LA TEORÍA DE DRITTWIRKUNG: UNA APROXIMACIÓN A LA

RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES POR LAS

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA

RESUMEN:

La teoría denominada “DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHT”, es una de las más

relevantes en el tema de la protección a los Derechos Humanos (en adelante DDHH); por

ello, en la presente investigación se busca desde la misma establecer como el Estado no

puede ser considerado el único responsable de las violaciones a DDHH, tal como lo ha

planteado Naciones Unidas, púes en el contexto colombiano se presenta un claro ejemplo

de cómo un particular, en este caso, empresas Multinacionales (en adelante

Multinacionales), pueden ser violadoras de los DDHH. Por consiguiente, se muestra el

origen de la DRITTWIRKUNG y su campo de aplicación en el área del Derecho, además de

hacer una comparación a groso modo con otras legislaciones como la Norteamericana,

donde existe otro mecanismo influyente en éste asunto, llamado: ALIEN TOR CLAIMS

ACT OF 1789 O ATCA.

Palabras claves: Teoría de Drittwirkung, Derechos Humanos, Violaciones,

Responsabilidad, Empresas Multinacionales.

ABSTRACT:

The theory called "Basic Rights Drittwirkung" is one of the most relevant on the issue of

the protection of Human Rights (hereinafter HR); Therefore, in the present investigation

seeks from the same set as the State can´t be held solely responsible for the violations of

human rights, such as raised United Nations, as in the Colombian context a clear example is

presented as a particularly in this case, Multinational enterprises (Multinational) may be

violators of human rights. Therefore, the origin of the Drittwirkung and its scope in the area

of law shown, along with a comparison to roughly with other legislation such as the

American, where there is another influential mechanism on the subject, called: ALIEN

TOR CLAIMS ACT OF 1789 OR ATCA.

Keywords: Drittwirkung theory, Human Rights Violations, Responsibility, Multinational

Enterprises

INTRODUCCIÓN

Dentro de la investigación, se plantea ¿De qué manera se puede establecer la

responsabilidad de las empresas multinacionales en Colombia a partir de la teoría de la

Drittwirkung por las violaciones a los Derechos Humanos? Partiendo de ello, se busca

analizar la responsabilidad de las multinacionales por las violaciones a los DDHH desde la

concepción opuesta que normalmente se ha venido empleando en todo el mundo.

Lo anterior, obedece al cumplimiento de uno de los requisitos para obtener el título de

abogado y se sustenta en diversas investigaciones, sentencias, legislaciones y publicaciones

que han sido estudiadas desde la presente teoría. Contando además, con las guías y

asesorías brindadas en esta investigación, las cuales de múltiples maneras son clave para

desarrollar y estudiar la teoría de Drittwirkung. Por ejemplo, investigaciones como las de

Anzures (2010), Alexei (2000) y otros que han investigado el carácter opuesto que

contiene esta teoría frente a las que anteriormente se venían aplicando en los DDHH y de

las cuales parte el presente artículo, en 2010) ante estas violaciones.

No obstante, dentro del informe final se encuentra el análisis de la responsabilidad de las

empresas multinacionales por las violaciones de derechos fundamentales1 extendiéndola a

los DDHH desde una perspectiva teleológica y bajo el sustento teórico de la Drittwirkung,

la cual nace con el famoso caso Lüth; que al analizarse evidencian la posibilidad de

responsabilizar las multinacionales por las violaciones a los DDHH.

El contenido y alcance de la teoría en mención, comienza a desglosar un sin número de

argumentos que objetiva y subjetivamente exponen la posibilidad de demostrar todo lo que

se plantea con la pregunta de investigación.

Es necesario tener en cuenta que dentro del estudio de la misma se encontró afinidad y

diferencias con otra teoría denominada la: ALIEN TOR CLAIMS ACT OF 1789 emitida por

un Tribunal norteamericano, quien declara la responsabilidad de las empresas

multinacionales por violaciones a DDHH en Estados Unidos.

1 Dentro del marco de la presente investigación se hace referencia a Derechos Fundamentales, como Derecho Humanos en sentido

moderno. Los cuales en palabras de Pérez (2010): “están expresados en las Declaraciones internacionales y en las constituciones

políticas, siendo meramente ostensivos” (p.116). Ya que además de ser derechos supra positivos, e incluso morales, se incorporan en una

Constitución nacional y se positivizan, para llamarse derechos fundamentales (Alexy, 1993).

Por último, partiendo de que existen mecanismos que pueden otorgarle herramientas al

Estado Colombiano para proteger los DDHH, se hace menester indicar que en el punto final

de la investigación se estudiará el caso de la British Petroleum y sus antecedentes, para

buscar la posible aplicación de la Drittwirkung y su responsabilidad por las violaciones a

los DDHH en el país.

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

Esta investigación pertenece a la metodología de tipo básico, en la cual se ha hecho un

rastreo informático de cada uno de los elementos que de conformidad con lo estipulado en

los marcos de investigación, son necesarios para el avance del mismo. Pues tal como se

determinó en el diseño metodológico de la investigación, por referirse al tipo jurídico-

exploratorio de investigación, se buscó abrir una brecha para que en Latinoamérica se sigua

estudiando y conociendo ésta teorías, ya que el método empleado (inductivo) se inclina a

ello, pues la información que se recogió luego se aplicó a un caso en particular (British

Petroleum).

No obstante, para la recolección de información se utilizaron como fuentes primarias: v/lex,

Redalyc, Scielo, Dialnet, Ebsco y demás (secundarias) necesitadas que pudiesen contribuir

a ello, teniendo en cuenta sus respectivas: bibliografías, contenido de certeza y utilidad para

el tema de investigación.

TABLA DE CONTENIDO

LAS MULTINACIONALES Y SU RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS

DERECHOS HUMANOS .................................................................................................... 5

Las Multinacionales como sujetos de Derecho Internacional Publico ......................... 5

Conceptualización de las violaciones a Derechos Humanos en el ámbito

internacional ...................................................................................................................... 6

Violaciones a los derechos humanos por parte de los particulares .............................. 7

ANALISIS DE LA TEORIA DE DRITTWIRKUNG Y ALIEN TORT CLAIMS ACT

OF 1979 (ATCA) ................................................................................................................... 8

Origen de la teoría de Drittwirkung ................................................................................. 8

Desarrollo de la teoría de Drittwirkung ........................................................................... 9

Origen de la Alien tort Claims Act of 1979 (Atca) ....................................................... 10

Desarrollo de la Alien tort Claims Act of 1979 ............................................................ 10

Aplicación de la teoría de Drittwirkung y la Alien tort Claims Act en Colombia ..... 10

ESTUDIO DE CASO: LA BRITIHS PETROLUM Y SU RESPONSABILIDAD EN

EL DEPARTAMENTO DEL CASANARE COLOMBIA POR LAS VIOLACIONES

A LOS DERECHOS HUMANOS ..................................................................................... 11

Contexto: .......................................................................................................................... 11

Acusaciones: .................................................................................................................... 12

Victimas: .......................................................................................................................... 13

DDHH vulnerados ........................................................................................................... 13

Ley aplicable: .................................................................................................................. 13

CONCLUSIONES .......................................................................................................... 15

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 16

LAS MULTINACIONALES Y SU RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS

DERECHOS HUMANOS

Las Multinacionales como sujetos de Derecho Internacional Publico

La doctrina tradicional catalogó como únicos sujetos de Derechos y deberes internacionales

a los estatales, que son los Estados soberanos (Castañeda y García, 2009) y los no estatales

Pérez (2010), que son: las Organizaciones Internacionales, Organismos parecidos a los

estados (Iglesia católica), comunidades beligerantes, entre otros (Barberis, 1984).

No obstante, existe una disputa internacional por catalogar como sujetos2 de DIP a las

Multinacionales3 (Pérez, 2010) por las violaciones cometidas a los DDHH, entre ellos

Pérez, Puentes y Echevarría (2009), quienes mencionan que:

Al realizarse un estudio sobre las mismas, se aprecia que su naturaleza es de carácter

privado, dado por las relaciones que se establecen en su seno interno. Es necesario

dejar claro que las trasnacionales no son sujetos del DIP, pues atendiendo a lo anterior

se deben ver ligadas al Derecho Internacional Privado, sin dejar de mencionar que más

bien son actoras en el DIP (p.1).

Como también otros,4 que expresan que por el hecho de ser constituidas con personalidad y

patrimonio privado tornan incompetente el DIP (Bárcenas, 2013) debido a que la ley

contractual internacional (tribunal permanente de justicia internacional en 1927 y el

2 pese a que se ha estudiado la posibilidad de calificar a estas empresas como sujetos de DIP, menciona Bárcenas (2013)

que: “El fenómeno carece sin embargo de trascendencia general, pues al ser el Estado que concluye el acuerdo el único

que reconoce tal personalidad, únicamente para él se constituye el <sujeto internacional>” (p.19). 3 Las empresas multinacionales son conocidas como empresas que empezaron con un alto control estatal y que poco a

poco fueron traspasando las fronteras territoriales, obteniendo un gran poder económico y convirtiéndose en actores internacionales con presencia en varios países del mundo (Lucea & Lessard, 2010).

No obstante, son muchos los nombres que reciben por parte de los tratadistas (Transnacionales, Multinacionales, Globales

o Multidomesticas) los cuales incluso se han referido sobre éste actor internacional y las posibles diferencias que pueden

existir entre llamarlas por un nombre o por el otro. Sin embargo, no se ha llegado a un conceso internacional para calificar

a éstas empresas, pues el termino transnacional fue el que adoptó el Centro de las Naciones Unidas según Harnecker

(1999) y multinacionales es el término de la académica anglosajona, además de ser la sustitución del primero o un

sinónimo según Pérez, Puentes y Echevarría (2009). Ver también: https://www.youtube.com/watch?v=cDALfpbmbOo

En ese sentido, no existe diferencia alguna entre llamar a este actor por multinacional o Trasnacional porque según

Cervera (1991), quien estudia a profundidad cada una de las posibles diferencias que puede tener el llamar esta empresa

por un nombre o por el otro, indica que:

De cualquier modo, ninguna de estas definiciones que hemos expuesto sobre el concepto de empresa multinacional

permite una diferenciación exhaustiva de las distintas modalidades o formas que pueden presentar estos actores

internacionales. En ello radica la utilidad de tales conceptos para nuestra disciplina en donde lo esencial es captar la naturaleza y funciones de las empresas multinacionales desde una óptica global, sin perjuicio de que en atención a

otras exigencias científicas o académicas sea necesario introducir una tipología específica. (p.8). 4Las Empresas Transnacionales Como Sujetos de Derecho Internacional Público. Recuperado de:

http://danielmvazquez91.blogspot.com/2013/12/las-empresas-transnacionales-como.html. Recuperado el: 6 de junio de

2015.

tribunal internacional de justicia en 1952) de los Estados le niegan esa posibilidad sin tener

en cuenta el fraccionamiento legal, estructural, organizativa y funcional sometido a

diferentes legislaciones.

Sin embargo el hecho de que estas empresas no sean configuradas como sujetos de DIP por

falta de subjetividad, no significa que no sean sujetos de Responsabilidad internacional

(Tangarife, 2011), cosa que se demostrará más adelante.

Conceptualización de las violaciones a Derechos Humanos en el ámbito internacional

Según la ONU5 los DDHH son: “Las facultades que tenemos los seres humanos, por el solo

hecho de serlo, son inherentes a la persona humana y permiten vivir y desarrollarse en condiciones

de dignidad. Los gobiernos tiene la obligación de garantizar el cumplimento de estos derechos

(p.15)”. En ese sentido, estos derechos no solo protegen, sino que también obligan a los

Estados, pues la doctrina solo considera una violación las acciones y omisiones cometidas

por estos aun sabiendo que la dignidad de una persona puede ser afectada por diversas

fuentes (Nikken, 2013), ya que los Estados deben, sin importar su proyección ideológica,

debe generar políticas que se encaminen a proteger a las personas en cualquier

circunstancia (Arredondo, 2014). Además, para la no impunidad6 por las violaciones

cometidas los DDHH (Otálora, 2011).

Por consiguiente, pese a mencionar a los particulares como presuntos responsables de las

violaciones a los DDHH7, y que las multinacionales se escapan de configuración como

infractores, aun con la existencia de organismos internacionales que velan por la seguridad

de las personas y sus derechos (Hüfner y Schlaak, 2012); no se puede excluir la posibilidad

de configurar un “ilícito internacional8” aunque la ONU sobre responsabilidad internacional

solo menciona a los Estados, ya que en la historia del DIP existen casos en los que

5 Organización de naciones Unidas. (2003). Manual de derechos humanos: conceptos elementales y consejos prácticos.

Recuperado de: http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Libreria/derechos/mandh.pdf. 6Se conoce por impunidad como: “la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los

responsables de violaciones a los derechos humanos” - ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del

28 de mayo de 2008, Rad. 29560, M.P.: Augusto J. Ibáñez Guzmán (Postulado: Wilson Salazar Carrascal alias “El Loro”. 7Muñoz, C.R. (2013). Consideraciones de cara al Segundo Foro Mundial Sobre Empresas y Derechos Humanos.

Recuperadode:http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/WGSubmissions/2013/RIDH_submission%20toworking

_group%20Oct_2013.pdf 8 El hecho ilícito internacional es un hecho atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o

infracción del Derecho Internacional, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso

derechos o intereses de los que es titular la propia comunidad internacional, dando lugar a la responsabilidad del sujeto

autor del hecho. Recuperado de: http://www.derecho-internacional-publico.com/2015/01/hecho-ilicito-internacional-

concepto-elemento.html

particulares han sido agentes activos en éstas violaciones, y han sido castigados

(Hiniestrosa,2005).

Violaciones a los derechos humanos por parte de los particulares

La globalización9 y la expansión de las multinacionales en el mundo, han generado diversas

violaciones a los DDHH (Donald, 2010). Aprovecharse de las diferencias legislativas

medioambientales, para movilizar la producción contaminante a otros países por

legislaciones estrictas, costos de producción, tratamientos o auditorias (Walter, 1982)

(Leonard, 1988) pueden considerarse actos dignos de sanción.

Someter seres humanos a tratos sanguinarios, es otra prueba contundente de ello, como

afirma Werner y Weiss (2009) que: “En Costa de Marfil, un niño de ocho años cuesta

menos de 30 Euros. Y, por lo general, bastan un par de años para que quede destruido”

(p.18), al referirse a una multinacional de chocolates.

Beneficiarse de que el comercio gire alrededor del control de recursos minerales como en el

Congo, donde según la ONU10 y Renner (2004), el conflicto armado, las armas y el

combustible son financiados por el comercio ilícito de diamantes; son más testimonios de

ello.

Y sin quedarse atrás, en Colombia auspiciar el pago a grupos paramilitares para el asesinato

de personas como lo hizo Chiquita Brands11 o British Petroleum12, son la prueba

contundente de que estas empresas arrasan con lo que encuentran a su paso.

Esto de cierto modo, se debe a los Países que legislativamente ejercen poco control

(Tercermundistas), donde Giroux (2003) afirma que: “respetan poco los límites y menos

aún las necesidades sociales básicas, como la necesidad de alimentos incontaminados, una

asistencia sanitaria decente y unas formas seguras de transporte” (p.99); lo que se debe a

dos problemas: El primero, al cambio estructural de estas empresas, donde Pérez (1992)

indica que: “la persona jurídica ha sufrido una total deformación de su verdadera esencia

(fundamentalmente social) centrada ahora sobre la autonomía patrimonial, requisito

9La globalización es la era económica que actualmente atraviesa gran parte del planeta, donde se ven: desarrollos

tecnológicos, de transporte y de las telecomunicaciones; Se canalizan mayores flujos de inversión, servicios, capital,

comercio y conocimiento que rebasa fronteras y afecta las Naciones (Torres, 2001). 10 Report of the Panel of Experts on the Illegal Exploitation of Natural Resources and Other Forms of Wealth of the

Democratic Republic of the Congo, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,12.4.2001, ver

http://www.un.org/Docs/sc/letters/2001/357e.pdf 11 Fajardo, S. L, A. (2010). Los mercaderes de la muerte en Colombia: multinacionales y Derechos Humanos. Revista

virtual vía inveniedi et iudicandi “camino del hallazgo y del juicio". 12 Recuperado de: http://omal.info/IMG/pdf/dc75.pdf

impuesto por la ley” (p.2). Y el segundo, al Derecho aplicable en las relaciones y

violaciones del Estado, puesto que desde el derecho privado se debe entender que a los

particulares les corresponde respetar los Derechos Humanos debido a que la

responsabilidad de ello no puede ser del Estado (Domingo, 2010).

Sin embargo, pese a que no existe amplia normativa internacional que regule las acciones

de las multinacionales mineras más allá de acuerdos de carácter voluntario que no las

vincula13, no se deja de lado su responsabilidad, porque como indica Hinestrosa (2005): “

en el DIP existe la subjetividad internacional que ha permitido imputar responsabilidad

jurídica directamente a los particulares y a su vez, en el derecho interno, la teoría de la

Drittwirkung permitió determinar la responsabilidad de los particulares en violaciones a los

DDHH” (p.81).

ANALISIS DE LA TEORIA DE DRITTWIRKUNG Y ALIEN TORT CLAIMS ACT

OF 1979 (ATCA)

Origen de la teoría de Drittwirkung

Su origen se remontan a Alemania14, donde en el año 1951 un fallo de primera instancia

condenó al ciudadano Lüth (Presidente de la asociación de prensa en Hamburgo) al pago

de los perjuicios del cineasta Harlan (Director de cine) por no haberle permitido rodar un

filme. Ya que según Lüth, el director Harlan hizo parte del movimiento nacional socialista.

Sin embargo, en una acción de amparo interpuesta por el ciudadano Lüth ante el Tribunal

constitucional alemán, se acogió su decisión y dejó sin efecto la sanción interpuesta en

primera instancia.15

Así, nace el efecto horizontal de los DDHH o en idioma Alemán Drittwirkung der

Grundrechte (en adelante Drittwirkung), destacando que este tribunal estudió la libertad de

expresión, he hizo un examen de ponderación para saber si por haber aplicado el concepto

jurídico de las buenas costumbres, se reconocía correctamente el sentido y alcance de ello

(Mendoza, 2007).

13En Colombia, M. (2011). Colombia. Investigación. Recuperado de:

http://www.peacebrigades.org/fileadmin/user_files/groups/germany/Dateien/boletin_final.pdf 14 El proceso de adaptación inició en Alemania y luego trascendió a España. Donde luego llegó a Colombia con la

sentencia C-351/97 de la Corte Constitucional (Villegas, 2011). 15 BVerfGE 7, 198 [Lüth]. Pág. 1-6. Bundesverfassungsgericht. Recuperado de: http://www.palermo.edu/cele/libertad-de-

expresion/jurisprudencia/pdf/luth.pdf

Desarrollo de la teoría de Drittwirkung

El desarrollo de esta teoría empezó con aplicación nacional frente al tema de la

responsabilidad de los particulares por las violaciones a los DDHH en el sector privado,

donde según Bastida et al. (2004), (Mendoza, 2007) ésta teoría contiene un viraje bipartito:

El primero, la eficacia directa que según Hinestrosa (2005):“Comprende todos los actos

jurídicos emanados de los tribunales constitucionales bajo los cuales se reconoce la

primacía absoluta de los derechos fundamentales, incluso en relación inter-privatos,

convirtiéndose así los derechos fundamentales en un nuevo límite para la autonomía

privada”(p. 5). Y el segundo, la eficacia indirecta que: Apunta a reconocer la eficacia de los

derechos fundamentales en las relaciones inter-privados, circunscrita a la posibilidad de que

el legislador reglamente la Constitución en los aspectos atinentes a la autonomía privada y a

los derechos fundamentales (Hinestrosa, 2005).

Lo importante a destacar, en este punto de la investigación, es que en Alemania, España16,

Colombia17 entre otros; se ha aplicado ésta teoría para proteger los DDFF, dando sustento

para que se convirtiera en costumbre internacional18 y por ende se estudie en dicho

escenario, ya que cuenta su amplia jurisprudencia Nacional por con el uso contante y la

subjetividad, la configuran como herramienta de DIP (Hinestrosa, 2005).

No obstante, nacionalmente también se aplica por la similitud existente del artículo 1

alemán, sobre la intangibilidad de la dignidad humana, y el artículo 1 de la Constitución

Colombiana, donde también la dignidad humana es el fundamento. De ahí, que la

Drittwirkung sea lo más compatible frente a las amenazas de las Multinacionales en

Colombia (Barrero, 2012) debido a que la dignidad humana es el eje en el que esta teoría

encuentra su sustento.

En conclusión, su aplicación se evidencia en Colombia directamente atreves de la

constitución o indirectamente atreves de las leyes (Tangarife, 2011).

16 Cfr. García Ninet, José Ignacio. Jurisprudencia Constitucional y Derecho Sindical. Ed. Tirant Lo Blanch. Madrid,

España, 1993. 17 En Colombia se reconoció el efecto directo, en la sentencia C-134 del 17 de marzo de 1994, el artículo 1 sobre el

Estado social de derecho fundada en el respeto de la dignidad humana y el artículo 86 de la Constitución Nacional

(Villegas, 2011). 18 La Costumbre internacional contiene dos elementos que la teoría mencionada llena, son: El material, referente a la

aplicación constante, generalizada y uniforme; y el otro, el psicológico, consistente en la convicción de la obligatoriedad

que aplicó el tribunal Colombiano en el Decreto 2591 de 1991 reglamentando la acción de Tutela para ampliar sus

competencias con la aplicación de la Drittwirkung. (hinestrosa,2005)

Origen de la Alien tort Claims Act of 1979 (Atca)

El ATCA de 1789, es un mecanismo de protección legal de los DDHH que se originó en

USA 19 y se ha venido nutriendo mediante jurisprudencia20 de los órganos de ese País. Ha

sido relevante por buscar la reparación de daños contra extranjeros y para demandar ante

tribunales Estadounidenses a Estados, funcionarios y ex funcionarios o corporaciones con

motivos de daños materiales e inmateriales (Gilbert, 2012); de tal forma que enviste de

competencia los Tribunales Norteamericanos para que puedan sancionar en USA los

agravios, violaciones, torturas y otros que cometan las multinacionales a nivel internacional

de ese País (Scott, 2006).

Desarrollo de la Alien tort Claims Act of 1979

Como instrumento de protección de DDHH, da el Derecho a ciudadanos extranjeros de

entablar juicios en los Estados Unidos por violaciones a DDHH y por daños materiales,

como lo indica el Art. 1350 del estatuto (ATCA); ya que su estructura, contiene valores y

normas establecidas en organismos internacionales, como Naciones Unidas, qué la hacen

concurrente con los ordenamientos internacionales. De ahí, que por éste mecanismo se

condenen a multinacionales de gran jerarquía, como la Chiquita Brands.

No obstante, con el ATCA se accede de forma directa ante los Tribunales de justicia

norteamericanos, permitiendo proteger los DDHH por violaciones en otros países; lo que

indica que no es necesario agotar otros procedimientos antes de entablar una denuncia por

afectaciones a los DDHH.

Aplicación de la teoría de Drittwirkung y la Alien tort Claims Act en Colombia

Frente a la aplicación de estos mecanismos en Colombia, el campo de la Drittwirkung es

Nacional o internacional, porque busca restablecer el orden frente a los DDHH tomando

como punto de partida la concepción Alemana de los derechos públicos subjetivos en cada

País y el acondicionamiento del Estado Social de Derecho (Natarén, 2000):

Y, el campo del ATCA es internacional,21 ya que se acude ante tribunales USA para buscar

una reparación por agravios cometidas por extranjeros que de una u otra manera tienen

algún vínculo allá.

19 28 USC § 1350 20 Véase: Sosa Vs. Álvarez Machain y Filártiga vs. Peña Irala. 21 El tribunal de Dakota del sur de florida dentro de su competencia explicó que el ATCA no contiene límites de

jurisdicción, y que puede haber participación de extranjeros. Véase Sosa Vs. Álvarez Machain.

No obstante, frente a las multinacionales como violadores de los DDHH, el hecho de no ser

consideradas sujetos de DIP y muchas no tener sedes en Norteamérica, pese a que deja sin

eficacia y aplicación el ATCA, no lo hace con la Drittwirkung.

Lo anterior, debido a los precedentes Nacionales que han juzgado particulares (Tangarife,

2011), y los sustentos de DIH y DIDH que han llenado de subjetividad la responsabilidad

jurídica de estos actores, como por ejemplo los que Hinestrosa (2005) sobre de la

responsabilidad de los particulares menciona:

Los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y las sentencias del

TPIN, fueron confirmados por la Asamblea General de la ONU en la Resolución 95

del 11 de diciembre de 1946 y en la Sesión 123 del 21 de noviembre de 1947, la

Asamblea General, encargó a la Comisión de Derecho Internacional, elevar estos

principios a tratados internacionales” (p.100).

Por ende, una salida a las violaciones a DDHH por las multinacionales, es utilizar la

Drittwirkung, ya que trasciende el perímetro público (efecto vertical) presentándose en las

relaciones privadas dónde interactúan las empresas multinacionales, permeándolas de

directrices humanistas que manejan los modelos Constitucionales, como el Estado social de

Derecho, quien promueve el respeto y la responsabilidad de los DDHH; como lo muestra

Tangarife (2008) al estudiar “la Drittwirkung, las esferas de influencia, Complicidad y el

proyecto de normas de responsabilidad de corporaciones u empresas por violaciones a los

DDHH” (p.20).

ESTUDIO DE CASO: LA BRITIHS PETROLUM Y SU RESPONSABILIDAD EN

EL DEPARTAMENTO DEL CASANARE COLOMBIA POR LAS VIOLACIONES

A LOS DERECHOS HUMANOS

Contexto:

El Contexto del caso de la British Petroleum (en adelante BP) en Colombia empezó desde

1905 con las concesiones petroleras en la ciudad de Barrancabermeja hasta los 90´s, donde

se inició la explotación petrolera por parte de la BP con el descubrimiento del Campo Caño

Limón, de 1.000 millones de barriles en la cuenca de los llanos orientales – Arauca (Vega y

Ayala, 2007).

Estas operaciones generaron impactos ambientales negativos, como: la destrucción de

fuentes de agua, alteraciones del ecosistema por la quema de gas, daños al suelo por

actividad sísmica y construcción de carreteras sin planificación (Vega y Ayala, 2007).

No obstante, pese al crimen ambiental, para enfrentar la realidad sociopolítica de una

región con presencia de actores armados de izquierda y derecha, y comunidades

organizadas, debido a que el Departamento de Casanare fue ganando una mayor

preponderancia ( Vega y Ayala,2007), se contrataron insurgentes armados con el objetivo

de respaldar los interés de ésta empresa, lo cual constituiría los primeros casos de

violaciones a los DDHH en este sector de Colombia, pues desde este momento la BP

empezó a financiar a grupos paramilitares para proteger sus intereses.

Acusaciones:

En el País se le acusa de masivas violación a los DDHH, tales como:

Vínculos con miembros de grupos paramilitares y altos ejecutivos de compañías BP, donde

destacados paramilitares eran parte de la protección Personal de directivos de la empresa22,

de lo cual Amnistía Internacional se preocupaba (Vega y Ayala, 2007).

Asesinatos de personas, como el caso de Carlos Vargas que era el Director de

Corporinoquia (Moreno y Rozo, 2009).

Amenazas y exterminios de líderes de asociaciones sociales creadas para exigir a la BP

inversión social, respeto ambiental, reparación de daños y condiciones dignas de trabajo

(Moreno y Rozo, 2009).

El pago a la Brigada XVI, creada para proteger la infraestructura petrolera en torno a los

pozos de la BP en el Casanare, donde se asesinaron campesinos en esos anillos de

seguridad (Moreno y Rozo, 2009).

Desaparecidos durante el período 1986 – 2007 en el Departamento de Casanare, donde se

calculan que 1.029 personas desaparecidas no fueron reportadas en ese período, lo que da

un total de 2.553 (dos mil quinientas cincuenta y tres personas) (Moreno y Rozo, 2009).

Y, daños ambientales ocasionados por la indebida extracción de crudo y la poca negligencia

ambiental, entre otros que según Moreno y Rozo (2009) son: “las acusaciones contra la

empresa, menos en clave Jurídica y más en términos políticos, atendiendo a las limitaciones

que tiene el ámbito legal” (p.97).

22 Recuperado de: http://omal.info/IMG/pdf/dc75.pdf

Victimas:

Con los graves y masivos crímenes cometidos por parte de la empresa BP, se tienen como

víctimas: la población del sector del Casanare, ya que fueron parte pasiva de las violaciones

a los DDHH, incluso con los daños ambientales (Moreno y Rozo, 2009).

DDHH vulnerados

De las actuaciones por parte de la BP en la región del Casanare-Colombia, tipificadas en la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre

otros como sujetas a protección por parte del Estado, se encuentran como violaciones :

Las alianzas, patrocinios y asesinatos de grupos estatales y para estatales por proteger a la

BP de la manera más conveniente, lo cual lesiona por ejemplo los artículos 2, 3, 5, 12,

19,20 num1, 28 de la declaración delos DDHH.

La exclusión de las poblaciones de los beneficios inherentes a sus propios recursos y el

exterminio de las franjas de población organizada que presenta algún nivel de resistencia a

tales formas de opresión, que vulnera por ejemplo los artículos 17,19,20 y 21 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La destrucción del medio ambiente con las prácticas poco negligentes al momento de

realizar la extracción del crudo y demás que la Declaración de Rio sobre el medio ambiente

y el desarrollo, y la Declaración de la conferencia de las ONU sobre el medio humano

protegen.

Ley aplicable:

En el caso de la BP se evidencia lo que indica Vega y Ayala, (2007), que: “Aunque todo

ello se dio a conocer, ninguna acción efectiva se tomó al respecto. Como afirmó Amnistía

Internacional en su documento AI: AMR 23/044/1997, se elevaron varias denuncias a la

compañía petrolífera, entre ellas, vale la pena mencionar las formuladas a través del

programa televisivo World in Action emitido en el Reino Unido” (p.6); además de acciones

populares, llamamientos por parte de organismos como Amnistía Internacional23y

elementos materiales probatorios que vinculan a estas empresas con actores del conflicto

23 Se han hecho llamados a las compañías petroleras que operan en Colombia para que respeten los DDHH en dos

ocasiones: ÍNDICE AI: AMR 23/79/98/s desde el 13 DE OCTUBRE DE 1998. y AI: AMR 23/044/ del 30 de Junio de

1997. (Vega y Ayala, 2007).

Armado y sus asesinatos, lo que deja en evidencia la ausencia de responsabilidad por parte

de la BP en Colombia.

No obstante, con el respaldo humanista de la Constitución Nacional, que permea todas la

relaciones del País para proteger los DDHH, es posible aplicar la Drittwirkung para

responsabilizar a la BP en Colombia por las violaciones a DDHH debido a que ésta teoría

trascienda todo tipo de relaciones para llegar a los particulares.

Igualmente, por los precedentes judiciales de la Corte Constitucional24 y el Consejo de

Estado25 que sustentan su aplicación ante personas en estado de indefensión por particulares

con poder adquisitivo, y además porque los mecanismos26 locales, pueden vincular a la BP

en los Tribunales Nacionales (Hinestrosa, 2005), como lo han hecho varios países donde se

ha expuesto ésta teoría (Tangarife, 2011); puesto que se trata de DDHH vulnerados por

particulares con poder en el ámbito privado Nacional, en el cual el Estado regula su

existencia27 y se aplica la eficacia horizontal de los Derechos.

Sin embargo, la efectividad de ésta teoría nacionalmente, pese a ser la más conveniente

para responsabilizar a la BP por las violaciones a DDHH, se ve sujeta a la configuración del

Derecho doméstico (las vías procesales por las que se tramitara la responsabilidad), ya que

depende del Estado tener instituciones fortalecidas capaces de proteger a las personas, y

tener instancias que presionen judicialmente por la seguridad de los DDHH (Tangarife,

2008).

24 Sentencia C-134-94 del 17 de marzo de 1994.

25 Ver Sentencia 25000-23-25-000-2001-0699-02(AC-0699) de Consejo de Estado - Sección Tercera, de 6 de diciembre

de 2001. MP. Jesús María Carrillo Ballesteros.

26 En un estudio sobre las acciones para responsabilizar a los particulares Nacionalmente, Hinestrosa (2005) indica que:

“Está claro que bajo el recurso de amparo o tutela se puede determinar claramente la responsabilidad de un particular

en la violación de los derechos fundamentales. En algunos casos la acción de amparo o tutela permite la indemnización o también la reparación por los perjuicios cometidos dentro de tal violación. Un ejemplo de esto lo trae el artículo 25

del Decreto 2591 de 199165, que reglamentó la acción de tutela en Colombia.

La acción de tutela en el caso de ejemplo, permite obtener la condena in genere por los perjuicios materiales y en concreto por las costas. Para el daño moral y el lucro cesante, el juez de tutela remitirá el fallo ante la jurisdicción

contenciosa o civil (según el caso si es contra el Estado o contra particulares), para que en un procedimiento judicial se

realice el cobro de estos perjuicios. No obstante, para proceder con la indemnización se deben cumplir los siguientes preceptos: violación del derecho

fundamental manifiesta, consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, y condena que puede ser de

oficio o a solicitud de parté7. La Cte. Cnal. ha determinado que inclusive los particulares pueden indemnizar los perjuicios por vía de la acción de tutela Mas el recurso de amparo no es el único ejemplo de responsabilidad de los

particulares. Este recurso, es el más expedito por cuanto constituye la principal acción judicial para defenderse de una

violación a los derechos fundamentales (p.12-13). 27 El Estado por soberanía y reconocimiento de los principios internacionales tiene el Derecho de reglamentar y supervisar

las actividades de éstas empresas, según el artículo 2 de la Resolución 3281 de la asamblea general de las Naciones

Unidas del 12 de diciembre de 1974 Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/353/57.pdf

Ahora bien, frente al ámbito internacional, es también posible aplicar esta teoría, debido a

que varias jurisdicciones le han dado vida bajo la costumbre internacional como fuente de

DIP (Hinestrosa, 2005). Como también, por el efecto teleológico de los DDFF extensivo

hacia los DDHH, donde la eficacia horizontal (Drittwirkung) se utiliza para proteger los

DDHH y donde se podría vincular a la BP (Hinestrosa, 2005).

Aun así, el problema de la eficacia internacional radica en que no existen órganos

internacionales en lo que se pueda acudir para sancionar a la BP (Tangarife, 2011),

teniendo en cuenta además que las vías procesales por las que se va a tramitar esta

responsabilidad constituirían la arquitectura institucional para responsabilizarlas, y tampoco

se tienen (Tangarife, 2011).

Por tanto, pese a que existen posibilidades de aplicar esta teoría en el plano internacional su

desarrollo se ve limitado por sucesos tales como: falta de autoridades competentes, leyes

marco y factores tales que al acudir a la jurisdicción nacional dejan imposibilitadas las

acciones internacionales. De ahí, que la mejor opción frente a la BP en Colombia por las

violaciones a DDHH, sea la aplicación de la Drittwirkung a nivel Nacional.

CONCLUSIONES

Finalmente, y luego de revisiones doctrinales, jurisprudenciales, y apelando a la aplicación

del derecho comparado entre Alemania y Estados Unidos, se puede concluir, pese a la

posibilidad de aplicar esta teoría en el campo Nacional e Internacional, que la manera en

que se puede responsabilizar a las empresas multinacionales por las violaciones a los

DDHH en Colombia atreves de la Drittwirkung, es utilizando los mecanismo Nacionales

que se encuentran estipulados en la Constitución y las leyes bajo su contexto humanista,

los cuales no excluyen la eficacia horizontal para vincular a éstas empresas del sector

privado por las violaciones a los DDFF.

Sin embargo, el tipo de responsabilidad (Objetiva, subjetiva, o bien si son,

responsabilidades civiles, penales, administrativas, etc.) y los procesos por los que se va a

desarrollar esta teoría por el acaecimiento de dichas violaciones a los DDHH, deben ser

determinados de acuerdo a la legislación interna, y luego de un arduo análisis de cada caso

en concreto, tal como se explicó anteriormente.

En consecuencia, se concluye, que es posible aplicar la Drittwirkung der Grundrechte para

proteger los DDHH, de las empresas multinacionales en Colombia. Sin dejar de mencionar

que su aplicación en otros países abre una brecha para que se estudie como Costumbre

internacional, sujetándola solo a la capacidad internacional de las multinacionales y la

arquitectura procesal para ser responsables por las violaciones a los DDHH.

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