caso de que se trate de un proceso de muy corta duración, es posible, incluso, como hemos visto, obtener la baja y el alta en el mismo día.

El beneficio ha sido también para el empresario; desde que el trabajador le envía una copia del parte de baja, aquel ya queda informado de la duración estimada del proceso y, por ello, del tiempo del que va a tener que prescindir de ese trabajador, lo que también contribuye a que organice su actividad. Si existe un cambio en esta duración estimada, el real decreto garantiza que éste hecho se le comunique a la empresa.

Otra modificación que ha tenido un impacto destacado, y en este caso también para las empresas, será el hecho de que el parte inicial de baja, cuando se trata de procesos de duración estimada inferior a cinco días naturales, se acompañe del alta, de modo que por esta vía puede producirse una reducción de los procesos más cortos, cuyo coste corre (del cuarto al decimoquinto día de la baja) a cargo de la empresa.

El sistema ha supuesto, además, una mayor precisión en las actuaciones para los casos en los que el servicio público de salud se aparte del parámetro que supone el tiempo óptimo de duración de la baja. La nueva regulació ofrece así mayor seguridad para la empresa.

La idea principal ha sido, como decimos, reducir la tramitación en la gestión administrativa que obliga a acudir al médico de cabecera cada siete días para confirmar la situación de incapacidad temporal, con independencia de la gravedad de la patología. Sin embargo, hay quien ve, tras la apariencia de facilitar la expedición y tramitación de los partes médicos, un mecanismo de control del facultativo, al predeterminarse la fecha del alta médica en cada proceso26.

Parece lógico que sea el facultativo que asiste al trabajador, y verifica su estado de salud, quien controle el nacimiento, duración y extinción del proceso de incapacidad temporal.

Pero tanto la carga de trabajo de los profesionales de atención primaria, como la presión que surge de la relación personal entre médico y paciente, pueden justificar que la baja no responda siempre a criterios estrictamente médicos27, situación que se trataría también de evitar. Entre el médico y el paciente

25

Además, no acudir a recoger el parte de confirmación semanal podía ser causa de extinción de la prestación de

incapacidad temporal sin perjuicio de que en determinados casos se aplicaran criterios humanizadores. Por ejemplo,

STSJ Castilla La Mancha 7-7-2008. Rec. 1153/2007. 26 J. L. TORTUERO PLAZA, “Las nuevas reglas de gestión y control de la incapacidad temporal: novedades y

puntos críticos del Real Decreto 625/2014”, Revista del Consejo General de Graduados Sociales, enero de 2015,

número 30. 27

Expone tal situación, C. FERNÁNDEZ PRATS, La protección de la incapacidad temporal en el Régimen General

de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 377. Señalamos, además, que en la Declaración de la

Comisión de Deontología de la Organización Médica Colegial sobre ética y deontología de los partes y certificados

de bajas y altas laborales en atención primaria y especializada y la función de los médicos inspectores en su control y

15

se establece inevitablemente una relación que motiva el mejor diagnóstico y tratamiento de las dolencias. Sin embargo, al tratarse de un colaborador que gestiona la prestación, el facultativo también puede verse enfrentado al paciente cuando considera que la situación de éste no le impide, o ya no le impide, trabajar, frente al criterio del propio paciente. No resulta infrecuente que se hable de la baja en los términos de algo propio, algo que le corresponde: “me he cogido la baja” frente a los objetivos y ajenos aplicados al alta: “me han dado el alta”.

Además, la carga de trabajo que sufren los médicos de atención primaria, por la presión asistencial, hace que, en muchas ocasiones, el facultativo pueda expedir la baja por criterios que no responden a los estrictamente médicos

Aunque quizás representa este parecer una visión muy limitada del problema y que genera un clima general de desconfianza, ya que las carencias, más que jurídicas, se deben a la falta de medios materiales humanos y técnicos, los que permitan asumir referida carga de trabajo.

VI. DETERMINACIÓN DE LA CONTINGENCIA CAUSANTE DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL

El RD 625/2014 merece una valoración positiva en lo que se refiere al establecimiento de procedimientos específicos de gestión que antes no estaban regulados y, en concreto, tanto el referido a la determinación de la contingencia como las actuaciones por la incomparecencia a citas de control y seguimiento de la incapacidad temporal.

Sirve, en definitiva, para que las mutuas atiendan las contingencias profesionales y no las deriven al servicio público de salud, lo que evita que éste asuma costes que no le corresponden, como en muchos casos viene sucediendo.

Dispone ya, evitando pasados abusos y el peregrinaje del beneficiario de una entidad a otra, una regulación específica. Hasta ahora era frecuente seguir la mera vía de hecho sin ningún acto formal. Sin embargo, esta nueva regulación contempla que, cuando el facultativo de la mutua que asista al trabajador, a la vista del reconocimiento médico preceptivo y la realización de las pruebas que correspondan, considere que la patología causante es de carácter común, remitirá al trabajador al servicio público de salud para su tratamiento.

Tal posibilidad, sin perjuicio de dispensar al trabajador la asistencia precisa en los casos de urgencia o de riesgo vital. Esto es lo que siempre ha sucedido porque primero debe abordarse la actuación asistencial sin perjuicio de las actuaciones posteriores. Parece que el concepto de urgencia y riesgo vital habrán de ser interpretados conforme al criterio acuñado para el reintegro de prestaciones.

En el artículo 3.2 se hace referencia a que, cuando un facultativo de una mutua considera que la patología causante es de carácter común, puede remitir al trabajador al servicio público de salud, pero no se contempla, al contrario, que un facultativo del servicio público, que sospeche de un origen profesional, pueda remitirlo a una mutua cuando es esta la competente.

supervisión (aprobada en la sesión de 3 de febrero del año 2001) ya se decía: "el médico debe de tener absoluta

libertad e independencia… pero a su vez el médico ha de ser consciente de sus deberes profesionales para con la

comunidad, saber que es un gestor de recursos ajenos, y que está éticamente obligado a conseguir el rendimiento

óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición por lo que en su actuación profesional siempre deberá

primar el principio de justicia sobre el de beneficencia".

16

Es lógico, porque quedaría desprotegido el trabajador, si ninguna entidad en un primer momento se hace cargo del proceso y, en cualquier caso, siempre es posible iniciar el procedimiento de determinación de la contingencia causante.

La mutua debe entregar al trabajador, en estos supuestos, el informe médico que ha de contener la patología, el diagnóstico, el tratamiento dispensado y los motivos por los que considera que la contingencia causante es común y no profesional.

Es posible, como indicábamos, que el facultativo del servicio público de salud expida el parte de baja y discrepe de la calificación efectuada por la mutua. En tal caso podrá formular su discrepancia a través de este procedimiento.

Si el médico del servicio público de salud emite parte de baja por contingencia común, el beneficiario podrá formular reclamación ante el INSS, que se sustanciará y resolverá aplicando el procedimiento regulado en el artículo 6 del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre. No se limita el plazo para iniciar el procedimiento de determinación de contingencia.

En tal caso, al margen de la reclamación, el parte médico de baja produce plenos efectos hasta que se tramite el procedimiento.

1. INICIACIÓN

El proceso puede iniciarse:

a). De oficio, por propia iniciativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, o como consecuencia de petición motivada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del servicio público de salud competente para gestionar la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, o a propuesta del Instituto Social de la Marina.

b). A instancia del trabajador o de su representante legal.

c). A instancia de las mutuas o de las empresas colaboradoras, en aquellos

asuntos que les afecten directamente.

Las solicitudes han de ir acompañadas de toda la documentación necesaria para poder determinar la contingencia, incluidos, en su caso, los informes y pruebas médicas realizadas.

2. INSTRUCCIÓN

El Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicará la iniciación del procedimiento al servicio público de salud competente, a la mutua o a la empresa colaboradora, según corresponda, cuando el procedimiento no se hubiera iniciado a su instancia y en aquellos asuntos que les afecten, para que, en el plazo improrrogable de cuatro días hábiles, aporten los antecedentes relacionados con el caso de que dispongan e informen sobre la contingencia de la que consideran que deriva el proceso patológico y los motivos del mismo.

También se dará traslado al trabajador de la iniciación del procedimiento, cuando ésta no hubiera sido a instancia suya, comunicándole que dispone de un plazo de diez días hábiles para aportar la documentación y hacer las alegaciones que estime oportunas.

Al excluir a quienes hubieran solicitado la iniciación del procedimiento, pudiera considerarse que se les niega el plazo de alegaciones y aportación de documentos, lo que no parece acomodarse a las reglas del procedimiento administrativo previstas en

17

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Asimismo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá solicitar los informes y realizar cuantas actuaciones considere necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe dictar resolución.

Las mutuas y empresas disponen, por lo tanto, de cuatro días hábiles para aportar los antecedentes relacionados con el supuesto debatido e informar sobre la contingencia de la que consideran que deriva el proceso patológico. A los mismos fines se dará traslado al trabajador para que, en el plazo de diez días hábiles, pueda aportar documentación y realizar las alegaciones que estime convenientes.

3. ACTUACIÓN DEL EQUIPO DE VALORACIÓN DE INCAPACIDADES

El equipo de valoración de Incapacidades emitirá un informe preceptivo, que elevará al director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que se pronunciará sobre la contingencia que ha originado el proceso de dicha incapacidad.

Parece que el informe no es vinculante para el director provincial, porque únicamente se establece que, tras el informe del EVI, el director provincial dictara la resolución que corresponda.

4. FASE DE RESOLUCIÓN

Emitido el informe del EVI, el Director provincial competente del INSS o del Instituto Social de la Marina dictará la resolución que corresponda, en el plazo máximo de quince días hábiles a contar desde la aportación de la documentación por las partes interesadas, o del agotamiento de los plazos fijados para tal aportación.

La resolución del INSS deberá pronunciarse sobre los siguientes extremos: a). Determinación de la contingencia, común o profesional, de la que derive la

situación de incapacidad temporal y si el proceso es o no recaída de otro anterior. b). Efectos que correspondan, en el proceso de incapacidad temporal, como

consecuencia de la determinación de la contingencia causante, cuando coincidan en el tiempo dolencias derivadas de distintas contingencias;

c). Sujeto responsable de las prestaciones económicas y sanitarias.

5. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN

El apartado 3 del artículo 6 del RD 1430/2009 concreta los posibles efectos de la determinación de la contingencia. Cabe distinguir las siguientes dos posibilidades:

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Primera.- Parte inicial de baja por contingencias comunes. Se iniciará el abono de la prestación de incapacidad temporal que por éstas corresponda hasta la fecha de resolución del procedimiento. Si declara el INSS el carácter profesional de la contingencia, la mutua debe abonar al interesado la diferencia que resulte a su favor, y reintegrar tanto a la entidad gestora, en su caso, la prestación abonada a su cargo, mediante la compensación de las cuantías que procedan, como al servicio público de salud el coste de la asistencia sanitaria prestada. Si la contingencia profesional estuviera a cargo de la entidad gestora, entonces será ésta la que abonará al interesado las diferencias que correspondan.

Segunda.- Parte inicial de contingencia profesional: Se iniciará el abono de la prestación de incapacidad temporal que por éstas resulte hasta la fecha de resolución del procedimiento. Si declara el INSS el carácter común de la contingencia, la mutua será reintegrada por la entidad gestora y por el servicio público de salud de los gastos generados por las prestaciones económicas y asistenciales hasta la cuantía que corresponda a dichas prestaciones en consideración a su carácter común. Si ambas contingencias fueran protegidas por la mutua, realizará las correspondientes compensaciones en sus cuentas.

La resolución que dicte el INSS será comunicada al interesado, a la empresa, a la mutua y al servicio público de salud, y podrá considerarse dictada con los efectos atribuidos a la resolución de una reclamación previa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Si así sucede, podrá impugnarse directamente ante el orden social.

En cualquier caso, el problema jurídico referido a la calificación, podrá dilucidarse ante el orden social de la jurisdicción, ya que el acto administrativo impugnado afecta al aseguramiento de las contingencias o situaciones de necesidad o incide en la protección de las mismas. Tal cosa sucede, sin duda, habida cuenta de que existen diferencias de régimen jurídico en la responsabilidad de la protección dispensada en caso de accidente de trabajo o en caso de accidente no laboral, así como en los requisitos y en los factores de determinación de las prestaciones de uno y otro28.

La mutua está legitimada, ya en vía judicial, no sólo para impugnar la declaración de que la incapacidad temporal deriva de contingencias profesionales sino también la existencia misma de la lesión que produce la incapacidad para el trabajo29. Al trabajador también se le reconoce, como es lógico, la posibilidad de impugnar judicialmente la determinación de la contingencia causante.

VII. ALTA EN LOS PROCESOS DE INCAPACIDAD TEMPORAL

Las normas generales se regulan en el artículo 5 del RD 625/2014, que consta de tres apartados: el primero regula la expedición de los partes de alta médica en los procesos derivados de contingencias comunes; el segundo regula la expedición de los partes de alta médica en los procesos derivados de contingencias profesionales; el tercero se refiere a temas comunes.

Distingue el RD 625/2014 dos supuestos, según sea la contingencia común o profesional del proceso de incapacidad temporal:

28

STS 31-3 -1997. Rec. 3988/1996 y 30-12-1997. Rec. 1996/1997. 29

STS 15-11-2005. Rec. 4772/2004.

19

Los partes de alta se emitirán, tras el reconocimiento del trabajador, por el

correspondiente facultativo del servicio público de salud. Los partes de alta serán expedidos utilizando el nuevo modelo que figura como Anexo I de la Orden 1187/2015, es decir, el mismo modelo que el parte de baja.

Deben contener la causa del alta médica, el código de diagnóstico

definitivo y la fecha de la baja inicial.

También podrán ser extendidos por los inspectores médicos del servicio público de salud, del INSS o del ISM30. En el RD 575/1997, el facultativo del INSS debía, sin embargo, comunicar la intención de extender el parte de alta médica a la Inspección médica del servicio de salud y que ésta no manifestase su disconformidad en el plazo de tres días hábiles31.

2. PROCESOS DERIVADOS DE CONTINGENCIAS PROFESIONALES

El parte médico de alta se expedirá por el médico dependiente de la mutua a la que corresponda la gestión del proceso. Si el trabajador está protegido por una entidad gestora, entonces el parte de alta se expedirá por el facultativo o inspector médico del servicio público de salud o por el inspector médico adscrito al INSS o al ISM. Ha de tener las mismas exigencias referidas, es decir, la causa del alta médica, el código de diagnóstico definitivo y la fecha de la baja inicial.

El alta médica, según la orden, determinará la extinción de la situación de incapacidad temporal y del consiguiente subsidio el mismo día de su expedición, sin perjuicio de que los servicios sanitarios correspondientes continúen prestando al trabajador la asistencia sanitaria que aconseje su estado32.

La matización de que lo hace sin perjuicio de poder seguir prestando al trabajador la asistencia sanitaria, no es baladí, ya que refuerza la idea de que esta circunstancia no es suficiente para mantener la baja, sino que es necesario el impedimento para el trabajo, como requisito esencial. Son muchas las resoluciones que han tenido la necesidad de recordar este doble requisito. El alta puede emitirse entonces aunque no se haya producido la curación total del lesionado pero cuando se encuentre en condiciones de trabajar sin riesgo para la salud o la integridad física del empleado33. En definitiva, la incapacidad para trabajar y la necesidad de asistencia sanitaria constituyen requisitos acumulativos. pero distintos.

Emitida el alta médica, el trabajador debe reincorporarse a su puesto de trabajo el mismo día en que produce sus efectos, lo que no es sino consecuencia de la finalización de la suspensión del contrato de trabajo ex art. 45.1.c) del Estatuto de los

30

Un parte de alta que no contenga tales exigencias deberá entenderse que es nulo por falta de motivación al causar

indefensión al beneficiario (STSJ de Andalucía, Granada de 8-2-2000. Rec.. 1401/1998, si bien otro tipo de

irregularidades formales, cuando constituyen una irregularidad administrativa, no ha de motivar tal radical

consecuencia, si no motiva efectiva indefensión (STS 17-6-2002. Rec. 3149/2001 porque la nulidad sólo procede por

defectos formales cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los

interesados, solución que, por analogía, ha de ser aplicada a los actos de las entidades gestoras. 31

Art. 1.4 del RD 575/1997. 32

Art. 6.2 Orden 1187/2015. 33

STS 14-3-2007. Rec. 241/2006.

20

Trabajadores. La razón se encuentra en la ejecutividad de los actos administrativos34. El trabajador no es competente para disponer de la efectividad de su vínculo laboral, ni de la suspensión o reanudación, de forma que ha de atender así a las prescripciones médicas. Por ello, queda justificado que el empresario pueda deducir las consecuencias extintivas por la incomparecencia o no reincorporación tras el alta médica, bien amparado en el desistimiento o abandono del trabajador, bien por razones disciplinarias.

Ha de matizarse, en cambio, que la STS de 18-01-201235, en criterio confirmado por más reciente de 2-12-201436, precisa, en unificación de doctrina, que procede abonar el subsidio de la incapacidad temporal hasta el momento de la notificación de la resolución administrativa, ya que es cuando el interesado debe reincorporarse al puesto de trabajo y sin que pueda perjudicarle la demora en la notificación del alta por la entidad gestora. No se extingue entonces en la fecha de la resolución.

El alta médica, una vez agotados los 365 días de la baja, es competencia exclusiva del INSS o ISM, sea cual sea la contingencia. El art. 128.1.a) del TRLGSS atribuye al INSS (y, en su caso, al ISM), la competencia para reconocer la situación de prórroga expresa de la incapacidad temporal a partir de los trescientos sesenta y cinco días del inicio de la situación, para determinar la incoación del expediente de incapacidad permanente, o para acordar el alta médica por curación o por incomparecencia injustificada a reconocimientos médicos.

Los cambios, efectuados por el RD 625/2014,en el artículo 4 del RD 1430/2009, solo afectan a la impugnación del alta acordada por las mutuas, no por el INSS.

- Se modifica el apartado 2 del artículo 4 del referido Real Decreto 1430/2009, con la finalidad de ampliar de cuatro días naturales a diez días hábiles el plazo del que dispone el interesado para instar la revisión del alta médica emitida por la entidad colaboradora.

Esta ampliación del plazo previsto en el Real Decreto 1430/2009 se considera injustificada, desde la perspectiva empresarial, al tener en cuenta que, por el contrario, no se amplía correlativamente el plazo de cuatro días naturales con el que cuentan los trabajadores para impugnar en vía administrativa las altas emitidas por el INSS tras los 365 días de incapacidad temporal37.

- Se modifica el apartado 4 del mismo artículo 4, para ampliar, de dos días hábiles a cuatro días hábiles, el plazo del que dispone la mutua para aportar los antecedentes relacionados con el proceso de incapacidad temporal e informe sobre las causas que motivaron la emisión del alta médica.

- Se modifica el apartado 5 del reiterado artículo 4, ampliando de cuatro días naturales a diez días hábiles, siguientes al de notificación del alta médica emitida por la entidad colaboradora el plazo para que el interesado pueda iniciar el procedimiento especial de revisión, ante la existencia de dos procesos distintos de incapacidad temporal que pudieran estar relacionados. Esto sucede cuando el interesado solicite una baja médica derivada de contingencia común y se conociera la existencia de un

34

STS 15-4-1994. Rec. 2883/1993. 35 Rec. 715/2011. 36

Rec. 573/2014. 37 Alegaciones de CEOE-CEPYME, Memoria del análisis de impacto normativo, cit., pág. 111.

21

proceso previo de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional en el que se hubiera emitido un alta médica

La práctica administrativa había venido demostrando la insuficiencia de los plazos anteriores.

VIII. PROPUESTAS DE ALTA MÉDICA FORMULADAS POR LAS MUTUAS EN LOS PROCESOS DERIVADOS DE CONTINGENCIAS COMUNES

Las mutuas pueden realizar el seguimiento de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el primer día de la baja. Pero en los procesos de incapacidad por contingencias comunes, las mutuas no pueden cursar el alta médica. Tan sólo les está permitido formular propuestas de alta médica cuando consideren que el trabajador puede no estar impedido para el trabajo.

La limitación a la capacidad de actuación de las mutuas ha resultado siempre un tema polémico. En realidad, la dicotomía existente entre las entidades que gestionan la asistencia sanitaria y las que lo hacen respecto a la prestación de incapacidad temporal, ha generado en la práctica muchos conflictos, ya que, como decimos, una entidad es la que soporta el coste económico de la incapacidad y otra la que declara y controla el nacimiento, la duración y la extinción de la prestación. La solución es clara desde algunas posturas, aunque, según tal posición, ésta no se quiere ver. Quien gestiona y soporta el coste económico de una prestación debe tener competencias para decidir sobre ella y para controlarla, respondiendo de sus actos ante la jurisdicción.

Más recientemente, Tortuero Plaza38 expresa que el híbrido, gestor de la prestación económica y controlador del proceso incapacitante sin competencias, es poco razonable. Como precisa, es cierto que esta “distorsión” ya fue objeto de la reflexión por parte del Tribunal Supremo39.

En realidad, siempre ha existido un “desconfianza radical” entre las entidades que asumen el peso de la prestación y las que gestionan la asistencia sanitaria y ésta ha motivado en las primeras la convicción respecto a la impotencia de los servicios públicos de salud para controlar la duración de los procesos de incapacidad40.

La Asociación de Mutuas de Accidente de Trabajo ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones que, con una ley que aumentara la competencia y su capacidad de gestión, se podrían ahorrar 7.600 millones de euros a la Seguridad Social y a las empresas. Además, se argumentaba que las mutuas tradicionalmente emiten altas en contingencias profesionales, y se rechazan las prevenciones respecto a la posibilidad de forzar el alta de los empleados para beneficio de las empresas, dado que los médicos de las mutuas trabajan bajo el mismo código deontológico que los médicos de la Seguridad Social41. Por su parte, la CEOE ha venido postulando, entre otras

38

J. L. TORTUERO PLAZA. Las nuevas reglas de gestión y control de la incapacidad temporal: novedades y puntos

críticos del Real Decreto 625/2014, Revista del Consejo General de Graduados Sociales, nº 30, enero, 2015, pág.

19. 39

SSTS 5-10-2006. Rec. 2966/2005 (FJ. 9), y 9-10-2006. Rec. 2905/2005 (FJ 9), al afirmar que “la Sala es

consciente de la disfunción que significa una gestión limitada de la contingencia por parte de quien tiene atribuido su

pago y control”. 40

C. FERNÁNDEZ PRATS. “La protección de la incapacidad temporal, cit., págs. 373-374. 41 J. S ÁNCHEZ PÉREZ, “Los nuevos perfiles de la incapacidad temporal a tenor de su nueva regulación

normativa”, en Revista de Información Laboral, núm. 12/2014, parte Art. Doctrinal. Lex Nova, Valladolid. 2014.

22

medidas para mejorar la gestión de la incapacidad temporal, que las mutuas emitieran las altas en contingencias comunes42.

La postura contraria rechaza, sin embargo, que las decisiones sobre la reinserción y recuperación de la salud de los trabajadores, por causas ajenas al trabajo, se pongan en manos de “asociaciones privadas de empresarios”. Parte de la apreciación de un conflicto evidente de intereses, el que surge de una doble condición, la de patrono y protector, con la inevitable disyuntiva al decidir entre conseguir mayores beneficios (recortar en prestaciones), aunque no se declare de forma abierta tal finalidad lucrativa. o salvaguardar en cambio la salud de los trabajadores

No puede negarse, además, que en la limitación a la atribuciones de las mutuas se encuentra la opinión de que el actuar de sus facultativos presenta notas diferenciales respecto a los facultativos de los servicios de salud o de las entidades gestoras porque la condición funcionarial de éstos últimos les inviste de rasgos caracterizados por una mayor independencia y su actuación está regida por los principios de imparcialidad y objetividad. A los médicos de las mutuas se les atribuye, en cambio, una mayor subordinación por su condición de asalariados cuando, además, las mutuas, a su vez, pese a que no tienen ánimo de lucro, están controladas por sus asociados, los empresarios

El Gobierno ha optado, al final, por una reforma menos radical de la que algunos preveían, al excluir incluso la llamada "alta presunta", que se asimilaba a una “privatización” de la gestión de las bajas médicas por incapacidad temporal asumidas en su integridad por las mutuas. No hay tal, sino una posibilidad de que, en caso de silencio, o discrepancia, por parte del servicio público de salud, se insten las revisiones directamente ante el INSS, así como una reducción de los plazos, que pueden considerarse “exprés” para decidir sobre el estado de salud del trabajador

En el Proyecto del RD 625/2014, se contemplaba, sin embargo, la llamada “alta presunta”. Cuando, ante la propuesta de la mutua de alta, no se contestaba por la Inspección Médica de los servicios públicos de salud, se matizaba que se entendería emitido el parte médico de alta y la mutua adoptaría el acuerdo de extinción del derecho a la prestación económica. De esta forma el “alta presunta” venía a alcanzar virtualidad en el sexto día de la propuesta. Es decir, se atribuía un efecto positivo a la inactividad de la Administración en perjuicio del beneficiario del subsidio y por causa no imputable a éste.

Esta alternativa motivaba ciertas prevenciones y zozobras con carácter general. Por ello, se descartó el “alta presunta” cuando se contrastó con las posibles incidencias que la realidad puede plantear: que, por ejemplo, el propio médico de cabecera se encuentre de baja médica (de viaje o simplemente en vacaciones o considerando las dificultades de comunicación que puedan surgir entre la Inspección Médica y el médico de atención primaria).

El Ejecutivo había encontrado una fuerte oposición ante la eventualidad de hacer efectiva esta posibilidad. Por ello, el aspecto más polémico de la reforma, que era la posibilidad de emitir altas por parte de las mutuas en procesos de incapacidad por contingencias comunes, no se contempla, desde luego, pero tampoco siquiera la posibilidad de que las propuestas de alta de las mutuas se hicieran efectivas, en caso

42

Defendía que la elaboración de una Ley de Mutuas clarificaría la caracterización de las mismas y el alcance de

sus facultades de gestión. Como expresa, hoy la profusión de modificaciones de tipo reglamentario no hace otra cosa

que introducir confusión y una sensación de provisionalidad en sus actuaciones. Refiriéndose a tales reivindicaciones.

Asamblea Anual CEOE de 18 de junio de 2013, Plan 254, medidas para salir de la crisis, págs. 88 y 89, J. SÁNCHEZ

PÉREZ, “Los nuevos perfiles de la incapacidad temporal a tenor de su nueva regulación normativa”, cit.

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de no pronunciarse en contra el servicio público de salud, ya que las "altas presuntas" han quedado definitivamente fuera de la normativa.

Tampoco preveía el real decreto la intervención del INSS en caso de discrepancia de la mutua con la respuesta del servicio público de salud ante una propuesta de alta. Parecía que sólo deberá intervenir cuando la propuesta de alta no es resuelta y notificada en el plazo establecido. Sin embargo, la Disposición Adicional Undécima del anterior Texto anterior de la Ley General de la Seguridad Social, Tres, referida a la gestión por éstas de la gestión de la incapacidad temporal por contingencias comunes43 dispuso, que: "cuando la Inspección Médica del Servicio Público de Salud hubiera desestimado la propuesta de alta formulada por la Mutua o bien no conteste a la misma en la forma y plazo establecidos, ésta podrá solicitar la emisión del parte de alta al Instituto Nacional de la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina, de acuerdo con las atribuciones conferidas en la disposición adicional quincuagésima segunda".

El legislador ha eliminado, en cualquier caso, lo que se consideraba el "punto estrella"; la posibilidad que por silencio administrativo, las altas propuestas a la Inspección Médica del Servicio Público de Salud por las Mutuas, fueran aceptadas. La reforma se contrae, más bien, a un reajuste de los plazos de respuesta, que se acortan

Los apartados 1 y 2 del artículo 6 se corresponden casi literalmente con lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, si bien ahora referidos únicamente a las propuestas de los servicios médicos de las mutuas y con modificación de los plazos establecidos para los facultativos y unidades de Inspección del servicio público de salud.

En la regulación definitiva, la mutua podrá formular, a través de los médicos adscritos a ella, propuestas motivadas de alta médica, a las que acompañarán los informes y pruebas que, en su caso, se hubiesen realizado, cuando, a la vista de los partes médicos de baja o de confirmación de la baja, de los informes complementarios o de las actuaciones de control y seguimiento que desarrolle, considere que el trabajador puede no estar impedido para el trabajo. Por lo tanto, han de ser propuestas motivadas y no caprichosas o inadecuadas.

Las mutuas comunicarán simultáneamente al trabajador afectado, para su conocimiento, que se ha enviado la propuesta de alta44.

Es necesario precisar que las mutuas tienen acceso a la documentación referida, pero no, como hemos indicado, a la documentación clínica de atención primaria y especializada. Aunque las competencias de las mutuas se ciñen a proponer el alta médica de trabajador y la competencia decisoria pertenece al servicio público de salud, se ha considerado que ésta, en cualquier caso, ha sido una medida importante si contribuye a la quiebra del monopolio de los servicios públicos de salud en esta materia45.

Las propuestas de alta de las mutuas se dirigirán a las unidades de la Inspección Médica del servicio público de salud, quienes las remitirán inmediatamente a los facultativos o servicios médicos a quienes corresponda la emisión de los partes médicos del proceso. Estos facultativos deberán pronunciarse bien confirmando la

43 Redactada por la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de

la Seguridad Social. 44 Art. 6.1 RD 625/2014. 45

A. FERNÁNDEZ PRATS, La protección de la incapacidad temporal en el Régimen General de la Seguridad

Social, cit. pág. 381.

24

baja médica, bien admitiendo la propuesta, a través de la expedición del correspondiente parte de alta médica46.

Cuando la Inspección Médica considere necesario citar al trabajador para revisión médica, ésta se realizará dentro del plazo de cinco días que tiene para resolver y notificar la propuesta motivada y no suspenderá el cumplimiento de la obligación establecida en el mismo. No obstante, en el caso de incomparecencia del trabajador el día señalado para la revisión médica, se comunicará la inasistencia en el mismo día a la mutua que realizó la propuesta47.

De confirmarse la baja médica, debe consignarse el diagnóstico, el tratamiento dispensado, las causas que justifican la discrepancia con la mutua y señalar las atenciones y controles médicos necesarios. La Inspección trasladará el informe a la mutua en el plazo máximo de cinco días desde la recepción de la propuesta de alta48.

En el supuesto de que la Inspección Médica del correspondiente servicio público de salud no reciba contestación de los facultativos o de los servicios médicos, o en caso de discrepar de la misma, podrá acordar el alta médica, efectiva e inmediata. En todo caso, la Inspección comunicará a la mutua, dentro del plazo de los cinco días siguientes a la fecha de recepción de la propuesta de alta, la actuación realizada junto con los informes que el facultativo hubiera remitido. La Inspección asume así un papel de árbitro con capacidad decisoria, ya que lo hace entre la propuesta de la mutua y la discrepancia del facultativo.

Cuando la propuesta de alta no es resuelta y notificada en dicho plazo, o se hubiera desestimado la propuesta, la mutua puede solicitar el alta al INSS, quien resolverá en el plazo de cuatro días siguientes a la solicitud49. Existe una diferencia relevante respecto de la normativa anterior puesto que la mutua, ante tal situación, le cabían dos tipos de actuaciones. Por un lado, reiterar la propuesta ante el servicio público o plantear el alta ante el INSS mientras que ahora solo se prevé que la mutua, transcurrido el plazo de contestación, pueda instar la expedición del alta.

Si la entidad gestora, a través del inspector médico adscrito al INSS o ISM, emite parte médico de alta, trasladarán de manera inmediata y, en todo caso, en el primer día hábil siguiente al de dicha expedición, una copia del parte al correspondiente servicio público de salud para su conocimiento y otra copia a la mutua, en el caso de trabajadores protegidos por la misma.

El inspector médico entregará dos copias al trabajador, una para conocimiento del mismo y otra con destino a la empresa, expresándole la obligación de incorporarse al trabajo el día siguiente al de la expedición.

No es cuestión menor esta reducción de los plazos porque va a aumentar los supuestos de falta de respuesta, y con ello la intervención del INSS, a quien se le obliga a responder igualmente en unos plazos tan reducidos que comprometen, como en el caso anterior, la capacidad para hacerlo.

46 Art. 6. 2 del RD 625/2014. 47 La mutua dispondrá de un plazo de cuatro días para comprobar si la incomparecencia fue justificada y suspenderá

el pago del subsidio con efectos desde el día siguiente al de la incomparecencia. En caso de que el trabajador

justifique la incomparecencia, la mutua acordará levantar la suspensión y repondrá el derecho al subsidio, y en caso

de que la considere no justificada, adoptará el acuerdo de extinción del derecho y lo notificará al trabajador y a la

empresa, consignando la fecha de efectos del mismo, que se corresponderá con el primer día siguiente al de su

notificación al trabajador. La Ley 35/2014 introdujo este nuevo supuesto de incomparecencia, el que se estableció en

el apartado tercero de la disposición adicional 11ª de la LGSS. Actual art. 82.4.b, párrafo tercero de la LGSS/2015. 48 Antes de la reforma el plazo era el de quince días y el de once días, transitoriamente, lo fue hasta el 1-3-2015. 49

Art. 6.3 del RD 625/2014. Con anterioridad el plazo era el general de tres meses, que, tras el RD 625/2014,

fueron ocho días hasta el uno de marzo de 2015.

25

Son plazos perentorios si en el de cinco días la Inspección Médica del servicio de salud no siempre podrá contestar o, el INSS, si no lo hace la primera. Como se ha dicho, "el INSS tiene muy buenos profesionales y funciona muy bien, pero milagros no puede hacer"50. La reducción de los plazos opera, sobre el papel, en beneficio de los trabajadores que se encuentran en una situación de incertidumbre cuando se les comunica la propuesta de alta pero, sobre todo, pretende contribuir a que las mutuas están informadas con prontitud de la procedencia o no respecto a la exoneración de sus obligaciones y de la liberación de las cargas económicas cuando la mayoría de las propuestas finalizan con el alta. En cualquier caso, tal premura puede afectar a la solidez y buen criterio a la hora de abordar la situación clínica de los trabajadores.

También afectará al resto de los destinatarios de la atención sanitaria y a las prioridades de atención. Considerando la brevedad del plazo establecido para responder a la propuesta de alta hecha por la mutua patronal, sobre cuyo cumplimiento la propia norma duda, cuando también indica que se adoptarán medidas si se detectan retrasos en las respuestas, es previsible que se subraye la necesidad de atender a las propuestas de alta médica, retrasando la atención del resto de pacientes, en demérito de las prioridades sanitarias.

Rizando el rizo, desde una perspectiva hipotética, es posible defender que la falta de contestación, a su vez, por parte del INSS se entendiera también positiva y, por lo tanto, que justificara el alta. Sin embargo, pese al contenido del artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo (que establece el carácter positivo del silencio como regla general y que la excepción, el negativo, puede establecerse por razones de interés general, lo que aquí no se ha hecho), parece claro que, rechazándose el alta presunta cuando el servicio público de salud no contesta, también ha de excluirse tal posibilidad de alta presunta cuando es el INSS el que omite con posterioridad la respuesta.

No se aclara entonces qué pasa si en el tiempo estipulado el INSS no contesta. Interpretamos que hasta que el INSS no se manifieste, la mutua no puede dar el alta, ya que es obligatorio que este organismo conteste.

El INSS y, en su caso, el ISM, realizarán el seguimiento del comportamiento del nuevo procedimiento de gestión y control de los procesos por incapacidad temporal. Asimismo, ambas entidades asumirán el seguimiento del grado de motivación clínica de las propuestas de alta de las mutuas y de respuesta de la inspección médica de los servicios públicos de salud o del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, así como el grado de cumplimiento de los plazos de las distintas entidades en lo que se refiere a las propuestas de alta. En caso de que se detectasen retrasos significativos se propondrán medidas adicionales que aseguren que el procedimiento se desarrolle con el necesario grado de celeridad51.

Como se ha expuesto, sin perjuicio de la innecesaria "prepotencia" del lenguaje, faltan por especificar tales “medidas adicionales”, que podrán oscilar desde

50 Intervención de la diputada del Grupo Socialista López i Chamosa, en el contexto de los debates motivados por

la comparecencia del Secretario de Estado de la Seguridad Social (Burgos Gallego), para explicar el contenido del

proyecto de ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el

régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, así

como del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control

de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración. A propuesta

del Gobierno (número de expediente 212/001699); sesión núm. 30 (extraordinaria) celebrada el miércoles, 30 de

julio de 2014 Año 2014, Cortes generales, Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, comisiones, X

Legislatura. Número 620, pág. 1 51 Art. 6.3 p. 2º del RD 625/2014.

26

mudar el procedimiento hasta denunciar los convenios de colaboración con los servicios públicos de salud que van asociados a importantes dotaciones económicas52.

En los casos en los que las mutuas formulen al Instituto Nacional de la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina solicitudes de alta, conforme a lo previsto en el artículo 6.3 del Real Decreto 625/2014, lo harán por vía telemática. La entidad gestora resolverá en el plazo de cuatro días.

Si la entidad gestora considera que no procede el alta solicitada por la mutua, se lo comunicará a esta por vía telemática, de manera inmediata y, en todo caso, en el primer día hábil siguiente a aquel en que se hubiera adoptado dicha decisión.

Cuando la entidad gestora considera que procede el alta solicitada por la mutua, expedirá el correspondiente parte, utilizando el modelo que figura como anexo I de la Orden 1187/2015. La tramitación del parte de alta, del que se entregarán dos copias al trabajador, será la prevista en los artículos 10, 11, 12 y 13 de esta misma orden53

IX. TRAMITACIÓN DE LOS PARTES MÉDICOS

Los trámites relativos a la expedición de los partes médicos, y los traslados de las copias a los interesados, se regulan en el art. 7 del RD. 625/2015.

A). TRASLADO DE LOS PARTES MÉDICOS A LOS TRABAJADORES Y OBLIGACIONES DE ÉSTOS

El facultativo que expida los partes médicos de baja, confirmación y alta, entregará al trabajador dos copias de cada uno. Una de las copias es para el propio trabajador y la otra con destino a la empresa.

En relación con los plazos para entregar las copias de los partes a la empresa, distingue el reglamento entre los partes de baja y confirmación, y los partes de alta médica. Para los partes de baja y confirmación el plazo es de tres días, que se computan a partir del mismo día de la expedición de los respectivos partes médicos.

No obstante, si durante el período de baja médica se produce la finalización del contrato de trabajo, el trabajador vendrá obligado a presentar ante la entidad gestora o la mutua, según corresponda, en el mismo plazo de tres días fijado para la empresa, las copias de los partes de confirmación de la baja.

En el caso del parte médico de alta, el trabajador debe entregar una copia en la empresa dentro de las veinticuatro horas siguientes a su expedición o, en los casos indicados de finalización del contrato, a la entidad gestora o mutua.

En los procesos de duración estimada muy corta, el trabajador presentará a la empresa la copia del parte de baja/alta destinada a ella dentro de las 24 horas

52

J. L. TORTUERO PLAZA, "Nuevamente la incapacidad temporal a debate", cit., pág. 35. 53

Como dispone el Art. 8.2 de la Orden 1187/2015. Expedición de altas médicas por los inspectores médicos

adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social e Instituto Social de la Marina.

27

siguientes a la fecha del alta. Excepcionalmente, si el facultativo emite el primer parte de confirmación porque considere que el trabajador no ha recuperado su capacidad laboral, el trabajador lo presentará a la empresa dentro de las 24 horas siguientes a su expedición, junto con el parte de baja inicial54.

La redacción dice de forma literal que el trabajador entregará los partes de baja, de confirmación y de alta a la empresa. Pero las consultas efectuadas al INSS justifican que tal entrega no exige la presencia física en la empresa, ya que pueden ser entregados por un familiar, un representante legal o realizarse la remisión por fax, correo certificado o burofax y u otros medios similares.

Cuando el trabajador estuviera hospitalizado, y no pudiera hacer llegar a la empresa el parte de baja, podrá solicitar la ayuda del trabajador/a del centro hospitalario.

B). TRASLADO DE LOS PARTES MÉDICOS POR EL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD O POR LAS MUTUAS

La regulación procede en parte de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, con un matiz ya reiterado en el proyecto, el hecho de que sea el INSS el único destinatario de los datos de los partes médicos de baja y de alta remitidos por el servicio público de salud (ha desaparecido la referencia a las mutuas).

El servicio público de salud o, en su caso, las mutuas, tienen la obligación de remitir los partes médicos de baja, confirmación y alta, al INSS. La remisión debe realizarse por vía telemática, de manera inmediata, y, en todo caso, en el primer día hábil siguiente al de su expedición.

Excepcionalmente, cuando el facultativo no disponga de los medios telemáticos oportunos, las actuaciones se han de llevar a cabo a través de los partes médicos en soporte papel, si bien, en tales supuestos los datos correspondientes a dichos partes han de ser transmitidos telemáticamente al INSS por el servicio público de salud o por la mutua en los dos días hábiles siguientes a su expedición55.

C). TRASLADO DE LOS PARTES MÉDICOS POR LAS EMPRESAS Y CUMPLIMIENTO DE DATOS

Las empresas tienen la obligación de remitir al INSS los partes médicos de baja, confirmación de la baja y alta que les presenten los trabajadores, con carácter inmediato y, en todo caso, en el plazo máximo de tres días hábiles a partir de su recepción. Se acorta el plazo respecto a los cinco días previstos en la regulación precedente.

Se precisa que esta obligación ha de cumplirse "en todo caso", ya que ha desaparecido la excepción contemplada en el artículo 2.2 del RD 575/1997, según la cual, en el caso de que la baja derivase de enfermedad común o accidente no laboral

54

Art. 10 Orden 1187/2015.Entrega del parte al trabajador y presentación en la empresa de la copia destinada a ella. 55 Art. 9 Orden 1187/2015.

28

y la empresa hubiese concertado la cobertura de esta prestación con una mutua, los partes debían enviarse a la respectiva mutua56.

Deben utilizar el sistema de Remisión Electrónica de Datos (RED). La obligación de la empresa de remitir a la entidad gestora los partes médicos a través del sistema RED ya estaba prevista en la Orden 399/2004, de 12 de febrero, disposición que es derogada y sustituida por la Orden 1187/2015.

Esta norma se deroga con el presente real decreto, pero su contenido queda reflejado en este apartado y a lo largo del proyecto, en lo que respecta a la utilización del sistema de Remisión Electrónica de Datos (RED) como procedimiento informático para la remisión de los datos de los partes médicos por las empresas al INSS quien, a su vez, dará tramitación a los destinados a él y procederá a distribuir y reenviar el resto al ISM y a las mutuas, según corresponda.

Una vez recibido el correspondiente parte médico, la empresa ha de consignar en el ejemplar del parte de baja entregado por el trabajador los datos sobre cotización relativos al mismo, a efectos de la determinación de la base reguladora de la prestación económica por incapacidad temporal, así como la clave del código nacional de ocupación, el código de la provincia del centro de salud en la que se ha emitido el parte médico y los datos genéricos que se establezcan a efectos identificativos del proceso y de la empresa, definidos a través del sistema de Remisión Electrónica de Datos (RED)57.

Dicha obligación corresponde a las empresas aunque hayan asumido el pago, a su cargo, de la prestación económica de incapacidad temporal, en régimen de colaboración voluntaria, en los términos del artículo 77.1.a) y d) de la Ley General de la Seguridad Social.

X. FACULTADES DE CONTROL Y SEGUIMIENTO

El artículo 8 del RD 625/2014 atribuye a los médicos del INSS, del ISM y de las mutuas, incluso a su personal no sanitario, la facultad de control y seguimiento de la prestación económica de la incapacidad temporal objeto de gestión. La finalidad es comprobar el mantenimiento de los hechos que originaron el derecho al subsidio.

Por lo tanto, el real decreto les atribuye competencias genéricas para poder realizar todo tipo de actividades encaminadas a comprobar el mantenimiento de la situación motivadora del subsidio y desde que se expidió el parte de baja, sin que ello afecte a las competencias del servicio público en materia estrictamente sanitaria.

Se trata de una facultad que se puede ejercer a partir del momento en que se expida el parte médico de baja y no a partir del decimosexto día de la baja en

56

Antes el sistema consistía en la remisión del parte por la empresa a la Mutua ( arts. 6 y 7 de la Orden del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 6 de abril de 1983, por la que se dictan normas a efectos de control de la

situación de incapacidad temporal en el sistema de la Seguridad Social) y esta remitiría la misma, debidamente

sellada y firmada, a la entidad gestora en el plazo de cinco días contados a partir del mismo día de su recepción,

utilizando a tal efecto cualquier medio autorizado que permita dejar constancia del hecho de la comunicación. 57

Los artículos 6 y 7 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 6 de abril de 1983, derogados, ya

disponían la obligación de la empresa de realizar las siguientes operaciones:

- Comprobará que el número de afiliación del trabajador consignado por el facultativo en los partes de baja,

confirmación o continuación de la incapacidad y alta concuerda con el que figura en el documento de afiliación del

trabajador modelo TA-1, procediendo a rectificarlo en el caso de ser erróneo, o a consignarlo nuevamente cuando

resulte ilegible.

- Deberá consignar en el ejemplar del parte de baja entregado por el trabajador, los datos sobre cotización relativos al

mismo, a efectos de la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal.

29

que comienza a abonarse el subsidio por estas entidades en caso de contingencias comunes. Es decir, en la legislación precedente se fijaba el momento en que las entidades gestoras o las mutuas, según correspondiera, asumían la gestión del gasto de la prestación económica, como el adecuado para ejercer el control y seguimiento de la prestación económica de incapacidad temporal y realizar, en su caso, las actividades dirigidas a comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originó el proceso de incapacidad temporal. Ahora, sin embargo, se anticipa al momento mismo de la baja58.

Los inspectores médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, del Instituto Social de la Marina59, para el ejercicio de sus competencias, tendrán, además, acceso, preferentemente por vía telemática, a la documentación clínica de atención primaria y especializada de los trabajadores del sistema de la Seguridad Social, incluida la documentación clínica de los trabajadores protegidos frente a las contingencias.

El personal no sanitario únicamente accederá a los datos de los trabajadores afectados que sean estrictamente necesarios para el cumplimiento de las finalidades establecidas.

Deberán establecerse, sobre los datos de carácter personal, las medidas de seguridad establecidas en la normativa vigente en materia de protección de datos. En todo caso, se procederá al cifrado de los datos mediante su codificado.

Los datos tendrán carácter confidencial y son de aplicación a quienes accedan a los mismos, las normas de protección de datos relacionadas con el deber de secreto, así como las reguladoras del secreto profesional60.

Por ello, el tratamiento de los datos de los trabajadores afectados, así como el acceso a los mismos, queda sujeto a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, lo que justifica tal cifrado de los datos mediante su codificado. Garantizada la confidencialidad, los datos únicamente podrán ser utilizados con la finalidad del control de los procesos de incapacidad y control interno, sin que puedan ser empleados para finalidades distintas y menos con fines discriminatorios o en perjuicio del trabajador, precisión ésta última que carece de sentido, ya que se trata de reiterar lo que es un claro principio constitucional61.

58

Esa novedad importante la representa la supresión del siguiente tenor: “a partir del momento en que corresponda a

aquellas asumir la gestión del gasto de la prestación económica por incapacidad temporal” para introducir en su

lugar: “a partir del momento en que se expida el parte médico de baja”. 59 Lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 4 y en el apartado 1 del artículo 8 del Real Decreto 625/2014, sobre el

acceso a la documentación clínica de atención primaria y especializada, se hace extensivo a los médicos del Instituto

Social de la Marina, con el objeto de que dispongan de la información necesaria respecto de los trabajadores a los que

realizan los preceptivos reconocimientos médicos de embarque marítimo que tienen por objeto garantizar que las

condiciones psicofísicas de estos sean compatibles con sus puestos de trabajo. 60

La información relativa a la salud física o psíquica de una persona no es sólo una información íntima (SSTC

202/1994, de 4 de julio, FJ 2; y 62/2008, de 26 de mayo, FJ 2), sino además especialmente sensible desde este punto

de vista y por tanto digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad (art. 6 del Convenio

núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al

tratamiento automatizado de datos de carácter personal, así como art. 8 de la Directiva 795/46/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al

tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. El derecho a la intimidad queda así

relevantemente afectado cuando, sin consentimiento del paciente, se accede a datos relativos a su salud o a informes

relativos a la misma. 61

No puede olvidarse que la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter

Personal, califica a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, y se

establece un régimen singularmente riguroso para su obtención, custodia y eventual cesión. Véase, también el art. 7

de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones

en materia de información y documentación clínica.

30

Pese a estas prevenciones, se ha llegado a considerar abusiva la posibilidad privilegiada, la que se brinda sólo a los Inspectores del INSS y el ISM para acceder, por vía telemática, a la documentación clínica de atención primaria y especializada. La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, dictada en desarrollo del artículo 18 de la Constitución dice que la “protección civil de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes…” y no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviera expresamente autorizada por la ley.

En este sentido, el apoyo que brindó la anterior disposición adicional quadragésima de la LGSS, en la que se basan tales posibilidades de acceso, es insuficiente si se considera referido tan sólo a datos médicos estrictamente relacionados con las lesiones y dolencias producidas por el interesado que resulten relevantes para la resolución del concreto procedimiento, es decir, con un alcance sensiblemente menor a lo que supone una completa historia clínica.

Podría suponer tal posibilidad de acceso a la totalidad de las historias clínicas un evidente supuesto de “ultra vires” o exceso reglamentario62.

La conclusión, supone, si se atiende a tales prevenciones, que no se podría acceder a la documentación clínica de todos los trabajadores sino sólo de aquellos que están en situación de incapacidad temporal, ni a toda la documentación sino a aquella relacionada con las lesiones o dolencias relacionadas con el correspondiente procedimiento.

XI. INCOMPARECENCIA DE LOS TRABAJADORES EN RECONOCIMIENTOS MEDICOS

1.FINALIDAD DE LA REFORMA. ASPECTOS QUE HAN SIDO POLÉMICOS

El art. 9 del RD 625/2014, de 18 de julio, desarrolló las previsiones del art. 132 del anterior Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la disposición final cuatro de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2014. En el artículo 132 se incluyó un nuevo apartado 3 y prevé expresamente que la incomparecencia a los reconocimientos médicos producirá la suspensión cautelar del derecho al subsidio, ya no la extinció.

El citado artículo 132.3 de la LGSS/1994 no sólo dispuso que la incomparecencia del beneficiario "producirá la suspensión cautelar del derecho, al objeto de comprobar si aquella fue o no justificada", porque añade: "reglamentariamente se regulará el procedimiento de suspensión del derecho y sus efectos" y tal cometido cumple el artículo 9 del RD 625/2014.

El artículo 175.3 de la actual LGSS (8/2015) dispone que: “La incomparecencia del beneficiario a cualquiera de las convocatorias realizadas por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social para examen y reconocimiento médico producirá la suspensión cautelar del derecho, al objeto de comprobar si aquella fue o

62

J. L. TORTUERO PLAZA. "Las nuevas reglas de gestión y control de la incapacidad temporal: novedades y

puntos críticos del Real Decreto 625/2014..", cit., pág. 19.

31

no justificada. Reglamentariamente se regulará el procedimiento de suspensión del derecho y sus efectos”.

Tanto el INSS, como el Instituto Social de la Marina, pueden disponer que los trabajadores que se encuentran en situación de incapacidad temporal sean reconocidos por los inspectores médicos de las entidades gestoras. Igual facultad corresponderá a la mutuas respecto a los beneficiarios de la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes para que sean reconocidos por los médicos dependientes de éstas. Respecto de las contingencias profesionales, la mutua ostenta una competencia plena que hace innecesarios tales reconocimientos. Se trata de una posibilidad que no está pautada o protocolizada.

Aunque nada se establece, hay que considerar que este tipo de control pueden efectuarse tanto si la relación permanece vigente como si se ha extendido el contrato de trabajo63.

El artículo 25.2 del RD. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, sanciona, además, como infracción grave del trabajador: “no comparecer, salvo causa justificada, a los reconocimientos médicos ordenados por las entidades gestoras o colaboradoras, en los supuestos así establecidos, así como no presentar ante las mismas los antecedentes, justificantes o datos que no obren en la entidad, cuando a ello sean requeridos y afecten al derecho a la continuidad en la percepción de la prestación”.

Por ello, el mayor protagonismo de las mutuas en relación con la cuestión que nos ocupa quizás esté influenciado también por la propia conformación de aquéllas, como asociaciones privadas de empresarios que colaboran en la gestión de la Seguridad Social peto también por la existencia de vías alternativas, como la sancionadora, en el caso de las Entidades gestoras64.

Se ha dicho que el artículo evidencia un espíritu de presunción de conducta inadecuada y fraudulenta por parte de los pacientes y de dejación de responsabilidades por parte de los profesionales de Atención Primaria. Considerado incluso que esta regulación parte de considerar que la incomparecencia del trabajador es, por defecto, injustificada. Se estigmatizaría, por ello, a los trabajadores como potenciales defraudares, lo no puede admitirse en un Estado de Derecho. Defendible incluso que no procede siquiera suspender, ya no extinguir, como antes, la prestación de incapacidad temporal sin esperar a que el trabajador presente la justificación de su incomparecencia porque todas las incomparecencias se calificarían como injustificadas de antemano65.

Desde la perspectiva que hace valer la norma, la nueva regulación es la adecuada si no existe una voluntad de sancionar, sino todo lo contrario. Se trataría de racionalizar la prestación de incapacidad y que el subsidio sea en todo momento percibido por un trabajador que realmente tiene quebrantada su salud, para que lo perciba durante todo el tiempo que permanezca en dicha situación. La suspensión,

63

Como se deduce de la jurisprudencia en materia de responsabilidades en el pago de la incapacidad temporal. STS

26-3-2009. Rec. 85/2008 y STS 19-7-2006. Rec. 5471/2004.

64 F. BALLESTER LAGUNA, “La extinción del subsidio de incapacidad temporal por incomparecencia

injustificada a los reconocimientos médicos tras la reformas de 2014-2015”, en Revista de Derecho de la Seguridad

Social”, Laborum, 3º Trimestre, 2015, nº 4, pág. 34.

65 Por ejemplo, en este sentido, las alegaciones de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras. Memoria de

análisis de impacto normativo, cit., pág. 136.

32

que no extinción, como hasta ahora, garantiza, además, la reposición de la prestación66

La finalidad de esta medida no sería otra distinta que la de establecer un sistema de control más eficaz de las incapacidades temporales. Se trata de una medida de lucha contra el fraude cuando el beneficiario se niega a ser revisado, es decir, cuando no acude a la convocatoria sin causa justificada que lo impida, porque pretende evitar los controles médicos que garantizan la pervivencia de la situación médica que da derecho a la percepción de esa prestación. 2. EL ACTO DE CITACIÓN PARA LA COMPARECENCIA

Los reconocimientos se harán respetando, en todo caso, el derecho a la intimidad y dignidad, y las garantías del artículo ocho, antes referidas, con relación a la protección de datos de carácter personal y confidencialidad. Será de aplicación lo dispuesto para las historias clínicas en la Ley 41/2012, de 14-11, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La citación a reconocimiento médico ha de hacerse con una antelación mínima de cuatro días hábiles, plazo breve, pero al menos existente, ya que la reglamentación anterior, nada disponía. En esta citación se informará de que, en caso de no acudir al reconocimiento, se procederá a suspender cautelarmente la prestación económica y que si la falta de personación no quedara justificada, se procederá a la extinción del derecho.

Es importante que las notificaciones enviadas por las mutuas al beneficiario (bien para convocarle al reconocimiento médico, bien para proceder a extinguirle la prestación), se efectúen por los conductos adecuados para ello. Por ejemplo, el correo certificado con acuse de recibo, los telegramas, o los burofax, y que, a su vez, se indique en dichas notificaciones, que la falta de comparecencia al reconocimiento médico acarreará tal suspensión, en primera instancia, y, en su caso, la extinción. Bastará con un único intento de notificación cumplimentado de forma correcta.

Si el trabajador justificara, antes de la fecha fijada para el reconocimiento, o ese mismo día, las razones que le impiden comparecer, podrá fijarse una fecha posterior para su realización comunicándolo con la antelación referida.

3. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y CONSECUENCIAS DEL CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO El reglamento limita los supuestos de justificación de la incomparecencia al reconocimiento médico67. En concreto, las causas de justificación son las siguientes: a). Aportación de un informe emitido por el médico del servicio público de salud que le dispense la asistencia sanitaria, en el que se señale que la personación era desaconsejable conforme a la situación clínica del paciente;

66 Memoria de análisis de impacto normativo, cit., pág. 140. 67

La apreciación o no de tal justificación ha motivado una amplísima casuística que ha alcanzado incluso, pese a sus

estrictos límites, la unificación de doctrina. Respecto a haber desatendido el aviso de telegrama remitido por la

mutua, en STS 29-9-2009. (rec. 879/2009), o retraso en la recepción de burofax, en STS 13-11-2013 (rec.

2780/2012). No se considera justificación suficiente el supuesto usual de un cita para rehabilitación o con el médico

de cabecera para seguimiento y recogida de los partes de confirmación (STS 6-3-2012. Rec 1727/2011).

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b). Incumplimiento del plazo previo mínimo de cuatro días hábiles exigido a la citación al reconocimiento;

c). Acreditación de la imposibilidad de la asistencia por otra causa suficiente.

Es éste último supuesto un verdadero cajón de sastre, el que caben múltiples posibilidades.

Tradicionales han sido las causas basadas en las deficiencias en la citación. Las obligaciones establecidas en el artículo 59 de la Ley 30/1992 en relación

con las administraciones públicas, y, aplicables a las Entidades gestoras no parece que afecten a las mutuas (en caso de no hallarse presente en su domicilio el interesado, u otra persona que haga constar su identidad en el momento de entregarse la notificación, dicho intento fallido se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes; también para cuando este doble intento de citación resulte infructuoso, la notificación se hará por medio de anuncios en los boletines oficiales correspondientes). Las Salas han reiterado que no les son exigibles estas formalidades propias de las administraciones públicas y son muy numerosas las resoluciones confirmatorias de la extinción del subsidio practicada por la mutua en supuestos en los que tan solo se practicó correctamente una citación no atendida.

En algunos casos, se matiza también la obligación del trabajador de colaborar

ante la eventualidad de la comparecencia. Por ejemplo, si la afirmación de que el acto de citación es correcto cuando la no recepción sea imputable al propio destinatario, se contiene en las SSTS 29 septiembre 2009 (rcud n' 879/2009), si “se remitieron dos telegramas que no pudieron ser entregados al interesado por no encontrarse en su domicilio, sin pasarse después a retirarlos en el plazo concedido para ello”. Se afirma que la conducta del trabajador fue de mera pasividad, rayana en la negligencia omisiva.

Alegada como causa la enfermedad física o psíquica impeditiva (la alegación de “amnesia”, por ejemplo, es un clásico) o la concurrencia de otras citas, propias o ajenas, si bien el mero error, confusión de fechas u olvido, se han descartado como argumento68. Antes de la reforma, la falta de concreción de las causas que justificaban la incomparecencia era factor que motivaba la inseguridad jurídica si dejaba al arbitrio de la mutua la apreciación de su concurrencia y que estas pudieran atender a criterios economicistas. Pese a la mayor concreción de la primera y de la segunda causa, sigue la tercera manteniendo una amplitud que no destierra tampoco aquellos fundados temores y prevenciones.

Quizás hubiera sido aconsejable precisar, en la medida de lo posible, en el segundo párrafo del artículo 9.4, el contenido del concepto Indeterminado "cualquier otra causa suficiente".

Pero la redacción es abierta, dada la imposibilidad de establecer un número cerrado de causas que puedan resultar justificativas de la incomparecencia a

68 Compendia y analiza exhaustivamente tales argumentos obstativos, F. A. VALLE MUÑOZ, "La extinción de la

incapacidad temporal por incomparecencia injustificada del beneficiario a los reconocimientos médicos", Revista

Doctrinal Aranzadi Social, nº 22, 2011.

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reconocimiento médico, de forma que cualquier intento en este sentido hubiese conducido a resultados insatisfactorios.

Las decisiones extintivas de las mutuas (revisables jurisdiccionalmente), han de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso. En consecuencia, la entidad colaboradora debe analizar si la causa invocada por el beneficiario como impeditiva de su asistencia al llamamiento médico, justifica o no su incomparecencia, y ello debe abordarse desde criterios de proporcionalidad en la conducta del beneficiario, máxime cuando de ello se hace depender la extinción de un derecho prestacional. Como han venido entendiendo las Salas de lo Social, ante el rigor de las consecuencias extintivas de la alegada "incomparecencia injustificada", ha de exigirse también cierto rigor en el alcance del precepto legal de referencia.

La proporcionalidad es así el elemento básico de determinación de la justificación que pueda presentarse por el beneficiario, pues la justificación no puede quedar ceñida o limitada a situaciones extremas, como puede ser la fuerza mayor o el caso fortuito, es decir, a unas situaciones de excepcionalidad. Para medir la justificación ha de emplearse parámetros ordinarios, lo que se encuadran «dentro de la dinámica del ser humano, de su componente social y de su proyección relacional», por utilizar las expresivas palabras de TSJ País Vasco 12-5-15 (Rec 810/15) EDJ 2015/118829.

Sirva de ejemplo de tal ponderación, la STSJ de 28 de junio de 2016 (ROJ: STSJ CANT 906/2016 - ECLI:ES: TSJCANT:2016:906, supuesto en el que la actora compareció el día 6-5-2015, a la revisión, creyendo que ese día era el 5 del mismo mes y año, cuando, en realidad, tenía que comparecer.

En este caso, no existía más justificación que el error pero también se ofrecen unas circunstancias de inmediación, veinticuatro horas después y a la misma hora, que acreditan su voluntad de cumplimento y, sobre todo, no lo hace después de la notificación de la resolución sancionadora sino mucho antes.

Frente a ese dato episódico, la actitud de la mutua resultó excesivamente

reglamentista y alejada de su función institucional, que no puede ser la de una mera controladora de prestaciones, sino que, además, debe atender a las exigencias constitucionales de protección en casos de necesidad (artículo 41 del texto constitucional), las que le dan sentido. Por ello, apartándose la Sala del rígido rigorismo formal (summum ius, summa iniuria), la solución más cercana a la finalidad pretendida por la ley, y a la tutela en caso de necesidad, pasa por la confirmación de la sentencia de instancia, que atempera equitativamente el rigor de la norma, en un ejercicio loable, sin duda, de la "prudentia iuris". Se valora la excepcionalidad del caso y se reconsidera la doctrina expuesta en sentencia de la misma Sala de 6 de enero de 2014 atendiendo a la nueva regulación del artículo 9 del RD 625/2014.

Ha de exigirse también cierto rigor en el alcance del precepto legal de referencia. Es decir, una probada posibilidad de atender al correspondiente control de la situación de incapacidad temporal; y, además, una clara voluntad del interesado, de faltar al programado control69.

69

STSJ de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 19-12-2014. Rec. 633/2013.

35

En cualquier caso, dada la brevedad de los plazos y las exigencias formales (que son variadas) en algunos casos, de enfermedad psíquica, por ejemplo, en los que el médico de cabecera puede recomendar, por ejemplo, un mes de vacaciones (lo que no es infrecuente), y la mutua cita a revisión los primeros días de ese mes, el paciente puede encontrarse sin recursos a final de ese mes y quizás tenga que acudir a los tribunales para recuperar la prestación.

Cuando el trabajador que hubiera sido citado a reconocimiento por la entidad gestora, no se personara en la fecha fijada, el director provincial correspondiente dictará resolución, que será inmediatamente comunicada al interesado, disponiendo la suspensión cautelar del subsidio desde el día siguiente al fijado para el reconocimiento, e indicándole que dispone de un plazo de diez días hábiles, a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia, para justificar la misma. En el caso de que el trabajador que hubiera sido citado a reconocimiento médico por una mutua, no acuda al mismo en la fecha fijada, aquella acordará la suspensión cautelar del subsidio desde el día siguiente al fijado para el reconocimiento, lo que comunicará inmediatamente al interesado, informándole que dispone de un plazo, también de diez días hábiles a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia, para justificarla.

La entidad gestora o la mutua comunicará la suspensión acordada por vía telemática a la empresa y a la Tesorería General de la Seguridad Social70. Se trata de informar a la primera respecto de una circunstancia que afectará a su obligación de pago delegado , que quedará suspendida y a la Tesorería, si tal hecho resulta incompatible con la posibilidad de que la empresa proceda a la compensación el pago delegado que no ha efectuado.

El desarrollo reglamentario que supone el RD 625/2014 recoge la posibilidad de tal justificación y las consecuencias cuando el trabajador no da respuesta o no lo hace satisfactoriamente. Éste cuenta, como indicamos, con un plazo de diez días hábiles a partir de la fecha en que se produjo la incomparecencia para justificar la falta de personación. Si no se justifica la ausencia, se procederá a la extinción del derecho al subsidio con efectos desde el día en que hubiera sido efectiva la suspensión.

En realidad, ya las Instrucciones Provisionales de la Dirección General del INSS, dictadas en el año 2002, establecían que en el supuesto de que el trabajador no pudiera acudir al reconocimiento requerido, debería acreditar las causas de tal hecho en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la práctica del reconocimiento. Si el interesado no acudía a este reconocimiento médico ni, en el plazo de los días siguientes justificaba la ausencia al mismo, o las causas alegadas no fueran suficientes, se extinguiría la prestación de incapacidad temporal con efectos del día siguiente al transcurso de referido plazo.

Sin embargo, era posible entender que las mutuas, cuando cubren la contingencia de incapacidad temporal por enfermedad común, estaban facultadas para gestionar la prestación, hasta el punto de poder declarar la extinción del derecho al subsidio en caso de incomparecencia injustificada del beneficiario a un reconocimiento médico al que había sido citado por sus propios facultativos, sin que

70 Expresa la disposición adicional undécima, dos, redactada por la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se

modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las

Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, que los actos que se dicten

por las mutuas en el ejercicio de la denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción de la incapacidad

temporal serán motivados y se formalizarán por escrito, estando supeditada su eficacia a la notificación al

beneficiario. Así mismo se notificarán al empresario en los supuestos en que el beneficiario mantenga relación

laboral.

36

se tratara de una conducta infractora que requiriera de la tramitación de un expediente administrativo sancionador.

Es decir, tal como lo regula y exige la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común71, y en el que fuera preceptiva la necesaria audiencia previa al interesado.

El propio Tribunal Supremo negaba que la audiencia al interesado constituyese una exigencia para extinguir la prestación. La actuación gestora que incumbe a la mutua patronal en orden a la contingencia de incapacidad temporal, legitimaba plenamente, y "sin necesidad del cumplimiento de cualquier otra formalidad", la extinción del derecho al subsidio correspondiente, cuando resultara acreditada la incomparecencia injustificada del trabajador en baja al acto de reconocimiento y control médico para el que había sido debidamente citado72. Es ésta la garantía, justificación de la incomparecencia, que ahora, sin embargo, se incorpora.

La resolución o el acuerdo de extinción, cuando no se aporta una justificación suficiente de la incomparecencia, se notificará al interesado, y la entidad gestora (o la mutua que cubra el proceso de incapacidad temporal) comunicará la extinción acordada, por vía telemática, al servicio público de salud, lo que es una novedad, a la empresa y a la TGSS73.

En cambio, si se justificase la incomparecencia, el director provincial del INSS o del ISM dictará nueva resolución, o la mutua, nuevo acuerdo, dejando sin efecto la suspensión cautelar, y procederá a rehabilitar el pago de la prestación con efectos desde la fecha en que quedó suspendida. En estos casos la entidad gestora o mutua, en el plazo de quince días siguientes a la fecha en que se dicte la resolución o acuerdo, pagará directamente al trabajador el subsidio correspondiente al período de suspensión.

Asimismo, se comunicará a la empresa y a la TGSS la resolución o acuerdo por la que la suspensión queda sin efecto, informando de la fecha a partir de la cual procede reponer el pago delegado por parte de la empresa. Aunque no lo dispone expresamente, parece lógico que esta resolución se notifique al interesado.

Este régimen no es aplicable a las mejoras voluntarias, salvo, lógicamente, que se disponga en convenio colectivo.

4. EL NUEVO SUPUESTO EXTINTIVO La Ley 35/2014, de 26-12, introdujo un nuevo supuesto, el que se estableció en el apartado tercero de la disposición adicional 11ª de la LGSS74 (actual artículo 82.4.b, párrafo tercero de la LGSS 8/2015).

71 El artículo 79.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común, otorga tal posibilidad de alegaciones. 72

STS 7-2-2008. Rec. 278/2007. FF.. DD 1º y 3º. En los casos en los que la mutua adelantaba la comunicación

extintiva sin esperar el transcurso de los 10 días concedidos al beneficiario para justificar su inasistencia, tal carencia

no era suficiente, por sí sola, para impedir el efecto extintivo derivado de la propia inasistencia, si el beneficiario no

toma la más mínima iniciativa para justificar su ausencia. STSJ de Asturias de 9-5-2008. Rec. nº 2551/2007. 73

La mutua que cubre el riesgo está facultada, se decía, para extinguir la prestación por el hecho de que el asegurado

no comparezca, ni justifique su ausencia, a reconocimientos médicos, al ser un acto de gestión que tiene

encomendado y no sancionador, como ya reconoció la jurisprudencia (STS 7-3-2007, 15-3-2007 y 12-7-2007, si bien

cumpliendo las exigencias referidas en la nueva norma que obligan a dar audiencia al beneficiario. No se trata de un

supuesto de alta por curación para la que no es competente la mutua en contingencias comunes (STSJ de Castilla y

León, Valladolid, de 14-2-2013. Rec. 2355/2012. Con interesante voto particular en contra del magistrado R. A.

López Parada). 74 Disposición adicional undécima redactada por el apartado dos del artículo único de la Ley 35/2014, de 26 de

diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el

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Cuando la Inspección Médica considere necesario citar al trabajador para revisión médica, ésta se realizará dentro del plazo de cinco días que tiene la Inspección Médica del servicio público de salud para resolver y notificar la propuesta motivada y no suspenderá el cumplimiento de la obligación establecida en el mismo. No obstante, en el caso de incomparecencia del trabajador el día señalado para la revisión médica, se comunicará la inasistencia en el mismo día a la mutua que realizó la propuesta. La mutua dispondrá de un plazo de cuatro días para comprobar si la incomparecencia fue justificada y suspenderá el pago del subsidio con efectos desde el día siguiente al de la incomparecencia. En caso de que el trabajador justifique la incomparecencia, la mutua acordará levantar la suspensión y repondrá el derecho al subsidio, y en caso de que la considere no justificada, adoptará el acuerdo de extinción del derecho y lo notificará al trabajador y a la empresa, consignando la fecha de efectos del mismo, que se corresponderá con el primer día siguiente al de su notificación al trabajador.

El plazo de comprobación es demasiado breve, como también el dispuesto para justificar la incomparecencia, cuatro días, frente a los diez que se establecen cuando la propia mutua hace el reconocimiento. Coincidimos con la primera doctrina surgida a propósito de esta reforma en que referidos plazos no garantizan los derechos de los trabajadores, ya que la citación para reconocimiento médico debería haber suspendido el plazo de cinco días de que dispone la Inspección, garantizando el plazo general de preaviso de cuatro días hábiles entre la citación y la comparecencia. También resulta más adecuado el de diez días que el de cuatro para justificar la incomparecencia75.

XII. JURISPRUDENCIA RECIENTE RESPECTO DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL EN SU DIMENSIÓN PROCESAL

Algunas cuestiones se suscitan a propósito de la incapacidad temporal desde

la perspectiva procesal. Por ejemplo, ya en la sentencia de 10 febrero 2015. Rec. 2390/2014, se

admite que procede la interposición del recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que resolvió la impugnación por la mutua de la baja médica expedida a la trabajadora por el servicio médico del Servicio Público de Salud, al no ser de aplicación el proceso especial de impugnación de altas médicas establecido en el art. 140 de la LRJS.

La sentencia recurrida fundó su decisión de inadmitir el recurso de suplicación por no ser susceptible del mismo la sentencia de instancia, según el artículo 191-2-g) de la LRJS. Pero una lectura somera del mismo nos muestra que en ese precepto se dice que no cabe el recurso de suplicación "en procesos de impugnación de alta

régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social

(«B.O.E.» 29 diciembre).Vigencia: 1 enero de 2015. 75 F. BALLESTER LAGUNA, "La extinción del subsidio de incapacidad temporal por incomparecencia injustificada

a los reconocimientos médicos tras las reformas de 2014-2015", Revista de Derecho de la Seguridad Social, tercer

trimestre , 2015, nº 4, pág. 47.

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médica cualquiera que sea la cuantía de las prestaciones...". De este tenor literal se deriva que no cabe el recurso, incluso cuando la cuantía es superior a 3000 euros, cuando se impugna el alta médica, sin que nada se diga de los procesos de impugnación de las bajas médicas, lo que dejaba la duda de si similar disposición será aplicable a las impugnaciones de bajas médicas.

Como se reconoce, las dudas las disipa el artículo 140 de la L.J .S. que regula el proceso especial de "impugnación de altas médicas" y que en su número 3, al establecer las especialidades de ese proceso que se caracteriza por la celeridad en su tramitación, simplificación de trámites y delimitación de su objeto que se circunscribe a las altas médicas, dice: que la demanda "se dirigirá exclusivamente contra la Entidad Gestora y, en su caso, contra la colaboradora en la gestión (apartado a), tenor literal del que se deriva que no cabe tramitar la demanda interpuesta por la Mutua impugnando la baja médica por este procedimiento especial, y, así mismo, en su apartado c), dispone que contra la sentencia que recaiga no cabrá recurso y que los efectos de esta resolución "se limitarán al alta médica impugnada", sin condicionar la que pueda recaer en otros procesos sobre naturaleza de la contingencia, base reguladora, derecho a las prestaciones y otros extremos.

Por ello, el proceso especial del art. 140 de la LRLS no puede ser promovido por las Mutua aseguradoras para impugnar las bajas médicas, lo que conlleva el que en el proceso promovido por la Mutua demandante no sean aplicables las normas de ese proceso, ni, consiguientemente, la que establece la imposibilidad de recurrir en suplicación la sentencia que le ponga fin.

La sentencia de 30-6-2016 (Demanda de revisión núm. 34/2014) no aprecia maquinación fraudulenta en la actuación del trabajador quien, en proceso seguido en impugnación de alta médica, no demandó a la empresa, recurrente en revisión, al haber configurado la relación procesal conforme al art. 140 LRJS, que excluye como demandado al empresario excepto si se cuestiona la contingencia, lo que no fue objeto de discusión.

De esta forma parece venir a admitir implícitamente que en este proceso de impugnación de altas puede ser objeto la contingencia cuando, sin embargo, parece contradecirse tal posibilidad con el tenor general del proceso de impugnación de altas si en el apartado 3. d) indica que: “No podrán acumularse otras acciones, ni siquiera la reclamación de diferencias de prestación económica por incapacidad temporal, si bien la sentencia que estime indebida el alta dispondrá la reposición del beneficiario en la prestación que hubiera venido percibiendo, en tanto no concurra causa de extinción de la misma, por el transcurso del tiempo por el que hubiere sido reconocida o por otra causa legal de extinción”.

Es decir, también dentro de estas acciones, por acumulación vedadas, ha de estar la referida a la calificación de la contingencia, lo que delataría un error cuando el legislador posibilita, en cambio, en el mismo precepto su ejercicio, al referirse a la necesidad de demandar a empresario. Y es que, a propósito de la demanda de revisión y ante esta carencia alegada de falta de citación del empresario, la sentencia parece justificar la posibilidad de suscitar la contingencia y con ello admitir otra acción más allá de la estricta impugnación del alta.

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En el Auto de 13-9-2017 (núm. 1040/2017), se expresa que la impugnación de la extinción de IT, por no acudir a reconocimiento programado por la Mutua, no motiva el procedimiento del artículo 140 de la LRJS, ya que no se trata de la impugnación por el actor de su alta médica por mejoría, de manera que es posible el recurso de suplicación y justifica el actual protagonismo de las Salas en tal problemática, que con inmediata anterioridad hemos abordado.

Al apreciar la falta de contradicción, lo hace porque las pretensiones de la parte actora en cada caso son distintas. En la sentencia recurrida, pese a la insistencia de la actora en equipararlo a una impugnación de un alta médica, se trata de la impugnación de la extinción de su derecho a continuar percibiendo la prestación económica correspondiente a la incapacidad temporal por no haber comparecido a revisión médica cuando fue citada al efecto por la Mutua; mientras que en la sentencia de contraste se trata propiamente de la impugnación por el actor de su alta médica por mejoría, acordada cuando le restaban cuatro días para el agotamiento del tiempo máximo de prestación.

Finalmente, en la sentencia de 10-1-2017 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2684/2015) se reconoce que, frente al auto dictado en ejecución de la sentencia firme recaída en procedimiento de impugnación de alta médica, no se admite recurso de suplicación, lo que impide, tan siquiera, entrar en el análisis del recurso de casación de unificación de doctrina y obliga a declarar la nulidad de todo lo actuado.

Rubén López-Tamés Iglesias Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria. Doctor en

Derecho.