1

José-Antonio García-Cruces Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de Zaragoza

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES EN EL CONCURSO.

(Publicado en en “Il trattamento giuridico della Crisi d’Impresa [Profili di Diritto

concorsuale italiano e spagnolo a confronto”], dir. J.A. García-Cruces y A. Sarcina, ed. Cacucci, Bari, 2008, pp. 185 – 219.)

Sumario.- I.- Introducción: calificación del concurso y responsabilidad del deudor.- II.- La responsabilidad concursal.- II.1.- Presupuestos de la responsabilidad concursal.- II.2.- Criterio de imputación.- II.3.- Calificación jurídica de la responsabilidad concursal.- II.4.- Algunos problemas particulares en la aplicación del artículo 172, 3 LC.- II.5.- El aseguramiento de la eventual responsabilidad concursal.- II.6.- Coordinación de la responsabilidad concursal con el régimen general de acciones de responsabilidad de los administradores y liquidadores sociales.- II.6.1.- Responsabilidad concursal y acción social e individual de responsabilidad de los administradores sociales.- II.6.2.- Responsabilidad concursal y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. I.-Introducción: calificación del concurso y responsabilidad del deudor. En España, el Derecho Concursal Codificado no vinculaba las interdicciones que constreñían al deudor común con el hecho de haber desarrollado una conducta que se juzgaba incorrecta e, incluso, con una concreta situación económica (insolvencia) sino, antes bien, adoptaba un criterio puramente formal, como así se derivaba del hecho de reservarlas al procedimiento de quiebra y configurarlas como un efecto necesario de su mera declaración1. Rompiendo con la consideración de la que partía el Derecho ahora derogado, la nueva Ley Concursal advierte que el estado de insolvencia no sólo es un resultado posible sino, también, lícito. En el nuevo texto legal se desvincula el juicio universal de cualquier connotación meramente represora2, pues el cúmulo de efectos que derivan de la declaración de concurso tiene un significado instrumental de las finalidades de la institución concursal3. Ahora

1 En relación con esta opción legislativa y su crítica, vid. Martínez Florez: Las interdicciones legales del quebrado, ed. Civitas, Madrid, 1993, pp. 103 y ss., con cita de abundante bibliografía. 2 Sobre todos estos aspectos, vid. García-Cruces: El problema de la represión de la conducta del deudor común, en AAVV, “La reforma de la Legislación Concursal”, dir. por A. Rojo Fernández-Río, ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 248 y ss. 3 Vid. García-Cruces: Declaración de concurso y administradores de la persona jurídica concursada, en AAVV “Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo García”, Colegio de

2

bien, el legislador no olvida que el estado de insolvencia que padece el deudor puede tener su origen – o haber sido agravado – en una conducta seguida por éste y que pudiera resultar merecedora del oportuno reproche jurídico. Ante esta posibilidad, dentro del procedimiento universal se dispone una sección – la sexta o de calificación del concurso – dirigida a depurar las pertinentes responsabilidades. De este modo, el concurso no supone de por sí una sanción pero no por ello ha de ser ocasión para obviar la represión de conductas que no puedan ser amparadas por el Derecho4. Por otra parte, la Ley Concursal también se adorna con un encomiable realismo, pues a diferencia del protagonismo que la normativa codificada otorgaba al deudor persona física, viene a ajustarse a la realidad del tráfico en el que el predominio de la persona jurídica – en especial, bajo forma de sociedad mercantil – es indudable. Así, en los supuestos en que el deudor común, a cuya insolvencia se quiere poner remedio con el expediente concursal, fuera una persona jurídica, el enjuiciamiento de conductas ha de referirse a la actuación seguida por sus administradores o, en su caso, liquidadores, pues son éstos quienes con su proceder han determinado la voluntad del ahora concursado5. Pero, además, ese realismo de la Ley Concursal se acentúa – entre otros lugares6 - en sede de calificación del concurso. En efecto, siguiendo una tendencia constatada en el ámbito de la legislación especial7 y generalizada en normas recientes8, la valoración de las conductas desarrolladas de cara al origen o agravamiento del estado de insolvencia incluye la de aquellos sujetos que, a despecho de un nombramiento formal y vigente, han actuado como administradores o liquidadores de la persona jurídica en concurso (administrador o liquidador de hecho) La sección de calificación se configura en el nuevo texto legal como una pieza separada y regida por dos criterios. En primer lugar, al despojarse al instituto concursal de una función represora de la mera insolvencia y confiar a esta sección el enjuiciamiento de las conductas seguidas, se hace preciso fijar un criterio de valoración de la actuación que desencadenara – o agravara - la insolvencia del ahora concursado. Y este criterio no es otro que el que señala el artículo 164, 1 LC, norma a cuyo tenor

El concurso se calificará como culpable cuando en Ia generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España – Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, vol. I, Murcia, 2004, pp. 1969 y ss. 4 Sobre todas estas cuestiones vid., con amplitud, García-Cruces: La Calificación del Concurso, ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2004, passim. 5 Vid. García-Cruces: Concursado, cómplices y personas afectadas por la calificación (en torno al ámbito subjetivo del concurso culpable), en AAVV, “Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia”, V, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 4913 y ss. 6 Ad ex. arts. 48, 3 y 93, 2, 2º LC. 7 Cfr. art. 89, 3 LSA; art. 95, 1 LMV; art. 40, a) LOSSP. 8 Cfr. la nueva redacción dada al art. 133, 2 LSA en virtud del art. 2 de la Ley 26/2003, de 17 de Julio.

3

Pero, junto con este criterio de culpabilidad, la norma concursal adopta –

de forma más discutible – otro de oportunidad, pues la apertura de la sección de calificación no siempre resulta procedente, ya que se reserva para determinados supuestos. El artículo 163, 1, 1º delimita la procedencia de la apertura de la Sección de calificación por referencia a dos supuestos. En primer lugar, procederá la apertura de esta Sección cuando, habiéndose aprobado el correspondiente convenio, se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años. De igual modo, este proceder ha de seguirse en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación (art. 163, 1, 2º)

La limitación de los supuestos en que debe abrirse la sección de

calificación no es coherente con la nítida separación entre el ilícito civil que se depurará en este trámite y la consideración jurídico-penal de las mismas conductas9. Dada la vigencia del art. 260 C.p. – y su reforma por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal – siempre será posible, aunque difícil, que una concreta actuación - seguida en relación con el origen o agravamiento del estado de insolvencia - pueda merecer el reproche penal y, pese a ello, no ser ni siquiera objeto de consideración en el plano civil, pues por no alcanzarse las quitas y esperas dispuestas en el art. 163, 1, 1º LC, no pueda abrirse la sección de calificación en el concurso.

La solución acogida en el texto legal no deja de estar exenta de críticas

pues, probablemente, hubiera sido posible una solución distinta y más acertada. Con carácter informativo puede recordarse cómo en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que elaborara el Prof. Rojo, el planteamiento seguido a fin de concretar los criterios que determinaban la procedencia de la Sección de calificación obedecía a una orientación distinta. En efecto, el artículo 208 del citado texto advertía el carácter necesario de la apertura de la Sección de calificación en todo caso, señalando como excepciones a tal regla general los supuestos en que el concurso fuera voluntario – lo que pudiera resultar discutible - y aquellos en que se hubiera aprobado un convenio que permitiera la íntegra satisfacción de los créditos concursales en un plazo no superior a tres años o, en caso de liquidación, que de lo actuado resultara la suficiencia de los medios propios del deudor común para satisfacer todas las obligaciones.

Por todo ello, y sin menoscabo alguno de coherencia con la opción de

política jurídica asumida por la Ley Concursal, podría haber resultado más acertado este otro proceder. La razón de esta afirmación radica en la finalidad de, sin perjuicio de la necesaria tipificación de los supuestos, no limitar en exceso la posibilidad de actuar la calificación del concurso, ya que siempre son

9 Sobre estos aspectos, vid. últimamente, Cugat: El impacto de la nueva Ley Concursal en el delito de quiebra, La Ley, nº 5932, 2004, pp. 1 y ss. Sobre la represión penal de los ilícitos en este ámbito, vid., con carácter monográfico, Ocaña: El delito de insolvencia punible del art. 260 CP a la luz del nuevo Derecho Concursal. Aspectos penales y civiles, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, passim.

4

posibles otros casos distintos de los acogidos en el artículo 163, 1 del texto legal y en los que pudiera resultar conveniente la apertura de esta Sección. La razón última a que obedece esta opinión estriba en el hecho de que, de acuerdo con la caracterización de la calificación del concurso y su configuración como instrumento al servicio – con carácter principal, entre otros - de los legítimos intereses de los acreedores, siempre son dables supuestos en que, sin estar incluidos en la norma que nos ocupa, exista la necesidad de indemnizar un daño o, bien, resulte insatisfecho el crédito de tercero, pudiendo merecer, en ambos casos, un reproche la conducta antecedente del deudor común o de quienes le hubieran representado o conforman su voluntad. En estos supuestos, sin embargo, y de acuerdo con el tenor literal del texto legal, no será posible - pese a su conveniencia - la apertura de la Sección de calificación ni actuar las consecuencias derivadas de ésta. En definitiva, hubiera sido - probablemente - más acertado sentar una regla general de apertura de la calificación concursal para, a continuación, especificar aquellos supuestos en que, por no mediar un daño relevante y lograrse la satisfactoria realización del crédito de los acreedores, carece de sentido el desarrollo de la Sección de calificación. El enjuiciamiento civil, dentro del proceso concursal, de las conductas seguidas respecto de la causación o agravamiento del estado de insolvencia del ahora deudor común se hará de conformidad con el trámite dispuesto10, pudiendo llegarse a la declaración de concurso culpable en virtud de sentencia. Si esta resolución judicial, en atención a los hechos adverados, calificara el concurso como culpable contendrá determinados pronunciamientos pues, tras constatar el dolo o la culpa lata que requiere aquella calificación, dispondrá los sujetos – deudor, cómplices y personas afectadas por la calificación11 - cuya conducta responde a tal elemento intencional y que justifica las oportunas declaraciones de condena. Éstas, y en razón de las concretas circunstancias, consistirán tanto en efectos personales como patrimoniales. En lo que hace a los primeros, tanto el deudor como las personas afectadas por la calificación12, sufrirán su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio13. Por otra parte, y de acuerdo con el concreto supuesto de hecho, la sentencia de calificación dispondrá la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

10 Vid. arts. 167 a 171 LC. 11 Sobre este concepto, vid. García-Cruces: La Calificación del Concurso, cit., pp. 114 ss. 12 Esta sanción de inhabilitación no puede recaer sobre el cómplice. Cfr. art. 172, 2, 2º y 3º LC. 13 El alcance de la inhabilitación dispuesto en esta norma ha de completarse con la prohibición de ejercicio de comercio que sanciona el art. 13, 2 C. de c., en su nueva redacción dada por la D.F. 2ª LC. Además, y en el ámbito societario, las Disposiciones Finales 20ª y 21ª LC dan una nueva redacción a los arts. 124 LSA y 58, 3 LSRL, incorporando una prohibición para ser administrador de las sociedades de capital que sufren quienes fueran inhabilitados de conformidad con la LC.

5

Pero, también, el artículo 172, 3 LC advierte la posibilidad de un último efecto que se vincula a la calificación culpable del concurso. Así, la sentencia de calificación puede disponer, de igual modo, la responsabilidad concursal de los administradores o liquidadores de la persona jurídica en concurso. Pues bien, esta posible responsabilidad concursal es el objeto de estas páginas. Desde luego, no estará de más advertir de las dificultades que presenta cualquier análisis de esta norma, al igual que la polémica que su reconocimiento ha generado entre nosotros. Por otro lado, también ha de reseñarse la novedad que el reconocimiento de la responsabilidad concursal – o, quizás, mejor, por el fallido concursal – supone en nuestro Derecho, aun cuando siempre es posible buscar algún antecedente en el Derecho comparado14. II.- La responsabilidad concursal. II.1.- Presupuestos de la responsabilidad concursal. El artículo 172,3 LC sanciona la previsión de una responsabilidad concursal que ha sido acogida de forma positiva pero, también, con grandes críticas. En concreto, la citada norma dispone que:

"Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Desde luego, la novedad e importancia de una regla de este tipo es más que evidente. Nuestro Derecho Concursal tradicional no conocía un pronunciamiento semejante y su trascendencia práctica no puede discutirse pues, en definitiva, con tal previsión viene a permitirse a los acreedores concursales que puedan exigir el pago del fallido concursal a terceros, cuyo patrimonio personal no constituye garantía alguna en favor de la persona jurídica concursada. Pero, antes de nada, y sin perjuicio de una posterior valoración de esta opción de política jurídica, me gustaría destacar cómo la norma que nos ocupa parece estar dirigida por una exquisita prudencia, pues no viene a referir esta posible responsabilidad concursal a cualquier supuesto, sino que, antes bien, lo reserva para aquellos que entiende como más graves. Esta observación viene impuesta por el tenor literal del citado artículo 172,3 LC, pues limita la posibilidad de esta responsabilidad concursal requiriendo con carácter 14 Así l’action en comblement du passif del Derecho francés. Sobre la misma vid. Sortais, J.P.: Les contours de l’action en comblement de l’inssufisance d’actif, en AAVV, « Le juge et le droit de l’economie. Mélanges en l’honneur de Pierre Bézard », ed. Montchrestien, París, 2002, pp. 321 y ss. ; Verougstraete, I.: L’action en comblement du passif, en AAVV, “Les créanciers et le Droit de la Faillité”, ed. Bruylant, Bruselas, 1.983, pp. 425 y ss.

6

necesario la concurrencia de ciertos presupuestos. Estos presupuestos son tres. En primer lugar, se exige la concurrencia de un presupuesto material, pues no basta con que la calificación del concurso fuera la de culpable, sino que la LC reserva la procedencia de la condena por responsabilidad concursal a aquellos supuestos en que se llegara a tal calificación por haberse abierto o, en su caso, reabierto, la sección sexta como consecuencia de la apertura la liquidación concursal. Por otra parte, resulta también necesario respetar un presupuesto cuantitativo, ya que deviene necesario a estos fines que la masa activa a liquidar no permita la íntegra satisfacción del crédito de los acreedores concursales. Y, en último lugar, debe observarse un presupuesto de orden subjetivo, pues esta condena por responsabilidad concursal sólo podrá recaer sobre los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso fuera calificado como culpable15. Ahora bien, respecto de este último presupuesto de carácter subjetivo sí conviene realizar una importante advertencia, pues el texto legal señala expresamente una extensión del mismo. Así, también podrán sufrir tal condena quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso16. La concreción de estos presupuestos - material, cuantitativo, subjetivo - que hacen posible la llamada responsabilidad concursal no está, empero, exenta de problemas y dudas. En primer lugar, pudiera llamar la atención la exigencia legal que reserva la posibilidad de esta responsabilidad por el fallido concursal a aquellos supuestos en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Desde luego, y en atención a su significado material, no cabe excluir supuestos en que la adopción de un convenio pueda llegar a implicar un sacrificio de los acreedores que materialmente pudiera amparar la posible responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación. De hecho, y a efectos de sentar los supuestos en que procede la apertura de la sección de calificación, la LC limita su procedencia a los supuestos más graves pero equiparando - desde este punto de vista - los casos en que se diera la apertura de la liquidación con cierto tipo de convenios caracterizados por un elevado importe en la quita o una relevante espera. Ahora bien, si se intentara buscar una justificación que amparara este proceder del legislador podría recordarse su generosidad para con el concursado al posibilitarle, de forma más que importante, la solicitud de apertura de la liquidación concursal (cfr. art. 142, 1º LC)17 De este modo, el presupuesto material que ha de respetarse para 15 La jurisprudencia ha destacado la inaplicabilidad de esta regla a los cómplices concursales. Vid. Sts. JM-1 Málaga de 22 de mayo de 2006. 16 Esta previsión, no obstante, es asistemática y, en realidad, viene a delimitar – desde un punto de vista temporal – el concepto de “persona afectada por la calificación”. Sobre este aspecto, vid., in extenso, García-Cruces, J.A.: La Calificación del Concurso, op. cit., pp. 114 y ss. 17 Debe recordarse que, como orientación general, la LC intenta favorecer el convenio en detrimento de la solución liquidatoria. Sin embargo, no puede ocultarse el protagonismo que, al menos en la literalidad de la LC, puede llegar a tener la liquidación concursal. En primer lugar, no cabe desconocer cómo ciertas disposiciones del texto legal constituyen, de modo contradictorio con aquella opción, importantes obstáculos para la consecución de un convenio, como así se deriva de los límites materiales o de contenido que éste ha de respetar (cfr. art. 100, 1º LC) Este límite material no ha dejado de justificarse en los abusos constatados en la praxis, aún cuando el valor de tal justificación pudiera resultar más bien limitado, a la vista de

7

declarar la responsabilidad concursal ex artículo 172, 3 LC vendría a tener el significado de ser un mecanismo de presión sobre el deudor, a fin de que éste no acudiera alegremente a la liquidación del concurso y así se favorezca la adopción de un convenio, que es la solución primada en la propia LC. De igual manera, también es posible una segunda razón que amparara la procedencia de reservar esta responsabilidad concursal a los supuestos de apertura de la liquidación. Y ésta no es otra que el mayor grado de protección que tienen los acreedores en los supuestos en que se alcanzara un convenio frente al expediente liquidatorio. Su posible iniciativa y participación en el convenio18, el efecto novatorio que tiene el convenio respecto de la quita19, así como la posibilidad de devengo de interés para la espera bajo las condiciones dispuestas20, son razones que quizás pudieran justificar la distinta - y quizás más favorable - posición de los acreedores en el convenio respecto de la liquidación concursal. Mayor complejidad pudiera presentar una correcta inteligencia del que hemos denominado como presupuesto subjetivo de la responsabilidad por el fallido concursal. Como se recordará, tal condena sólo puede recaer sobre los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada pero, también, el apartado tercero de este artículo 172 LC viene a hacer una extensión, pues el mismo pronunciamiento podrá acordarse en la sentencia de calificación respecto de quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso21.

ciertas previsiones del texto legal (cfr. ad ex. la noción de persona especialmente relacionada con el concursado – art. 93 LC – y las consecuencias que la misma arrastra – ad ex. art. 122, 1, 1º LC – para tales acreedores) Pero, sobre todo, no puede dejarse de lado las numerosas – demasiadas – oportunidades para que resulte procedente la apertura de la liquidación concursal. En este sentido, procederá de oficio la apertura de la liquidación no sólo cuando un anterior convenio resultara incumplido sino, también, cuando no se hubieran presentado propuestas de convenio o las presentadas no fueran admitidas a trámite, por no haberse aceptado una propuesta en la junta de acreedores, por haberse rechazado la propuesta aceptada como consecuencia de resolución judicial firme sin resultar procedente nueva convocatoria, así como en los casos de nulidad del convenio que fuera aprobado por el juez (cfr. art. 143, 1 LC) Pero, junto con estos supuestos de apertura de oficio de la liquidación, hay que destacar la extraordinaria generosidad del legislador con el deudor y que le faculta para instar la apertura de la liquidación en los siguientes supuestos: a) con la solicitud de concurso voluntario; b) en cualquier momento tras la declaración de concurso y antes de que se agote el plazo dispuesto para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores bajo las condiciones dispuestas; c) cuando el deudor no mantuviera la propuesta anticipada de convenio de acuerdo con cuanto dispone el artículo 110, 1 LC; y d) dentro del plazo de cinco días a contar desde la fecha en que los acreedores hubieran presentado una propuesta de convenio al amparo del artículo 113, 1 LC (cfr. art. 142, 1 LC) Basta con repasar los supuestos en que el concursado está facultado para solicitar la apertura de la liquidación para concluir afirmando las más que relevantes posibilidades que le asisten para conseguir tal resultado. Desde este punto de vista, y en aras a la consecución de aquella finalidad de primar el convenio en detrimento de la respuesta liquidatoria, puede parecer razonable acudir a un mecanismo de compensación de tal libertad del concursado, como así actuaría la reserva de la posible responsabilidad concursal respecto de tales supuestos, tal y como previene el artículo 172, 3 LC. 18 Arts. 99, 1; 102, 1; 103, 1; 108, 1; 110, 2 y 121, 4 LC 19 Cfr. art. 136 LC. En realidad, dada la eficacia novatoria del convenio no habría – en puridad – déficit concursal que cubrir con esta responsabilidad ex art. 172, 3 LC. 20 Art. 59, 2 in fine LC 21 Con esta opción de política legislativa, parece querer introducirse un criterio de seguridad jurídica, a fin de delimitar el período temporal en que los administradores y liquidadores pueden

8

La citada regla aboca a una primera observación pues, con la finalidad de salvaguardar exigencias elementales y evitar que estos sujetos se vean expuestos a un cierto riesgo de indefensión, resultará necesario su emplazamiento en la forma dispuesta en el artículo 170, 2º LC. Por otra parte, no estará de más advertir que, de acuerdo con la literalidad de la norma, y aún cuando tal opción pudiera resultar criticable, la procedencia de la condena sólo puede recaer sobre quien mereciera la calificación como administrador o liquidador, excluyéndose de tal efecto a otros sujetos que en la sentencia de calificación pudieran haber sido condenados como “personas afectadas por la calificación”.

Atendida esta exigencia, la regla de extensión que nos ocupa plantea un segundo problema, ya que es imprescindible sentar un criterio que nos permita enjuiciar la conducta seguida por quienes fueron administradores y liquidadores del ahora concursado a fin de considerar la procedencia de que sobre ellos recaiga una condena por responsabilidad concursal. En mi opinión, creo que ese criterio de enjuiciamiento no puede ser otro que el requerido para los administradores y liquidadores con cargo vigente y que, en su caso, justificara tal condena. Esto es, ese criterio de enjuiciamiento de la conducta de quien fue administrador o liquidador, de hecho o de derecho, no puede ser otro que el del dolo o la culpa lata con que hubieran participado en la causación o agravamiento del estado de insolvencia de la persona jurídica ahora concursada. Las previsiones del artículo 164, 1 LC impiden otra conclusión.

Resueltos los anteriores problemas queda, sin embargo, una cuestión de

no menor dificultad. ¿Cual es la ratio a la que obedece esta extensión de responsabilidad? Desde luego, esta previsión permite poner coto a ciertas prácticas, en virtud de las cuáles quienes materialmente hubieran originado o empeorado el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora quedarían al margen de cualquier efecto anudado a la calificación concursal como consecuencia del hecho de haber cesado en su nombramiento o abandonado su capacidad de decisión con anterioridad a la declaración del concurso. Ahora bien, si esta es la finalidad a la que obedece tal previsión, ¿Qué añade el hecho de haberla acogido en el artículo 172, 3 LC? En mi criterio, la extensión adoptada por el citado precepto no es necesaria para atender a la finalidad señalada y, a la par, puede generar confusión. En efecto, bastará con recordar cómo el criterio de enjuiciamiento de la conducta de los ex-administradores y los ex-liquidadores no es otro que el dolo o la culpa grave con que participaron

ver enjuiciadas sus actuaciones al frente de la sociedad luego declarada en concurso. Pese a ello, parte de la doctrina española no ha dudado en criticar tal proceder, considerando que hubiera sido preferible confiar el alcance temporal de esta responsabilidad concursal al juego de la prescripción de la acción que, en principio, vendría determinada por la regla general ex art. 949 C.com. Sin embargo, me parece más acertado el proceder del legislador pues no habría que olvidar la vigencia de las normas generales, de modo que el cómputo del plazo prescriptivo no sería posible en tanto en cuanto no fuera factible el ejercicio de la acción (art. 1969 C.c.) Dado que el ejercicio de la acción dirigida a exigir la pertinente responsabilidad concursal sólo es posible dentro de la sección sexta del juicio universal, ello vendría a suponer – en la práctica – un resultado similar al de la imprescriptibilidad de tal acción. Por ello, y a fin de realizar una exigencia mínima de seguridad jurídica, resulta acertada la opción del legislador delimitando temporalmente – de modo expreso – los sujetos que pueden venir afectados por tal condena.

9

en la causación o agravamiento del estado de insolvencia de la persona jurídica deudora. Pero tal criterio no sólo justificará - en su caso – la responsabilidad por el fallido concursal de estos sujetos sino, también y sobre todo, tal y como antes indicara, su consideración como personas afectadas por la calificación concursal. Por lo tanto, y a resultas del dolo o la culpa lata con que actuaron, sobre los antiguos administradores podrá recaer la condena por responsabilidad concursal pero, de igual modo, se actuarán los efectos personales y patrimoniales que tiene anudada la calificación culpable del concurso, pues merecen también la consideración de personas afectadas por la calificación dada al concurso22. Dicho de otro modo, no tiene sentido alguno extender la posible responsabilidad concursal sobre personas ya sujetas a ese riesgo, dada su previa calificación como personas afectadas por la calificación. Por todo ello, quizás pudiera considerarse el carácter asistemático de esta extensión ex artículo 172, 3 LC. II.2.- Criterio de imputación. Examinadas las anteriores cuestiones, ha de señalarse que, si concurrieran todos los presupuestos antes indicados, el Juez del concurso estará facultado - podrá, dice el texto legal - para acordar la responsabilidad concursal de estos sujetos. Esta previsión no significa que la condena de responsabilidad concursal no le venga impuesta al juez del concurso. Si se dieran los presupuestos dispuestos en la norma, la condena por responsabilidad concursal será procedente. Debe observarse, en todo caso, que la derivación de la responsabilidad por el déficit concursal que pueda recaer sobre ciertos sujetos encierra una condena de carácter acumulativo. Con ese carácter lo que queremos poner de relieve es el hecho de que la responsabilidad concursal será soportada sin perjuicio de los otros efectos personales y patrimoniales que para tales sujetos tiene la calificación del concurso como culpable. Expresamente, y a diferencia de cuanto se dispone para los efectos personales y patrimoniales que tiene anudado el concurso culpable, el artículo 172, 3 LC nos dice que además podrá acordarse por el juez del concurso esta responsabilidad concursal. Pero, también, conviene advertir de la amplia extensión que el artículo 172, 3 LC da al arbitrio judicial y que ha sido objeto de crítica. Así, se ha denunciado que, en relación con el entonces Anteproyecto de Ley que ya acogía este particular, el texto “adolece de una falta de tipificación intolerable: no se dice en virtud de que causas o razones puede el juez condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho y a los que hubiesen tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso a pagar total o parcialmente a los acreedores concursales el importe de los créditos no satisfechos con la liquidación; no se entiende por 22 Desde luego, la aplicación de cuanto dispone el art. 172, 2, 3 LC ha de tener sus consecuencias en el “quantum” exigible a los administradores y liquidadores cuando resulten condenados por esta responsabilidad concursal. En efecto, la producción de los efectos patrimoniales consecuencia de la calificación culpable del concurso (pérdida de derechos, obligación de restitución, indemnización de daños y perjuicios) supondrá un incremento del grado de satisfacción de los acreedores y, por tanto, una minoración del fallido concursal, tanto por implicar un incremento de masa activa como una reducción de masa pasiva.

10

qué se condena a personas que no se ven afectadas por la calificación, como son los ex administradores y ex liquidadores; no hay criterio legal alguno para determinar cuando el pago debe ser total y cuando parcial, y, en definitiva, nada se dice sobre el carácter, solidario o mancomunado, de la obligación impuesta”23.

Ahora bien, un detenido repaso de la previsión ex artículo 172, 3 LC puede ofrecernos suficientes criterios para llegar a obtener una respuesta satisfactoria a muchas de las cuestiones planteadas. La previsión del texto nos advierte expresamente que la responsabilidad concursal podrá recaer sobre todos los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, pero también que puede reducirse su alcance a algunos de ellos. Por otra parte, y en lo que hace a su contenido material, la condena por responsabilidad concursal - que por su naturaleza siempre encierra una prestación pecuniaria - podrá extenderse a todo el déficit del concurso o, bien, limitarse a una parte del fallido en la liquidación. De este modo, puede afirmarse licitamente que la labor del juez del concurso será extraordinariamente delicada, debiendo verificar cuál ha sido la conducta seguida por cada uno de esos administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y, en consecuencia, justificando la particular condena - o, en su caso, absolución - de forma individualizada y en razón de aquella actuación antes adverada, a fin de concretar en la sentencia de calificación el alcance subjetivo y cuantitativo de la responsabilidad concursal que se declarara. En este sentido, no ha faltado entre nosotros quien ha manifestado una opinión semejante, pues se afirma que "el deber que pesa sobre el juez de concretar el contenido de la condena, hace necesario determinar el criterio que debe seguirse para fijar tanto la extensión de la condena como los administradores afectados por ésta. Este criterio no puede ser otro, a nuestro juicio, que el relativo a la conducta individual de cada uno de los administradores. El juez podrá condenar a los administradores cuya conducta haya sido constitutiva de la infracción de cualquier deber específico o de los deberes generales de diligencia y lealtad que integran el contenido de la relación obligatoria cuya titularidad está atribuida instrumentalmente a la sociedad deudora"24. II.3.- Calificación jurídica de la responsabilidad concursal.

Una cuestión de extraordinaria importancia, y que ha de conducir a resultados más que relevantes en orden a la aplicación práctica de cuanto dispone el artículo 172, 3 LC, es la relativa a la calificación jurídica que ha de merecer la llamada responsabilidad concursal o responsabilidad por el fallido concursal. Este problema merece una solución con carácter previo y fundamental, pues en razón de la caracterización de este supuesto de

23 Alcover Garau, G.: La calificación del concurso, en AAVV, “Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001”, Dilex, Madrid, 2002, p. 257. Este autor reitera la misma crítica en Alcover Garau, G.: Introducción al régimen jurídico de la calificación concursal, en AAVV, “Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal”, ed. Dilex, Madrid, 2003, p. 502. 24 Llebot Majó, J.O.: La responsabilidad concursal de los administradores, RGD, 657, Junio, 1.999, p. 7565.

11

responsabilidad podrá, entonces, concretarse su régimen jurídico, resultado que, si siempre es importante, más lo es aún en nuestro caso dadas las imprecisiones de que adolece el artículo 172, 3 LC. Por otro lado, cabe advertir que este tema no sólo no tiene una fácil solución sino que, también, ha sido objeto de una cierta polémica en la que he tenido ocasión de participar. La opinión abrumadoramente mayoritaria en nuestra doctrina afirma el significado punitivo de la responsabilidad concursal, destacando su caracterización como una “responsabilidad-sanción”, y sin dudar en la calificación de esta previsión legal como la propia de un “régimen sancionatorio”25. La configuración de la responsabilidad por el fallido concursal no parece que pueda ser otra. De hecho, ya en relación con su precedente en la PrALC de 1995 la mayoría de los autores se pronunciaron en tal sentido. Frente a este parecer, no ha faltado la opinión de quien entiende el carácter puramente resarcitorio a que obedece la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC26. Esta consideración de la responsabilidad concursal, junto con plantear el problema de su difícil justificación al amparo de cuanto dispone la LC, además es causa de gravísimos problemas de coordinación de entre esta responsabilidad por el fallido concursal y el régimen, así como su procedencia, de las acciones generales de responsabilidad de los administradores – y, en su caso, liquidadores – de la sociedad ahora en concurso, como luego después habrá ocasión de comprobar. Pese a estas consideraciones, y frente a la opinión mayoritaria, no ha faltado quien afirmara el carácter indemnizatorio de la responsabilidad concursal. En este sentido, se ha manifestado que “el régimen legal en materia de responsabilidad concursal que acabamos de analizar y, en particular, los aspectos relativos a sus presupuestos, alcance y exoneración, permiten considerar que estamos en el ámbito más general de la responsabilidad civil subjetiva o por daños de los administradores sociales, si bien con las particularidades de régimen que derivan de su ubicación y juego en sede concursal y, además, siempre que el concurso derive en la liquidación. (…) De lo expuesto se deriva que en esencia estamos ante una responsabilidad por daño, concretamente el causado a la sociedad al generar o agravar el estado de insolvencia de la misma, daño que en cuanto tal dará lugar a que los acreedores puedan no ver satisfechos íntegramente sus créditos, siendo por tanto el daño a los acreedores derivativo del daño causado a la sociedad. La Ley Concursal sólo hace jugar esta responsabilidad concursal cuando el daño a la sociedad provoca efectivamente que los créditos de sus acreedores resulten total o parcialmente fallidos, siendo este un aspecto singular de esta responsabilidad, que sin embargo no es óbice a su calificación como responsabilidad por daños. No se está por tanto ante una responsabilidad- 25 En la jurisprudencia que ha comenzado a aplicar la LC, vid. Sts. JM-5 Madrid de 18 de enero de 2007; Sts. JM-1 Madrid de 16 de enero de 2007; Sts. JM-5 Madrid de 5 de diciembre de 2006; Sts. JM-1 Málaga de 22 de mayo de 2006; y Sts. JM-5 Madrid de 16 de febrero de 2006. De entre todas ellas, debe destacarse, por su importancia y claridad de razonamiento, la SAP Madrid, de 5 de febrero de 2008. 26 En la jurisprudencia, vid. SAP Barcelona de 19 de marzo de 2007; Auto AP Barcelona de 6 de febrero de 2006; Sts. JM-3 Barcelona de 5 de octubre de 2007; Sts. JM-2 Barcelona de 19 de enero de 2007; y Sts. JM-2 Barcelona de 9 de mayo de 2006.

12

sanción que opere al margen de la noción de daño, como en cambio si ocurre en el ámbito de los arts. 262, 5 LSA y 105,5 LSRL”27. En la anterior cita viene a resumirse la configuración de la responsabilidad concursal como responsabilidad por daños, cuya especificidad derivaría de las particularidades de la situación concursal en que procede. Esta opinión, no obstante, pudiera ser objetada por, al menos, dos razones, ya que vendría a constituir una previsión superflua, dada la vigencia del régimen general de las acciones de responsabilidad frente a los administradores de la sociedad ahora concursada28, a la par que implicaría una restricción injustificada de la procedencia de la súplica resarcitoria, ya que la misma – frente a cuanto previene el citado régimen general – sólo resultaría procedente en los supuestos de liquidación y bajo los presupuestos que anteriormente se señalaran, excluyéndose así su posibilidad – y, por tanto, la reparación del daño – en los casos en que se alcanzara convenio29, pudiendo – además – limitar cuantitativamente la reparación debida, ya que la condena por responsabilidad concursal podrá ser total o parcial en relación con el fallido habido tras la liquidación30. Ahora bien, para mejor comprender y valorar esta posible caracterización de la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC como una responsabilidad por daño, será necesario atender a aquellos argumentos que les permite a sus defensores llegar a tal conclusión. En primer lugar, y con un limitado valor argumentativo, el autor citado advierte que “no basta sin embargo con el estado de insolvencia que abre la vía concursal para que entre en juego la responsabilidad concursal de los administradores. Es preciso, además, la imputabilidad a los administradores de la generación o agravación del estado de insolvencia de la sociedad mediando dolo o culpa grave al respecto (art. 172, 3 en relación con el art. 164, 1 LC) Este presupuesto pone de manifiesto que se está en el ámbito de la responsabilidad civil subjetiva o por daños que exige la imputabilidad, aún cuando en este caso se trate de una imputación agravada en tanto se exige el dolo o al menos la culpa grave”31. Sin embargo, me parece que con tal argumento lo único que viene a hacerse es recordar alguno de los

27 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 172, 3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), en AAVV, “Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal”, ed. Dilex, Madrid, 2003, pp. 544 y 545. 28 Cfr. art. 48, 2 LC. 29 Desde luego, el resultado último a que conduce tal limitación no es particularmente alentador, pues al impedir – a través de esta consideración puramente resarcitoria del art. 172, 3 LC – la reparación del daño en los supuestos de convenio ex art. 163, 1, 1º LC, se estaría dificultando la obtención de éste y primando la solución liquidatoria, todo ello en contra de la orientación general que caracteriza la LC. 30 La posibilidad de una condena reparatoria parcial queda referida en nuestro Derecho a los supuestos de concurrencia de culpas que, obviamente, carece de sentido en el supuesto que consideramos. 31 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 172, 3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), cit., pp. 533 y 534.

13

presupuestos que requiere la aplicación de cuanto dispone el artículo 172,3 LC, para añadir – a continuación – la necesidad de que la conducta que la norma contempla sea imputada a los administradores sobre los que puede recaer tal condena. Pero, tales afirmaciones no pueden llevar a la conclusión pretendida, pues también la construcción de esta responsabilidad por el fallido concursal como una responsabilidad-sanción viene a requerir un criterio de imputabilidad, aún cuando sea a título de culpa cualificada (dolo, culpa lata), tal y como antes hubo ocasión de exponer. En nuestro Derecho positivo, y pese a la ocasional e incorrecta terminología de alguna jurisprudencia, los supuestos reconocidos como instrumento punitivo civil – ad ex., artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL – no encierran una estricta responsabilidad objetiva, dado el carácter imprescindible del elemento subjetivo o intencional (criterio de imputación)32 Con idéntica finalidad de adverar el carácter indemnizatorio de esta responsabilidad concursal, se advierte que ”el criterio de medida de imputabilidad de la responsabilidad personal e individualizada a cada uno de los administradores no es otro sino el de imputabilidad a cada uno de ellos del daño generado a la sociedad al contribuir a la generación o agravamiento del estado de insolvencia. Es el grado de participación de cada uno de los administradores en ese daño directo a la sociedad y derivativo a los acreedores, lo que servirá de criterio a la sentencia de calificación respecto del alcance subjetivo y cuantitativo de la responsabilidad concursal. Esto no es responsabilidad-sanción-punitiva, sino responsabilidad por daños y en función de la contribución de cada uno de los administradores a ese daño”33. Desde luego, y por las razones que antes expusiera, es absolutamente acertado advertir que el criterio de imputación a los administradores va a hacerse depender de la particular actuación seguida por cada uno de ellos, pues en razón de cuál haya sido ésta (dolo, culpa lata), se concretará en la sentencia de calificación, de forma individualizada, el alcance que tal pronunciamiento ha de tener. Ahora bien, este argumento poco ayuda a la finalidad pretendida, pues ese criterio de valoración individualizada de la conducta resulta ser más adecuado para los supuestos de responsabilidad-sanción que no respecto de aquellos otros que responden a una simple finalidad resarcitoria. La caracterización del régimen general de responsabilidad de los administradores en nuestro Derecho positivo (arts. 133 y ss. LSA), y del que, desde luego, no hay duda alguna acerca de su significado indemnizatorio, no discrimina en atención al grado de culpa que en relación con la producción del daño caracteriza el actuar de cada administrador, viniendo todos ellos a ser responsables del que efectivamente se causara a la sociedad, socios y terceros, según los casos. De hecho, así lo advierte, de forma incoherente, el autor citado al recordar la caracterización del régimen general de

32 Este es ya un lugar común en la doctrina y jurisprudencia, pues si el incumplimiento de los deberes de promoción o de remoción de la disolución no fuera imputable a los administradores, éstos se verían exonerados de la responsabilidad por las deudas sociales que sancionan los arts. 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL. Últimamente, y de modo expreso, STS de 29 de septiembre de 2007 33 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 172, 3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., p. 546. Reitera la misma idea en p. 556.

14

responsabilidad34. La relevancia del distinto proceder de los administradores sólo es posible en un contexto muy distinto al propio de una responsabilidad indemnizatoria, en donde el grado de culpa deviene irrelevante. Por el contrario, si la construcción de la responsabilidad exigible por este concepto responde a cánones propios de la sanción civil, entonces cobra todo su significado, y resulta posible, un criterio de imputación diferenciado, en razón del dolo o la culpa lata que adorna la actuación con que tales sujetos han participado en la causación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad ahora concursada. Dicho de otra manera, resulta irrelevante la concurrencia de dolo o culpa grave si de lo que se trata es de reparar un daño pero no, desde luego, si estamos ante una sanción. De todos modos, se sigue insistiendo en la afirmación de la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC como una responsabilidad indemnizatoria, ya que, como una nueva razón para tal conclusión, frente a la consideración de que la responsabilidad por el fallido concursal se desvincula en el texto legal del daño que los administradores hubieran ocasionado al patrimonio del deudor-concursado, se manifiesta que “será el grado de imputación a cada uno de los administradores de la generación o agravación del estado de insolvencia (daño) lo que determinará cuáles de ellos responderán concursalmente y, a su vez, será el daño causado directamente a la sociedad y derivativamente a los acreedores (dando lugar al fallido de sus créditos) como consecuencia de esa actuación generadora o agravadora del estado de insolvencia, lo que permitirá determinar el cuantum de la responsabilidad personal o individual de cada uno de ellos, (…) (el estado de insolvencia) en cuanto presupuesto de la responsabilidad concursal, es el criterio conforme al cual el juzgador deberá determinar qué administradores son los que responden y hasta cuánto responden”35. Pese a estas consideraciones, parece más acertada la afirmación de que, de acuerdo con el texto legal, en la responsabilidad concursal el origen o empeoramiento del estado de insolvencia es un mero presupuesto que, con independencia de su significado como daño para la sociedad concursada, permite atender a una finalidad distinta, como es el de sancionar la conducta seguida por los administradores, procurando un mecanismo de cobertura del

34 El citado autor advierte, poco antes, que “en sede de nuestro Derecho de Sociedades al configurar el régimen de la responsabilidad social de los administradores no se hace exoneración alguna en base al grado de culpa. Es un principio asumido en nuestro Derecho de Sociedades que los daños generados a la sociedad por el incumplimiento del deber de diligencia que incumbe a los administradores, genera en todo caso una responsabilidad cualquiera que sea el grado de culpa que les sea imputable a los administradores, siendo éste un principio que se ha asumido en nuestra praxis a raíz de la reforma de 1989, siendo incongruente como decimos, que en los supuestos precisamente de mayor daño para la sociedad y derivativamente para los acreedores (concurso), se pretenda precisamente una exoneración en base al grado de culpa sobre la base de que ello constituiría un coste difícilmente asumible por los administradores”. Alonso Ureba, A.: La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 172, 3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., p. 538. 35 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 172, 3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., loc. ult. cit.

15

fallido concursal. La existencia del daño y su imputación no justifica la responsabilidad sancionada en el artículo 172, 3 LC, pues – en todo caso – la imputación requerida ha de ser cualificada (dolo, culpa lata) y, además, la procedencia de aquella responsabilidad se reserva para los supuestos de liquidación. Entiendo que esta conclusión no sólo es respetuosa, y la dota de pleno significado, con la previsión del artículo 172, 3 LC sino que, además, es la única que permite una interpretación sistemática de tal regla respecto de otras normas acogidas en la LC, a la par que posibilita la adecuada inserción de aquélla en nuestro Derecho privado. La construcción de la acción ex artículo 172, 3 LC como la derivada de una responsabilidad resarcitoria vendría a suponer el carácter manifiestamente superfluo de la norma, dada la regla expresa de compatibilidad en el concurso entre aquélla y el régimen general de responsabilidad de los administradores que acoge el artículo 48, 2 LC. En efecto, con tal caracterización de la responsabilidad por el fallido concursal se estaría afirmando una duplicidad de regímenes para conseguir un mismo resultado; esto es, la reparación del daño causado a la sociedad ahora concursada y, de forma derivada, a sus acreedores. Obsérvese que tal resultado ya se alcanzaría con las previsiones de los artículos 133 y ss. LSA, pues allí se viene a configurar una responsabilidad indemnizatoria que han de soportar los administradores por el daño que como tales causaran. Dada la vigencia del régimen general que sancionan las disposiciones societarias, la previsión del citado artículo 172, 3 LC carecería de sentido. Pero, además, la afirmación del carácter meramente reparatorio de la responsabilidad concursal lleva a ciertas conclusiones de muy difícil justificación. En primer lugar, y a fin de mantener tal construcción de este tipo de responsabilidad, resultaría necesario – en puridad - excluir la aplicación del régimen general de responsabilidad resarcitoria acogido en la normativa societaria en los supuestos en que fuera declarado el concurso de la sociedad a la que estos administradores sirven, a fin de evitar una duplicidad – innecesaria – de regímenes con igual finalidad. Desde luego, podría compartirse la bondad de tal solución, pero frente a ella nos encontraríamos el tenor literal del artículo 48, 2 LC, norma en la que se dispone que

“Sin perjuicio del ejercicio de la acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores y liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios. …….. La formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado”.

Esto es, la declaración de concurso no afecta al posible ejercicio de las pertinentes acciones de responsabilidad que, conforme al régimen general, puedan ejercerse frente a los administradores de la sociedad concursada, y sin

16

que las ya ejercitadas queden afectadas como consecuencia de la sección de calificación del concurso. Pero, también, y si se entendiera salvado – lo que no es posible – el anterior obstáculo, las conclusiones a las que nos llevaría una configuración de la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC como responsabilidad indemnizatoria serían seguramente inaceptables. En efecto, no podría justificarse, pues resulta contrario a elementales exigencias de nuestro Derecho positivo, que la procedencia de la reparación del daño quedara limitada a los supuestos en que el agente hubiera procedido con dolo o culpa lata, viniéndose a excluir toda suerte de resarcimiento en cualquier otro supuesto en que se hubiera procedido con distinto grado de culpabilidad. Por otro lado, e incluso por referencia al actuar doloso o con culpa grave, no podría aceptarse que el distinto grado de culpabilidad llegara a justificar una extensión diferente de la reparación, pues la cobertura reparadora del daño ha de ser total, a no ser que medie concurrencia de culpas, circunstancia que no es posible en el supuesto que nos ocupa. En último lugar, no puede aceptarse, y sería una conclusión necesaria derivada de la configuración de esta responsabilidad concursal como responsabilidad resarcitoria, que la reparación del daño quedara limitada por el hecho de que la solución dada al concurso fuera la liquidación, quedando excluidos los supuestos de convenio. Todas estas razones obligan a una conclusión, y ésta no puede ser otra que la de negar el carácter indemnizatorio de la responsabilidad por el fallido concursal que dispone el artículo 172, 3 LC36. Pero, no sólo existen razones suficientes para rechazar la consideración de la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC como un supuesto indemnizatorio sino que, también, el propio texto legal ofrece motivos más que relevantes para concluir en su tipificación como un supuesto de responsabilidad-sanción. En este sentido, habrá que atender al resto de previsiones que dispone la LC en sede de calificación concursal, pudiéndose entonces comprobar cómo, entre otros pronunciamientos que contendrá la sentencia de calificación, en tal resolución el juez del concurso condenará, en su caso, a las “personas afectadas por la calificación”, entre los que necesariamente habrá que incluir a los administradores, “a indemnizar los daños y perjuicios causados”, tal y como ordena el inciso final del artículo 172, 2, 3º LC. Como ya hubo ocasión de señalar, esta pretensión indemnizatoria a favor de la masa activa permite deducir las pertinentes pretensiones indemnizatorias que, en razón de las concretas circunstancias, pudieran hacerse valer (ad ex. indemnización ex art. 73, 2 LC) Desde luego, no parece que el legislador, al sancionar la procedencia de esta condena resarcitoria, haya pretendido una suerte de acumulación de pretensiones indemnizatorias que, superpuestas entre sí, deriven en un resultado que carece absolutamente de sentido. Si, a todo ello, se añade la 36 Considero que estas objeciones no pueden ser salvadas con el recurso a la afirmación de la concurrencia de defectos en la redacción dada al art. 172, 3 LC, así como una reconsideración de todo este temario al amparo de ciertas consideraciones de política jurídica que, por otra parte, resultan ser contrarias a las perseguidas en el texto legal, tal y como en ocasiones se ha hecho. Las soluciones plasmadas en la LC obligan a llegar a otra conclusión, pues responden a una opción de política legislativa muy distinta a la mera consideración resarcitoria de la responsabilidad concursal y no obedecen – pese a las imprecisiones del texto legal - a simples defectos de redacción de la norma.

17

procedencia del régimen general de responsabilidad de los administradores, que también cabe hacer valer en el expediente de calificación al amparo del artículo 172, 2, 3º LC, podrá llegar a concluirse en la necesidad de dar una explicación necesariamente distinta de la responsabilidad por el fallido concursal. Y, en este sentido, parece que tal explicación sólo puede ser aquélla que manifiesta el carácter sancionatorio de la responsabilidad ordenada por el artículo 172, 3 LC. Esta configuración del tipo de responsabilidad que nos ocupa parece obedecer a una concreta finalidad de política jurídica, pues viene a mostrar la constatación de las insuficiencias del régimen general de responsabilidad de los administradores durante la vigencia del Derecho Concursal codificado. Las disposiciones del C.com. reguladoras de la institución concursal no excluían la posible aplicación de las previsiones acogidas en los artículos 133 y ss. LSA, tal y como venía a destacarse por nuestra doctrina más autorizada37. Nuestra experiencia concursal no era, precisamente, satisfactoria en lo que hace a la valoración de las conductas, en particular respecto de los administradores sociales, que se habían seguido con ocasión del estado de insolvencia. El resultado a que conducía la aplicación de aquellas normas generales y de carácter indemnizatorio distaba mucho de los resultados que serían deseables. Por ello, cabe lícitamente entender que la responsabilidad concursal obedece a una finalidad distinta, pues responde a un deseo de moralización de las conductas, a fin de reprimir aquellas que, actuadas con ocasión de la producción o del empeoramiento del estado de insolvencia, pudieran considerarse más graves. Esto es, estamos ante una responsabilidad sanción con la que quiere asegurarse la vigencia de unas exigencias éticas mínimas (dolo, culpa lata)

Esta calificación como pena civil no ha de plantear, en principio, mayores problemas, dada su tradición en el ámbito del Derecho Privado38. La pena o sanción civil es un instrumento de Derecho Privado por el que se vinculan el interés general y legítimos intereses privados, que se caracteriza por la doble nota de que la iniciativa para instar su aplicación puede, incluso, hacerse descansar en los particulares quienes, a su vez, obtienen - o pueden obtener - una ventaja patrimonial con la aplicación de aquélla. Se trata, de este modo, de garantizar la eficacia de la medida frente a las sanciones tradicionales que provienen del Derecho Público. La responsabilidad sanción, en el ámbito del Derecho Privado, toma como presupuesto el incumplimiento, con la exigencia del grado de culpa que se estime oportuno, de determinados deberes. De igual modo, puede atender – aunque no necesariamente – al resultado dañoso

37 Vid. Garrigues, en Garrigues, J. y Uría, R.: Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, vol. II, 3ª edcn., con la colaboración de A. Menéndez y M. Olivencia, Madrid, 1976, pp. 178 y ss.; Suárez Llanos, L.: Responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima (disciplina de la acción social), ADC, 1962, pp. 973 y ss.; Polo, E.: Los Administradores y el Consejo de Administración de a Sociedad Anónima, en “Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles”, dir. por R. Uria, A. Menéndez y M. Olivencia, tomo VI, ed. Civitas, Madrid, 1992, pp. 363 y 364. 38 Desde luego la cita obligada son los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL. Pero no cabe desconocer antecedentes de tal técnica legislativa en el propio Código, como así ocurre con la previsión de su art. 147 C.com. al sancionar la responsabilidad del socio comanditario por las deudas sociales cuando “incluyese su nombre o consintiese su inclusión en la razón social”.

18

derivado de aquel proceder, pero no para alterar su propio significado sino, mejor, para modular el alcance de la sanción. Ello explica que, en el contexto del artículo 172, 3 LC, y pese a la dualidad de grados de culpa en la imputación (dolo, culpa lata), la sanción resulte procedente. Pero, también, justifica que en función del grado de culpa que en cada caso concurra el alcance de la sanción pueda tener un contenido distinto (fallido total o parcial) De este modo, se entenderán mejor las opciones, también las de política jurídica, que hace la LC y que llevan a encomendar al arbitrio judicial la concreción del alcance – pleno o parcial – de la condena de los administradores a satisfacer el déficit concursal.

II.4.- Algunos problemas particulares en la aplicación del artículo 172, 3 LC. No obstante lo anterior, si conviene destacar las imprecisiones de la norma sobre distintos extremos. En primer lugar, el criterio de imputación y determinación de la extensión de esta responsabilidad concursal que se hace radicar en la conducta seguida por cada concreto administrador o liquidador no resuelve la duda de cómo calificar la obligación asumida en los casos de pluralidad de obligados. Obviamente, dada la imprevisión de la LC, resultarán de aplicación las reglas generales vigentes en nuestro Derecho (vid. art. 1.137 C.c.) Sin embargo, el posible rechazo de la regla de solidaridad no puede ampararse - en algunos supuestos - más que en la imprevisión del texto pues, pese a lo afirmado en alguna ocasión, no obedece a justificación alguna. Así, y a fin de ofrecer esa fundamentación excluyente de la regla de solidaridad se nos dice que la ratio a que obedece esta previsión en otros supuestos (ad ex. art. 133 LSA) no se da en el ámbito concursal en razón de la información a la que se va a tener acceso dentro del juicio universal, sin darse la perspectiva de control de la dirección que se realiza en el ámbito societario.

Sin embargo, no puede olvidarse otro extremo más. En este sentido, el argumento que acabamos de recoger decaería en aquellos supuestos en que la calificación culpable del concurso viniera impuesta como consecuencia de la falta de la necesaria información39. Por otra parte, el criterio de imputación que atiende al concreto proceder de cada administrador no evitaría la posible identidad de la condena entre varios de ellos o, simplemente, la coincidencia parcial respecto del importe de dicha responsabilidad (parcial para uno de ellos y total o por un importe superior para otro), dándose lugar a situaciones en que el interés de los acreedores abogaría en favor del reconocimiento de tal regla de solidaridad40. El silencio del legislador respecto de estos extremos, no

39 Vid., ad ex., art. 164, 2, 1º, 2º, 5º y 6º LC 40 En contra se ha manifestado el Prof. Alonso Ureba, quien afirma que “nos parece un acierto la exclusión que hace el art. 172, 3 LC respecto de la solidaridad en la responsabilidad concursal de los administradores frente al régimen general de las acciones social e individual de responsabilidad que como sabemos parte del carácter solidario de la misma (art. 133 LSA) Como se ha expresado por nuestra doctrina más autorizada, la solidaridad es el efecto de una presunción de imputabilidad colectiva que alcanza a todos los miembros del órgano de administración y que invierte la carga de la prueba en su contra, de modo que la exoneración sólo beneficiará al administrador que individualmente destruya la presunción mediante la prueba de unos hechos suficientes para estimar que no le es imputable el incumplimiento del deber de diligencia que le es exigible”. Vid. Alonso Ureba, A.: La responsabilidad de los

19

parece que deba ser interpretado a favor de una solución contraria a la regla de solidaridad sino, quizás mejor, la falta de esa previsión obedezca a la necesaria prudencia jurisprudencial. Me parece, entonces, que habrá de concluirse señalando que quedará al arbitrio judicial la determinación del posible carácter solidario, sin que la - criticable - ausencia de un pronunciamiento expreso en la LC constituya un argumento definitivo en sentido contrario. Las circunstancias del supuesto concreto podrán justificar la aplicación de criterios jurisprudenciales que, adoptados pese al silencio y, por ende, deviniendo aplicable la regla general, deben considerarse tradicionales en la práctica forense41. Por supuesto, tal decisión deberá obedecer a un fundamento expreso que se explicite en la sentencia de calificación, de acuerdo con las circunstancias que rodeen el caso enjuiciado42. Quizás no deba atribuirse una gran trascendencia a la segunda imprecisión de la regla acogida en el artículo 172, 3 LC. Esta no es otra que la falta de determinación de los destinatarios del pago que, en virtud de la responsabilidad concursal, han de realizar los administradores condenados. Una lectura superficial del artículo 172, 3 LC (“a pagar a los acreedores concursales”) nos llevaría a pensar que son los acreedores tales destinatarios pero, también, los legitimados para requerir tal proceder de los condenados por este concepto. Sin embargo, no pueden ocultarse poderosas razones de orden funcional y que radican en la misma base de la construcción del concurso que abogarían por afirmar la conveniencia de que los administradores realizaran su responsabilidad concursal en favor de la masa activa. Con ello no se vendría a introducir alteración alguna acerca de quienes son, en último término, los destinatarios de tales pagos. Por otra parte, la ubicación sistemática y la finalidad propia del expediente de calificación, favorecen la misma conclusión. Resulta, por tanto, más que oportuno afirmar que la satisfacción de esta responsabilidad por el fallido concursal deberá actuarse en el concurso y en favor de la administración concursal, de tal modo que en la distribución de

administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 171, 3 del Anteproyecto de Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., p. 541. Sin embargo, la lectura de la norma y su interpretación sistemática pudiera llevar a una consideración distinta. En efecto, lo primero que ha de constatarse es que el artículo 172, 3 LC no excluye la regla de la solidaridad respecto de la responsabilidad concursal sino que, simplemente, estamos ante la ausencia de un pronunciamiento expreso. Por otro lado, puede considerarse que la solidaridad es el efecto de una presunción de imputabilidad colectiva que alcanza a todos los miembros del órgano de administración y que invierte la carga de la prueba en su contra, pero ello no impide – mejor, vendría a ratificar – la afirmación de que si, en razón de las concretas circunstancias, se adverara ese actuar común, el juez del concurso estaría facultado para que la condena por responsabilidad concursal tuviera carácter solidario. Desde luego, no hay una norma que presuma la actuación colectiva dolosa o con culpa lata en la causación o agravamiento del estado de insolvencia y, en consecuencia, no hay una inversión de la carga de la prueba. Pero estas observaciones no impiden, y es cosa distinta, que el pronunciamiento judicial sancione la solidaridad entre aquellos administradores sobre los que recayera la condena por responsabilidad concursal, cuando así se justificara en la prueba alcanzada y que acreditara un actuar – doloso o con culpa grave – común a todos ellos. 41Ad ex., el criterio de la unidad de fin, como fundamento de la solidaridad, y que expresamente acoge la STS de 1 de Julio de 2002. 42 Piénsese, ad ex., en los supuestos en que la actuación de los administradores se les hubiera confiado con carácter mancomunado y así, bajo el respeto de tal regla, hubieran procedido con el dolo o la culpa grave que permite la calificación culpable del concurso.

20

estas cantidades entre los acreedores se apliquen las reglas de pago previstas en los arts. 154 y ss. LC. Una última cuestión que se ha suscitado en la práctica hace referencia al alcance cuantitativo de la condena por responsabilidad concursal y a cuáles son los créditos cuya falta de satisfacción pueden engrosar aquélla. La literalidad de la norma advierte que la responsabilidad concursal se ha de satisfacer a favor de los “acreedores concursales”. Alguna Jurisprudencia43, atendiendo a la literalidad del precepto así como a la distinción entre los créditos concursales y contra la masa que dispone el art. 84, 1 LC, ha concluido excluyendo del contenido de la condena por responsabilidad concursal a los créditos contra la masa que no pudieran satisfacerse por insuficiencia de masa. Sin embargo, no comparto ese criterio jurisprudencial. Antes se advirtió de los defectos técnicos y de redacción – indudables – que caracterizan la norma que nos ocupa. Por ello, me parece que sería necesario adecuar el tenor literal de la norma a la lógica concursal44. Por otro lado, es necesario hacer realidad – también en este ámbito – un principio básico de la normativa concursal y que afecta a la misma eficacia de la institución, de modo tal que habrá que mantener y hacer realidad el principio de absoluta preferencia a favor de los créditos contra la masa. En lo que hace al plazo de prescripción de la acción para hacer valer esta responsabilidad concursal, entiendo que resultará de aplicación, dada la naturaleza del supuesto de hecho, lo previsto en el artículo 949 C.com., considerando, por tanto, que dicho plazo es el cuatrienal dispuesto en la norma. El criterio jurisprudencial formado respecto de otras normas de responsabilidad, que guardan en común con esta responsabilidad concursal la nota de su carácter no indemnizatorio, apoya tal conclusión45. II.5.- El aseguramiento de la eventual responsabilidad concursal. No cabe duda de la extraordinaria importancia práctica que puede estar llamada a tener la regla que sanciona la responsabilidad por el déficit concursal. De alguna manera el legislador ya es consciente de la importancia que puede llegar a tener esta regla de responsabilidad y, en consecuencia, dispone la posibilidad de adoptar medidas aseguradoras de la efectividad de una eventual condena por responsabilidad concursal que, llegado el caso, pudiera recaer sobre los administradores y liquidadores sociales. En este sentido, habrá que recordar la regla prevista en el artículo 48, 3 LC, que dispone que:

43 SAP Barcelona de 19 de marzo de 2007, Sts. JM-5 Madrid de 18 de enero de 2007 y Sts JM-1 Málaga de 22 de mayo de 2006. 44 De hecho, llama la atención que la Jurisprudencia no tenga duda alguna a incrementar la cuantía del embargo preventivo ex art. 48, 3 LC con el importe estimado de los créditos contra la masa. Vid. Auto JM-4 Madrid de 31 de enero de 2005. 45 Vid., ad ex., SSTS 29 de Abril de 1999; 20 de Julio de 2001; 30 de Noviembre de 2001; 7 de Julio de 2002; y 6 de Marzo de 2003.

21

“Desde la declaración de concurso de persona jurídica, el juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. El embargo se acordará por la cuantía que el juez estime bastante y podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito”.

Esta norma ha suscitado un más que relevante interés en la práctica concursal que se viene formando tras la entrada en vigor de la LC, como así lo acreditan las numerosas decisiones jurisprudenciales que la han aplicado. Por ello, puede resultar de interés ahora reflexionar sobre el alcance de la norma y el sentido con que está siendo aplicada por nuestro Tribunales. Desde luego, la norma dispuesta en el artículo 48, 3 LC acoge la posibilidad de una medida cautelar a fin de hacer realidad y no perjudicar la futura condena de responsabilidad por el déficit concursal. Esa finalidad es advertida en la jurisprudencia concursal que se comienza a formar al señalar que con tal medida cautelar se quiere prevenir “cualquier posible comportamiento de los gestores de la concursada que en ciernes de serles exigidas responsabilidades por su actuación podrían tener la tentación de tratar de desprenderse de bienes o de ponerlos a salvo de una posible ejecución, lo que pudiera comprometer el buen fin de la medida cautelar, que no es otro que asegurar la posible condena que pudiera recaer sobre aquéllos”46

Como toda medida cautelar, no hay duda de que el embargo preventivo cuya posibilidad dispone la norma, presenta la característica de su instrumentalidad (vid. art. 730 LEC) respecto de un proceso principal, en este caso, la sección de calificación que se desarrolla como parte del proceso concursal y el posible pronunciamiento sobre responsabilidad por el fallido en el concurso47.

En lo que hace al procedimiento a seguir para la adopción de esta

medida cautelar, no han faltado autores que se pronunciaran a favor de la aplicabilidad del trámite dispuesto para el incidente concursal, en virtud de la regla acogida en el artículo 192 LC. Sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado esta solución, optando por las prescripciones de la LEC. Así, se ha

46 Auto JM-4 Madrid, de 31 de enero de 2005. En igual sentido, y constituyendo ya un lugar común, vid. Auto JM-1 Barcelona de 11 de abril de 2005; Auto JM-1 Málaga de 25 de enero de 2005; Auto JM-2 Barcelona de 5 de mayo de 2005; Auto JM-5 Madrid de 10 de octubre de 2005; Auto JM-2 Barcelona de 16 de noviembre de 2005; Auto JM-5 Madrid de 13 de enero de 2006. 47 Sin embargo, no puede desconocerse la mera eventualidad del carácter instrumental de esta medida respecto de un proceso principal. Éste, en los supuestos que contempla el artículo 48, 3 LC, no es otro que la sección de Calificación del concurso. Pero, además, habrá que recordar que ese proceso principal no puede todavía iniciarse – será necesario el previo cierre de la fase común del concurso – y, en todo caso, no tiene carácter necesario, pues sólo procede la apertura de la sección de calificación en los supuestos contemplados en el artículo 163, 1 LC.

22

señalado que “es cierto que el artículo 192, 1 de la Ley Concursal dice que todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta Ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal, y es igualmente cierto que la Ley Concursal no establece una forma especial para tramitar las medidas cautelares como las presentes, pero lo que igualmente no parece muy lógico es tramitar unas medidas cautelares por el mismo procedimiento que el pleito principal, y en este caso, la calificación se tramita parcialmente por el trámite de los incidentes (art. 171, 1 LC) Por lo tanto, y dado que la propia Ley Concursal prevé expresamente la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil (disp. final 5ª), parece lo más adecuado jurídicamente acudir a las normas de procedimiento de las medidas cautelares reguladas en dicha ley”48. La decisión de practicar esta traba con carácter cautelar se confía, pues no podía ser de otro modo, al juez del concurso, quien podrá proceder de oficio o a petición razonada, y por tanto fundamentada, de los administradores concursales.

El alcance de la legitimación activa ex art. 48, 3 LC se ha cuestionado ante los tribunales, a fin de interesar su extensión a favor de cualquier acreedor. Con un criterio realista se ha resuelto afirmando que “es cierto que la norma no concede legitimación para solicitarlo a los acreedores, pero ello no significa que a éstos les esté vedada realizar cualquier solicitud. La única consecuencia de tal exclusión es que tal solicitud no merece, necesariamente, un pronunciamiento en el fondo. Ello no es incompatible con el hecho de que la solicitud pueda cumplir otra función más modesta, aunque igualmente eficaz, excitar el celo de los legitimados, esto es, de la Administración concursal y del juzgador, como en el caso ha ocurrido”49.

El acuerdo puede adoptarse en cualquier momento tras el auto declarativo del concurso (“desde la declaración de concurso de persona jurídica”, advierte la norma) Sin embargo, y sin negar la posibilidad de que se den supuestos particulares que pudieran llevar a una conclusión distinta, parece razonable considerar que el momento idóneo para que sea solicitado y se acuerde la práctica de este embargo preventivo va a ser aquél en que los administradores concursales presenten su informe ex artículo 74 LC, en el que, entre otros extremos, se contendrá “la exposición motivada de los administradores concursales acerca de la situación patrimonial del deudor y cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso” (art. 75, 3 LC) En el momento de elaboración de este informe, los administradores concursales dispondrán de la mayor información posible, sin perjuicio de ulteriores noticias, pues habrán concretado en el mismo tanto el inventario de la masa activa como la composición de la masa pasiva que se refleja en la lista de acreedores que ha de acompañar a tal documento. Ante la realidad de tal información, parece acertado pensar que la administración del concurso puede disponer ya de los elementos necesarios a

48 Vid. Auto JM-4 Barcelona de 10 de junio de 2005. En igual sentido, vid. Auto JM-3 Barcelona de 18 de febrero de 2005 y Auto JM-1 Bilbao de 23 de marzo de 2005. 49 Auto JM-1 Barcelona de 11 de abril de 2005.

23

fin de evaluar la posible concurrencia de los presupuestos que determinan la procedencia de esta medida cautelar. El embargo preventivo ex artículo 48, 3 LC ha de satisfacer los presupuestos que requiere el acuerdo de toda medida cautelar; esto es, ha de concurrir el “periculum in mora” así como la apariencia de buen derecho (art. 728 LEC) En lo que hace al peligro por la mora procesal, en los supuestos previstos en el artículo 48, 3 LC viene realizado por el riesgo de inefectividad de la futura condena por responsabilidad concursal que, en el momento de acordar tal cautelar, ni siquiera puede aún solicitarse pues tal posibilidad sólo procede tras la apertura de la sección sexta. Por otra parte, y respecto de la apariencia de buen derecho, el citado artículo 48, 3 LC presenta mayores particularidades, ya que, en el momento de acordarse el embargo preventivo, no media – como tal – el ejercicio simultáneo de una pretensión ante el juez del concurso sino, tan sólo, la posibilidad de que, en el desarrollo del proceso concursal, pueda llegarse en un momento ulterior a la apertura de la sección de calificación y, en su caso, a la condena por responsabilidad concursal. Dadas estas particularidades, se entenderá mejor que la Ley haya objetivado cuál ha de ser la apariencia de buen derecho que requiere la adopción de esta decisión, pues el texto legal viene a tomar como referencia “la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas”. Desde este punto de vista se comprobará cómo la adopción de esta medida cautelar requiere que, de lo actuado, el juez concluya en la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente a fin de satisfacer los créditos concursales al igual que ha de mediar la expectativa razonable de haber concurrido un comportamiento del deudor común – o de sus administradores o liquidadores – que sea revelador de su proceder doloso o con culpa lata en la causación o agravamiento del estado de insolvencia que padece. El alcance de estas circunstancias, determinantes de la procedencia del embargo preventivo que fuera solicitado, merecen sin embargo alguna matización. En primer lugar, hay que observar que la verificación de la posibilidad del concurso culpable no requiere que se advere la concurrencia en todos y cada uno de los administradores – o liquidadores – del dolo o la culpa lata que exige la calificación culpable del concurso. Bastará con la concurrencia de tal proceder respecto de alguno o algunos de ellos, e incluso con distinta intensidad, para que el juez del concurso estime la procedencia de esta medida cautelar, aunque lógicamente y en razón de la actuación desarrollada por cada uno de los administradores o liquidadores podrá acordase la práctica del embargo preventivo tan sólo respecto de aquellos en que concurriera tal elemento intencional, debiendo advertirse además la posibilidad de una diferente extensión cuantitativa de la traba en razón del grado de culpabilidad que de forma individualizada se sospechara. Por otra parte, entiendo que la exigencia legal de insuficiencia de masa activa no ha de ser objeto de una interpretación literal. En efecto, en la medida en que el embargo preventivo ex artículo 48, 3 LC tiene carácter asegurativo de la futura y posible responsabilidad concursal, el juez del concurso no sólo habrá de considerar la posibilidad de que la masa activa resulte ser insuficiente a fin de atender el pago de los créditos concursales sino, también, que la solución probable de

24

aquel concurso será la liquidatoria. No puede olvidarse que la procedencia de la responsabilidad por el fallido concursal ex artículo 172, 3 LC se limita a los casos en que se hubiera abierto la liquidación concursal. Ahora bien, esta última exigencia no ha de implicar una grado de concreción excesivo, dadas las dificultades de adverar la posibilidad de que el concurso acabe en tal solución, pues la generosidad del legislador respecto de las facultades del deudor común en orden a solicitar la solución liquidatoria hacen muy difícil cualquier pronunciamiento y valoración sobre tal extremo. Quizás estas circunstancias expliquen que el propio legislador haya omitido toda referencia a la liquidación concursal en el contexto del artículo 48, 3 LC.

En relación con los presupuestos que se han de respetar para acordar esta medida cautelar, el criterio jurisprudencial advierte que “los presupuestos para adoptar las medidas no hay que buscarlos en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino en el citado artículo 48 de la Ley Concursal, ya que la aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo es supletoria de la Ley Concursal (disp. final 5ª LC), aplicable sólo en lo no previsto por ella”50. Por ello, la labor judicial se limita a la constatación de que resulte fundada la posible calificación culpable del concurso y que la masa activa pueda resultar insuficiente para atender todas las deudas51. No obstante, se ha suscitado la duda acerca de la necesidad de verificar la posibilidad de que el concurso acabe en la liquidación, dado que ésta es presupuesto de la responsabilidad concursal que en su momento pudiera ser acordada (cfr. Art. 172, 3 LC) En relación con este extremo puede observarse una cierta disparidad de criterio. Así, parece señalarse que no es presupuesto requerido que se justifique la posibilidad de una futura liquidación ni, tampoco, impide la adopción de esta medida cautelar la voluntad del deudor común de alcanzar un convenio, pues ”el hecho de que la sociedad concursada tenga voluntad de alcanzar un convenio con los acreedores no es óbice para que deba considerarse que concurre tal presupuesto para la adopción de la medida cautelar porque también existe el riesgo de que no consiga alcanzar tal acuerdo, lo que es por sí mismo razón suficiente para que deba considerarse que concurre el periculum que justifica la medida”52. En otras ocasiones se ha manifestado el parecer contrario, advirtiendo que “también, aunque lo omite el artículo 48, 3, debe tenerse en cuenta que sólo podrá decretarse el embargo cuando exista algún indicio de que, en su momento, podría llegar a abrirse la liquidación, pues sólo en este caso, es posible la condena a la cobertura del déficit (art. 172, 3 LC) Ahora bien, dicha exigencia debe interpretarse, a juicio de este órgano judicial, de forma muy amplia, en el sentido de que no conste con un mínimo de seriedad la posibilidad de que pueda resultar aprobado un convenio, como por ejemplo, si ya se ha admitido a trámite propuesta anticipada, en cuyo caso no parece que pudiera decretarse el embargo so pretexto de una ulterior no aprobación del mismo e incluso del futuro incumplimiento en caso de que llegar a aprobarse, al no concurrir el necesario fumus boni iuris”53.

50 Vid. Auto JM-4 Barcelona de 10 de junio de 2005. 51 Vid., Auto JM-3 Madrid de 9 de febrero de 2005. 52 Vid. Auto JM-1 Barcelona de 11 de abril de 2005. 53 Vid. Auto JM-5 Madrid de 10 de octubre de 2005. En igual sentido, vid. Auto JM-5 Madrid de 13 de enero de 2006.

25

La resolución judicial que acuerde esta medida cautelar, ha de tener un contenido mínimo necesario, pues deberá concretar tanto la cuantía por la que el embargo preventivo se ha de prestar como la determinación de los sujetos obligados a tal proceder. En lo que hace a la cuantía del embargo preventivo que permite el tan citado artículo 48, 3 LC es necesario destacar cómo deberá especificarse ésta respecto de la estimación que, en tal momento, pudiera hacerse acerca del importe del déficit concursal. Por otro lado, el juez del concurso habrá de concretar, también, si esta medida cautelar se presta respecto de todo o parte del importe que se estimara como cuantía del futuro déficit concursal, pues recuérdese que el artículo 172, 3 LC le permite al juez del concurso modular la responsabilidad concursal y dar a ésta un alcance cuantitativo distinto.

Por otro lado, ha de señalarse que la concreción de la cuantía del embargo no ha de olvidar algún extremo, conforme ha destacado la jurisprudencia. Así, ha de cubrir “tanto el pasivo real determinado por la administración concursal como la estimación realizada por ésta de los créditos contra la masa”54. Pero, también, y en razón de las circunstancias de cada supuesto, deberá incrementarse la cuantía del embargo como consecuencia de la posible reducción del importe de la masa activa derivada del hecho de que la valoración de los activos se hiciera bajo un criterio de empresa en funcionamiento y que no son expresivos ante la eventual liquidación, en particular, en aquellos supuestos en que no fuera posible una liquidación global sino separada de aquellos55.

Pero, de igual modo, la resolución judicial que acordara esta traba deberá especificar los sujetos que, en su virtud, van a sufrir tal embargo preventivo sobre bienes de los que integran su patrimonio personal. Ahora bien, en esta concreción el juez deberá pronunciarse sobre dos cuestiones, pues no sólo deberá especificar los administradores que sufrirán la medida cautelar y el importe al que cada uno de ellos ha de hacer frente sino, también, cuál ha de ser el régimen que ha de regir ese deber que recae sobre una pluralidad de obligados. Pues bien, a fin de determinar los administradores – o liquidadores – que se van a ver afectados por tal medida, el criterio no puede ser otro que aquél que presupone el artículo 172, 3 LC, de tal modo que será la imputación concreta que quepa hacer a cada uno de ellos respecto del origen o empeoramiento del estado de insolvencia la referencia que habrá de seguirse. Por otra parte, y ante el silencio legal, me parece que pueden ahora reiterarse las ideas que antes se manifestaran respecto del carácter solidario o mancomunado de la responsabilidad concursal, estando facultado el juez para, en razón de las particulares circunstancias de cada supuesto, adoptar la decisión que se estime procedente56.

54 Auto JM-4 Madrid de 31 de enero de 2005. 55 Vid. Auto JM-1 Barcelona de 11 de abril de 2005. Estos criterios se reiteran en otras resoluciones. Vid. Auto JM-1 Málaga de 25 de enero de 2005 y Auto JM-4 Barcelona de 10 de junio de 2005. 56 La regla de solidaridad es acogida en la Jurisprudencia sin que, en muchas ocasiones, se especifique suficientemente la razón a la que responde. Vid. Auto JM-4 Madrid de 31 de enero de 2005 y Auto JM-1 Bilbao de 23 de marzo de 2005. En alguna ocasión, sin embargo, se ha manifestado que “la medida cautelar a adoptar procede en este caso realizarla de forma solidaria pues se entiende que los mismos – los administradores - participan en igual medida

26

Llegados a este extremo cabe afrontar una cuestión particularmente delicada y de difícil solución. En lo que hace a la adopción y procedencia de medidas cautelares, el artículo 728, 3 LEC advierte, como un presupuesto más que ha de acompañar los anteriores (“periculum in mora”, apariencia de buen derecho), la necesidad de que el solicitante de aquéllas preste “caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado”57. La duda que pudiera, entonces, surgir no es otra que la de la exigibilidad de caución en aquellos supuestos en que se quisiera acordar el embargo preventivo que acoge el artículo 48, 3 LC. Ahora bien, por la fuerza de las cosas habrá que limitar el alcance de este problema, pues no en todos los supuestos en que se acordara tal medida cautelar vendría a ser exigible la caución ex artículo 728, 3 LEC, como así sucedería en aquellos casos en que fuera acordada de oficio. Por lo tanto, parece que un adecuado enfoque del problema nos llevaría a interrogarnos acerca de la necesidad de que se preste caución cuando el embargo preventivo, destinado a asegurar la efectividad de la futura responsabilidad concursal, fuera solicitado por los administradores concursales. Quizás pudiera ofrecerse una primera respuesta que tomara como fundamento el silencio del legislador al acoger esta medida cautelar en la propia LC, entendiendo, en consecuencia, que la previsión del artículo 48, 3 LC hace inexigible la prestación de caución alguna. Sin embargo, parece que, entonces, se estaría desconociendo el carácter general que cabe predicar de la regla acogida en el artículo 728, 3 LEC, norma de la que se ha advertido58 – con acierto – que su significado no es otro que afirmar cómo la ausencia de norma sobre este punto en el régimen jurídico de cualquier medida cautelar no debe entenderse como no exigencia de este presupuesto, sino que para ello es necesario norma expresa, norma que “puede consistir tanto en la disposición de no ser exigible caución, como en la de ser exigible pero no en virtud de regla legal estricta, sino discrecionalmente”. Dado el silencio del legislador concursal, resultaría de aplicación subsidiaria la norma general y, por ende, devendría exigible la prestación de caución bastante a fin de acordar el embargo preventivo que asegurara la efectividad de la futura condena por responsabilidad concursal. Por lo tanto, ha de entenderse que la simple omisión legal no ha de conducir necesariamente a relevar la necesidad de la caución. Para que la ausencia de regla alguna sobre este extremo en la LC tuviera algún valor y revelara el sentido a que responde tal omisión resulta necesaria alguna consideración más que dote de un particular sentido al silencio que guarda el texto legal.

Desde este punto de vista, parece razonable afirmar que, en razón de las concretas circunstancias que rodean el supuesto de hecho, la respuesta al interrogante inicial ha de ser negativa, considerando también la improcedencia de exigir la prestación de caución cuando el embargo preventivo que permite el

de la posible responsabilidad y por la cuantía decretada”. Auto JM-1 Málaga de 25 de enero de 2005. 57 Sobre la función a que responde esta exigencia de caución en el Derecho español, vid. Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, ed. La Ley, Madrid, 2000, p. 182 58 Ortells Ramos, M.: Las medidas cautelares, cit., p. 184.

27

artículo 48, 3 LC sea solicitado por los administradores concursales. Y la razón de tal conclusión no es otra que el hecho de que, en estos supuestos, no se realiza el fundamento que legitima la previsión del artículo 728, 3 LEC a fin de ordenar la caución. En efecto, la “ratio” que ampara la exigencia de que el solicitante de una medida cautelar preste caución no es otra que la de disponer de una garantía específica, junto a la general constituida por el patrimonio del solicitante (art. 1911 C.c.), que asegure la reparación de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera suponer a la contraparte y que vendrían a realizarse en caso de que se desestimara la pretensión cuya efectividad quiere asegurarse con el embargo preventivo que se solicita. Sin embargo, este riesgo no parece que esté presente en el supuesto que nos ocupa. Así, no habrá que olvidar que los solicitantes de la medida cautelar son los administradores concursales, por lo que la caución que pudiera entenderse exigible debería prestarse no con cargo a su patrimonio personal sino, desde luego, gravando la masa activa. Ahora bien, en tales circunstancias no puede dejarse de lado un extremo más, pues – a tenor de cuanto dispone el artículo 43, 2 LC – la Ley Concursal sanciona un principio de intangibilidad de la masa activa, ya que“hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez” (repárese que las excepciones permitidas a la intangibilidad de la masa no alteran cuanto manifestamos, ya que vienen a realizarse bajo control judicial - art. 43, 2 LC - o se trata de actos que obedecen a una justificación expresa y que no alteran el significado del principio -“se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos establecidos en el artículo siguiente” -, tal y como dispone el art. 43, 3 LC) De este modo, puede fácilmente concluirse advirtiendo que los administradores frente a los que se solicite la práctica del embargo preventivo de sus bienes probablemente no se verán afectados por el riesgo de falta de cobertura de los daños y perjuicios que la adopción de tal medida cautelar pudiera originar. Pero, además, la posición de estos administradores se ve favorecida, pues el crédito que pudiera asistirles como consecuencia de la reparación de los daños y perjuicios que sufrieran en tal caso merece la calificación como crédito contra la masa (cfr. art. 84, 2, 2º LC), con todas las consecuencias anudadas a tal consideración. Por todas estas razones, parece acertado concluir advirtiendo que la adopción del acuerdo por el que se decide el embargo preventivo ex artículo 48, 3 LC no requiere como presupuesto la prestación de caución alguna por parte de los solicitantes de tal medida cautelar, de tal modo que parece exceptuarse la regla general dispuesta en el artículo 728, 3 LEC59.

Este criterio ha sido ya asumido en la inicial jurisprudencia concursal, que rechaza la necesidad de la prestación de caución alguna, circunstancia que es puesta de manifiesto para destacar las particularidades de la norma que nos ocupa frete al régimen general que la LEC dispensa a las medidas cautelares. Así se ha señalado que “si la medida puede ser acordada de oficio no tiene sentido la petición de fianza, ni estaría justificado pedírsela a la

59 Parece aceptar tal conclusión Ortells Ramos, M.: Concurso de acreedores y tutela judicial cautelar (a propósito de la nueva Ley Concursal), en AAVV, “Las claves de la Ley Concursal”, dir. por Quintana, Bonet y García-Cruces, Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 151

28

administración concursal que sólo podría depositarla, en su caso, con dinero o bienes del propio concurso”60 En lo que hace al alzamiento del embargo preventivo que hubiera sido acordado frente a los administradores de la concursada y con la finalidad de asegurar la efectividad de la eventual condena por el fallido concursal, ha de considerarse la aplicación de las normas generales (arts. 743 y ss. LEC), sin que el tan citado artículo 48, 3 LC sancione especialidad alguna. Por ello, la procedencia del alzamiento del embargo preventivo acordado obedecerá tanto a razones objetivas, cuando afecte a los presupuestos que hicieron posible la decisión (ad ex. suficiencia sobrevenida de masa, aprobación de un convenio, etc.), como subjetivas, por afectar a los propios administradores sobre cuyo patrimonio personal se trabó aquél (ad ex. absolución en la sentencia de calificación) Por último, el embargo preventivo cuya posibilidad acoge el artículo 48, 3 LC podrá ser sustituido. El tenor literal de la norma ya advierte que “podrá ser sustituido, a solicitud del interesado, por aval de entidad de crédito”. El legislador acoge en la literalidad de la norma una de entre las distintas posibilidades de caución sustitutoria, mención que sin embargo no debe entenderse excluyente de la aplicación de las normas generales y, en consecuencia, de la posibilidad de acudir a otras formas de sustitución de aquél (vid. arts. 746 y 747 LEC) La posibilidad de que los afectados soliciten y obtengan la sustitución del embargo preventivo mediante caución constituida en dinero o aval (art. 48, 3 LC en relación con el art. 746 LEC) es destacada en la jurisprudencia61. Curiosamente no ha faltado un pronunciamiento en que se especificara el modo de la sustitución, requiriendo un aval a primer requerimiento por la cantidad acordada62 Sin embargo, parece que ha de señalarse cómo estas exigencias del aval sustitutorio que se prestara no son necesarias en el contexto del artículo 48, 3 LC, dado que esta norma establece una regla especial frente a la general dispuesta en el artículo 747, 3 LEC63. II.6.- Coordinación de la responsabilidad concursal con el régimen general de acciones de responsabilidad de los administradores y liquidadores sociales. II.6.1.- Responsabilidad concursal y acción social e individual de responsabilidad de los administradores sociales. El reconocimiento de la responsabilidad concursal en que pueden incurrir los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso fuera calificado como culpable, no impide el

60 Auto JM-4 Barcelona de 10 de junio de 2005, sin olvidar que “la medida, de adoptarse, no lo es en beneficio particular de alguno de ellos, sino de toda la masa pasiva”. Auto JM-1 Barcelona de 11 de abril de 2005. En igual sentido, vid. Auto JM-3 Madrid de 9 de febrero de 2005; Auto JM-2 Barcelona de 5 de mayo de 2005 y Auto JM-5 Madrid de 13 de enero de 2006. 61 Vid. Auto JM-4 Madrid de 31 de enero de 2005. 62 Vid. Auto JM-3 Barcelona de 28 de febrero de 2005. 63 Ortells Ramos, M.: Concurso de acreedores y tutela judicial cautelar (a propósito de la nueva Ley Concursal), cit., p. 153

29

posible ejercicio frente a éstos de las acciones generales de responsabilidad que contemplan las normas societarias. Esta compatibilidad aparece expresamente destacada en la LC y ha sido objeto de una valoración crítica, como más adelante veremos. En concreto, el artículo 48, 2 LC intenta sentar una norma de coordinación de cara al ejercicio de las posibles acciones de responsabilidad frente a los administradores y liquidadores cuando vengan a producirse dentro del procedimiento concursal. Con tal finalidad, la previsión citada dispone que:

"Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios. Corresponderá al Juez del concurso la competencia para conocer de las acciones a que se refiere el párrafo anterior. La formación de la Sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado".

Me parece que no es desacertado afirmar la conveniencia de cuanto dispone esta previsión en orden a la competencia del Juez del concurso para conocer del ejercicio de tales acciones, pues su relevancia sobre el mismo resulta incuestionable, como veremos a continuación. Por otra parte, la mera lectura del citado artículo 48, 2 LC suscita un sin fin de cuestiones, en las que ahora no podemos detenernos. En lo que en este momento nos interesa, podemos centrar nuestra atención respecto de la compatibilidad de las acciones generales de responsabilidad con la específica previsión de la responsabilidad concursal ex artículo 172, 3 LC y, en particular, si tiene algún sentido esta última, pues el resultado a que conduciría tal responsabilidad por el fallido concursal pudiera haberse logrado mediante el ejercicio de aquellas acciones generales. En este sentido, y en relación con idéntica previsión que ya contenía la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, que elaborara el Prof. Rojo Fernández-Río (en adelante, PALC de 1.995), se ha puso de relieve que "si los síndicos o los interventores pueden ejercer tanto la acción social de responsabilidad contra los administradores que con su conducta dolosa o negligente haya dañado el patrimonio social como la acción ex artículo 262, 5 (LSA) (...), debe estimarse que, salvo casos hipotéticos, si el concurso es culpable al haberse visto disminuido por la actuación dolosa o gravemente culpable de los administradores o al haber permanecido éstos inactivos ante la situación de insolvencia no instado la declaración de concurso, las acciones ex artículo 57 serán ejercitables y, por ende, la norma del artículo 213, 2 será en buena medida superflua"64. Sin embargo, frente a este parecer, entiendo que la solución ha de ser otra, pues la responsabilidad concursal que previene el artículo 172, 3 LC tiene pleno sentido y obedece, incluso tal y como está configurada, a acertadas 64 Alcover Garau, G.: La calificación del concurso, op. cit., pp. 258 y 259.

30

finalidades de política jurídica. Ahora bien, me parece oportuno que, a fin de justificar esa conveniencia de la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC, así como su perfecta compatibilidad con el régimen de las acciones previsto en la legislación societaria, partamos de un doble presupuesto del que, a mi juicio, no habrá duda en compartir. En primer lugar, cabe señalar que el ejercicio de las pertinentes acciones de responsabilidad previstas en la normativa societaria no muda el significado dogmático de éstas cuando se viene a producir tras la declaración del concurso. La justificación y caracterización de las acciones previstas con carácter general para exigir la pertinente responsabilidad a los administradores y liquidadores no sufren alteración alguna como resultado de que la persona jurídica a la que representan sea declarada concursada. Por otra parte, no puede desconocerse el significado punitivo que cabe predicar de la responsabilidad concursal contemplada en el artículo 172, 3 LC. Desde estos presupuestos me parece que podemos afrontar el problema de la compatibilidad de las acciones generales de responsabilidad con la particular que en el orden concursal viene a afirmarse en el artículo 172, 3 LC, así como afrontar la cuestión de la procedencia de esta última ante el posible ejercicio de aquéllas. Por razones de oportunidad, y a fin de no extender en demasía estas notas, nos referiremos tan sólo a los administradores de una sociedad anónima o de una sociedad de responsabilidad limitada, dejando de lado las peculiaridades de otros supuestos así como las reglas particulares previstas en algunos casos para los liquidadores (vid., ad ex. art. 269 LSA) En primer lugar, se hace preciso verificar la compatibilidad de esta responsabilidad concursal y su utilidad frente al ejercicio de la acción social de responsabilidad que contempla el artículo 134 LSA y al que se remite expresamente el artículo 69 LSRL. El artículo 48, 2 LC advierte ya una primera particularidad en lo que hace al ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando la persona jurídica a la que representan los administradores hubiera entrado en concurso. En tal supuesto, la citada previsión destaca que, para el ejercicio de la acción ex artículo 134 LSA, "estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios". Esta regla fue objeto de una contundente crítica que se ha intentado apoyar en tres argumentos, principalmente. La primera crítica se centra en las imprecisiones que - según se nos dice - caracterizan al artículo 48, 2 LC. Así, se advierte que "parece que esta nueva legitimación activa jugaría en caso de declaración del concurso al margen de que el mismo concluya en liquidación o en convenio, y no tendría carácter subsidiario respecto del ejercicio de la acción social por la propia sociedad a través de la Junta (".. sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios") pero no se aclara si se mantiene o no su subsidiariedad respecto del ejercicio de la acción social por los socios minoritarios, tal y como se establece en el artículo 134, 4 LSA"65.

65 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 171, 3 del Anteproyecto de Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., p. 288.

31

Sin embargo, no parece que deba compartirse esta crítica. Es indudable,

por el propio tenor literal de la LC, que la legitimación de la administración concursal no es subsidiaria respecto de un posible acuerdo de la Junta general de la sociedad concursada. Es más, la legitimación activa que corresponde a la propia sociedad a través de la adopción del pertinente acuerdo para el ejercicio de la acción social ex artículo 134 LSA nunca se va actuar sin la participación de los administradores concursales, pues la declaración del concurso conllevará la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales de la sociedad concursada (art. 40 LC), trasladándose dichos efectos sobre los órganos de la persona jurídica concursada (art. 48, 1 LC), deviniendo así innecesario el previo acuerdo del órgano asambleario para que la administración concursal pudiera ejercitar tal acción social, y sin perjuicio de lo dispuesto para el ejercicio de acciones por el concursado (art. 54 LC) Por ello, carece de sentido dudar acerca de sí la legitimación activa de la administración concursal es o no subsidiaria respecto de la que, en segundo grado, asiste a los socios minoritarios (vid. art. 134, 4 LSA) La razón es obvia, pues la administración concursal no ejercita la acción social de responsabilidad en virtud de la legitimación activa, subsidiaria y de tercer grado, que corresponde a los acreedores sociales sino que actúa por la sociedad y, por tanto, con carácter principal. Así lo confirma la misma naturaleza de la acción y las previsiones del artículo 54, 1 y 2 LC. Entre los pocos pareceres que se han manifestado sobre este extremo no se ha dudado en considerar que la legitimación activa que se atribuye en el artículo 48, 2 LC a los administradores concursales para el ejercicio de la acción social de responsabilidad supone una legitimación extraordinaria pues ésta corresponde a la propia sociedad y "la atribución de semejante legitimación es una consecuencia de la suspensión o limitación de la capacidad de obrar del deudor"66. Descartada esta primera crítica, debemos hacer referencia a una segunda y en la que se viene a poner de manifiesto ciertas incongruencias en la atribución de la legitimación activa en favor de la administración concursal a fin de poder ejercitar la acción ex artículo 134 LSA. En este sentido, se afirma que "al margen de las imprevisiones referidas, no nos parece adecuada esta opción del Anteproyecto en el sentido de ampliar la legitimación a los administradores judiciales ("estarán también legitimados ..") Declarado el concurso, lo procedente sería que sólo la administración judicial estuviese legitimada para la interposición de la acción social de responsabilidad, pues en sede concursal debe primar el principio de protección de los acreedores como criterio rector del concurso, lo que desaconseja que sea la propia sociedad o socios minoritarios los que puedan ejercitar la acción social. Ésta fue, además, la posición de la Propuesta de Anteproyecto de 1.995, cuyo artículo 57, 1 se refiere expresamente a la acción social estableciendo que su ejercicio corresponde "exclusivamente" a los síndicos o a los interventores"67.

66 Llebot Majó, J.O.: La responsabilidad concursal de los administradores, op. cit., p. 7562, en relación con la PrALC de 1995 que contenía la misma disposición. 67 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 171, 3 del Anteproyecto de Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., p. 288.

32

Quizás fuera más acertada la solución que se propusiera en la PALC de 1.995. Pero, también, es posible una consideración distinta. En efecto, en la crítica que contestamos parece olvidarse que la atribución a la propia sociedad de la legitimación activa para el ejercicio - a través de sus órganos - de la acción social de responsabilidad no tiene consecuencia práctica alguna. La razón no es otra que la exigencia de que tal ejercicio de la acción por la propia concursada requiere la participación de la administración concursal, dados los efectos personales que acarrea la declaración del concurso para el deudor común y sus efectos sobre sus órganos sociales (vid. arts. 40; 48, 1; y 54, 1 y 2 LC) Pero, también, mantener la legitimación activa de segundo grado a favor de los socios minoritarios no perjudica el interés del concurso, ya que de la misma conocerá el Juez del concurso, y puede derivar en un efecto positivo, pues permitirá - en su caso - una suerte de remedio ante los supuestos de inacción de los administradores concursales. Otro tanto cabe afirmar respecto de la legitimación activa y de tercer grado que atribuye el artículo 134 LSA a los acreedores sociales.

Tras estas críticas, ha de afrontarse directamente el principal problema que suscita la relación entre la acción social de responsabilidad y la posible responsabilidad concursal, pues se denuncia que entre ambas media el riesgo de confusión y solapamiento. De esta manera, viene a afirmarse que "se plantea el problema de cuando los mismos hechos (incumplimiento doloso o con culpa grave del deber de diligencia por los administradores que determina la generación o el agravamiento del estado de insolvencia en la sociedad) permiten tanto la responsabilidad social como la concursal, conociendo además el juez del concurso de ambas responsabilidades. En estos casos, se produce una confusión entre la responsabilidad social y concursal, pues las dos contribuirán al resarcimiento de los acreedores, dado que la responsabilidad social, vía resarcimiento a la sociedad en concurso, a lo que conduce es a un aumento de la masa activa en beneficio de los acreedores y, a su vez, la responsabilidad concursal también perseguiría el mismo fin de resarcimiento de los acreedores, creando la posibilidad del ejercicio de ambas acciones la posibilidad de una doble condena a los administradores por los mismos hechos"68. En mi opinión, por el contrario, no hay confusión posible entre ambas acciones. A ese resultado de confusión no contribuye el hecho de que conozca del ejercicio de las dos acciones el Juez del concurso, pues me parece que tal circunstancia es irrelevante a los fines de determinar la naturaleza y finalidad de cada acción, ni justifica tal opinión el resultado material a que conduce el ejercicio de una u otra acción, pues el incremento de la masa activa no es sólo resultado de aquéllas sino, también, de otras muchas acciones que pudieran ejercitarse contra los administradores (piénsese en el posible ejercicio de las acciones de reintegración concursal ex arts. 71 y ss. LC) así como en los efectos patrimoniales que tiene la calificación culpable del concurso para los administradores que resultaran considerados como personas afectadas por

68 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 171, 3 del Anteproyecto de Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., p. 290

33

ésta (vid. art. 172, 2 LC) Obviamente, pese al resultado material - incremento de la masa - que se produce en estos últimos supuestos, nadie afirmaría, por tal motivo, una confusión de acciones. Pero, entiendo que el principal punto de desacuerdo con la crítica que rechazamos radica en que con la misma se viene a dejar de lado la distinta naturaleza y finalidad - resarcitoria y sancionatoria, en cada caso - a que responden la acción social de responsabilidad y la prevista en el artículo 172, 3 LC. De ahí que, pese a la posible coincidencia en alguno de sus presupuestos, el éxito en el ejercicio de las dos acciones no pueda suponer nunca una doble condena a los administradores por los mismos hechos. Por las razones expuestas, se entenderá que afirmemos la procedencia de la solución dispuesta en el artículo 48, 2 LC. Con tal previsión se viene a respetar la naturaleza tanto de la acción social de responsabilidad que pueda ejercitarse frente a los administradores (carácter indemnizatorio) como de la acción derivada de cuanto previene el artículo 172, 3 LC (finalidad sancionadora) Por otra parte, al atribuirse la competencia para el conocimiento de ambas acciones al Juez del concurso y, por otra parte, reconocerse la legitimación activa extraordinaria en favor de la administración judicial, se coordina suficientemente el ejercicio de las mismas y se evita cualquier disfuncionalidad en perjuicio del concurso. Esta previsión del artículo 48, 2 LC es la más acorde con la distinta naturaleza y finalidad de cada una de las acciones en juego, cuyos presupuestos, además, pese a lo afirmado de contrario, no coinciden, pues la causación o el agravamiento del estado de insolvencia vendría a constituir el daño que ha de ser objeto de reparación con el ejercicio de la acción social de responsabilidad, mientras que en la responsabilidad concursal, ese origen o empeoramiento del estado de insolvencia es un mero presupuesto que, con independencia de su significado como daño para la sociedad concursada, permite atender a una finalidad distinta, como es la de sancionar la conducta seguida por los administradores, procurando un mecanismo de cobertura del fallido concursal. Pudiera suscitarse, también, la posible colisión y la necesidad de coordinar la acción derivada de la responsabilidad concursal ex artículo 172, 3 LC respecto del eventual ejercicio de la acción individual de responsabilidad que, frente a los administradores de la sociedad concursada, asiste a los socios y terceros69 Pese a alguna opinión en contra, me parece que la finalidad y funcionalidad de la acción de responsabilidad que contempla el artículo 135 LSA (reparación del daño sufrido por el concreto socio o acreedor) no suscita problema alguno de coordinación, pues no entrará en concurrencia con la posible responsabilidad concursal que llegara a exigirse a los administradores, ni de la misma conocerá el Juez del concurso. Esta idea es expresamente destacada por la LC, cuyo artículo 48, 2 reduce el alcance de las normas de coordinación al "ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores". II.6.2.- Responsabilidad concursal y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. 69 Sobre su significado, vid., ad ex., STS 30 de Diciembre de 2002.

34

La necesaria coordinación entre la responsabilidad que en el ámbito concursal sanciona la LC en relación con el fallido habido en la liquidación y, por otra parte, las acciones de responsabilidad que configura nuestro ordenamiento societario, nos ha de obligar a adentrarnos en una última cuestión de extraordinaria importancia y sobre la que nuestra doctrina, en las primeras manifestaciones sobre el proceso de reforma del Derecho de las crisis económicas, no ha dejado de manifestar un enconado debate. Me refiero a la necesidad de coordinar las reglas concursales y, en particular, la responsabilidad ex artículo 172, 3 LC con distintas previsiones de nuestro Derecho de sociedades en las que, tras las reformas de 1.989 y de 1.995, se han incorporado diferentes supuestos de responsabilidad de los administradores y liquidadores por las deudas sociales. Los supuestos son de todos conocidos, y entre ellos habrá que recordar las previsiones de los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, que disponen la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ante la falta de promoción o de remoción de la disolución social70, la Disposición Adicional Tercera, 3 LSA, que acoge igual sanción ante la inadaptación estatutaria requerida por la nueva legalidad y, por último, la posible responsabilidad derivada para los administradores por la aplicación - a mi juicio, bastante discutible - de cuanto sanciona el artículo 120 C.com. en los supuestos de irregularidad societaria ex artículo 16 LSA. No obstante esa pluralidad de supuestos, y a fin de simplificar la exposición de las cuestiones más relevantes, me referiré tan sólo a la responsabilidad ex artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, dado que será el supuesto más frecuente y, por tanto, de mayor relevancia práctica a los efectos de su necesaria coordinación con el concurso, pudiendo trasladarse los criterios que se manifestarán al resto de los casos antes enunciados. Tal y como antes advirtiera, resulta obligado no alterar la naturaleza y finalidad de las distintas acciones de responsabilidad que configura nuestro Derecho societario como consecuencia de su mayor o menor operatividad en aquellas situaciones en que la persona jurídica se encuentre en una situación de crisis económica. Desde esta premisa, no se ha dudado en advertir de la compatibilidad que, en nuestro Derecho vigente, media entre las soluciones concursales y la responsabilidad sancionada en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL. El relieve práctico que tiene, ante la crisis de la persona jurídica, la posibilidad de requerir la responsabilidad de sus administradores por las deudas sociales es indudable71. Estas normas configuran una responsabilidad

70 Así como en aquellos supuestos en que los administradores sociales incumplieran su deber de promover el cumplimiento del deber de instar el concurso que recae sobre el deudor (art. 5 LC), en los términos dispuestos en los arts. 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, según la redacción dada a estas normas en virtud de las Disposiciones Finales 20ª y 21ª LC. Sobre este problema, vid. García-Cruces, J.A.: Los mecanismos de anticipación del Concurso en el Derecho español, Riv. Dir. Soc., 4, 2007, pp. 22 y ss. 71 En la actualidad, no cabe desconocer el limitado “enforcement” de esta sanción de responsabilidad por deudas tras la modificación llevada a cabo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre (BOE del 15 de noviembre de 2005), sobre la Sociedad europea domiciliada en España. La nueva redacción dada a la norma societaria, tanto el art. 262, 5 LSA como el art. 105, 5 LSRL, limita objetivamente esa responsabilidad a “las obligaciones sociales posteriores

35

“personal, ilimitada, autónoma, no objetiva, de carácter cumulativo y solidaria”72 de los administradores por las deudas sociales ante el incumplimiento de los deberes de promoción o remoción de la disolución social. Pero, en esta línea, tampoco resultará desacertado insistir en que la responsabilidad que tales normas sancionan no viene, de por sí, a atender necesariamente una función preconcursal. Por supuesto, “no es posible negar que, con gran frecuencia, la norma legal sobre responsabilidad de los administradores por falta de promoción de la disolución de la sociedad puede cumplir esa función preconcursal; pero no siempre es así”73. La razón, en mi opinión, es obvia, pues la función que siempre atienden estas reglas de responsabilidad es otra y, en coherencia con ello, el supuesto de hecho que desencadena la exigibilidad de ciertos deberes y, en su caso, la pertinente responsabilidad no queda circunscrito a la pérdida cualificada considerada como causa de disolución en los artículos 260, 4º LSA y 104, 1º, e LSRL. En este sentido, se ha manifestado recientemente que, en la versión definitiva que fue aprobada como texto de la LSA, “a una función meramente preventiva, dirigida a conseguir que existiendo causa legal o estatutaria de disolución, la sociedad no continuara actuando en el tráfico, se añadió una función esencialmente represiva, dirigida a conseguir la efectiva disolución de la sociedad. Y esta segunda función, por la importancia que tiene, habría de eclipsar la originaria función preventiva. La norma no contiene una medida de fomento de la disolución (...) sino una medida coactiva cuya efectividad se consigue a través de esa amenazante responsabilidad legal de los administradores que no promuevan oportunamente la disolución de la sociedad”74. Por otra parte, y en coherencia con las funciones advertidas, se entenderá perfectamente el hecho de que la LSA - al igual que la LSRL - no vincule la posibilidad de realizar esta responsabilidad legal con una particular causa de disolución sino, antes bien, con cualquiera de ellas, con independencia del relieve patrimonial que la misma pueda tener. Advertida la caracterización, siquiera mínima, de la responsabilidad ex artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL, conviene ahora cuestionarse la necesidad de sancionar la pertinente coordinación entre aquélla y el hecho de que la sociedad que gestionan estos administradores esté en concurso, así como el modo de llevarla a cabo.

al acaecimiento de la causa legal” de disolución o, su caso, al momento en que surja el deber de instar el concurso. A fin de favorecer la prueba, la nueva normativa societaria añade una presunción, pues “en estos casos, las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior“. La misma regla se extiende a las SRL con la nueva redacción dada al art. 105, 5 de su Ley reguladora. 72 García-Cruces González, J.A.: La responsabilidad de los administradores por no promoción o remoción de la disolución de la sociedad: consideraciones en torno al debate jurisprudencial, Galán Corona, E. y García-Cruces Gozález, J.A. (coord..): “La responsabilidad de los administradores de las Sociedades de Capital”, Madrid, 1.999, pp. 67 y 68. 73 Rojo Fernández-Río, A.: Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas, “Derecho de Sociedades. Estudios en Homenaje a F. Sánchez Calero”, vol. II, Madrid, 2.002, p. 1454, nota 28. 74 Rojo Fernández-Río, A.: Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas, op. cit., p. 1450.

36

El artículo 57 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal (en adelante, PALC) de 1.995, tras sentar similares reglas a las previstas en el artículo 48, 2 LC respecto de la acción social de responsabilidad, añadía que:

“La misma regla será de aplicación al ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores que sean legalmente responsables de las deudas sociales”.

Se completaba esta disposición con la previsión del apartado 3 de este artículo 57 de la PALC de 1.995, en donde se advertía que:

“Durante la tramitación del concurso, la competencia para conocer de las acciones contra los administradores, los auditores y los liquidadores a que se refieren los apartados anteriores corresponderá al Juez del concurso”.

Con estas reglas, se ofrecía una coordinación entre el concurso y la responsabilidad derivada de la no promoción de la disolución del concursado persona jurídica, de tal manera que el ejercicio de las acciones ex artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL se atribuía exclusivamente a la administración concursal - síndicos e interventores, en aquel texto - a la par que de su ejercicio conocería siempre, durante la tramitación del concurso, el Juez concursal. Frente a esta opción de la PALC de 1.995, no han faltado opiniones en favor de excluir cualquier juego de la responsabilidad por no promoción de la disolución para confiar a la responsabilidad concursal de los administradores la satisfacción de los intereses presentes, advirtiendo la necesidad de reformar - con tal finalidad - las previsiones adoptadas en el artículo 172, 3 LC. En este sentido, se pone de manifiesto que “la solución en política y en técnica jurídica entendemos que debe ir en la línea de que en sede concursal el régimen de responsabilidad de los administradores debe ser exclusivamente el configurado en dicha sede normativa (art. 171.3 ALC), lo que exigiría que dicha responsabilidad concursal no sólo jugara en los supuestos de liquidación sino también en los de convenio, y siempre que el incumplimiento del deber de diligencia por parte de los administradores tuviese relación directa con la agravación o con la creación misma del estado de insolvencia determinante de la liquidación o del convenio, dejando en manos del juez la modulación de la responsabilidad en función precisamente de la implicación de los administradores en el estado de insolvencia. Y a su vez, (...), es preciso que la responsabilidad en sede concursal no se vincule a los supuestos de dolo o culpa grave de los administradores excluyendo los supuestos de mera culpa o culpa leve, porque ello implicaría, de un lado, el absurdo de que en supuestos de culpa leve no habría responsabilidad concursal pero sí podrían los acreedores en caso de insolvencia ejercer la acción social de responsabilidad en base a la legitimación que les otorga el art. 134, 5 LSA y, de otro lado, porque resulta contradictorio que en sede común o general de responsabilidad de los administradores no se exija ningún grado especial de culpa (art. 133 LSA), y en cambio en un supuesto particularmente grave como es la generación o agravamiento del estado de insolvencia se exija dolo o culpa

37

grave eximiendo a los supuestos de culpa leve”75. Este autor extiende las mismas consideraciones a los supuestos de responsabilidad de los administradores por no promoción de la disolución, pues advierte que “los arts. 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL dejan de tener sentido si en sede concursal, como propugnábamos anteriormente, hay un adecuado tratamiento de la responsabilidad de los administradores que abarque no sólo los casos de liquidación sino también de convenio, y, además, sobre la base de no exigir un grado especial de imputación a los administradores (dolo o culpa grave, art. 163, 1 ALC) tal y como se hace en sede general de responsabilidad de los administradores (art. 133 LSA)”76. Esta opinión, sin embargo, me parece que no puede - ni debe - ser aceptada. En las líneas que hemos recogido entiendo que viene a confundirse la naturaleza de las distintas acciones, ya que se afirma la identidad de presupuestos y finalidades entre ellas. Por el contrario, de acuerdo con las reglas que disciplinan con carácter general la responsabilidad de los administradores en la LSA así como las particulares previsiones de la LC, podrá llegarse a alguna conclusión diferente de la criticada. En este sentido, no puede afirmarse que medie coincidencia entre los presupuestos de ambos tipos de acciones, pues su diferencia radica en que para el ejercicio de la acción social, el agravamiento o causación del estado de insolvencia debería - como es - constituir el daño que es objeto de reparación, dada la naturaleza resarcitoria de esta acción. Por el contrario, en la responsabilidad concursal el origen o empeoramiento de la insolvencia es un mero presupuesto que, con independencia de su significado como daño a la sociedad, atiende a una finalidad de cobertura de los créditos impagados en la liquidación y, por tanto, al interés de los acreedores afectados. El daño, y su valoración económica, no tiene porqué coincidir con el importe de los créditos fallidos en la liquidación. Otro tanto cabe afirmar respecto del juego de relaciones entre la acción ex artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL y la derivada de la oportuna responsabilidad concursal. Su coincidencia radica en el carácter sancionatorio que de ambas puede - y debe - predicarse. Pero sus diferencias fácilmente se recordarán si se atiende a la distinta finalidad que quiere alcanzarse con ellas, pues si en la primera se sanciona el incumplimiento de los deberes de promover o remover la disolución social, en este otro caso viene a reprimirse el incumplimiento – doloso o con culpa lata - de los deberes que resultaran exigibles y que tiene por efecto la causación o agravación del estado de insolvencia de la persona jurídica deudora. Pero, también, cabe observar que la desvinculación de la responsabilidad concursal respecto de la liquidación y del carácter doloso o con culpa grave de la participación de los administradores en el origen o empeoramiento del estado de insolvencia, junto con suponer la traslación de los esquemas propios de una responsabilidad-función de carácter

75 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 171, 3 del Anteproyecto de Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., p. 302. 76 Alonso Ureba, A.: La responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal (el art. 171, 3 del Anteproyecto de Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad), op. cit., p. 303.

38

indemnizatorio a un supuesto distinto de responsabilidad-sanción, resulta además exagerada. Así, la extensión de la responsabilidad concursal a los supuestos en que se alcanzara convenio vendría a desconocer la participación - y protección que la LC les brinda - de los acreedores en el propio convenio. Por otra parte, la extensión a los supuestos de culpa leve es extraordinariamente exagerada, pues - como se acaba de indicar - supone extraer reglas y criterios propios de una responsabilidad indemnizatoria, como es la prevista en los artículos 133 y ss. LSA, a un supuesto de responsabilidad de carácter sancionatorio, tal y como el acogido en el artículo 172, 3 LC. Además, esta última extensión alteraría gravemente toda la estructura de la calificación concursal y de su finalidad represora, suponiendo un coste tal que difícilmente podría asumirse el riesgo por los administradores (cfr. art. 164, 1 LC) Pese a todo lo anterior, llama poderosamente la atención el silencio que sobre este particular guarda la LC. La previsión acogida en sus antecedentes ha desaparecido y no se dispone nada acerca de la posible coordinación entre las acciones derivadas de la responsabilidad por la no promoción de la disolución que recae sobre los administradores y la situación de concurso de la persona jurídica a la que sirven. Ante esta laguna, la imprevisión de la LC sobre tal particular no puede dejar de ser criticada. Es cierto que con el juego de las acciones previstas en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL se requiere el pago de las deudas sociales - esto es, de los créditos concursales - a personas distintas del deudor principal que no es otro que la persona jurídica en concurso. Por lo tanto, prima facie podría considerarse que en nada se afecta el concurso y la adecuada protección de los intereses de los acreedores que en él han de ver su satisfacción. Sin embargo, si se repasa detenidamente el supuesto de hecho, podrá comprobarse cómo estaríamos ante una situación - eso sí, ahora dirigida contra los administradores sociales - muy similar a aquélla que, ante la pluralidad de acreedores y el riesgo de insatisfacción de los créditos, viene a darse frente al deudor común y a la que se quiere poner remedio mediante la propia institución concursal. Por otra parte, cualquier enfoque realista del problema no podrá desconocer la incidencia y relevancia que, para una adecuada realización de los intereses presentes, puede tener en el concurso la posibilidad de requerir el pago de los créditos concursales a determinados terceros que, en concepto de administradores y tras la realidad de una causa de disolución - la pérdida cualificada - cuya verificación no han promovido, resultan responsables personales y solidarios del pago de las deudas sociales en los términos previstos en los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL.

Por todas estas razones, me parece que la LC debería haber acompañado sus reglas en torno a la incidencia del concurso sobre los órganos sociales con una previsión como la recogida en el artículo 57, 2 de la PALC de 1.995, en la que se hubiera atribuido a la administración concursal la legitimación exclusiva para el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a los administradores sociales por no promoción de la disolución y, por otra parte, viniera a reservarse en favor del juez del concurso la competencia para conocer del ejercicio de estas acciones.

39

Sin embargo, la falta de previsión del texto legal y la ausencia de una solución expresa nos ha de obligar a buscar una interpretación de la nueva normativa que resulte adecuada para armonizar las distintas exigencias en juego. En este contexto, conviene destacar cómo resulta indudable que la LC muestra una voluntad expresa de mantener la sanción - discutida pero, a mi juicio, acertada - que previenen los artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL y, en este sentido, incorpora expresamente que la solicitud de concurso excluye la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales contemplada en aquellas normas (cfr. nueva redacción dada a los arts. 262, 5 LSA y 105, 1 y 5 LSRL en virtud de las Disposiciones Finales 20ª y 21ª LC)

Ahora bien, si se quiere efectuar un enfoque realista del problema, me

parece que debemos reducir su alcance exclusivamente a aquellos supuestos en que los administradores no pudieran asumir la responsabilidad que les imponen la normas citadas, pues no disponen de patrimonio suficiente como para atender íntegramente el pago de las deudas sociales. Si la solvencia de estos administradores permitiera la completa satisfacción de los créditos de terceros frente al concursado no mediaría problema alguno. Por el contrario, si el administrador no pudiera hacer frente totalmente a esta responsabilidad por las deudas sociales, el riesgo estaría en que mediante las reclamaciones individuales de los acreedores frente a él pudiera darse al traste con la clasificación y prelación de créditos dispuesta en sede concursal. Bastaría, en efecto, con que el acreedor cuyo crédito fuera postergado actuara con mayor diligencia que el titular de un crédito privilegiado para que, reclamando en primer lugar y al margen del concurso frente al administrador, obtuviera la íntegra satisfacción de su crédito, de tal modo que cualquier otro acreedor, incluso con mejor derecho en el concurso, se encontrara posteriormente con la insolvencia de su deudor-garante, esto es, el administrador de la persona jurídica concursada. Todo ello abocaría a una situación insatisfactoria, en donde cualquier solución a los problemas planteados vendría dada, en la medida en que resultara posible, por la aplicación de las normas generales (ad ex. tercería de mejor derecho), conduciendo a resultados seguramente no deseables.

Sin embargo, en tal situación, y como consecuencia de la insuficiencia

de su patrimonio, tanto el administrador como sus acreedores estarían legitimados para instar la declaración de concurso de aquél (cfr. art, 3, 1 LC) Producida esta declaración judicial, podría entonces llegarse a alguna solución del problema planteado. En efecto, el concurso del administrador permitiría revisar, a través del expediente de las acciones de reintegración, la actuación seguida por éste y que le llevo a atender el pago de los acreedores de la persona jurídica concursada y que frente a ésta y en su concurso tenían un derecho postergado respecto de los acreedores de este segundo concurso. El juego de las acciones de reintegración, cuya eficacia no requiere que concurra intención fraudulenta alguna (cfr. art. 71, 1 LC), permitiría la ineficacia de los pagos actuados, de tal modo que el tercero in bonis - esto es, el acreedor postergado de la persona jurídica que era el primer concursado – se sujetará al nuevo concurso y en el que se harán valer el orden y las preferencias que se fijaran en el concurso anterior de la sociedad deudora.

40

Todas estas ideas nos permiten, entonces, una última observación. Así, no estará de más insistir en la importancia práctica que cabe predicar del – impropiamente denominado – embargo preventivo que previene el artículo 48, 3 LC y que el Juez del concurso puede ordenar anticipadamente a fin de asegurar la futura responsabilidad concursal de quienes reúnen la cualidad de administrador o liquidador, de hecho o de derecho, de la persona jurídica concursada y que luego fueran declarados como personas afectadas por la calificación. La práctica de esta traba - o de la caución sustitutoria - vendrá a evitar, en buena medida, algunos de los problemas que acabamos de enunciar. Esta medida, si fuera acordada, tenderá a evitar la huída del concurso por parte de los acreedores, minorando el riesgo derivado de las posibles reclamaciones que estos pudieran interesar al amparo de normas como los citados artículos 262, 5 LSA y 105, 5 LSRL.