Las Asociaciones Civiles

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LAS ASOCIACIONES CIVILES COMO

FORMA DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA

EN EL INTERÉS

LAS ASOCIACIONES CIVILES COMO FORMA DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL INTERÉS GENERAL2

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César CamachoPresidente del CEN del PRI

Ivonne OrtegaSecretaria general del CEN del PRI

Guillermo DeloyaPresidente nacional del ICADEP del PRI

Dunia LudlowSecretaria general del ICADEP del PRI

Javier Sánchez GaliciaDirector general


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INTRODUCCIÓN

En la actualidad la sociedad desde sus diferentes espacios de expresión proclama la amplitud de valores como son libertad, igualdad, cohesión, seguridad y orden público, en este sentido, surgen nuevos retos dentro de la democracia en torno al interés público, entendido como el espacio de convivencia, corresponsabilidad y encuentro entre la vida privada y la vida pública, hoy en día estas formas de convergencia exigen la organización de la sociedad en asuntos de interés común.De la relación entre Estado y Sociedad es que surge el aumento de demandas por parte de los ciudadanos y la exigencia de las organizaciones de la sociedad civil por participar en los procesos de diseño, implementación y evaluación de las políticas públicas.En este sentido, cobra importancia la participación en sus diferentes formas social, política o comunitaria, que busca ser incluida en todos y cada uno de los procesos de decisión y acción de gobierno. Aún y cuando en las diferentes legislaciones de los Estados existen instrumentos de participación como son plebiscito, referéndum, iniciativa ciudadana, audiencia pública, iniciativa popular, entre otros, algunos de ellos nunca han sido utilizados, por lo que se debe impulsar la participación desde las Organizaciones de la Sociedad Civil.El texto analiza los conceptos de lo público para explicar las funciones del Estado y la acción del gobierno, y retomar a la administración pública como el espacio de institucionalidad que permite que a través de la participación ciudadana de las asociaciones civiles se concretice la atención y solución de los asuntos de interés general y el bien común. Este último concepto de bien común se utiliza para referirnos al conjunto de necesidades que generan un movimiento ciudadano respecto a necesidades concretas que incumben a la colectividad y que no deben ser reducidos a la exigencia para atender un servicio público.


En el recorrido conceptual que realiza el autor, encontramos que las asociaciones civiles organizadas y no tan organizadas son la pieza central de la participación ciudadana, y que han rebasado la función de participación política para incidir directamente en las políticas púbicas y menciona que actualmente no pueden quedar excluidas en los procesos de planeación y programación de la acción gubernamental, como ejemplo podemos citar la amplia participación de la sociedad civil en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018.En este sentido, la idea de participación ciudadana no está limitada al ámbito local, es adaptable a los cambios globales y exige de los gobiernos nuevas dinámicas a partir de entender el concepto de bien común, que a decir del autor “no se trata de un asunto de la sociedad civil en contra del Estado, sino de sociedad civil y estado con medios y un fin común”.En suma, la vida ciudadana y sus formas de organización y representación reclaman para sí nuevas formas de relacionarse con su gobierno, el cual debe atender el interés común, generar confianza ciudadana y transparentar acciones y recursos para fortalecer la democracia participativa.El libro en su conjunto es un gran aporte a la investigación de estudios en materia de participación ciudadana, que toma como eje a las asociaciones de la organización civil, y resalta el peso que estas han adquirido en propuestas dirigidas a atender los problemas públicos para que sean incorporados a la agenda de gobierno.

LIC. LAURA ELENA HERREJÓN Secretaría de Vinculación

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Índice

I. Introducción 11

II. Los fines del estado 13

El orden público 20

El interés público 22

El interés general 24

El bien común 27

Los valores humanos básicos 35

III. El principio de subsidiariedad. La línea divisoria público y entre lo privado 39

La idea de participación ciudadana 45

Entre lo privado y lo público: la participación ciudadana 51

como una forma de satisfacción del bien común.

Bibliografía 53


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I. IntroducciónHoy en día, ante la transformación del Estado de Derecho en Estado Constitucional de Derecho, se ha presentado como fenómeno un fuerte cambio en el papel que juega la sociedad civil organizada (a veces no tan organizada), en la toma de decisiones públicas, así como una vida “pública” activa. Esto se conoce como participación ciudadana.

Aunque el fenómeno de la participación ciudadana no es nuevo, pues ya tenemos antecedentes de que autores como Maurice Hauriou, a principios del siglo XX había estudiado el tema de la colaboración entre los agentes públicos y la comunidad, nunca había tenido tanta fuerza como en nuestros días.

Pero, ¿hacia dónde se encamina la participación ciudadana? En un tenor político, se ha traducido en la participación vía partidos y organizaciones políticas; también encontramos participación comunitaria a partir de las asociaciones vecinales, para atender sus propios asuntos o como organizaciones auxiliares de las autoridades locales. Pero sin duda, destacan dos grandes formas de participación: a partir de la sociedad civil organizada en ONGs o por los grupos sociales, sindicales y empresariales, que conjuntamente con los agentes del Estado desarrollan planes, convenios de colaboración y diseño de las políticas públicas, entre otros.

También la participación ciudadana la encontramos fuertemente reflejada en las fundaciones y asociaciones civiles que realizan actividades altruistas y asistenciales, sea con fondos privados o bien, con participación gubernativa, a través de los organismos de asistencia social del Estado.

Pero más allá de las formas que cobre la participación ciudadana, lo que a nuestro juicio queda plenamente demostrado es que, la presencia de la sociedad civil organizada exige del Estado una participación más activa y directa (a diferencia de la representación política, que es una forma de participación indirecta) con el Estado y con la Administración Pública, de tal forma que conjuntamente se ocupen de la satisfacción de las necesidades colectivas.

Aquí precisamente aparecen las distintas categorías, que teóricamente se denominan conceptos indeterminados, y que le permiten a los operadores estatales, así como a la misma sociedad, tales como el interés público, el interés general y el bien común, hacer los diseños de coparticipación en la vida pública.


La idea de bien común como fin último del Estado nos lleva a afirmar que se debe, a partir del principio de subsidiariedad, establecer un lenguaje común, determinando claramente los puntos de contacto entre lo público y lo privado. ¿Dónde aparecen los límites del Estado respecto de la sociedad?, ¿hasta dónde la sociedad civil puede actuar sin afectar las prerrogativas del Estado? Estas son algunas de las respuestas que pretendemos encontrar con este análisis.

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II. Los fines del Estado

No consideramos necesario distraer la lectura sobre los elementos del Estado, habida cuenta que es de todos conocido; simplemente partimos de la base que a éste lo integran, además de los tradicionales territorio, población y gobierno, un orden jurídico y una finalidad1. Nos habremos entonces de abocar a hacer algunos breves apuntes precisamente sobre el último de los puntos; es decir, el fin del Estado.

La finalidad del Estado se traduce en el objeto y causa del mismo, su razón de ser, más allá de organizar a la sociedad y a su orden gubernativo y normativo. Se refiere a la razón de ser de esa organización y estructura que le dé vida al Estado como tal.

Esta idea ab initio, puede ser identificada con los fines últimos del Estado: lograr la satisfacción de los intereses de la colectividad (lo que lleva al planteamiento de otras preguntas de difícil respuesta o, por lo menos, respuestas que no necesariamente serían satisfactorias a plenitud).

El Estado asume la responsabilidad de lograr que el mayor número de personas asimiladas a éste, satisfagan una serie de necesidades colectivas; es decir, comunes a todos, llamadas frecuentemente por la doctrina e incluso como parte del discurso político, necesidades colectivas.

La forma de satisfacerlas es mediante una serie de actividades, actuaciones y acciones concretas, sean de políticas públicas, prestación de servicios públicos, ejecución de programas de asistencia social, por citar algunos ejemplos, realizados por el aparato administrativo (sea en prestación directa o indirecta) y de acuerdo a los valores propios del Estado. En tales condiciones, estos fines últimos pueden variar de Estado a Estado, ya que esto depende de otra serie de factores de identidad de una sociedad, así como sus valores en común, sus necesidades y deseos2. No es nuestra intención profundizar en esta realidad, pues aún cuando existen diferencias evidentes entre los valores adoptados, no por ello se puede decir que los fines últimos son distintos; en realidad, el fin último como tal es el Bien Común, un concepto jurídico indeterminado y de compleja definición. Donde se detecta la variante del fin público es precisamente en la traducción que se le da, según los intereses de cada sociedad, pero aún así en el fondo, no cambian sustantivamente.1 Cfr. Pérez Porrúa, Teoría del Estado, Porrúa, México. 2 Cfr. Francisco Porrúa Pérez. Teoría del Estado (37ª ed.) Porrúa, México, 2003.


Por otra parte, el fin último del Estado no deja de ser en gran medida integrante de un ideario que rige a una sociedad en concreto, pero la Administración Pública tiene una serie de fines y cometidos trazados, cuyo presupuesto es que dichos fines se desprendan precisamente del fin último, de tal forma que se puedan categorizar en fines y cometidos en la Administración Pública, la cual presento como una aproximación y ejemplificación de los mismos, sin que constituyan una investigación exhaustiva al respecto.

Esta finalidad puede tener diversas nomenclaturas, todas ellas correspondientes a épocas específicas en la historia en las que ha sido analizada. Aquí precisamente surgen conceptos que resultan típicamente familiares en el discurso jurídico y político, no sólo en nuestro país, sino en todo el mundo. Nos referimos a la idea de orden público, interés público, interés general e incluso, bien común.

Estos son responsabilidad de los poderes públicos, sin embargo, cobran especial importancia para la Administración Pública, en virtud de ser la responsable de ejecutar las leyes emanadas de nuestro Poder Legislativo, y a quien se le atribuye la idea fundamental de establecer, dentro de un sistema concensuado de normas, los valores básicos a ser tutelados dentro de un Estado, y es mediante la norma, la forma en la que instruye al Ejecutivo para lograrlo y al Poder Judicial para protegerlo jurídicamente.

Un primer problema, sin duda, consiste precisamente en cómo identificar los fines del Estado. Así, proponemos establecer como categorías de los fines y cometidos en el Estado, únicamente con la intención de identificar los conceptos que aquí estudiaremos: Los fines inmediatos del Estado.Los fines mediatos del Estado.Los fines últimos del Estado.

Los primeros señalados, es decir, los fines inmediatos del Estado, se refieren precisamente a lo establecido por el legislador como parte de un sistema democrático y que pretende agotar necesidades directas de la población o del propio Estado, que le permitirá actuar a la Administración Pública, y resolver los problemas del día a día. Es decir, estos fines atienden a necesidades concretas y que se satisfacen formalmente en una ley.

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Por ejemplo, la Ley Federal de Protección al Consumidor, le exige a la Administración Pública ejercer sus funciones como policía de pesas y medidas, con relación a las actividades de tráfico comercial de bienes, por conducto de una estructura administrativa denominada Procuraduría Federal de Protección al Consumidor (PROFECO). Este fin inmediato parte del supuesto de que el legislador consideró indispensable que exista un cuerpo normativo específico que regule la calidad de los bienes en el comercio, establecido por la Ley Federal de Metrología y Normalización3.

En otro orden de ideas, cuando nos referimos a los fines mediatos o intermedios del Estado, esto está relacionado con el cumplimiento de políticas públicas, no sólo con la norma de la cual emana la actuación del Estado, sino con las estructuras administrativas que se crean para dar cumplimiento a la norma. En otras palabras, atiende al por qué de la existencia de las propias estructuras orgánicas del Estado4, es decir, su razón de ser en un sentido estructural.

Lo anterior, toda vez que siendo pragmáticos, de poco o nada serviría una reforma legal mediante la cual se establezca una tutela específica de una política pública, si no se crean las estructuras jurídico-administrativas que le permitan efectivamente, contar con los medios materiales para darle cumplimiento. Así, teniendo en cuenta la necesidad de que los órganos de la Administración Pública como tal, cumplan con su despacho, y que en su conjunto resultan valorativamente, de un orden superior.

En realidad, cuando se alude a los fines intermedios de la Administración Pública, se habla de la obligada vinculación que existe entre los distintos órganos que integran a la propia Administración Pública y al Estado, como ejecutores de la norma, y que en su conjunto representa precisamente el logro de sus cometidos concretos.

3 Esta ley surge ante una necesidad de finales de la década de los 1980, donde lo “Hecho en México” era sinónimo de mala calidad de un producto. Así, se logra que se emitan las Normas Oficiales Mexicanas (NOM), como un documento de especificaciones técnicas mínimas para que el bien en el comercio se considere de una calidad aceptable. Al respecto. Cfr. Miguel Acosta Romero. Derecho Administrativo Especial. Volumen II. Porrúa. México. 1999. pp. 311 y sigs.4 Max Weber señala que una organización es: “Un círculo de personas que están habituadas a obedecer las órdenes de dirigentes y que tienen un interés personal en la continuación del dominio, es virtud de su propia participación y los resultados benéficos, que se han divido entre ellas el ejercicio de aquellas funciones que servirán prontamente a su ejercicio.” Citado por Michael M. Harmon y Richard T. Mayer (Trad. Pastor Jesús Andrade Covián y Mónica Utrilla). Teoría de la organización para la administración pública. Fondo de Cultura Económica. México. 1999. p. 46.


Es indiscutible que los órganos de la Administración Pública existen para cumplir funciones concretas dentro del todo administrativo (Poder Ejecutivo en general), y esa separación en razón del despacho se hace de una manera funcional, esto es, en relación a las funciones que desempeñan, y ninguna resulta menos importante que la otra, por el contrario, los vínculos existentes entre las administraciones conllevan al logro de sus cometidos.

Charles-Jean Baptiste Bonnin, señala:

“[…] El gobierno no podría obrar sin agentes intermediarios entre él y los otros administradores, pues por medio de ellos es que ha de procurar la ejecución de las leyes, e imprimir el movimiento a todo el cuerpo político… Para que haya uniformidad en las instituciones, unidad de principios, una marcha firme y rápida, y prontitud en la ejecución, cuyas cualidades constituyen la bondad de la administración pública y del gobierno, es preciso que haya un solo administrador, o llámese gobernador o prefecto, encargado de la ejecución de las leyes en toda la extensión de cada provincia o departamento, porque si hubiese muchos jefes iguales en el poder, serían de temer sus intrigas, y el choque de sus intereses personales y de sus pasiones, comprometiendo la salud pública; sería difícil exigir la responsabilidad de los mandatarios, y la exactitud de la ejecución de las órdenes, porque la acción está en la fuerza y la fuerza en la unidad […] El funcionario público es parte esencial de la institución orgánica del Estado, todos los empleados no son sino ruedas secundarias en el juego de la máquina política.”5

Este texto de la primera mitad del siglo XIX claramente ilustra el dinamismo indispensable entre los distintos agentes de la Administración Pública, esto es, la necesaria participación de varios integrantes de la misma, que en su conjunto tienen el objeto de lograr los cometidos propios de su función, que en el caso mexicano, gira en torno al Titular del Ejecutivo Federal, como Administrador, las estructuras que jerárquicamente dependen de él, como brazos de la propia Administración en su conjunto.

5 Charles-Jean Baptiste Bonnin (Trad. Eliane Cazenave Tapie Isoard). Principios de administración pública. Fondo de Cultura Económica. México. 2004. pp. 324 y 325.

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Complementando lo anterior, Max Weber señala:

“There is the principle of fixed and oficial jurisdictional areas, which are generally ordered by rules, that is, by laws or administrative regulation (Existe el principio de áreas jursidiccionalmente determinadas, que generalmente están ordenadas por reglas, esto es, leyes o regulación administrativa).”6

Retomando el ejemplo anterior, la PROFECO ejerce la función de policía conferida en la ley, pero para que su actuación tenga un verdadero sentido, depende de la participación en el ejercicio de sus funciones de otras estructuras dentro de la Administración Pública, además de ese sistema complejo de leyes al que se aludió con anterioridad. Así la función policial aquí referida sólo puede ser ejercida con la participación de la Secretaría de Economía que emite Normas Oficiales Mexicanas (NOM) que establecen los mínimos de calidad para que un bien sea susceptible de estar en el comercio con un estándar de calidad adecuado. Adicionalmente, y como consecuencia de la función, en caso de que se haya determinado multar a un comerciante, será entonces la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Servicio de Administración Tributaria, los que intervendrán para reclamar el crédito fincado. Así queda plenamente demostrado el dinamismo y la interrelación necesaria entre ley y las estructuras administrativas (más allá de que la ley pueda establecerlas), pues constituyen el fin mediato o intermedio del Estado. Por último, los fines del Estado constituyen la razón de ser en términos funcionales; esto es, el por qué de la necesidad de contar con una legislación que opere, dentro de un marco de legalidad, las políticas públicas establecidas; así como las estructuras que se convierten en su brazo ejecutor y a la vez, garantizador de los valores básicos de una sociedad que la legitima para alcanzar sus fines últimos en general, esto es, alcanzar el Bien Común; tema que se abordará más adelante.

Sin embargo, estas ideas que hemos señalado en líneas precedentes: El orden y el interés públicos, el interés general y el bien común son, en frase alegre atribuida a Sir Winston Churchill: “No sé lo que es el bien común, sin embargo, lo reconozco cuando lo veo.”

6 Jay M. Shafritz, Albert C. Hyde & Sadra H. Parkes (comps.). Classics of public administration (5th ed.). Thompson Wadsworth. Belmont. 2004. p. 50.


Esto es, que estamos frente a ideas de difícil o imposible definición, aunque todos, tanto en el discurso político, sociológico, económico e incluso jurídico, de una u otra manera, tenemos alguna idea, aunque sea vaga, de lo que nos referimos. En el campo del Derecho, a este tipo de ideas, se les ha denominado como conceptos jurídicos indeterminados y, resultan una herramienta común en los distintos tipos de discurso.

Para el autor español, Ramón Parada, se entiende por conceptos jurídicos indeterminados:

“[…] aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos.”7

Continuamente encontramos referencias en la norma sobre estos conceptos, normalmente estudiados de la mano de la discrecionalidad administrativa como forma de operación básica para los distintos agentes jurídicos, sea la Administración Pública para dar cumplimiento a las políticas públicas establecidas por la norma o por el propio Ejecutivo; o bien, sea por los jueces al momento de fallar sobre un determinado asunto.

En todo caso, los conceptos indeterminados, vagos o difusos (como también se les han denominado), forman parte de la técnica legislativa como un presupuesto de imposibilidad de concretizarlos a plenitud en todos sus alcances, o bien, toda vez que estos conceptos indeterminados tendrán sus propias variantes según la clase de leyes8.

Cualquiera podría pensar que al recurrir a estos conceptos, estamos frente a una vaguedad o inseguridad, sin embargo, resultan ser todo lo contario, pues en realidad se trata de una única solución a un caso concreto9, ante la imposibilidad de hacer una cuantificación o delimitación rigurosa de una 7 Ramón Parada. Derecho Administrativo I. Parte General (13ª ed.). Marcial Pons. Madrid. 2002. p. 1028 Es importante señalar también, que los conceptos jurídicos indeterminados no son exclusivos del derecho administrativo, sino que los encontramos frecuentemente invocados en el derecho civil, y el derecho privado en general, así como el derecho público. Tales conceptos como Buena Fe, justiprecio, probidad, etcétera. Estos conceptos por tanto, no son parte de una discrecionalidad, sino son la medida justa en el caso concreto, y será responsabilidad del juzgador aplicarlos a cada caso, según la materia y el valor a tutelar.9 No está por demás traer a colación que existen posturas que niegan la única posible solución justa. Al respecto, Cfr. Aulis Aarnio. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social. Ensayos sobre Filosofía del Derecho (2ª ed.). Fontamara. México. 2000. pp. 47-67.

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situación determinada contenida por la norma, pero que en todo caso, admite su precisión al momento de su aplicación.

En este tenor, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, señalan:

“Esto es lo esencial del concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una <<unidad de solución justa>> en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivable por tanto, y no de volición.”10

Aunque por regla general, esto resulta ser responsabilidad del juez al momento de fallar sobre una situación específica, antes le corresponde a la Administración Pública y al propio legislador, dependiendo de las políticas públicas y la intencionalidad de la norma en la que se pretende traducir.

Estos conceptos requieren de cierto margen de apreciación, los cuales están dentro de los parámetros que teóricamente han sido denominados como zona de certeza positiva (supuestos que claramente encajan en el concepto), zona de certeza negativa (supuestos que claramente no encajan en el concepto) y zona de incertidumbre o penumbra (supuestos de dudoso encaje)11. Así, señala Fernando Sainz Moreno:“No se trata sólo de resolver ciertos problemas de interpretación y aplicación, sino de establecer razones por las que el poder judicial puede revisar las decisiones que en esta materia ha tomado la Administración. Entra en juego, pues, el tema de la relación entre la Administración y la Justicia y el de los poderes que la Administración tienen para cumplir sus fines, pero, sobre todos, y fundamentalmente, el de la legalidad de la acción administrativa o, lo que es lo mismo, el de la libertad de los ciudadanos.”12

Establecido lo anterior, entonces podemos dedicarnos a hacer un breve análisis sobre los conceptos intedeterminados que le darán vida al objeto de nuestro estudio; es decir, la satisfacción del interés general por conducto de los particulares, en concreto, a través de la participación ciudadana en las asociaciones civiles.

10 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo I (10ª ed.), Civitas, Madrid, p. 457.11 Cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Op. Cit. pp. 460 y 461; David Blanquer. Introducción al Derecho Administrativo, Tirant lo blanch, Valencia, 1998. p. 183, y; Ramón Parada. Ibid.12 Fernando Sainz Moreno. Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa. Civitas. Madrid. 1976. p. 220.


1. El orden público

Como punto de partida, el orden público constituye uno de los conceptos indeterminados más arraigados a la tradición jurídica mexicana, y al respecto Rolando Tamayo y Salmorán nos dice:

“ORDEN PÚBLICO I. En sentido general, “orden público” designa el estado de coexistencia pacífica entre los miembros de una comunidad. Esta idea está asociada con la idea de paz pública, objetivo específico de las medidas de gobierno y policía (Bernard). En un sentido técnico, la dogmática jurídica se refiere con “orden público” al conjunto de instituciones jurídicas que identifican o distinguen el derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden ser alteradas ni por la voluntad de los individuos (no está bajo el imperio de la autonomía de la voluntad) ni por la aplicación del derecho extranjero.”13

El orden público tiene dos acepciones: En un sentido material o restringido se asocia directamente con el concepto de paz pública; es decir, la convivencia pacífica entre los individuos de una colectividad determinada14. En segundo lugar, en sentido formal o amplio, se refiere al orden general de la sociedad, esto es, como límite a la voluntad de los particulares. Este último punto, como lo señalaremos más adelante, se podría decir, que camina de la mano del principio de subsidiariedad.

Así, el orden público implica que las normas emanadas del Estado prevalecen sobre los convenios entre los particulares, más aún, este concepto, frecuentemente utilizado como recurso por el legislador para caracterizar a un cuerpo normativo, se desarrolla como un conjunto de principios, tradiciones, costumbres, usos, valores y sentimientos indispensables para garantizar la convivencia social15, que le dan sentido al orden jurídico positivo.13 Diego Valadés (Dir.). Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo V. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Porrúa. México. 2002. p. 353.14 La CPEUM hace continuas referencias al orden público en este sentido. Al respecto, Cfr. Artículo 6, primer párrafo. Artículo 20, Apartado A, fracción VI; 113, fracción VII, y; Artículo 122, Apartado A, fracción VI, Base Quinta, inciso F. 15 Este punto lo ilustra la jurisprudencia I.4o.A. J/56, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Junio de 2007, p. 986, que señala textualmente:“SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. PARA DETERMINAR SI SE AFECTAN EL ORDEN PÚBLICO E INTERÉS SOCIAL, DEBE SOPESARSE EL PERJUICIO REAL Y EFECTIVO QUE PODRÍA SUFRIR LA COLECTIVIDAD, CON EL QUE PODRÍA AFECTAR A LA PARTE QUEJOSA CON LA EJECUCIÓN DEL ACTO RECLAMADO Y EL MONTO DE LA AEFECTACIÓN DE SUS DERECHOS EN DISPUTA.- El artículo 124 de la Ley

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Sin embargo, encontramos el problema del voluntarismo legislativo, esto es, que el legislador en México ha recurrido metódicamente (no desprovisto de buenas intenciones) por utilizar al orden público como un concepto jurídico indeterminado en sentido formal; es decir, establecimiento como característica de la ley16, con el fin de especificar que su contenido no está por debajo de la voluntad de los particulares.

Por tanto, cuando el legislador decide introducir el concepto de orden público, lo hace con el fin de establecer claramente que se trata de una norma que está por encima de los intereses de los particulares y se superpone a la voluntad contractual, quiere decir que se trata de una norma que no puede ser violentada o suspendida en su observancia.

En un sentido práctico, el orden público en nuestro sistema ha transitado de la mano de la institución del Juicio de Amparo para efectos de la suspensión del acto reclamado, y que el juzgador del Poder Judicial Federal le atribuye su significado según corresponda a un asunto que se le plantea17.de Amparo condiciona la concesión de la suspensión, además de la solicitud del quejoso, en primer lugar, a que no se afecte el orden público y el interés social, y en segundo, a que sean de difícil reparación los daños y perjuicios que se le causen al agraviado con la ejecución del acto reclamado. Ahora bien, para determinar si existe esa afectación no basta que la ley en que se fundamente el acto sea de orden público e interés social, sino que debe evaluarse si su contenido, fines y consecuencias son contrarios a los valores y principios que inspiran el orden público, capaz de restringir derechos fundamentales de los gobernados, o si son realmente significativos para afectar el interés social. Efectivamente, las leyes, en mayor o menor medida, responden a ese interés público, sin embargo, esto no puede ser una habilitación absoluta, capaz de afectar derechos fundamentales de modo irreversible, ya que también es deseable por la sociedad que las autoridades no afecten irremediablemente derechos sustanciales de los particulares, especialmente cuando tienen el carácter de indisponibles o irreductibles como la libertad, igualdad, dignidad y los demás consagrados en el artículo 16 constitucional, por ser sus consecuencias de difícil o de imposible reparación. Así las cosas, para aplicar el criterio de orden público e interés social debe sopesarse el perjuicio que podrían sufrir las metas de interés colectivo perseguidas con los actos concretos de aplicación, con el perjuicio que podría afectar a la parte quejosa con la ejecución del acto reclamado y el monto de la afectación de sus derechos en disputa.”16 De este uso que denunciamos existen infinidad de ejemplos: El Artículo 1 de la Ley de Fiscalización Superior de la Federación señala: “La presente Ley es de orden público y tiene por objeto regular la revisión de la cuenta pública y su Fiscalización Superior.” También, el artículo 2 de la Ley Federal de Radio y Televisión señala: “La presente Ley es de orden público y tiene por objeto regular el servicio de radiodifusión.” Otro más, el artículo 1 de la Ley Minera señala: “La presente Ley es reglamentario del artículo 27 constitucional en materia minera y sus disposiciones son de orden público y de observancia en todo el territorio nacional…” La LFPA, en su artículo 1 nos dice: “Las disposiciones de esta ley son de orden e interés públicos, y se aplicarán a los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Federal centralizada…”; la Ley de Aeropuertos, en su artículo 1 señala: “La presente Ley es de orden público y tiene por objeto regular la construcción, administración, operación y explotación de los aeródromos civiles, los cuales son parte integrante de las vías generales de comunicación.”Así, pudiéramos continuar citando un sinnúmero de casos donde el legislador ha recurrido al concepto de orden público para etiquetar una ley, ejercicio que consideramos innecesario para los efectos de este trabajo.17 La jurisprudencia mexicana ha sostenido este criterio. Tal es el caso de la Tesis Aislada emitida por el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, Octava Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989, p. 516, que señala textualmente:“ORDEN PÚBLICO. ALCANCE DEL CONCEPTO PARA EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN.- No es ajeno a la función de los juzgadores apreciar la existencia del orden público en los casos concretos que les someten para su resolución; de ahí que corresponda al juzgador, haciendo uso de la facultad que como tal está dotado, apreciar cada caso concreto que se le presente y determinar, tomando en consideración las circunstancias del mismo, si de concederse la suspensión se seguiría perjuicio al interés social y se contravendrían disposiciones de orden


2. El interés público

Es inevitable dedicar algunas líneas a un concepto jurídico indeterminado de amplio arraigue a nuestro sistema jurídico, el interés público, que en palabras de Francisco M. Cornejo Certucha es:

“[…] conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado […] pretensiones que son compartidas por la sociedad en su conjunto, y cuya satisfacción origina beneficios para todos los integrantes de la colectividad […]”18

Nuestra Constitución Política hace frecuentes referencias al interés público19, y en todos los casos con usos distintos de la expresión20, lo que reitera su naturaleza de concepto indeterminado, y la flexibilidad en su uso por parte del constituyente y del legislador.

Señala adicionalmente el autor en comento21 que el concepto de interés público, en los usos legislativos mexicanos está íntimamente vinculado al concepto de utilidad pública22, contenido fundamentalmente en el artículo 1 de la Ley de Expropiación23. Este empate entre el interés público y utilidad pública de algún modo ha sido reiterado por el Poder Judicial de la Federación24.público, dado que no basta que el acto se funde formalmente en una ley de interés público, o que en forma expresa o implícita pretenda seguir una finalidad de interés social, para que la suspensión sea improcedente conforme al artículo 124 de la Ley de Amparo, sino que es menester que las autoridades responsables aporten al ánimo del juzgador elementos de convicción suficientes para que pueda razonablemente estimarse que, en el caso concreto que se plantee, la concesión de la suspensión causaría tales perjuicios al interés social o que implicaría una contravención directa e ineludible, por los efectos de la suspensión, a la disposición de orden público, no sólo para el apoyo formalmente buscado en dichas disposiciones, sino por las características materiales del acto mismo.”18 Diego Valadés (Dir.). Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo IV. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Porrúa. México. 2002. p. 633.19 Cfr. Artículo 2, apartado A, último párrafo; artículo 6, fracción I; artículo 25, párrafo sexto; artículo 27, párrafos tercero y quinto, fracciones XVIII y XX; artículo 28, párrafo décimo primero; artículo 36, fracción I, párrafo segundo; artículo 41, fracción I; artículo 94, párrafo cuarto, y; artículo 107, fracciones X y XV. 20 En algunos de ellos se refiere a entidades de interés público; otros, en certeza negativa como afectación del interés público, por citar unos ejemplos.21 Diego Valadés, (Dir.), Op. Cit, p. 634.22 Cuando en la legislación mexicana se alude al concepto de utilidad pública, invariablemente nos remitimos a lo dispuesto por el artículo 27, párrafo segundo de la CPEUM, que fundamente en este rango a la expropiación. 23 Publicada en el D.O.F. el día 25 de noviembre de 1936.24 La Jurisprudencia P./J. 36/2006 del Pleno de la SCJN, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIII, Marzo de 2006, p. 1412, dice textualmente:EXPROPIACIÓN. CONCEPTO DE UTILIDAD PÚBLICA.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuanto al concepto de utilidad pública, ha sustentado diversos criterios, en los que inicialmente señaló que las causas que la originan no podrían sustentarse en dar a otro particular la propiedad del bien expropiado, sino que debía ser el Estado, en cualquiera de sus tres niveles, quien se sustituyera como propietario del bien a fin de conseguir un beneficio colectivo a través de la prestación de un servicio o realización de una obra públicos. Posteriormente amplió el concepto comprendiendo a los casos en que los particulares, mediante la autorización del Estado, fuesen los encargados de alcanzar los objetivos en beneficio de la colectividad. Así, esta Suprema Corte reitera el criterio de que el concepto de utilidad pública es más amplio, al comprender no sólo los casos en que el Estado (Federación, Entidades Federativas, Distrito Federal o Municipios) se sustituye en el goce del bien expropiado a fin de beneficiar

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Aunque entendemos la razón que lleva al Poder Judicial de la Federación a ampliar el significado de la expresión utilidad pública, no compartimos la postura que lo equipara al interés público, y consideramos en todo caso que el primero de los conceptos ha sido superado (basta con ver que esta disposición es del año 1936), pero en su espíritu nos parece que la intención del legislador es precisamente la tutela o mejor dicho, el ejercicio de un acto de molestia privativo de la propiedad privada, tendiente a la consecución del interés público.

Aún así, de la lectura del artículo 1 de la Ley de Expropiación, nos queda claro que el legislador ha optado por establecer a este concepto indeterminado en la zona de certeza positiva, es decir, hay una expresión clara de lo que es la utilidad pública, aunque la aplicación e individualización en primer término le corresponde al Ejecutivo con el decreto expropiatorio, y en segundo lugar, al juzgador al momento de calificar su validez25. Ahora bien, para el profesor argentino René M. Goane, interés público es:

“[…] el juicio prudencial propio que informa el ejercicio de la actividad jurígena administrativa en orden a la satisfacción directa, inmediata y concreta del bien común-, que imponen modulaciones determinantes de un genuino orden jurídico sistemático y específico, en el que se ensamblan armónicamente los diversos institutos […] y al mismo tiempo, se proporcionan como adecuados medios para la preservación eficaz de la vigencia real de los derechos de los particulares.”26

Partiendo de lo expuesto por Goane, entonces debemos pensar que el interés público está sometido a otro concepto jurídico indeterminado de orden superior a éste que es el bien común, de tal forma que hablamos de un valor superior aún al propio interés público, que veremos más adelante.a la colectividad, sino además aquellos en que autoriza a un particular para lograr ese fin. De ahí que la noción de utilidad pública ya no sólo se limita a que el Estado deba construir una obra pública o prestar un servicio público, sino que también comprende aquellas necesidades económicas, sociales, sanitarias e inclusive estéticas, que pueden requerirse en determinada población, tales como empresas para beneficio colectivo, hospitales, escuelas, unidades habitacionales, parques, zonas ecológicas, entre otros, dado que el derecho a la propiedad privada está delimitado en la Constitución Federal en razón de su función social. Por ello, atendiendo a esa función y a las necesidades socioeconómicas que se presenten, es evidente que no siempre el Estado por sí mismo podrá satisfacerlas, sino que deberá recurrir a otros medios, como autorizar a un particular para que preste un servicio público o realice una obra en beneficio inmediato de un sector social y mediato de toda la sociedad. En consecuencia, el concepto de utilidad pública no debe ser restringido, sino amplio, a fin de que el Estado pueda satisfacer las necesidades sociales y económicas y, por ello, se reitera que, genéricamente, comprende tres causas: a) La pública propiamente dicha, o sea cuando el bien expropiado se destina directamente a un servicio u obra públicos; b) La social, que satisface de una manera inmediata y directa a una clase social determinada, y mediatamente a toda la colectividad; y c) La nacional, que satisface la necesidad que tiene un país de adoptar medidas para hacer frente a situaciones que le afecten como entidad política o internacional.25 No está por demás señalar que el medio de defensa en contra del decreto expropiatorio (por lo menos en el ámbito federal) es el juicio de amparo indirecto, no el juicio contencioso administrativo.26 René M. Goane. Los recursos administrativos y la suspensión de los efectos del acto. En Cuestiones de Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Ediciones RAP. Buenos Aires. 2006. p. 837.


3. El interés general

Este concepto jurídico indeterminado tiene una politicidad inmanente; es decir, frecuentemente lo encontramos más en el discurso político que en el jurídico, y al igual que el orden público, goza de la misma cualidad flexible en cuanto a su significado y su uso actual; no facilita la tarea de la Administración Pública en traducirlo a sus actos concretos, aún cuando le proporciona un amplio margen de maniobra en las actividades que per se, buscan satisfacerlo (por ejemplo los servicios públicos), ni mucho menos facilita la labor de análisis por el juzgador en cuanto a su concreción27.

El interés general, como lo señala David Blanquer:

“[…] el interés general es un factor de aplicación del Derecho Administrativo, ya que toda actividad que persigue éste tiene una vocación natural a someterse al Derecho Público. Dando un paso más lejos, cabe pensar que lo que justifica la intervención administrativa es la presencia de intereses generales y colectivos, por lo que la Administración debería abstenerse de hacerlo cuando de lo que se trata es de intereses particulares.”28

El interés general se traduce entonces, en otro concepto jurídico indeterminado, y que nos atrevemos a decir, lo justifica, pues se trata, a nuestro juicio, de una serie de valores y principios que tutelan a la colectividad, por encima de los intereses particulares, y que a su vez se nutre de éstos. Dicho de otra manera, el interés general (o colectivo) y el interés individual gozan de una íntima relación, tal como lo señala el profesor español Alejandro Nieto:

“[…] los intereses sociales no están organizados bipolarmente entre los individuales (atribuidos de pleno al Derecho Administrativo) y los públicos (atribuidos a la política como consecuencia de la asunción que de ellos ha realizado la Administración del Estado), sino que también hay que tener en cuenta los intereses colectivos, entendidos como aquellos que afectan a una comunidad o grupo concreto […] Intereses que, aunque tengan una vertiente individual, sólo tiene verdadero sentido desde su perspectiva colectiva […]”29

27 Cfr. José Bermejo Vera. El interés general, como parámetro de la jurisprudencia constitucional. En Revista Vasca de Administración Pública. No. 10-II. Instituto Vasco de Administración Pública. Bilbao. 1984. p. 105.28 David Blanquer. Op. Cit. p. 182.29 Alejandro Nieto. La vocación del Derecho Administrativo en nuestro tiempo. En Revista de Administración Pública. No. 76. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1975. pp. 25 y 26.

25

A partir de la cita de Nieto debemos hacer un par de precisiones. Primero, que se expone la imposibilidad de dividir categóricamente el interés general del interés individual, pues están íntimamente vinculados entre sí, esto es que, para tutelar el interés colectivo se hace, como regla general, mediante la tutela del interés individual, y viceversa, no podemos pensar una tutela del interés individual, si no es en relación a su dimensión colectiva.

Abundando, un administrado usuario de un servicio público, no puede argumentar una prestación indebida del servicio como lesionante de la colectividad, únicamente puede hacerlo mediante la afectación a un derecho subjetivo, es decir, por una deficiencia en la prestación del servicio en su propio perjuicio. De tal forma que el interés general, cobra una dimensión individualista; por lo que es factible pensar que el juzgador administrativo efectivamente puede conocer del interés general en su dimensión individual con el fin de lograr una verdadera impartición de justicia. En el caso que planteamos, al tratarse de un servicio público, resulta claro cómo se individualiza el interés general y el juzgador atiende a esto al momento de resolver la litis administrativa, pero al momento de trasladarlo al acto administrativo no siempre resulta tan claro.

Resulta importante no confundir al interés difuso con los conceptos indeterminados que hemos venido exponiendo, pues si bien es cierto, guardan alguna relación entre sí, los primeros se refieren la colectividad como un titular de un derecho30, los otros aluden al fin teleológico que impacta directamente al legislador, Administración Pública y juzgador.

También debemos destacar que la Administración Pública no es la titular absoluta de la tutela del interés general, ni mucho menos le corresponde a ella el monopolio de la satisfacción de éste. Frecuentemente encontramos que la línea divisoria entre los intereses generales e individuales es sutil, como ya lo destacaba Nieto31, pues el cumplimiento de los fines de interés general también se logra por conducto de particulares. Así, encontramos organizaciones como las Fundaciones y Asociaciones Civiles sin ánimos de lucro, que en términos de la propia legislación, realizan en mayor o menor medida, una actividad de satisfacción del interés general32, tema que resulta central en este trabajo, y sobre el cual ahondaremos más adelante.

30 Cfr. Antonio Gidi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Porrúa. México. 2003. pp. 25 y sigs.31 Cfr. Alejandro Nieto. Ibid.32 A mayor abundamiento, Cfr. David Blanquer. Curso de Derecho Administrativo II. El fin y los medios. Tirant lo Blanch. Valencia. 2006. pp. 37 y sigs.


El interés general, como concepto indeterminado va sufriendo ciertas modificaciones a la luz de los cambios que el propio Estado y las políticas públicas que lo instruyen van experimentando, y en especial a una fuerte tendencia in crecendo de participación ciudadana para la determinación del interés general, como lo destaca Santiago Muñoz Machado:

“Lo que se busca fundamentalmente con la participación ciudadana en las funciones administrativas es ofrecer un cauce a la expresión de las demandas sociales que sea también útil para controlar las decisiones que las autoridades administrativas adoptan en el marco de sus poderes discrecionales. No es que con la participación se va a sustituir o eliminar totalmente la decisión soberana e irresistible que está encomendada a la Ley (García de Enterría), sino que el ciudadano, que, en definitiva, es depositario del derecho originario de la soberanía ya no está dispuesto a dejar en las exclusivas manos de la Administración la definición del interés general […] El ciudadano ya no interviene sólo, según era tradicional, para defender sus personales intereses, sino para tomar parte en las decisiones que afectan a la comunidad en que vive.”33

Complementando esto, y a modo de corolario, el interés general se traduce entonces, en palabras del profesor español Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, en:

“[…] esos intereses generales que vienen definidos por la efectividad de los derechos fundamentales […] por tanto, la vocación a razón de ser, de la Administración Pública.”34

Y continúa el autor en comento:

“Hoy, en mi opinión, la garantía del interés general es la principal tarea del Estado y, por ello, el Derecho Administrativo ha de tener presente esta realidad y adecuarse, institucionalmente, a los nuevos tiempos, pues, de lo contrario perderá la ocasión para cumplir la función que lo justifica, que es responder: cuál es la mejor ordenación y gestión de la actividad pública con arreglo a la justicia.”35

33 Santiago Muñoz Machado. Las concepciones de Derecho Administrativo y la idea de participación en la Administración. En Revista de Administración Pública. No. 84. Septiembre-diciembre. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1977. p. 532.34 Jaime Rodríguez-Arana Muñoz. Los derechos fundamentales como principios informadores del derecho administrativo. En Actualidad Administrativa. No. 7. La Ley. Madrid. 1988. p. 4.35 Jaime Rodríguez-Arana Muñoz. El derecho administrativo en el siglo XXI: Nuevas perspectivas. En Revista Aragonesa de Administración Pública. No. 31. 2007. p. 227.

27

4. El bien común

Ahora bien, los conceptos expuestos y ante las coyunturas actuales, tanto en el establecimiento de políticas públicas, como en su discurso, así como los impactos en el ámbito jurídico, conceptos como orden público e interés público, si bien cumplieron con su momento histórico y utilidad, también debemos reconocer que han sido superados por la idea, hoy más difundida que nunca de: El bien común.

Por ende, es necesario avocarse al estudio de un concepto jurídico indeterminado más amplio y propio cuando se habla de los fines estatales.

Se hace este planteamiento convencido de que lejos de negar el valor conceptual y práctico de los otros, deben ser enriquecidos por la idea de bien común.

Como punto de partida, Marcos Kaplan señala:

“En el concepto de bien común se articulan dos idea. La del bien, que implica los elementos materiales indispensables para la satisfacción de las necesidades de las personas, y la norma moral que ordena su uso y destino. La de común o público implica que el Estado no puede perseguir ni admitir fines puramente particulares. El bien común se manifiesta como parte de la oposición entre lo privado y lo público, entre lo que es para un hombre y lo que es para los otros y para la comunidad Global. Es el bien de los seres humanos tomados en su conjunto, tal como se realiza dentro de los marcos y por el intermedio de la sociedad, por el Estado, que encuentra en la responsabilidad y desempeño de tal función una de las fuentes principales de legitimidad y consenso.”36

Aunque se trata de un acercamiento interesante, la definición que propone Kaplan del bien común, refiere una distinción categórica entre lo particular o privado y lo colectivo o público. Esta distinción radical pierde de vista el innegable hecho de que la satisfacción de intereses colectivos, no se puede lograr si no es en función de satisfacer necesidades personales, teniendo como punto de partida valores comunes a todos los individuos.

Dicho de otra manera, si bien Kaplan pretende definir el Bien Común como aquel que corresponde a todos los seres humanos en su conjunto, su apreciación es errónea al ofrecer una definición que privilegia la incompatibilidad entre lo 36 Enciclopedia Jurídica Mexicana (Diego Valadés, Dir.). Tomo I. Voz: BIEN COMÚN. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Porrúa. México. 2002. p. 530.


individual y lo colectivo. Considero que un acto tendiente a satisfacer el Bien Común es aquel que satisface necesidades personales, no individuales; esto es, el hombre visto en una dimensión relacional.

John Rawls nos dice respecto del Bien Común:

“Government is assumed to aim at the common good, that is, at maintaining conditions and achieving objectives that are similarly to everyone’s advantage (El objetivo que se asume al que debe apuntar el gobierno, esto es, mantener condiciones y alcanzar los objetivos que sean similares en beneficio de todos).”37

Me parece que este autor norteamericano se aproxima de forma muy general al concepto de Bien Común; su visión incluso es equiparable a la explicación que la escuela alemana del siglo XVIII: la ciencia de la policía, generó a la función de policía (poliziwissenschaft), que engloba como objetivos estatales la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas38.

Se debe tener presente que el concepto de Rawls de Bien Común se forma en gran medida atendiendo a su teoría de la justicia; es decir, la justicia como equidad; en esta teoría uno de los valores fundamentales es la seguridad, que puede ser vista desde distintas ópticas: seguridad jurídica y seguridad pública39 en stricto sensu.Por ejemplo, la idea de salud pública tiene una serie de manifestaciones tales como el control de las epidemias, salud mental, educación para la higiene, sistemas de seguridad social, el monumental problema de la obesidad infantil, tabaquismo, entre otros; y por otra parte, la tranquilidad pública, en su concepto inicial lo empatamos con la paz pública, que más adelante en la teoría fue vinculado en gran medida a la seguridad pública. No obstante, dentro del concepto de tranquilidad pública, también podemos incluir otro tipo de satisfactores colectivos como la educación y la idea generalizada de estabilidad social, respeto a la diversidad cultural, etcétera.

Ahora, el concepto de Bien Común del autor norteamericano se antoja formalista, dejando de lado el verdadero contenido de este concepto, priorizando a la seguridad 37 John Rawls. A theory of justice, Belknap Press of Harvard University Press, Massachusetts, 2005, p. 205.38 Éstos implican en términos generales: “[…] protección a la comunidad de los ataques externos y hacia el interior de la comunidad en cuanto a la adecuada convivencia social, así como a la vida y su aseguramiento en cuanto a valores indispensables de la comunidad.” Cfr. Luis José Béjar Rivera, El acto administrativo y su finalidad, Porrúa, México, 2011, p. 6.39 En el sentido de los servicios públicos.

29

jurídica, como un valor frío, si bien es cierto imprescindible, no se debe reducir al Bien Común al mismo.

En el mismo sentido, Sydney Jamew Webb, dijo en alguna ocasión:“[…] el concejal […] caminará sobre la acera municipal iluminada por el gas del servicio municipal y limpiada por barrenderos municipales con agua municipal, y viendo en el reloj municipal del mercado municipal, que es todavía pronto para buscar a sus hijos que viene de la escuela municipal, usará el servicio telegráfico nacional para decirles que no vengan por el parte municipal sino que tomen el tranvía municipal, para encontrarse en la sala de lectura municipal que está en el edificio de la galería de arte, museo y biblioteca municipal, donde quiere consultar algunos libros editados por el Estado para preparar su próximo discurso en el pleno del Ayuntamiento[…]”40

El texto anterior, nos ilustra hasta cierto punto el sentido que se le debe dar al Bien Común, es decir, el conjunto de necesidades concretas que se traducen en valores de la colectividad y que se determinan por factores históricos, sociales, culturales, económicos, y por qué no decirlo, por una tradición jurídica propia de cada pueblo o Nación.

Así pues, estos parámetros son con los que por una parte el legislador redactó los ordenamientos jurídicos, y por otra, el poder ejecutivo se asegura de su cumplimiento y realiza todas las acciones tendientes a lograr este estado de bienestar colectivo.Complementando lo anterior, Rodolfo Luis Vigo, con base en el pensamiento de Dworkin sostiene que:

“El Derecho es una obra colectiva que culminan los juristas y el juez cuando se resuelve qué es lo que le corresponde a cada una de las partes protagonistas. Una obra colectiva y permanente empieza en un orden natural, continúa con el constituyente estableciendo la norma primera, sigue fundamentalmente el legislador disponiendo las normas generales y se completa con las normas individuales que dilucidan lo justo concreto.”41

Francisco Porrúa Pérez, tras hacer un análisis del fin del Estado42, concluye que el bien Común:

40 Citado por Sabino Cassese. Op. Cit. pp. 124 125.41 Rodolfo Luis Vigo. La enseñanza del Derecho. Presupuestos iusfilosóficos, en Anuario de Derecho. Número 1. Buenos Aires. 1994. p. 71.42 Cfr. Francisco Porrúa Pérez. Op. Cit. pp. 283-296.


“[…] consiste en establecer el conjunto de condiciones económicas, sociales, culturales, morales y políticas necesarios para que el hombre pueda alcanzar su pleno desarrollo material y espiritual como persona humana, como miembro de la familia de la agrupación profesional, del municipio, del Estado y de la comunidad internacional.”43

Porrúa Pérez de algún modo ilustra lo universal del concepto de Bien Común, que representa ese balance ya comentado entre lo público y lo privado, y que atiende no solamente a factores ad intra del Estado, sino que tiene repercusiones en el ámbito internacional, como comunidad global.

En la obra Derecho Público se establece lo siguiente:

“Como ha enseñado Eustaquio Galán y Gutiérrez, todas las cosas tienen prescripto un fin, llamándose bien a la adecuación entre el ser de una cosa y el fin al que por naturaleza tiende, de donde la idea de bien supone en el ser cumplimiento del fin a que por naturaleza se dirige; y así, el bien puede ser definido como lo que todos los seres apetecen entendiendo, claro es, por apetecer, no sólo el deseo consciente, sino la tendencia natural inmanente, propia de cada ser.El bien se concibe como la perfección del ente, como la plenitud cabal de su esencia, como la meta óptica a que le impulsa su propia naturaleza y que por ella viene exigida… Estos bienes son materiales (alimentos, vestido, vivienda, etc.), corporales (belleza, salud, vigor físico), espirituales (artes y ciencias) y morales (virtudes)… y estando el Estado naturalmente constituido para la prosperidad de los individuos, es preciso que no excluya ese Bien Sumo a cuya posesión están destinados todos sus miembros… el Estado no debe ignorar ni dificultar la consecución del Bien Común último del hombre […]”44

Creo que este párrafo claramente ilustra el punto que aquí se intenta demostrar, es decir, el reconocimiento de que el Bien Común es el conjunto de valores o principios que el Estado debe de tutelar como base de organización y cometido, y desglosa lo señalado por el autor citado precedentemente.

Señala el maestro español Luciano Parejo Alfonso:

43 Ibídem. p. 295.44 Jorge Sarmiento García (Dir.). Derecho Público (2ª ed.). Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1998. pp. 37-39.

31

“[…] el interés general carece, pues, de contenido material propio y determinado; su contenido se identifica siempre con el resultado de una decantación de otros valores y bienes jurídicos, en la que lo crucial es la ponderación relativa y adecuada de aquellos que se hagan presentes en el supuesto concreto.”45

Parejo Alfonso dice que el interés general46 carece de contenido propio y determinado, me parece que su apreciación es errónea, pues resulta evidente que debe de existir algún parámetro mínimo que nos permita sintetizar de alguna forma al Bien Común sin caer en una bizantina y relativista discusión sobre este concepto, no obstante que estoy de acuerdo con él al indicar que se actualizará de forma adecuada en el supuesto concreto, pero este ejercicio de actualización, le corresponderá, por regla general, al agente administrativo y en última instancia al juzgador47).Con el fin de darle mejor cuerpo a lo que pretendemos identificar con el bien común, consideramos necesario hacer una brevísima pausa en el pensamiento del profesor australiano de Oxford, John Finnis48, gracias al cual, podemos, a nuestro juicio, identificar las pautas mínimas de entendimiento de aquello que le da vida al bien común, y por tanto, nos permitirá identificar aquellos puntos donde podrá enfatizarse la finalidad del Estado, como responsabilidad compartida entre los poderes públicos, pero también donde se le debe permitir, y de hecho se le permite participar a la sociedad civil.El profesor de Oxford, en términos de lo aquí planteado, puede ser aprovechado en tres momentos fundamentales, a saber: a) Su crítica al escepticismo en la determinación de un bien objetivo; b) Una razonabilidad práctica para la aplicación del Bien objetivo; y c) Propone un catálogo de valores humanos básicos (que si bien es cierto, se pueden discutir ampliamente) que constituyen en sí, al Bien Común, y que hemos referido en líneas precedentes, forma a mi juicio, la base de estos conceptos jurídicos indeterminados que hemos discutido a lo largo de este trabajo, y que estoy convencido, plenamente traducen los mínimos a los que cualquier persona aspira, y que en su conjunto, eso es, dentro de una relación donde los sujetos persiguen objetivos concretos distintos, pero requieren de la convivencia con otro u otros para lograrlos,

45 Citado por Felio J. Bauzá Martorell. La desadministración pública. Marcial Pons. Madrid. 2001. p. 43.46 Para fines prácticos, se tratará como sinónimo de Bien Común, aunque Interés General es una expresión más utilizada en la legislación administrativa.47 No se debe de perder de vista que a la luz de la teoría política, la responsabilidad de traducir al Bien Común es del Legislador, y precisamente por ello, el juez administrativo debería de contar con la posibilidad de analizarlo. 48 John Finnis. Natural Law and Natural Rights (reprinted with corrections). Oxford University Press. Norkfolk, U.K., pp. 81 y sigs.


y así, se traduce el concepto de Bien Común a partir de que los individuos concreticen los valores humanos básicos49.

Recurrir a John Finnis en un primer momento implica tomar en consideración su discurso contra los escépticos de la existencia del Bien Común como un dato objetivo y su posible conocimiento. En este sentido, el profesor australiano señala que este Bien (que se pone de manifiesto en los valores humanos básicos, insisto), es autoevidente, no requiere demostración por sí mismo, y negarlo es abiertamente irracional, pues el Bien objetivo, al ser perceptible, se vuelve evidente y no requiere de comprobación alguna.

Los escépticos, señala Finnis, caen en la tención de desviar la atención sobre los valores básicos en función de un hecho concreto o bien, de deseos50, y que pueden desviar un análisis en función de éstos; no obstante, el valor existe y es apreciable sin ningún juicio previo, y que además no requiere justificación ulterior.51

Por otra parte, el autor en comento, al analizar los requisitos de razonabilidad práctica52 señala que los valores humanos básicos son iguales entre sí; no es posible abandonar unos por preferencia de otro (aunque la persona puede darle mayor peso a uno de ellos, sin que esto signifique negar los demás); por lo tanto, la ponderación de los valores humanos básicos se fundamenta en la posibilidad de lo razonable, y en este sentido el autor señala que se puede elaborar un cálculo razonable del papel que uno o varios valores juegan al analizar un caso en concreto.

Un claro ejemplo de esto es la tesis jurisprudencial que se cita a continuación:

AGUA POTABLE. LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA DOTAR DE ESE SERVICIO, SIN CONTAR CON LOS DICTÁMENES DE FACTIBILIDAD DE LA COMISIÓN DEL AGUA, CARECE DE VALIDEZ (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).- El agua es un bien básico, escaso y necesario para la vida y la 49 Cfr. John Finnis. Op. Cit. Capítulo VI.50 Cfr. Ibídem. pp. 69 y sigs. Capítulo III.5, donde el autor hace un elaborado análisis sobre el deseo como forma de analizar al bien objetivo, y que considero, no viene al caso profundizar en este tema.51 Cfr. Ibídem. Capítulo III.52 Cfr. Ibídem. Capítulo V, en donde el autor señala que existen ciertos requisitos en la razonabilidad práctica, que bien se traducen en una metodología del derecho natural, a saber: a) Un plan de vida coherente; b) Ninguna preferencia arbitraria por alguna de las formas básicas del Bien; c) Ninguna preferencia arbitraria entre personas; d) Desprendimiento y compromiso; e) Eficiencia dentro de lo razonable; f) Respecto por todo valor básico en todo acto; g) La exigencia del Bien Común; y h) Seguir la propia conciencia, que se traduce en la Moral.

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salud de las personas, a grado tal que su no satisfacción puede ocasionar la destrucción de un ser humano. Por ello, ha sido considerada como patrimonio natural común de la humanidad, como prerrequisito para el cumplimiento de los derechos humanos e incluso, dada su necesidad básica, como un derecho fundamental. Así, al tomar en cuenta el gran impacto que la dotación de agua genera en la población, y con fundamento en los artículos 60 y 72 de la Ley de Agua del Estado de México y 3o. de la Ley que Crea el Organismo Público Descentralizado Denominado Comisión del Agua del Estado de México, se concluye que para la prestación del servicio de agua potable, primero debe determinarse su factibilidad o viabilidad, con base en un estudio de naturaleza técnica, es decir, con apoyo en conocimientos y estudios de carácter especializado, practicado por la Comisión del Agua del Estado de México. Asimismo, conviene tomar en cuenta que si bien es cierto que negar validez a la autorización de dotación del servicio de agua emitida sin contar con los estudios técnicos correspondientes y condicionar su dotación a su realización, puede ocasionar un perjuicio o molestia al beneficiario de la autorización, también lo es que reconocerla podría tener como consecuencia que, para cumplir tal autorización, se restringiera el acceso de los vecinos al agua. Ahora bien, si cualquiera de las dos alternativas jurídicas –reconocer la validez de la autorización de factibilidad de dotación de los servicios de agua y negar tal validez-, puede ocasionar un perjuicio o molestia, es evidente que de las dos medidas, la que produce una menor afectación es la que niega la validez de la resolución impugnada, ya que implica la realización de los estudios técnicos necesarios para determinar la factibilidad de la dotación de los servicios reclamados, por lo que de existir ésta, el beneficiario de la autorización no sufriría perjuicio alguno. Por el contrario, determinar la validez de la autorización, sin la certeza de que tal servicio sea técnicamente factible, podría ocasionar un grave perjuicio a los vecinos y, en consecuencia, a la sociedad, al restringirles el acceso a un bien indispensable, como es el agua. Por tanto, con apoyo en los principios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales recogen el postulado de optar por la medida que afecte menos intensamente, se estima que en el caso de que se haya autorizado la prestación del servicio de agua potable, sin cumplir previamente con el requisito legal de realizar los estudios técnicos correspondientes, no resulta jurídicamente plausible aceptar la validez de una autorización así otorgada.”53

53 Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito. Tesis II.1o.A.110 A. Novena Época. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXII, Noviembre de 2005.


Aún cuando el texto de la tesis antes referido se explica por sí mismo, considero importante destacar que en el asunto del que desprende, el Tribunal Colegiado que resolvió el caso, pondera dos bienes tutelados plenamente por el sistema jurídico mexicano: la vida y la legalidad.

Ahora, el análisis de la juzgadora se centra en valorar el agua como un bien indispensable para salvaguardar la vida humana, que en el caso en comento se traduce en la tutela de una comunidad de la que se puede poner en peligro la dotación de dicho líquido vital, frente a la posibilidad de lesionar a una persona que ha obtenido una autorización de dotación de agua aparentemente legítima. En estas condiciones, el Colegiado precisamente invoca un principio de necesidad y proporcionalidad (ejercicio de razonabilidad práctica en la teoría del autor que se ha venido comentando) coloca en la balanza un Bien objetivo vida), frente a un derecho que estimó menor, como la dotación del servicio de agua a una persona, tomando en consideración que se pone en peligro a la colectividad, de tal forma que se decantó por tutelar la vida (materialmente dependiente en este caso del suministro de agua a la colectividad), frente a un derecho individual.

Así pues, el juzgador constitucional hace una ponderación para determinar efectivamente la preferencia que se le debe dar a un Bien objetivo (vida) por encima de otros valores jurídicos determinados que van de la mano de un uso indiscriminado de la legalidad administrativa.El catálogo de valores humanos básicos que propone el profesor de Oxford son: a) Vida; b) Conocimiento; c) Recreación; d) Experiencia estética; e) Sociabilidad (amistad); f ) Razonabilidad práctica, y; g) Religiosidad.Vale la pena detenernos un poco en éstos, con el fin de explicarlos brevemente.

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Vida El profesor australiano en cita, señala:

“A first basic value, corresponding to the drive for self-preservation, is the value of life. The term life here signifies every aspect of the vitality (vita, life) which puts a human being in good shape for self-determination. Hence, life here includes bodily (including cerebral) health, and freedom, from the pain that betokens organic malfunctioning or injury. And the recognition, pursuit, and realization of this basic human purpose (or internally related group of purposes) are as various […] Perhaps we should include in this category the transmission of life by procreation of children (Un primer valor básico, correspondiente al impulso de autoconservación, es el valor de la vida. El término vida aquí significa cualquier aspecto de la vitalidad (vita, vida) que coloca al ser humano en Buena condición para la autodeterminación. Por tanto, la vida incluye salud corporal (incluyendo cerebral), y libertad del dolor que representa disfunciones orgánicas o lesiones. Y el reconocimiento, búsqueda y realización del propósito humano básico (o internamente relacionado a un conjunto de propósitos) que son numerosos… Tal vez debemos incluir en esta categoría la transmisión de la vida mediante la procreación de hijos)”.

Conocimiento El conocimiento (knowledge) constituye un valor en sí mismo, el cual no debe ser confundido con el deseo de conocer (aunque es el principio). Surge como valor en sí mismo como parte de una necesidad humana a satisfacer: alcanzar la verdad.

Al respecto, señala Finnis que el valor del conocimiento es evidente y obvio, no puede ser demostrado; sin embargo, tampoco requiere dicha demostración. Es deseable por sí mismo, y no como un mero camino o medio.

Recreación Antropológicamente se puede detectar la necesidad humana de la recreación (play). No tiene más objetivo que la actividad recreativa en sí mismo, puede ser una actividad intelectual o física, o ambas; puede desarrollarse de manera individual o en grupo, pero se puede decir que siempre existe un elemento de “poca seriedad”, aún cuando existen deportes organizados, incluso a nivel internacional, en ningún momento se elimina de la ecuación su aspecto recreativo.


Experiencia estética Aún cuando ciertos aspectos de la recreación pudiesen tener un efecto estético como la danza o el canto, el anterior valor no necesariamente tiene un sentido estético o de apreciación de la belleza; la experiencia estética constituye un bien en sí mismo, en cuanto a la apreciación de la belleza, que también se puede advertir de la propia naturaleza, y a diferencia de la recreación, no implica una acción de un individuo.

Sociabilidad (amistad) La sociabilidad en su mínima expresión implica paz y armonía dentro de una comunidad, hasta su máxima expresión en la amistad, donde surge un fuerte lazo entre individuos. Tal como el profesor australiano señala, la sociabilidad implica la convivencia necesaria para que los individuos alcancen sus propios objetivos, y la amistad trasciende este punto y llega a la preocupación de un ser para que el otro alcance sus objetivos.

Razonabilidad práctica Finnis señala:

“[…] the basic good of being able to bring one’s own intelligence to bear effectively (in practical reasoning that issues in action) on the problems of choosing one’s actions and lifestyle and shaping one’s own character… This value is thus complex, involving freedom and reason, integrity and authenticity. But it has a sufficient unity to be treated as one […] ([…] el bien básico de un ser capaz de utilizar la inteligencia propia a un fin efectivo (razón práctica que se trasmite en acción) en los problemas de decidir las acciones personales y el estilo de vida, así como moldear nuestro propio carácter […] Este valor es complejo, pues involucra libertad y razón, integridad y autenticidad. Pero cuenta con suficiente unidad como para ser tratado como uno solo [...])”54

En sí, es la capacidad para decidir en el correcto obrar humano, y ser responsables de dicho obrar.

54 Ibídem. pp. 88 y 89.

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Religiosidad A pesar de la realización que cualquier individuo puede alcanzar a través de los valores básicos ya mencionados con anterioridad, es razonable pensar que las personas siempre buscan una respuesta al orden cósmico, sea en la religión como tal, o bien, en las ciencias exactas o incluso, negando la posibilidad de una divinidad; pero en el pensamiento de Finnis, aún cuando la respuesta a la pregunta sobre la existencia de la divinidad sea negativa o agnóstica, es evidente la necesidad de preguntar.

Aún más, nos dice el profesor de Australia, partiendo del ejemplo de Jean Paul Sartre, que niega la existencia de Dios, y por lo tanto, todo es permitido para el hombre, a partir de su propia libertad e intelección de sus decisiones, pero aún así reconoce un orden superior (no divino) que precisamente le permite ejercer dicha libertad en sus decisiones.

Finalmente, coincido con Finnis al señalar:

“Now besides, life, knowledge, play, aesthetic experience, friendship, practical reasonableness, and religion, there are countless objectives and forms of good. But I suggest that these other objectives and forms of good will be found, on analysis, to be ways or combinations of ways of pursuing (not always sensibly) and realizing (not always successfully) one of the seven basic forms of good, or some combination of them. Moreover, there are countless aspects of human self-determination and self-realization besides the seven basic aspects which I have listed. But these other aspects, such as courage, generosity, moderation, gentleness, and so on are not themselves basic values, and fit (or are deemed by some individual, or group, or culture, to fit) a man for their pursuit (Ahora, además de la vida, conocimiento, recreación, experiencia estética, amistad, razonabilidad práctica y religión, existe un número interminable de objetivos y formas de bien. Pero sugiero que estos otros objetivos y formas del bien serán encontrados, una vez analizados, como modalidades o combinación de modalidades para alcanzar (no siempre sensatamente) y lograr (no siempre con éxito) una de las siete formas básicas de bien, o alguna combinación de éstos. Más aún, existen interminables aspectos humanos de autodeterminación y autorrealización además de los siete aspectos básicos que ya he enumerado.


Pero estos otros aspectos, tales como coraje, generosidad, moderación, gentileza y más, no son en sí mismos valores básicos; por el contrario, son forma (no medios, sino modos) de persecución de valores básicos, y adecuados (o así estimados por algún individuo, grupo o cultura, como adecuados) para los objetivos del hombre).”55

De lo anterior se puede colegir que los valores humanos básicos constituyen en sí al bien Objetivo, y aún cuando existen distintas formas de alcanzarlos, destaca como una de sus principales características que éstos no son medios sino fines en sí mismos (aún cuando una persona les otorgue un valor personal distinto, en virtud de sus propios objetivos). De la mano de lo anterior, los valores humanos básicos tienen el mismo valor entre sí, es decir, no es superponible uno por encima de otro, pues por definición no son oponibles entre sí, luego entonces, los agentes gubernativos, frente a estos valores, deberán mesuraros a todos por igual, y en cada caso específico, así como en el objetivo inmediato y mediato, darle cierta preferencia a aquél que se encuentre en juego, sin olvidar los anteriores.

En definitiva, es factible profundizar en este punto, sin embargo, considero que se desviaría el objeto de este trabajo, por lo que nos centramos en la propuesta de catálogo que hace John Finnis, y en tales condiciones, concluimos que el concepto de Bien Común, no es otra cosa más que llevar al plano de lo material los valores humanos básicos, y éstos tendrán una traducción en las distintas esferas de lo público, pero incluso de lo privado, en función de las políticas públicas y su ejecución, tanto en lo jurídico como en los otros rubros gubernativos, tomando en consideración las distintas condicionantes sociales, económicas, culturales y diferendos políticos, entre otros.

55 Ibídem. pp. 90 y 91.

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III. El principio de subsidiariedad.

La línea divisoria entre lo público y lo privado.

El principio de subsidiariedad se ha colocado hoy en día como uno de los pilares para el Estado, esto es, como parte fundamental al considerar las políticas públicas a instaurar por los agentes públicos.

En palabas de Carlos Eduardo Maldonado:

“[…] la subsidiariedad es introducida como una forma de crear un principio de acuerdo o de armonía entre los diferentes grupos sociales -que componen, todos, la sociedad civil- y, mediante este balance de fuerzas (como diríamos hoy), controlar los abusos del poder por parte del Etado o de los principales ejes del poder (político, militar, económico). Originalmente, la introducción del concepto de subsidiariedad tiene, pues, una fuerte carga anti-estatal […] la subsidiariedad aparece indicando que los derechos del Estado -y también los de las instituciones sociales- tiene un origen externo a la propia realidad y al ejercicio del poder estatal. Este orgien externo remite al dominio de la sociedad civil, de los diferentes grupos de la sociedad civil y, en última instancia, pero, al mismo tiempo como la instancia auténticamente fundante, en la realidad de la persona humana, esto es, de los individuos humanos.”56

Esta introducción se presenta durante la segunda posguerra mundial, a partir de una visión católica, y a partir de ahí se ha ido desarrollando hasta que en los años ochenta, se introduce en el contexto y conformación de la Comunidad Europea.

Así, la subsiariedad, a partir de impulsores como Jacques Delors, y acorde a su pensamiento se establece que existen dos aspectos ineludibles de la subsiariedad. Por una parte, el derecho que tiene cada quien de ejercer sus responsabilidades allí donde pueda actuar de la mejor manera; y, por otra parte, la obligación que tienen las autoridades públicas de suministrarle a cada quien los medios para desarrollar o alcanzar todas sus capacidades57.

56 Maldonado, Carlos Eduardo, Derechos humanos, solidaridad y subsidiariedad, Temis, Bogotá, 2000, pp. 116 y 117.57 Cfr. Ibid, p. 121.


Así, la subsidiariedad se establece como el límite a la intervención del Estado en la vida de la sociedad, esto es que sólo se interviene en caso de que la sociedad por sí misma no pueda o no deba desarrollarse. Tal como lo señalase Rodolfo C. Barra, la subsidiariedad es la causa formal de la distribución de competencias entre la sociedad y el Estado58.

Así, la subsidiariedad se convierte en ese báremo necesario para establecer las políticas públicas, la legislación y las acciones concretas a realizar por el aparto estatal de cara a satisfacer las necesidades de la población.

Complementando lo anterior, señala Maldonado:

“[…] la subsidiariedad se convierte en el punto en el que se cruzan problemas referentes a la economía, al derecho, a la administración pública y de las empresas, pero también a la sociología y a una teoría del Estado. En cuanto tal, la efectiva comprensión y solución de aquello que está implicado en la subsidiariedad constituye un vasto conjunto de tareas en las que participan todas las fuerzas y actores sociales.”59

Debemos tener cuidado en no confundir este tema con una posición de un Estado Providencia, los cuales hoy en día, han demostrado su fracaso. Lo mismo vale decir para los Estados liberales, en cuyo caso, podemos ver que la vieja idea smithsoniana de la mano invisible, también ha fallado.

La subsidiariedad cobra especial relevancia como esa fiel de la balanza necesaria para concretizar ese bien común que hemos referido en el capítulo precedente, y que, tal como lo establecimos también, tendrá matices muy peculiares, dependiendo de las necesidades específicas de cada Estado, y dentro de cada Estado, necesidades concretas de los distintos sectores de la población. ¿Esto es un ejercicio fácil? Para nada, todo lo contrario. En un país como México, donde el multiculturalismo y la pluralidad son la constante social, el reto para los agentes del Estado es aún mayor.

¿Cómo opera entonces el principio de subsidiariedad en un Estado como el mexicano? Los agentes públicos deberán ser especialmente cuidadosos en

58 Rodolfo Carlos Barra, Tratado de derecho administrativo. Tomo 1, Principios y fuentes, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pp. 61-65.59 Maldonado, Carlos Eduardo, Op. Cit., p. 122.

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que las políticas públicas en principio, por lo menos las más generales, deberán ser incluyentes a toda la población. De ahí, deberán generarse las políticas específicas para cada uno de los sectores sociales, que precisamente tiendan a esa nivelación entre la población.

Ahora bien, si nos quedásemos únicamente en el plano de las políticas públicas, también estamos condenando al fracaso al Estado. Si nos quedáramos únicamente en el plano de las ideas, en el plano de las buenas intenciones, lo mismo da que no hacer absolutamente nada, pues ése será su destino.

Las políticas públicas deben instrumentalizarse, deben ser traducidas en leyes y normas, en ejecución de políticas y programas específicos dentro de la Administración Pública, esto es, en pocas palabras, en concreciones específicas del bien común.

A pesar de que cualquiera de los agentes públicos pudieran pensar que se trata de cuestiones demasiado filosóficas, etéreas o intangibles, consideramos que el bien común, que hemos expuesto en líneas precedentes, es verdaderamente tangible.

El bien común se puede palpar claramente, desde el momento en que el Estado cumple efectiva y eficazmente sus cometidos, son materializaciones del bien común. El grado de cumplimiento de estos fines lo tenemos que pensar a partir de una progresión del cumplimiento de los propios fines.

Precisamente aquí es donde aparecen los valores humanos básicos que describe John Finnis, como ordenador de los cometidos que se deben de perseguir y concretar.

Ahora bien, también debemos ser exageradamente conscientes de que hoy en día, la satisfacción del bien común no se concreta únicamente a partir del aparato estatal y sus acciones concretas, sino que como parte del principio de subsidiariedad, el Estado debe permitir que la sociedad civil y la participación ciudadana hagan su parte para la satisfacción del bien común.

Luego entonces, la satisfacción del bien común es una responsabilidad compartida entre el Estado y la sociedad. El primero, mediante sus políticas


públicas, legislación y normas, ejecución de planes y programas específicos; la segunda, será mediante su propia autosatisfacción de un bienestar, que sólo podrá gestarse a partir de la propia sociedad organizada.

La sociedad civil, al no estar encasillada por un régimen jurídico rígido, no tener que someterse a la fiscalización dura propia del control del gasto público y de la mano de lo anterior, cuenta con sus bolsillos más amplios, puede, en el marco de la regulación del derecho privado, participar de la satisfacción del bien común, mediante instrumentos establecidos en los distintos ordenamientos, tales como la participación política y organizada en partidos y asociaciones políticas, en fundaciones, en asociaciones civiles y de asistencia privada, entre otros.

La sociedad civil organizada nos permite ver que se trata de una presencia subsidiaria y solidaria en la satisfacción del bien común. La participación ciudadana hoy en día tiene una presencia importante y diríamos, fundamental, para la toma de decisiones públicas, como nunca antes se había vivido en el mundo.

Todavía a principios del siglo pasado, la participación ciudadana se daba en una participación política en los partidos (o por simples elecciones de los funcionarios), también se veía que la coordinación o colaboración entre la Administración Pública se limitaba a aspectos mínimos de convivencia en la comunidad inmediatamente, en el barrio, en la colonia y cuando mucho, en la ciudad.

Hoy en día, la participación ciudadana en el establecimiento de las políticas públicas va mucho mas allá de la participación política en las elecciones o en los partidos políticos, también se incluye la posibilidad de participar en el diseño del Plan Nacional de Desarrollo, tal como lo marca la Ley de Planeación. Con el paso de los años, cada vez se ha hecho más común encontrar que las organizaciones privadas firman convenios de coordinación y coparticipación con la Administración Pública. Esto es, que conjuntamente sociedad y Estado, de común acuerdo, establecen pautas comunes a seguir en la ejecución de políticas públicas, planes y programas.

También, como ya lo señalamos antes, la sociedad civil decide participar por su

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cuenta; formar una parte activa en la solución o satisfacción de las necesidades colectivas y el bien común. De esto nos ocuparemos en un capítulo posterior. En todo caso, lo que pretendemos resaltar en este punto, es que hoy en día, el Estado no es propiamente el titular de las políticas públicas, ni tampoco es el titular de la satisfacción de las necesidades de la población. En países como México, el sector privado se ocupa primordialmente de satisfacer al mercado, y aun cuando si es obligación del Estado propiciar los medios idóneos para que el mercado haga lo propio, la realidad nos marca que el Estado debe guiarse bajo la idea de una mínima intervención, o por lo menos, tener muy clara su posición de intervenir únicamente cuando sea estrictamente indispensable, como por ejemplo nos lo demuestra la materia de competencia económica, con la cual no se busca ejercer un control sobre el mercado, pero sí vigilar que el mercado no afecte a la población, cuando trata de disparar los precios de los bienes básicos, por citar algún caso.

Lo anterior, claramente ilustra nuestro punto, al hablar del principio de subsidiariedad, el Estado interviene cuando la sociedad no puede o no debe hacer algo. Si el mercado falla, no es un problema para éste, pues no tiende a satisfacer necesidades colectivas, aspira a un balance económico, pero si será el Estado, quien deba intervenir para regular al mercado y estabilizarlo.

Así, la subsidiariedad implica, tal como lo señala Messner:

“[…] ‘servir como reserva’, es decir, ayuda en caso de que fallen las formaciones que son en primer lugar responsables y competentes […] entran en acción cuando las formaciones principales no pueden cumplir con las obligaciones que en primer lugar les corresponden con sus propios medios.”60

En pocas palabras y a modo de corolario, el principio de subsidiariedad representa el balance entre lo público y lo privado, es decir, entre el Estado y la sociedad, así como sus formas de interacción y participación para el desarrollo de una comunidad, sea a partir de mecanismos y políticas que surjan del propio Estado, o bien, mediante la permisión que éste haga a la sociedad, para que ella, por sus propios medios se encargue de satisfacer ciertas necesidades, tomando en consideración los límites propios de la realidad bajo la cual se desenvuelven.60 Johannes Messner, Ética social, política y económica a la luz del derecho natural (trad. J.L. Barrios y otros), Rialp, Madrid, 1967, p. 336.


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IV. La idea de participación ciudadana

Aunque ya hemos inducido al lector en el tema de la participación ciudadana, y más allá de la obviedad de la expresión, por ser de dominio común en el discurso, sobre todo político, nos parece prudente en este momento, hacer alguna precisión respectiva a lo que se entiende en concreto, sobre la participación ciudadana.

Nos dice Luis Aranguren Gonzalo, que la participación de la ciudadanía se entiende:

“[…] en sentido amplio, como el modo en que las personas de una comunidad toman parte en los asuntos públicos, porque de algún modo se ven afectados e implicados […] en un sentido más restringido, la participación ciudadana se entiende como el modo en que los ciudadanos toman parte en la definición, elaboración y ejecución de las políticas públicas, más allá de las formas de participación vinculadas a los procesos electorales […]”61

También no debemos perder de vista que hoy en día, la participación ciudadana no está limitada al barrio, a la colonia, a la ciudad e incluso a su propio Estado, sino que se trata de una fuerza impulsora con un carácter global o internacional. En los úlitmos años se ha incrementado el fenómeno de la globalización y esto no ha escapado al fenómeno de la participación ciudadana. Así, mientas más global sea el espacio de participación, más se trata de una iniciativa de la sociedad civil, en términos generales, bien organizada, con “[…] fuertes dosis de movimiento social y político, con pretensiones de formular alternativas económicas y políticas […]”62

En contraposición, mientras más locales resultan, los espacios de participación ciudadana están más cercanos a la propia Administración Pública, y reciben incluso apoyos directos63, y más clara resulta la participación directa de la ciudadanía en el diseño de las políticas públicas, vía una coordinación con los entes locales y los dirigentes políticos.

61 Aranguren Gonzalo, Luis, “La participación ciudadana: posibilidades y retos”, en aposta. Revista de ciencias sociales, No. 22, Noviembre de 2005, Madrid, pp. 1 y 2. 62 Ibid. p. 2.63 En algunas legislaciones locales existe la figura de los organismos auxiliares de los Ayuntamientos, mediante los cuales se les confiere el carácter de coadyuvante de la autoridad a las asociaciones civiles o asociaciones vecinales, en materia de licencias municipales.


Características de la participación ciudadana

Partiendo de lo expuesto por Luis Aranguren64, la participación ciudadana tiene dos visiones: una corta o a corto plazo, y una visión ancha o a largo plazo.

Dentro de las primeras, encontramos las siguientes características:

Participación delegada. En estos casos se parte de la cultura de la “queja”, es decir, trato de reinvidicarme a partir de “dolerme” o “quejarme”; sin embargo, dejo que otros se encarguen de mi representación ante la denuncia. Esto es, que dejo que otros me defiendan, otros exijan y otros hablen por mí.

Participación escasa. Se presenta que, relativamente son pocas las personas que tienen una participación activa en las organizaciones civiles, poco se acude a las juntas vecinales, poco o menos participamos de organizaciones filantrópicas, o bien, optamos por una participación impersonal, como es el caso de los donativos vía el uso del cajero bancario o la caja en el almacen, o bien, se participa mediante donativos a programas especiales como teletones, que efectivamente, son inciativas sociales, pero no exigen nuestra participación personal, por el contrario, se trata de un cumplimiento a un deber ético o moral completamente despersonalizado.

Participación no educada. El arrastre de los Estados paternalistas, o un desmedido entendimiento del Estado providencia, el cual, dependiendo de los distintos estilos o posiciones políticas, llevan a la sociedad a permitir una enajenación total de la participación ciudadana, pues todo es responsabilidad del propio Estado; es decir, que éste ejerce un secuestro de lo público, hoy en día insostenible. Aquellos que crecimos en esta cultura, no hemos sido educados de una cultura participativa.

Participación de servicios. Hoy en día vivimos un auge por las organizaciones civiles de voluntariado. La constante es el crecimiento permanente de este tipo de organizaciones de corte altruista y con fines claramente socioasistenciales, aunque en realidad con poca participación real y estable.

Participación para la intervención asistencial. Primordialmente se caracteriza por una participación de tipo paliativa y asistencialista. Pareciera que se trabaja

64 Aranguren Gonzalo, Luis, Op. Cit., pp. 3-12

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más por resolver temas de inmediatez que de una verdadera integración de ciertos grupos sociales a la comunidad.

Participación de uno en uno. Las acciones del voluntariado bien podrían explicar este fenómeno, donde el individuo tiene una participación con la comunidad, pero suelen estar identificadas con una satisfacción propia y no para la comunidad. Esto no nos debe llevar a prejuzgar los motivos, que bien pueden ser expresiones de generosidad o con ánimos utilitaristas.

Participación virtual. Los recientes fenómenos de flujo de información claramente ilustran este tipo de participación. Nuestra sociedad es una sociedad virtual. Tenemos una sociedad conmovida, sin embargo, como lo señala Aranguren, estática. Aunque no podemos negar algunas excepciones recientes, en general, se trata de una sociedad que se dice consciente de los problemas del otro; sin embargo, no hace nada más allá de una manisfestación de sus ideas en las redes sociales.

Participación desde la confusión público-privada. El fenómeno de la participación ciudadana ha encontrado nuevos espacios y lugares que nos llevan a hacer una brutal distinción: lo público le corresponde al Estado, y por tanto, nosotros como sociedad civil, nos desresponsabilizamos del tema. Lo público pareciera haber cambiado, bajo esta posición, tal como lo señala Luis Villoro: “[…] Lo público no es más que un conglomerado de preocupaciones y problemas privados”65

Aunque nos pronunciamos por no estar del todo de acuerdo con esta expresión de Villoro, sí debemos insistir en que lo público o colectivo, camina de la mano de lo individual, en su contexto comunitario o social. Es decir, efectivamente nos parece difícil o imposible hacer un divorcio entre lo público y lo privado, y muy por el contrario, el uno complementa al otro y viceversa, así es como se justifica precisamente la subsidiariedad. No obstante, la crítica que nos plantea Aranguren en este punto es clara: La sociedad en más de alguna ocasión confunde sus intereses personales con los intereses de la colectividad, esto nos lleva a una participación totalmente desordenada y poco constructiva de cara a la satisfacción del bien común de un Estado, y lejos de ello, nos parece que se pudiera convertir en un obstáculo.

65 Villoro, Luis, De la libertad a la comunidad, FCE, México, 2004, p. 46.


Pareciera que estamos frente a un panorma desolador, pues como lo señala Enrique Arnanz:

“[…] existe un enorme desequilibrio entre el hiperdesarrollo económico, político, legislativo y mediático de nuestra sociedad y el infradesarrollo de la participación comunitaria en nuestra propiedad sociedad”66

Y esto nos ha llevado a que la participación ciudadana en lo público se ha convertido en un deslizamiento no tan lento, que hace la defensa de los intereses privados, perdiendo de vista al bien común.

En otro orden de ideas, con una visión ancha o a largo plazo, existen diversos factores que alteran o modifican la forma de participación ciudadana y que nos permitirán tener un punto de partida mucho más halagüeño sobre el tema. A saber:

El cambio de época. Absurdo o cándido sería pensar que el mundo y el México en el que vivimos hoy en día es el mismo de hace veinte o treinta años. Las nuevas conformaciones geopolíticas, así como los cambios que se han sufrido en temas políticos, sociales y económicos desde finales del siglo XX y lo que lleva el XXI, obligan a los agentes estatales y a la sociedad en general, a proponer nuevos modelos de participación social en la vida pública, así como el establecimiento y ejecución de políticas públicas acordes a nuestra realidad, tanto local como global.

El cambio de concepción del Estado. Ante tantos cambios sociales, económicos y políticos, es evidente que la posición del Estado ha cambiado, sus instituciones han evolucionado (aunque en algunos casos más bien se trata de una involución) y su posición como Estado providencial tiene, necesariamente, que ser dejada a un lado, para dar el paso un nuevo modelo, hacia un Estado social verdadero, que no se engañe a sí mismo como ese que todo lo da y todo lo otorga. Se debe de abandonar el viejo paradigma de la Nación paternalista y omnipresente sobre su población, y se debe abrir a estas nuevas realidades.

Ante esta realidad, Aranguren Gonzalo nos plantea dos opciones: una participación para la supervivencia o una participación para la convivencia.66 Arnanz, Enrique, Coordinación y acción voluntaria, en Cuadernos a fuego lento, No. 6, Plataforma para la promoción del voluntariado en España, Madrid, 2006, p. 12.

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En el caso de la primera, caminará por supuesto de la mano de recibir los mínimos satisfactores y “defenderse” de aquel distinto a mí. Este supuesto, acentúa la idea de participación de la mano del orden y de la seguridad. Como lo dice el propio Aranguren: “Ellos y nosotros, que al final termina siendo: ellos o nosotros.”67

En contraposición, la participación para la convivencia, surge a partir de un verdadero sentido y significación del bien común, partiendo de un respeto pleno a la dignidad humana y los derechos fundamentales. Así, la participación ciudadana, efectivamente participa de la consecusión del bien común, en colaboración y coadyuvancia del aparato estatal, de tal forma que no se trata de un asunto de la sociedad civil en contra del Estado, sino de sociedad civil y Estado con medios y un fin común.

Ahora bien, resulta bastante interesante el caso de la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal68, mediante la cual la Asamblea Legislativa de la demarcación presenta un instrumento jurídico para regular los espacios de participación ciudadana en su relación con los agentes públicos locales.

Señala textualmente el primer párrafo del artículo 2o de la Ley en comento:

“Para efectos de la presente ley, la participación ciudadana es el derecho de los ciudadanos y habitantes del Distrito Federal a intervenir y participar, indivudual o colectivamente, en las decisiones públicas, en la formulación, ejecución y evaluación de las políticas, programas y actos de gobierno”.

Con lo anterior, simplemente ejemplificamos lo que hemos venido diciendo desde el principio de este trabajo. La participación ciudadana es parte fundamental hoy en día de la vida pública. El ciudadano, sea en lo individual o en lo colectivo, tiene el derecho y nos atreveríamos a decir, el deber de formar parte de la toma de decisiones que le atañen en su dimesión pública o estatal.

Y continúa el texto antes referido, pero en su tercer párrafo:

“La participación ciudadana contribuirá a la solución de problemas de interés general y al mejoramiento de las normas que regulan las relaciones en la 67 Aranguren Gonzalo, Luis, Op. Cit., p. 11. 68 Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 27 de mayo de 2010.


comunidad, para lo que deberá considerarse la utilización de los medios de comunicación para la información, difusión, capacitación y educación para el desarrollo de una cultura democrática de la participación ciudadana; así como su capacitación en el proceso de una mejor gobernanza de la Ciudad Capital”.

Nuevamente reiteramos la idea que hemos venido mostrando a lo largo de este texto, donde evidentemente, se ha abandonado ese estado providencial, para dar paso a un Estado de participación democrática plena, donde lejos de ser áquel separado o divorciado de la población, actúa en perfecta unión, más allá de una mera participación en los partidos políticos, sino como un actor directo de la gestión de los asuntos públicos.

También, de la multicitada ley se desprenden unos principios/reglas sobre los cuales la participación ciudadana está cimentada, éstos son:

a) Democraciab) Transparenciac) Corresponsabilidadd) Pluralidade) Solidaridadf ) Responsabilidad socialg) Respetoh) Toleranciai) Autonomíaj) Capacitación para la ciudadanía plenak) Cultura de la Transparencia y Rendición de Cuentasl) Derechos Humanos

Cada uno de estos rubros implicarían la posibilidad de hacer estudios específicos y nos desviarían de nuestro objetivo, por lo que simplemente nos limitamos para mostarlos, y dar al lector un panorama generalizado, en un sentido práctico, hacia dónde va la participación ciudadana.

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V. Entre lo privado y lo público:

La participación ciudadana como una

forma de satisfacción del bien común.

Una vez visto lo anterior, consideramos que hemos demostrado plenamente la necesidad para un Estado democrático la participación ciudadana, la cual se da desde distintas trincheras, sea como una participación política, ejerciendo el voto (el cual es el presupuesto mínimo para un gobierno democrático), una participación aún más activa en los partidos y organizaciones políticas. Pero también se pueden incluir las participaciones en la comunidad.

La legislación sobre la materia que existe en el Distrito Federal nos ilustra bastante bien de cómo el legislador local recogió adecuadamente los valores bajo los cuales se puede presentar dicha participación. En una dimensión menor, aunque no por ello con menos valía, la Ley de Planeación, en el ámbito federal, al permitirle al Ejecutivo Federal concertar con los sectores sociales del país, el diseño del Plan Nacional de Desarrollo, lleva también a una forma de regulación de la participación ciudadana.

También debemos tomar en consideración que es menester de la sociedad civil participar activamente en la toma de decisiones, en la vida política, en el diseño y ejecución de las políticas públicas, fomentar la transparencia gubernativa, incrementar la cultura de la denuncia y la rendición de cuentas.

Pero más allá de lo anterior, donde la sociedad actúa como baremo del ejercicio de lo público, también desde su propia trinchera puede coadyuvar con los fines del Estado.

La sociedad civil organizada, mediante instituciones asistenciales o socioasistenciales, donde ejercen formas de satisfacción de necesidades de otros que forman parte de la comunidad, le permite a la sociedad jugar un papel activo en la satisfacción del bien común, a partir de su propia iniciativa.

Las fundaciones y las asociaciones civiles son claros ejemplos de cómo la sociedad civil organizada precisamente participa, con sus propios medios para la satisfacción


del bien común, ya sea por medio de sus programas asistenciales dirigidos para la educación y centros de rehabilitación, por citar algunos ejemplos.

Esta participación ciudadana, idealmente deberá ser en concordancia con los agentes públicos, pero tampoco resulta indispensable, pues dependerá de las circunstancias concretas en cada caso.

Lo que pretendemos dejar muy en claro es que, a diferencia de lo concebido por el Estado Providencia, donde éste se erige como el titular de la satisfacción del bien común, esto, hoy en día, no es válido y cierto, pues el bien común es responsabilidad de todos, tanto de agentes públicos y órganos del Estado, como de la sociedad civil que decide participar de la satisfacción del bien común, sea con medios propios, o bien, canalizando recursos que nacen del Estado con este destino.

El profesor español Santiago Muñoz Machado, ya hace algunos años, había señalado que la participación ciudadana en la Administración Pública, va más allá de ser un mero colaborador de la Administración, y se ha constituido como un verdadero cauce a las expresiones de las necesidades sociales y que a la vez, sirvan para controlar la toma de las decisiones de la Administración69.

No debemos cometer el error de que con la idea de participación ciudadana se mina o reduce la facultad de imperio del Estado, o sus potestades se ven sustituidas por la sociedad civil organizada, todo lo contrario, pues el objetivo de la participación ciudadana está precisamente encaminado a mejorar la función pública y el cumplmiento de los cometidos del Estado, matizados desde una participación directa de la sociedad, es decir, que el establecimiento de las políticas públicas, así de los instrumentos jurídicos, políticos y sociales, permitan precisamente que lo hecho por la Administración sea acorde a los reclamos y necesidades sociales.

Por tanto, consideramos que la participación ciudada, hoy en día, en un Estado Constitucional de Derecho, por definición democrático y plural, debe incluir en todo momento a la ciudadanía en el diseño y ejecución de las políticas públicas, y a su vez, el Estado no deberá impedir que la propia sociedad civil organizada, satisfaga con sus propios medios las necesidades colectivas y por ende el bien común. Esto, consideramos nos llevaría entonces a un efecto de mano invisible, donde Estado y Ciudadanía, trabajan a la par, con un objetivo común y compartiendo las responsabilidades propias de nuestra actualidad. 69 Cfr. Muñoz Machado, Santiago, Op. Cit., pp. 530-535.

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LAS ASOCIACIONES CIVILES COMO FORMA

DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL INTERÉS GENERAL

se terminó de imprimir el 31de mayo de 2013en Piso 15 Editores, 14 Oriente 2827;

Puebla, Puebla; México.La edición consta de 10,000 ejemplares.

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