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"LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO APLICABLES AL ESTADO DE GUATEMALA"
CAMPUS CENTRALGUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MARZO DE 2015
ANA CRISTINA SAMAYOA ERAZO CARNET 11473-08
TESIS DE GRADO
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALESFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
"LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO APLICABLES AL ESTADO DE GUATEMALA"
LOS TÍTULOS DE ABOGADA Y NOTARIA Y EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
PREVIO A CONFERÍRSELE
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, MARZO DE 2015CAMPUS CENTRAL
ANA CRISTINA SAMAYOA ERAZO POR
TESIS DE GRADO
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVARFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J.
DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO
P. JULIO ENRIQUE MOREIRA CHAVARRÍA, S. J.
LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS
LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA
SECRETARIA GENERAL:
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:
P. EDUARDO VALDES BARRIA, S. J.
VICERRECTORA ACADÉMICA:
RECTOR:
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO
VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA
SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN
DIRECTOR DE CARRERA: LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RÍOS
DIRECTOR DE CARRERA: MGTR. ENRIQUE FERNANDO SÁNCHEZ USERA
DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO
TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓNLIC. HECTOR ROLANDO PALOMO GONZALEZ
LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RIOS
AGRADECIMIENTO
A Dios, por haberme dado la oportunidad de vivir esto. Por darme fuerza, paciencia, y
poner cada pieza en su lugar a través de todos estos años, si algo me enseñaste es que
tú sabes porque haces cada cosa en la vida. Gracias Dios por escucharme, cuidarme,
guiarme y ayudarme a encontrarte a ti de una forma única.
A mis papás, porque son lo más importante de mi vida. No hay duda que este logro no es
mío, es NUESTRO, sin ustedes jamás lo hubiera logrado. Gracias por su esfuerzo y
apoyo incondicional en cada uno de los aspectos de mi vida a través de toda mi carrera.
Gracias por enseñarme todo sobre la vida y guiarme hasta el final. Estaré por siempre
agradecida.
A mis hermanos: A JM por haber creído en mi desde EL DÍA UNO en el que decidí
fijarme esta meta, y haber estado siempre tan seguro que lo lograría, es algo que valoro
muchísimo y NUNCA voy a olvidar. A WF por escucharme y aconsejarme siempre, por
motivarme y enseñarme a pensar siempre positivo; y a ambos, por ser mis ejemplos a
seguir.
A lo, por su apoyo, paciencia, amor y constante motivación en este último trecho. Por
quererme, incluso en los momentos más difíciles, y sobre todo, gracias por toda la
felicidad que has traído a mi vida.
La autora es la única responsable por el contenido de este trabajo de tesis
ÍNDICE
“Las fuentes formales del Derecho Internacional Público aplicables al Estado de
Guatemala”
RESUMEN EJECUTIVO…………………………………………………………. i
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….. ii
CAPÍTULO 1
Conceptos Básicos del Derecho Internacional Público
1
1.1 Denominación y concepto del Derecho Internacional Público……………… 1
1.2 Función del Derecho Internacional Público…………………………………… 3
1.3 Sujetos del Derecho Internacional Público…………………………………… 4
1.4 Objeto del Derecho Internacional Público……………………………………. 5
1.5 Distinción del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional Privado……………………………………………………………………………
6
1.6 Fuentes del Derecho Internacional Público………………………………….. 7
1.6.1 Denominación y Concepto de fuente………………………………… 7
1.6.2 Teoría del problema de la determinación de las fuentes del Derecho Internacional Público…………………………………………………..
8
1.6.3 Clasificación de las fuentes del Derecho Internacional Público 10
CAPÍTULO 2
Régimen jurídico de las fuentes del Derecho Internacional Público en la República de Guatemala
14
2.1 Análisis jurisprudencial de los artículos constitucionales que rigen la materia………………………………………………………………………………..
14
2.1.1 Caso analizado N° 1. Sentencia de fecha: 09/07/2009.Corte de Constitucionalidad. Gaceta No. 93. Expediente. 3396-2008….............
15
2.1.2 Caso analizado N° 2. Opinión Consultiva de fecha: 18/05/1995. Corte de Constitucionalidad. Gaceta No. 37. Expediente. 199-95………………………………………………...................................
20 2.1.3 Caso analizado N° 3. Sentencia de fecha: 31/12/2000.Corte de
Constitucionalidad. Gaceta No. 58. Expediente.30-2000……………...
27 2.1.4 2.1.4. Caso analizado N° 4. Sentencia de fecha: 29/03/2001. Corte de
Constitucionalidad. Gaceta N°59. Expediente 1200-2000…………………………………………………………………..
34
2.2 Análisis de los tratados internacionales y la legislación interna que rigen las fuentes del Derecho Internacional Público………………………………………
40
2.2.1 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia…………….................... 40
a. Antecedentes del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia……………………………………....................................
41
b. Análisis del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia………………………………................................................
44
c. Artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia…………………………………………………………………
49
2.2.2 Jurisprudencia internacional que contiene fuentes del Derecho Internacional Público………………………………………………………
50
2.2.3 Régimen en la Ley del Organismo Judicial de Guatemala…………… 51
2.3 Relación y ubicación del Derecho Internacional respecto al derecho interno……………………………………………………………………………….
52
2.3.1 Teorías monistas………………………………………………………….. 53
a. Teoría monista internacionalista……………………………............ 54
b. Teoría Monista Nacionalista………………………………………… 55
2.3.2 Teorías dualistas………………………………………………………… 56
2.3.3 Teorías de la coordinación de derechos……………………………….. 59
2.2.4 Ubicación del Derecho Internacional Público respecto al derecho interno guatemalteco………………………………………………………
60
2.4 Fuentes no formales: Las determinaciones de los organismos internacionales como fuente del Derecho Internacional Público…………………………………
61
CAPÍTULO 3
Los actos unilaterales de voluntad de los Estados como fuente del Derecho Internacional Público
66
3.1 Concepto de los actos unilaterales de voluntad de los Estados……………… 66
3.2 Marco legal de los actos unilaterales de voluntad de los Estados…………… 68
3.3 Clasificación de los actos unilaterales de voluntad de los Estados………….. 68
3.3.1 Notificación………………………………………………………............... 69
3.3.2 Reconocimiento……………………………………………….................. 70
3.3.3 Protesta……………………………………………………………………. 71
3.3.4 Renuncia…………………………………………………………............. 73
CAPÍTULO 4
El principio del Ius Cogens y los principios generales del derecho como fuentes del Derecho Internacional Público
75
4.1 El principio del Ius Cogens………………………………………………………... 75
4.2 Los principios generales del derecho como fuente del Derecho Internacional Público……………………………………………………………………………….
78
4.2.1 Distinción entre los Principios Generales del Derecho Común y los Principios Generales del Derecho Internacional Público….................
78
4.2.2 Concepto de los Principios Generales del Derecho………………….. 79
4.2.3 Marco Jurídico de los Principios Generales del Derecho……………. 80
4.2.4 Naturaleza de los Principios Generales del Derecho…………………. 82
4.2.5 Contenido de los Principios Generales de Derecho…………………... 83
4.2.6 Ubicación de los Principios Generales del Derecho en la legislación guatemalteca………………………………………………………………...
86
4.2.7. La importancia de los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional público……………………………………………..
87
CAPÍTULO 5
La equidad como fuente del Derecho Internacional Público en la República de Guatemala y su aplicabilidad
90
5.1 Concepto de equidad………………………………………………………............. 90
5.2 Antecedentes de la equidad como fuente del Derecho Internacional Público………………………………………………………………………………...
91
5.3 Marco normativo de la equidad como fuente del Derecho Internacional Público…………………………………………………………………………………
92
5.4 Función de la equidad como fuente del Derecho Internacional Público 93
5.4.1 Infra legem (función correctiva)…………………………………………... 94
5.4.2 Extra legem (función supletoria)…………………………………………. 95
5.4.3 Contra legem (función derogatoria)………………………………. …….. 96
97
CAPÍTULO 6 La costumbre internacional como fuente del
Derecho Internacional Público
6.1 Concepto de la costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional Público………………………………………………………………...
97
6.2 Ejemplos puntuales de actos u omisiones que integran la costumbre 99
6.3 La costumbre internacional y la práctica internacional…………………............. 100
6.4 La costumbre internacional y la cortesía internacional………………………….. 101
6.5 Naturaleza jurídica de la costumbre internacional……………………................ 102
6.6 Elementos de la costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional Público………………………………………………………………
103
6.6.1 El elemento objetivo o material…………………………………………… 104
6.6.2 El elemento subjetivo o psicológico……………………………………… 105
6.7 Requisitos esenciales y condiciones de existencia de la costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional……………………………
106
6.8 Características de la costumbre internacional…………………………..... …..... 111
6.9 Marco jurídico de la costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional………………………………………………………………................
113
6.10 La costumbre y el subjetivismo como prueba……………………………………. 114
6.11 La costumbre internacional como fuente de derecho en el derecho guatemalteco……………………………………………………………………………
115
6.12 La formación de las normas consuetudinarias y su codificación…….................. 116
6.13 La importancia de la costumbre como fuente del Derecho Internacional Público………………………………………………………
118
CAPÍTULO 7 La jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional Público
120
7.1. Concepto de jurisprudencia……………………………………............................... 120
7.2. Marco normativo de la Jurisprudencia Internacional como fuente del Derecho Internacional Público…………………………………………..................................
121
7.3. Finalidad y función de la jurisprudencia internacional…………………………….. 123
7.4. Importancia de la jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional Público…………………………………………………………………………………...
124
7.5. Importancia de la jurisprudencia internacional en el derecho guatemalteco…………………………………………………….................................
126
a. La Corte Penal Internacional…………………………………………… 128
b. La Corte Interamericana de Derechos Humanos…………………….. 128
c. El Tribunal Permanente de Arbitraje…………………………………… 144
d. La Corte Centroamericana de Justicia…………………….................. 144
e. La Corte Internacional de Justica……………………………………… 145
CAPÍTULO 8 La doctrina como fuente del Derecho Internacional Público
147
8.1. Concepto de doctrina………………………………………………………................ 147
8.2. Funciones de la doctrina como fuente del Derecho Internacional Público…………………………………………………………………………………...
148
8.3. Marco normativo de la doctrina como fuente del Derecho Internacional Público…………………………………………………………………………………..
149
8.4. Importancia de la doctrina como fuente del Derecho Internacional Público…………………………………………………………………………………..
150
8.5. La Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas –ONU-…………………………………………………………………………..
151
CAPÍTULO 9 Presentación, análisis y discusión de resultados
154
CONCLUSIONES…………………………………………………………………………….. 166
RECOMENDACIONES……………………………………………………………………… 170
REFERENCIAS………………………………………………………………………………. 172
Referencias bibliográficas…………………………………………………................. 172
Referencias normativas………………………………………………….................... 175
Referencias electrónicas………………………………………………….................. 176
RESUMEN
El tema central del presente trabajo lo constituyen las fuentes formales del Derecho
Internacional Público, tema que es abordado de manera generalizada e integral en el
desarrollo de su contenido.
El trabajo se inicia con la necesaria introducción al Derecho Internacional Público,
exponiendo conceptos básicos del mismo para que el lector pueda entrar en materia y
tratar posteriormente sus fuentes.
Luego de esto, se abarcan aspectos relacionados con los artículos constitucionales
guatemaltecos de mayor relevancia que rigen en el ámbito internacional, así como el
marco legal internacional de las fuentes del Derecho Internacional Público desarrollado
principalmente en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Se continúa con un análisis de la relación y ubicación del Derecho Internacional
respecto al Derecho Interno tanto general como guatemalteco, distinguiendo claramente
entre las teorías monistas y dualistas. En este capítulo se presenta un cuadro de cotejo
en el cual se marcan las principales diferencias entre ambas teorías.
Cada una de las fuentes, es expuesta detalladamente incluyendo aspectos generales,
tales como conceptos, características, marco normativo y la debida interpretación de
cada concepto.
El presente estudio desarrolla la importancia que radica en cada una de las fuentes del
Derecho Internacional Público, ya sean categorizadas legal o doctrinariamente como
principales o subsidiarias, demostrando la eficacia y constante uso que se le da a cada
una de ellas para la creación del actual marco normativo internacional.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación, titulado “Las fuentes formales del Derecho
Internacional Público aplicables al Estado de Guatemala”, surge de la investigación
general de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar
quien procederá a elaborar un manual de Derecho Internacional Público, dentro del cual
formará parte la presente tesis como el capítulo número diez de su contenido.
Los fenómenos o causas que dan origen o nacimiento a esta importante rama del
derecho, constituyen un aspecto trascendental para el estudio y entendimiento de la
materia, por lo que las fuentes del Derecho Internacional Público resultan ser, entonces,
el principal objetivo de la presente investigación, buscando responder la siguiente
pregunta de investigación:
¿Cuáles son las fuentes formales del derecho internacional público?
Para poder responder dicha pregunta se realizó un estudio jurídico descriptivo basado
precisamente en el análisis de las fuentes del Derecho Internacional Púbico, partiendo
de sus conceptos básicos para luego proceder a dar a conocer un marco teórico general.
Lo anterior se logró mediante la elaboración de fichas de referencias bibliográficas,
interpretación de la información recabada, análisis de cuerpos normativos, y cuadro de
cotejo, utilizados como herramientas para lograr el alcance de los resultados deseados.
En cuanto al objetivo general del presente trabajo de investigación se ha fijado como tal,
el conocer y desarrollar cada una de las fuentes que informan el Derecho Internacional
Público y conocer su relación con el derecho interno guatemalteco, mientras que dentro
de los objetivos específicos se encuentran:
1. Definir los conceptos básicos del Derecho Internacional Público
2. Desarrollar los conceptos básicos de las fuentes del Derecho Internacional
Público.
3. Establecer la importancia de las fuentes en el Derecho Internacional Público.
4. Analizar los artículos constitucionales de mayor relevancia en Guatemala que
rigen en materia de Derecho Internacional Público.
5. Determinar las fuentes del Derecho Internacional Público que establecen los
tratados internacionales y nuestra legislación interna.
6. Definir la relación y ubicación del Derecho Internacional Público respecto a nuestro
derecho interno.
7. Determinar las fuentes no formales del Derecho Internacional Público.
8. Determinar las fuentes formales del Derecho Internacional Público.
Es importante tomar en cuenta, que tanto la pregunta de investigación como los objetivos
de la misma, se contrajeron al estudio de la parte asignada dentro del Manual de Derecho
Internacional Público, cuya edición y publicación final estará a cargo de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar.
Asimismo, se debe mencionar que dentro de la presente investigación, no se analizó, el
tema de los tratados y convenios internacionales como fuente del Derecho Internacional
Público, toda vez que dicho tema formará parte de otro capítulo específico del Manual.
Tampoco se analizaron las relaciones internacionales como fuente no formal del Derecho
Internacional Público, por considerar que su mención conllevaría la introducción a temas
eminentemente políticos, desviando de esa forma la finalidad de didáctica jurídica del
presente trabajo de investigación.
Por consiguiente, la presente tesis tiene como alcance la determinación, análisis, estudio
y descripción de las Fuentes del Derecho Internacional Público desde una perspectiva
jurídica global incluyendo la normativa aplicable para cada una de ellas.
Entre los límites encontrados para realizar la investigación se encontró la falta de fuentes
bibliográficas guatemaltecas relacionadas con el tema y la falta de jurisprudencia
internacional aplicable a Guatemala.
No obstante, los principales aportes del presente trabajo consisten en brindar a los
estudiantes de derecho y público interesado en general una herramienta de consulta que
exponga de forma didáctica todo lo relativo a las fuentes formales del Derecho
Internacional Público aplicables a nuestro país.
De esta forma, al estudiar cada fuente, se logró resolver la pregunta de investigación y
alcanzar el objetivo general del trabajo, el cual fue determinar cuáles son las fuentes del
Derecho Internacional Público aplicables al Estado de Guatemala, desarrollando los
temas de la siguiente manera:
En el primer capítulo de esta tesis se abarca, con el fin de brindar una introducción al
Derecho Internacional Público, una breve exposición sobre los conceptos básicos de esta
rama, determinando principalmente su concepto, objeto y sujetos, finalizando con un
acercamiento hacia sus fuentes. Asimismo se distingue entre el Derecho Internacional
Público y el Derecho Internacional Privado.
Se continúa en el capítulo segundo con el régimen jurídico de las fuentes del Derecho
Internacional Público en la República de Guatemala, iniciando con un análisis
jurisprudencial de los artículos constitucionales que rigen la materia, así como de los
tratados internacionales y legislación interna que rigen las fuentes del Derecho
Internacional Público, haciendo especial énfasis en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia y el artículo 59 del mismo cuerpo normativo. Posteriormente se
exponen las teorías relacionadas con la relación y ubicación del Derecho Internacional
respecto el derecho interno y la postura hacia ello en el ordenamiento jurídico
guatemalteco.
En el capítulo tercero se abarca todo lo relativo a los actos unilaterales de voluntad de los
Estados como fuente del Derecho Internacional Público, exponiendo su concepto, marco
legal y la clasificación de los mismos, incluyendo un acercamiento hacia los principales
actos que surgen en la comunidad internacional.
Posteriormente, en el capítulo cuarto de la presente tesis se expone en la primera parte,
el principio del Ius Cogens y su relevancia como fuente del Derecho Internacional
Público, y en la segunda parte, los principios generales del derecho, presentando su
concepto, marco jurídico, naturaleza, contenido y ubicación en la legislación
guatemalteca.
Más adelante, en el capítulo quinto, se expone sobre la equidad como fuente del Derecho
Internacional Público en la República de Guatemala, su concepto, sus antecedentes
como fuente del Derecho Internacional Público, el marco normativo internacional que la
regula, su aplicabilidad y la clasificación de sus funciones principales.
El capítulo sexto, abarca a la costumbre internacional como fuente del Derecho
Internacional Público, y contempla todo lo relativo a su concepto, naturaleza jurídica,
formación, y diferenciación con la práctica y la cortesía internacional. Asimismo expone
lo relativo al marco jurídico nacional e internacional que la regula y a la importancia que
radica en esta fuente, haciendo especial énfasis en el elemento objetivo o material y el
elemento subjetivo o psicológico de la misma.
El capítulo séptimo expone de manera comprensible todas las nociones básicas de la
jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional Público, incluyendo su concepto,
marco normativo como fuente de dicho ordenamiento jurídico y su importancia tanto en el
ámbito internacional como en el nacional. Este capítulo también incluye una breve
descripción de los tribunales internacionales que tienen competencia en Guatemala así
como un análisis jurisprudencial de las sentencias vinculantes a Guatemala de mayor
trascendencia.
El capítulo octavo contempla a la doctrina como fuente del Derecho Internacional Público,
en él se estudian aspectos generales, como el concepto, las funciones y el marco
normativo internacional. Asimismo, se expone sobre la importancia que radica en la
doctrina como fuente del Derecho Internacional Público y se realiza un breve
acercamiento a la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones
Unidas.
Por último, el capítulo noveno presenta un análisis y discusión de los resultados
obtenidos en la presente tesis, incluyendo dentro del mismo un cuadro comparativo que
expone los principales aspectos que diferencian al derecho interno del derecho
internacional, versando estos principalmente sobre las fuentes que rigen en cada sistema
jurídico, las relaciones que regulan, los ámbitos territoriales de aplicación y la fuerza
coercitiva que tiene cada uno sobre los sujetos sometidos a su ordenamiento.
Para la autora de la presente tesis, es de suma satisfacción haber realizado este trabajo
para que forme parte del Manual del Derecho Internacional Público, esperando que
pueda ser utilizada como referencia y apoyo didáctico.
Capítulo 1: Conceptos Básicos de Derecho Internacional Público
El derecho internacional se integra con cinco grandes ramas, siendo estas: El Derecho El
Internacional Público, El Derecho Internacional Humanitario, El Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, El Derecho Internacional de los Refugiados, y El Derecho
Internacional Privado.
En el presente capítulo se expondrán los conceptos básicos de la rama del Derecho
Internacional Público, proporcionando un breve acercamiento, determinando su
concepto, objeto, sujetos y fuentes.
1.1. Denominación y concepto de Derecho Internacional Público
Para poder introducirse en la materia es necesario conocer que es el Derecho
Internacional Público y hacia donde se extiende su estudio, para lo cual los más
connotados autores en la materia señalan distintas acepciones.
Previo a exponer dichas acepciones, resulta indispensable comprender el nombre de
esta disciplina “derecho internacional”, el cual es explicado por los juristas Modesto Seara
Vásquez1 y Cesar Sepulveda2, quienes exponen que este nombre es utilizado desde
que Jeremías Bentham lo empleó en el año 1789, por no encontrar un vocablo mejor para
designar a esta, para entonces, nueva rama del derecho. En idioma español se continúa
utilizando, junto con el nombre “derecho internacional”, la designación “derecho de
gentes”, y a pesar que es menos técnica que aquélla, resulta más generalizadora. Su
nombre viene del latín jus Gentium, pues “gentes” desde el siglo XVI, se refería a
pueblos organizados políticamente.
En otros idiomas, como en inglés, francés e italiano, la materia tiene similar denominación
que el nuestro (international law, droit international, diritto internazionale); pero en alemán
(Völkerrect) la disciplina sigue llamándose derecho de gentes.
1 Seara Vásquez, Modesto. Derecho Internacional Público. Vigésima segunda Edición. México. Editorial
Porrúa. 2005. Pág. 34
2 Sepúlveda, Cesar. Derecho Internacional. Décimo sexta edición. México. Editorial Porrúa. 1991.Pág.3
Resulta entonces preciso iniciar con la definición de Hans Kelsen citado por Carlos
Arellano García3 quien expone que el derecho internacional público es el nombre de un
conjunto de normas que reglan la conducta de los Estados en sus relaciones mutuas. A
estas normas se les denomina derecho.
Agrega, Hildebrando Accioly citado por José Hoyos Muñoz, que el Derecho Internacional
Público es “el conjunto de reglas o principios destinados a regir derechos y deberes
internacionales, tanto de los Estados y de ciertos organismos interestatales, como de los
individuos.” 4
Por su lado Charles, G. Fenwick citado por Carlos Arellano García 5 determina que en
términos amplios puede definirse el derecho internacional público como un cuerpo de
principios generales y reglas específicas que vinculan y obligan a los miembros de la
comunidad internacional en el ejercicio de sus relaciones mutuas.
En el mismo sentido Jose Hoyos Muñoz expone, agregando nuevos elementos a la
definición,que es “el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas de
los sujetos que el mismo Derecho Internacional Público, en una u otra forma, considera
que son tales, y que emanan de aquellos hechos o actos –fuentes- que el mismo Derecho
Internacional Público, por una u otra circunstancia, considera aptos para producir esa
regulación, la que se traduce en el reconocimiento o creación de derechos y obligaciones
jurídicas.” 6
Finalmente, de una forma más amplia, expone Juan Antonio Carrillo Salcedo7 que: “el
derecho internacional público, en consecuencia se configura hoy como el ordenamiento
jurídico regulador de las relaciones de coexistencia y de cooperación, frecuentemente
3 Arellano García, Carlos. Primer Curso de Derecho Internacional Público. México. Editorial Porrúa. 2006.
Pág. 102 4 Hoyos Muñoz, José. Apuntes Sencillos de Derecho Internacional Público. Medellín. Editorial Señal
Editora. 1993. Pág. 25 5 Arellano García, Carlos. Op. cit., Pág. 102
6 Hoyos Muñoz, José. Op. cit., Pág. 34
7 Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Público. España. Editorial Tecnos, S.A.
1991. Pág. 17
institucionalizada, entre Estados de diferentes estructuras económicas y sociales y
distintos grados de desarrollo, así como de relaciones sociales más complejas, no
siempre interestatales, facilitadas por la existencia de Organizaciones Internacionales,
universales y regionales.”
Ilustrados amplia y profundamente por los conceptos doctrinales que se han transcrito del
Derecho Internacional Público y por otros que no se reproducen en atención a su
extensión, se considera que es importante intentar estructurar un concepto propio de
Derecho Internacional Público, tomando en cuenta aspectos no mencionados por los
autores citados, tales como la determinación de los sujetos, la inclusión de las fuentes, y
la especificación de que se trata de normas jurídica para distinguirlas de las morales y las
éticas..
Así, unificando los conceptos anteriores se puede concluir que el derecho Internacional
Público es aquella rama del Derecho que estudia el conjunto de normas de carácter
público y privado, tanto nacionales como internacionales, principios, fuentes y doctrinas
que tienen por objeto regular las relaciones de los Estados entre sí, y entre los sujetos o
personas de la comunidad internacional, tales como los Organismos Internacionales, La
Santa Sede, La Orden de Malta, La Cruz Roja Internacional, los Grupos Beligerantes e
Insurgentes y la Persona humana, individualmente considerada.
1.2. Función del Derecho Internacional Público
Para Juan Antonio Carrillo Salcedo el Derecho Internacional Público responde a una
doble necesidad “regular la coexistencia de Estados soberanos y jurídicamente iguales,
de un lado, y de otro, satisfacer intereses y necesidades comunes y es por ello que sus
dos funciones básicas se limitan a reducir la anarquía a través de normas de conducta
que permitan el establecimiento de relaciones ordenadas entre los Estados soberanos
por una parte, y , por la otra parte, satisfacer necesidades e intereses comunes entre los
miembros de la comunidad internacional.” 8
8 Loc. cit.
En ese sentido, agrega Cesar Sepulveda9, que la función del derecho internacional
público es triple:
1. En primer lugar tiene la de establecer los derechos y los deberes de los Estados en
la comunidad internacional.
2. En segundo lugar, debe determinar las competencias de cada Estado, y
3. En tercer lugar, ha de reglamentar las organizaciones e instituciones de carácter
internacional.
De esta manera, se puede concluir que la función de este derecho, en términos
generales, radica principalmente en la determinación de todas aquellas normas jurídicas
que regulen los derechos y obligaciones a los cuales se encuentran sujetos todos
aquellos Estados y organizaciones que forman parte de la Comunidad Internacional.
1.3. Sujetos del Derecho Internacional Público
Max Sorensen10 explica que el derecho internacional, al igual que cualquier otra rama
del derecho confiere a sus sujetos, derechos y obligaciones. Tal es la función de todos los
sistemas jurídicos y el resultado de ello es que cada uno de tales sistemas junto con las
normas que lo integran, está en una situación de superioridad en relación con sus sujetos
y tiene para ellos carácter obligatorio. El hecho de que los sujetos principales del derecho
internacional sean entidades políticas soberanas, es decir, Estados, entre otros, no
representa diferencia alguna en este sentido.
En ese sentido, y en adición a los Estados, expresa José Hoyos Muñoz11 que es
relativamente sencillo decir quiénes son los sujetos del Derecho Internacional Público,
pues la gran mayoría de los tratados y los textos traen su enumeración, siendo unas más
exactas que otras, siendo estos, por ejemplo:
9 Sepúlveda, Cesar. Op.cit., Pág.3
10 Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Público. México. Fondo de Cultura Económica. 1973.
Pág. 150 11
Hoyos Muñoz, José. Op. cit., Pág. 32
a) Los Estados
b) Los Organismos Internacionales
c) La Santa Sede
d) La soberana Orden de Malta
e) La Cruz Roja Internacional
f) Los grupos beligerantes e insurrectos
g) La persona humana individualmente considerada
Continúa, José Hoyos Muñoz concretando que por otro lado, “no es tan sencillo decir por
qué los anteriores sujetos son los sujetos del Derecho Internacional Público. Solamente
puede decirse que hay unanimidad en lo que hace referencia al Estado y a los
Organismos Internacionales. Y que lo demás son varios los criterios al respecto que se
pueden dar. Basta decir que son sujetos por razones meramente contingentes, que se
han dado en la historia, y el Derecho Internacional mismo así lo ha aceptado.” 12
Para algunos autores, los Estados son los sujetos principales de este derecho, mientras
que los restantes son considerados como sujetos secundarios. No enfatizando en dicha
clasificación, lo importante en este aspecto, es que todo reconocimiento de los mismos,
como sujeto, ha surgido de la voluntad de los propios Estados y de la aceptación del
Derecho Internacional Público, y, que todos ellos, secundarios o no, son susceptibles de
ejercer derechos y contraer obligaciones en el ámbito de la comunidad internacional.
1.4. Objeto del Derecho Internacional Público
Partiendo de la premisa del objeto del derecho en general, Eduardo Augusto García,
expone que el derecho tiene por objeto “definir y delimitar lo que los seres humanos de
una tribu o de un Estado pueden, deben hacer y lo que no pueden ni deben hacer para
convivir en paz, dirimiendo sus naturales diferencias por medio de procedimientos
pacíficos convenidos entre ellos o aceptados por el consenso general y en último término
12
Hoyos Muñoz, José. Op. cit., Pág. 32
resueltos por un juez o tribunal imparcial establecido de común acuerdo, para que
reconozca y conceda a cada uno lo suyo.” 13
En ese sentido, se puede deducir que el objeto del Derecho Internacional Público es la
delimitación de los Estados, y demás miembros de la comunidad internacional, en
relación a lo que deben y no deben hacer para lograr el fin último de todos los Estados
que es la convivencia pacífica y bien común.
Por otro lado para, Jose Hoyos Muñoz14, el objeto del derecho Internacional Público
consiste en la regulación de las conductas intersubjetivas. No obstante explica que nada
puede decirse con carácter definitivo, pues son las circunstancias las que hacen que en
un momento y lugar dado surjan hechos, temas, asuntos, cosas que requieran que
acerca de ellas haya normas jurídicas, o simplemente que sea el querer, la voluntad de
los Estados el que entre a hacer esas regulaciones.
Dicha regulación de conducta busca tener efectos jurídicos, los que cuales se pueden
traducir como la creación de derechos y obligaciones jurídicas para los sujetos
mencionados.
1.5. Distinción del Derecho Internacional Público con el Derecho Internacional
Privado
Es importante diferenciar el Derecho Internacional Público del Derecho Internacional
Privado. Este último puede ser definido como aquella rama del derecho que tiene como
objeto dirimir los conflictos de jurisdicción, los conflictos de ley aplicable y los conflictos
de ejecución, todos ellos en materia internacional, así como determinar la condición
jurídica de los extranjeros.
Existen varias diferencias relevantes entre estas dos ramas de las ciencias jurídicas:
13
García, Eduardo Augusto. Manual de Derecho Internacional Público. Buenos Aires. Ediciones de Palma.
1975. Pág. 4 14
Hoyos Muñoz, José. Ob. cit., Pág. 34
1. Por el objeto:
A diferencia del Derecho Internacional Público, el Derecho Internacional
Privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué
país se debe utilizar para la solución de un conflicto.
2. Por los sujetos:
El Derecho Internacional Público, como se mencionó previamente en el presente
capítulo, tiene como sujetos principales al Estado y los organismos u
organizaciones internacionales, toda vez que el mismo se ocupa de regular las
relaciones entre sí. El Derecho Internacional Privado, por otro lado, tiene como
sujetos a las personas particulares, actuando como sujeto internacional de los
derechos y obligaciones.
El Estado, por su lado, puede ser sujeto del Derecho Internacional Privado cuando
actúa como particular no así cuando actúa como ente soberano, como por
ejemplo, en arrendamientos, compras y ventas de los bienes de sus
representaciones diplomáticas.
3. Diferencia en las fuentes:
El Derecho Internacional Privado tiene como fuentes principales a los tratados
internacionales, a la costumbre y a las legislaciones nacionales. Estas fuentes
también son fuentes del Derecho Internacional Público, con excepción de la
última.
1.6. Fuentes del Derecho Internacional Público
Las fuentes del Derecho constituyen los elementos relativos al origen de las normas
jurídicas. Las fuentes del Derecho nos permiten conocer los acontecimientos a través de
los cuales nacen las normas jurídicas.
A través de ellas, sostiene Manuel Diez de Velazco Vallejo15, generalmente, se crean,
modifican o extinguen las normas jurídicas internacionales. Son, pues, procedimientos o
medios a través de los que el Derecho Internacional nace, se modifica o extingue.
1.6.1. Denominación y concepto del término “fuente”
La palabra “fuente” se refiere a aquella causa o fenómeno que da origen o nacimiento a
una cosa específica. El Diccionario de Derecho Privado citado por Carlos Arellano
Garcia16 establece: “El vocablo “fuente” procede de la expresión latina fons, fontis y
alude al manantial de agua que brota de la tierra. En otra acepción, registrada por el
Diccionario de la Real Academia Española la palabra “fuente” se refiere al origen de una
cosa.
Desde el punto de vista jurídico, la palabra fuente mantiene la definición citada y se le
añade que aquello a lo que da origen o nacimiento es al derecho, es decir a las normas
jurídicas que conforman el mismo.
José Antonio Pastor Ridruejo 17 señala que “En su sentido estricto por “fuente” se
entiende el origen del Derecho, y en este caso del Derecho Internacional Público.”
Concepto afirmado por Carlos Arellano Garcia18 quien expone que “Para nosotros las
fuentes del Derecho constituyen los elementos del conocimiento relativos al origen de las
normas jurídicas. Las fuentes del Derecho nos permiten conocer los acontecimientos a
través de los cuales se engendran las normas jurídicas.“
En cuanto a las fuentes formales del derecho, entonces, se comprende que, según
explica Bonnecase citado por Monroy Cabra, “son las formas obligadas y
15
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Instituciones de Derecho Internacional Público. Décima Edición.
España. Editorial Tecnos, S.A. 1994. Pág. 23 16
Arellano García, Carlos. Op. cit., Pág. 181. 17
Pastor Ridruejo, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones
Internacionales. Cuarta edición. España, Editorial Tecnos, 1994. Pág. 87 18
Arellano García, Carlos. Op. cit., Pág. 182.
pre-determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior,
para imponerse socialmente; en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.“19
De lo expuesto, se puede concluir que en cuanto a lo que interesa al objetivo del presente
trabajo, las fuentes formales del Derecho Internacional Público, pueden ser definidas
como aquellos medios que utiliza el Derecho Internacional Público para poder aplicar su
fuerza coercitiva y así mediante la forma adoptada lograr imponerse sobre todos los
sujetos involucrados con la materia.
1.6.2. Teorías del problema de la determinación de las fuentes del Derecho
Internacional Público
Existen varias teorías que explican el problema que radica en la determinación precisa de
las fuentes del Derecho Internacional Público.
a. La teoría positivista:
Esta teoría sostiene que las reglas del derecho surgen única y exclusivamente de
los tratados internacionales y de las costumbres internacionales. 20
Ellos, según explica Oppenheim citado por Pedro Pablo Camargo debido a que: “la
base del derecho internacional es el consenso de los Estados miembros de la
comunidad de naciones.” 21
Por lo tanto, las únicas fuentes que son tomadas en cuenta, sin importar lo que
establezca el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son aquellas mediante
el cual se manifiesta el consentimiento de los Estados. 22
19
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. Quinta edición. España. Editorial Temis. 1980.
Pág.100. 20
Camargo, Pedro Pablo. Tratado de Derecho Internacional Público. Tercera edición. Colombia. Editorial
Leyer. 2004, Pág. 160. 21
Loc.cit. 22
Loc. cit.
b. La teoría objetivista:
Esta teoría clasifica a las fuentes en dos, las materias y las formales, siendo las
primeras las únicas mediante las cuales se puede crear derecho. Entre ellas se
encuentran factores históricos políticos, sociológicos, y económicos, mientras que
en las fuentes formales, se encuentran los tratados internacionales y la costumbre,
los cuales son considerados únicamente como medio para formalizar las
materiales. 23
c. La teoría jusnaturalista:
Esta teoría tiene como objetivo principal la defensa del derecho natural como base
del derecho. Por consiguiente, las fuentes formales incluyen no sólo a los tratados
internacionales y la costumbre como comúnmente son clasificadas si no también a
los principios generales del derecho, la equidad e incluso el prio derecho natural.
24
1.6.3. Clasificación de las fuentes de Derecho Internacional Público
Carlos Larios Ochaita25 expone que tradicionalmente se han aceptado como fuentes del
Derecho Internacional las mencionadas en el artículo 38-1 de los Estatutos de la Corte
Internacional de Justicia, las cuales literalmente dicen lo siguiente:
“Artículo 38 (1) La Corte cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las
controversias que le sean sometidas, debe aplicar:
a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
23
Loc. cit. 24
Loc. cit. 25
Larios Ochaita, Carlos. Derecho Internacional Público. Octava Edición. Guatemala. Editorial Maya´Wuj.
2010. Pág. 30
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas
de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59…”, en su segundo
numeral el mismo artículo añade: (2) la presente disposición no restringe la
facultad de la Corte para decidir un conflicto ex aqeuo et bono, si las partes así lo
convinieren.”26
Explica Larios Ochaita27 que podemos concluir que en el inciso d) se considera la
posibilidad de que la equidad sea también fuente de Derecho en el ámbito internacional
público. A las anteriores, los juristas añaden como fuentes, en sentido amplio; (a) los
actos de las organizaciones internacionales; (b) el Ius Cogens; (c) el Derecho nacional; y
(d) la opinión pública.
Para Charles Rousseau28 son dos los textos de derecho positivo los que han precisado
cuáles son las fuentes del derecho internacional. En primer lugar, el artículo 7°. Del XII
Convenio de la Haya, de 18 de octubre de 1907, que instituía el Tribunal Internacional de
Presas, enumera las fuentes de derecho aplicables por el Tribunal, diciendo:
“Si la cuestión de derecho que se trata de resolver está prevista por un convenio en vigor
entre el beligerante que ha realizado la captura y el otro Estado que es parte en el litigio (
o cuyo súbdito sea parte en el mismo), el Tribunal aplicará las estipulaciones de dicho
convenio. “A falta de tales estipulaciones, el Tribunal aplicará las normas del derecho
internacional. Si no existieran normas generalmente reconocidas, el Tribunal fallará
según los principios generales del derecho y de la equidad. “
26
Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1907, Artículo 38° 27
Larios Ochaita, Carlos. Op. cit., Pág. 30 28
Rousseau, Charles. Derecho Internacional Público. Traducción de: Fernando Giménez Artigues,
España, Ediciones Ariel, 1957, Pág. 9
Continúa ilustrando el tratadista que esta clasificación nunca ha entrado en vigor, porque
el Tribunal Internacional de Presas (infra, n°778) nunca llegó a constituirse; de forma, que
dicho artículo sólo tiene un interés doctrinal. 29
El segundo texto de derecho positivo al que hace referencia es al ya citado artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual fue incorporado a la Carta de las
Naciones Unidas de 26 de junio de 1945.
Según Larios Ochaita30 las fuentes se dividen de la siguiente manera:
(1) fuentes principales, siendo éstas:
a. los convenios internacionales
b. la costumbre
(2) fuentes secundarias, siendo éstas:
a. la jurisprudencia
b. la doctrina
(3) fuentes posibles, siendo éstas:
a. la equidad
b. el Ius Cogens
c. la opinión pública
d. los actos de las organizaciones internacionales intergubernamentales
(4) En asuntos bilaterales, también pueden constituir fuente de Derecho Internacional
los actos unilaterales de los Estados.
Al respecto, se debe concluir que a pesar de que el artículo 38 no establece una jerarquía
entre las diversas fuentes que enumera, sí se toma en cuenta lo establecido en el del
artículo 7° del XII Convenio de 1907, se comprueba que ambos concuerdan con que la
primera y más importante fuente, es compuesta por todos los tratados y convenios;
seguida por la costumbre y por último como de manera acertada como lo clasifica Larios
Ochaita se encuentran las fuentes secundarias, las cuales deberán ser aplicadas en
29
Loc. cit. 30
Larios Ochaita, Carlos. Op.cit., Pág. 31
ausencia de las primeras, protegiendo así los vacíos legales que puedan surgir en
materia internacional.
La idea esencial a retener, según Juan Antonio Carrillo Salcedo31, es que “las normas
generales de Derecho internacional son creadas, modificadas y desarrolladas por los
Estados a través del acuerdo o consenso general. Este consenso puede manifestarse de
diferentes modos: a través de una práctica generalmente aceptada como Derecho
(costumbre); en los tratados internacionales que establezcan normas generalmente
reconocidas por los Estados (tratados multilaterales colectivos o generales); y en
Resoluciones o Declaraciones de órganos internacionales que por su composición, como
es el caso de la Asamblea General de las Naciones Unidas, representan al conjunto de la
comunidad internacional, cuando tales Resoluciones y Declaraciones expresan un
consenso general de los Estados”.
.
31
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 135
2. Capítulo 2: Régimen Jurídico de las Fuentes del Derecho Internacional Público
en la República de Guatemala
2.1. Análisis de los artículos constitucionales que rigen la materia
Son tres las normas constitucionales de mayor relevancia que, aunque sin construcción
gradual y lógica, de premisas menores a mayores, regulan esta materia.
En primer lugar, es el artículo 46 constitucional el que provee el fondo deontológico a la
norma que luego impondrá de manera imperativa el artículo 204, y por último será el
artículo 149 el que con fines descriptivos, desarrolla su contenido. Véase, pues:
a. El artículo 46 de la Carta Magna, bajo cuyo epígrafe: Preeminencia del Derecho
Internacional, dispone que los tratados y convenciones internacionales en materia de
Derechos Humanos tienen preminencia sobre el derecho interno.32
b. El artículo 149 de la Constitución Política de la República de Guatemala, bajo cuyo
epígrafe: De las relaciones internacionales, contiene el mandato que Guatemala
normará sus relaciones con otros Estados, de conformidad con los principios, reglas y
prácticas internacionales. 33
Es importante hacer mención que este artículo fue plasmado en la Constitución de
1985, la cual adicionó disposiciones que marcaron un gran paso en diversos
aspectos.
c. El artículo 204 del mismo cuerpo supremo legal que determina el principio que la
Constitución Política de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado. 34
32
Asamblea Nacional Constituyente. Constitución Política de la República de Guatemala. 3 de Junio de 1985. Art. 46.
33 Ibid., Art. 149.
34
Ibid., Art. 204.
En adición a estos artículos se encuentran también importantes disposiciones
constitucionales concernientes al contexto de esta tesis en los artículos; 44 relativo a los
Derechos inherentes a la persona humana y la supremacía de la Constitución, 150
relativo a la comunidad centroamericana, 151 relativo a las relaciones con Estados
afines, y 171 literal l) relativo a la atribución de aprobación de tratados del Congreso.
Todo ello exige una labor exegética que sería innecesaria si las normas figuraran en su
orden lógico, pero al no ser así, han sido fuente de no pocos conflictos, como por ejemplo
los siguientes casos tramitados ante la Corte de Constitucionalidad a través de los cuales
se han establecido diversos criterios relevantes para la materia.
A continuación se presentan algunas sentencias emitidas por la Corte de
Constitucionalidad relativas a la jerarquía del Derecho Internacional Público.
2.1.1. Caso analizado N° 1
Sentencia de fecha: 09/07/2009.Corte de Constitucionalidad. Gaceta No. 93.
Expediente. 3396-2008.
La jurisprudencia que se analizará a continuación, a pesar de ser un asunto relacionado
puramente con la autonomía municipal, interesa al contexto de esta tesis por la norma
que emerge de la misma, la cual será expuesta previa breve descripción del contexto de
este caso.
Contexto de la resolución
La sentencia que se analiza emana del planteamiento de inconstitucionalidad general
parcial de los artículos 2, 5, 15, literal n), y 68 del Decreto 90-2005 del Congreso de la
República, Ley del Registro Nacional de las Personas, promovida por los Alcaldes
Municipales de Zunil y de Cantel del departamento de Quetzaltenango.
Los argumentos básicos de dicha impugnación se contrajeron a la presunta violación
existente al principio de autonomía municipal consagrado en el artículo 253 de la
Constitución, toda vez que, al haber concedido mediante dicho decreto la competencia
propia del Registro Civil de las municipalidades sobre la inscripción de todo lo
concerniente al estado civil, capacidad civil e identificación de las personas a una tercera
institución, se viola y se limita la autonomía concedida a nivel constitucional por la Ley
Suprema. Competencia que viene a su vez regulada en el artículo 68, literal m), del
Código Municipal, al referirse a la administración del Registro Civil.35
Asimismo, los interponentes, aducían que existe violación al artículo 46 de la Constitución
Política de la República y por consiguiente del artículo 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos cuando el artículo 68 del decreto impugnado establece que las
inscripciones de los hechos y actos del estado civil, capacidad civil y demás datos de
identificación de las personas naturales son obligatorias ante el Registro Nacional de las
Personas. Lo anterior fue considerado, en virtud que el artículo 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias
en su vida privada…”. En el presente caso se refieren a la injerencia en la vida privada de
las personas que temen devenga del decreto impugnado. Por esas razones los
interponentes consideraron que se violaron de igual forma los siguientes artículos de la
Constitución Política de la República: i) 44 que establece que: “Los derechos y garantías
que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en
ella, son inherentes a la persona humana”; ii) los artículos 175 y 204 que consagran los
principios fundamentales de supremacía constitucional; y iii) el artículo 253 que
consagra el principio de autonomía municipal.36
En el presente caso, no se decretó la suspensión provisional. El Congreso de la
República, por su parte, al evacuar la audiencia correspondiente, afirmó que ninguno de
los artículos impugnados de inconstitucionalidad, contraría la Constitución, como señalan
los accionantes, pues no atenta contra la autonomía municipal, entendida ésta como la
autonomía funcional que tienen los municipios para elegir a sus propias autoridades;
35 Corte de Constitucionalidad. Gaceta No. 93. Expediente. 3396-2008. Sentencia de fecha: 09/07/2009.
36 Loc. cit.
obtener y disponer de sus recursos; y atender los servicios públicos locales, el
ordenamiento territorial de su jurisdicción y el cumplimiento de sus fines propios. 37
El Registro Nacional de las Personas, por su parte alegó que las normas que daban
sustento a la función de administrar los registros civiles por las alcaldías municipales
quedaron afuera del sistema jurídico legal guatemalteco por los medios establecidos en
la ley, asumiendo tal atribución el Registro Nacional de las Personas mediante una ley
calificada de Orden Público, sin que haya existido trasgresión alguna al artículo 253 de la
Constitución Política de la República. De la misma forma alegó que no existe vulneración
al principio de superlegalidad constitucional, plasmado en los artículos 44, 175 y 204 de la
Constitución Política de la República, toda vez la normativa que le dá vigencia al Registro
Nacional de las Personas (RENAP) y, por ende, los artículos cuestionados que forman
parte de dicho instrumento legal, le otorga al Registro Nacional de las Personas funciones
de organizar y mantener el registro único de identificación de las personas naturales,
inscribir los hechos y actos relativos al estado civil y capacidad civil de las personas
naturales, nace a la vida jurídica de la ordenanza de una ley de orden constitucional, la
Ley Electoral y de Partidos Políticos, reformada como consecuencia de la necesidad
emanada del Acuerdo de Paz denominado “Sobre Reformas Constitucionales y Régimen
Electoral”, sin que haya existido vulneración o trasgresión alguna al principio de
supremacía constitucional. Solicitó se declare sin lugar la acción de inconstitucionalidad
planteada. El Ministerio Público adicionó que el artículo 68 citado no contraviene el
artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.38
Al respecto, según criterio reiterado por la Corte de Constitucionalidad, los tratados y
convenciones internacionales en cuya categoría se encuentra la Declaración citada, no
son parámetro para establecer la constitucionalidad de una ley o cualquier norma, pues si
bien es cierto, el artículo 46 de la Constitución Política de la República le otorga
preeminencia a esos cuerpos normativos sobre el derecho interno, ello únicamente
37 Loc. cit.
38 Loc. cit.
provoca que, ante la eventualidad de que la disposición legal ordinaria de ese orden entre
en conflicto con una o varias normas contenidas en un tratado o convención internacional
sobre derechos humanos, prevalecerán estas últimas. 39
Por las razones anteriormente expuestas se puede llegar a la conclusión que ninguno de
los artículos anteriormente mencionados contravienen en forma alguna las estipulaciones
de los artículos 44, 175, 204 y 253 de la Constitución Política de la República, ni
disposición constitucional alguna. Solicitó que se declare sin lugar la acción de
inconstitucionalidad general parcial interpuesta.
Determinación del sentido de la sentencia
Para la determinación del sentido de la sentencia se tomó en cuenta que el Registro
Nacional de las Personas se creó mediante el Decreto 10-04 del Congreso de la
República, que como mencionamos anteriormente contiene reformas a la Ley Electoral
y de Partidos Políticos, todo ello como consecuencia al cumplimiento a los Acuerdos de
Paz sobre reformas constitucionales y régimen electoral, la cual obtuvo la opinión
favorable de la Corte de Constitucionalidad, por lo que se dispone la creación de la Ley
Ordinaria que dé vida a la institución encargada de emitir y administrar un documento de
identificación personal, y que proporcione certeza a todos los actos y hechos relativos al
estado civil, capacidad civil y demás datos de identificación de las personas naturales
desde el nacimiento hasta la muerte; es decir el Registro Nacional de las Personas. En
parte ello se debió también a que durante el conflicto armado interno, se destruyeron
muchos registros civiles, generándose así grandes daños al Derecho Humano inherente
a las personas. 40
La Corte de Constitucionalidad consideró en este caso, que en ningún momento se
transgrede el principio de la autonomía municipal, ya que no se invaden sus funciones, ni
se pone en peligro la autoridad ejercida por las autoridades; por el contrario, el objetivo de
la creación del Registro Nacional de las Personas es garantizar la seguridad y la certeza
39 Loc. cit.
40 Loc. cit.
jurídica de las personas naturales, un interés superior del Estado de tener un registro de
los actos atinentes al estado civil de los habitantes de la República; por lo que la
inconstitucionalidad promovida contra dicho artículo fue declarada sin lugar.41
En cuanto a la contraposición existente entre el artículo 68 de la Ley del Registro
Nacional de las Personas y el artículo 46 de la Constitución Política de la República, la
Corte tiene el criterio, que los tratados y convenciones internacionales en cuya categoría
se encuentra la Declaración citada, no son parámetro para establecer la
constitucionalidad de una ley o cualquier norma, pues si bien es cierto que el artículo 46
de la Constitución Política de la República le otorga preeminencia a esos cuerpos
normativos sobre el derecho interno, ello únicamente provoca que, ante la eventualidad
de que la disposición legal ordinaria de ese orden entre en conflicto con una o varias
normas contenidas en un tratado o convención internacional sobre derechos humanos,
prevalecerán estas últimas.42
En base a los criterios en mención la Corte decidió que la acción de inconstitucionalidad
general parcial de los artículos 2, 5, 15 literal n) y 68 de la Ley del Registro Nacional de las
Personas, promovida por los Alcaldes Municipales de Zunil y de Cantel, del departamento
de Quetzaltenango se declaró SIN LUGAR.
Norma constitucional emergida de la anterior sentencia
“(…) el artículo 46 de la Constitución Política de la República le otorga preeminencia a
esos cuerpos normativos sobre el derecho interno, ello únicamente provoca que, ante la
eventualidad de que la disposición legal ordinaria de ese orden entre en conflicto con una
o varias normas contenidas en un tratado o convención internacional sobre derechos
humanos, prevalecerán estas últimas (…)” 43
Del artículo 46 constitucional se deduce el principio general de que en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala,
41 Loc. cit.
42 Loc. cit.
43 Loc. cit.
tienen preeminencia sobre el Derecho Interno, la Corte de Constitucionalidad, como
hemos visto, afirma que estos tratados o convenciones no son parámetros para
establecer la constitucionalidad de una ley o norma, de manera que esa preeminencia
sobre el derecho interno, deberá entenderse como un reconocimiento a la evolución del
Derecho Humanitario, pero que en el caso de darse su jerarquización esta será en forma
de ingresar al ordenamiento jurídico con carácter de norma constitucional, pero nunca
con potestad reformadora y menos derogadora de sus preceptos, por la eventualidad de
entrar en contradicción con normas de la propia Constitución.
2.1.2. Caso analizado N° 2
Opinión Consultiva de fecha: 18/05/1995.Corte de Constitucionalidad. Gaceta No.
37. Expediente. 199-95
Contexto de la resolución
Previo al estudio de esta sentencia, es importante mencionar que el dieciocho de enero
de 1983 Guatemala había ratificado la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, mediante la cual se garantiza el derecho de
toda persona de igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o
étnico, protegiendo derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.44
La jurisprudencia que analizaremos a continuación emana del planteamiento de Opinión
Consultiva promovida por el Congreso de la República, la cual fue basada sobre la
pregunta "La constitucionalidad del contenido de las normas del convenio 169 de la
Organización Internacional de Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes."45
44 Opinión Consultiva de fecha: 18/05/1995.Corte de Constitucionalidad. Gaceta No. 37. Expediente.
199-95
45 Loc. cit.
Dicha Opinión Consultiva fue planteada, debido a que el Proyecto de Decreto que
aprobaba el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, se encontraba en proceso de aprobación ante el Pleno del Congreso de
la República, sin que el mismo hubiera tenido la posibilidad de discutirlo, en virtud de que
cuando asumió la legislatura, dicho proyecto se encontraba ya en la fase final de
adopción, habiendo sido conocido ya en tercera lectura. Por consiguiente, previo a
finalizar el proceso de aprobación, el Pleno consideró oportuno conocer la opinión de la
Corte de Constitucionalidad sobre la constitucionalidad de dicho acuerdo.46
Entre los antecedentes más relevantes relacionados con el convenio 169 de OIT,
encontramos que durante la septuagésima sexta Conferencia Internacional del Trabajo,
llevada a cabo en el año 1989 en Ginebra, Suiza, se consideró que en muchas países los
pueblos indígenas y tribales no gozaban de los derechos humanos fundamentales en el
mismo grado que el resto de la población, por lo que se decidió crear dicho convenio, el
cual es aplicable, según el mismo indica, a los pueblos tribales de países independientes,
cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores y
también a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que
pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de
las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan
todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de
ellas.47
Mediante dicho Convenio fueron creados nuevos mecanismos para eliminar o disminuir
las barreras que imposibilitan a los pueblos indígenas de gozar de sus derechos
fundamentales, en el mismo grado que el resto de la población. Lo anterior se alcanzará
promoviendo su propia identidad, cultura, religión, organización social y económica, así
como su participación en la toma de decisiones en relación con los mismos pueblos.48
46 Loc. cit. 47 Loc. cit. 48 Loc. cit.
Guatemala se ha autodefinido a través de los años como un Estado Unitario, Multiétnico,
Pluricultural y Multilingüe, características que no habían sido tomadas en cuenta
precisamente al momento de legislar, proteger y representar a la Nación. Para la
determinación del sentido de la opinión consultiva fue tomado en cuenta que en ese
momento existía una evidente desigualdad de los pueblos indígenas con relación a otros
sectores de los habitantes de Guatemala.
Determinación del sentido de la sentencia
La Corte de Constitucionalidad dentro del análisis realizado en relación a la
constitucionalidad del Convenio 169 mencionado, determina en primer término, la
jerarquía del mismo en relación al ordenamiento jurídico y su posición en relación a la
Carta Magna.
Tras esta importante determinación y luego de haber efectuado un análisis profundo
sobre cada parte de dicho texto legal internacional, la Corte sostuvo que el Convenio 169
de la OIT, en su conjunto, no contraviene la Constitución, ya que no regula ninguna
materia que contraríe con la Carta Magna sino que, al contrario, complementa incluso
las normas contenidas en los artículos 66, 67, 68 y 69 de la misma, por lo que al integrar
un sistema normativo en esta materia favorece la promoción de la participación de los
pueblos indígenas guatemaltecos en asuntos de su comunidad y el respeto hacia su
entidad, religión, cultura, organización económica y social, tratando incluso aspectos que
han sido considerados constitucionalmente como llamados a desarrollarse mediante la
legislación ordinaria.
Adicionalmente, dentro de su análisis, fue tomado en cuenta el hecho que Guatemala ha
ratificado numerosos Convenios en materia de Derechos Humanos, tales como la Carta
de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 49
Este último, establece en su artículo 27 "En los Estados en que existan minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías
el derecho que les corresponde en común con los demás miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio
idioma".
De igual forma, fue ratificada, como se mencionó con anterioridad, la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
mediante la cual se busca la supresión de toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.50
Por consiguiente, y en base al análisis de los aspectos mencionados, la Corte de
Constitucionalidad OPINÓ en el siguiente sentido:
“EL CONTENIDO DE LAS NORMAS DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DE TRABAJO, SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN
PAISES INDEPENDIENTES, NO CONTRADICE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA
REPÚBLICA.”
Norma constitucional emergida de la anterior sentencia
“A ese respecto, cabe afirmar que se reconoce en el artículo 46 de la Constitución el
principio general de que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones
49 Loc. cit. 50 Loc. cit.
aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. Al
respecto, esta Corte ha considerado que la Constitución debe interpretarse como un
conjunto armónico, en el que cada parte se interpreta en forma acorde con las restantes,
que ninguna disposición debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la
conclusión que armonice y no la que coloque en pugna a los distintos preceptos del texto
constitucional. En primer término, el hecho de que la Constitución haya establecido esa
supremacía sobre el derecho interno, debe entenderse como su reconocimiento a la
evolución en materia de derechos humanos, pero su jerarquización es la de ingresar al
ordenamiento jurídico interno aquellas normas que superen al reconocimiento explícito
de los derechos que ella posee, pero nunca con potestad reformadora y menos
derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradicción con normas
de la propia Constitución, y este ingreso o recepción a la legislación nacional se daría, por
lo tanto, no por vía del artículo 46, sino por la del primer párrafo del artículo 44, que dice:
"Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no
figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana". Congruente con lo
anterior la Constitución garantiza su jerarquía y rigidez con las disposiciones de los
artículos 44 párrafo tercero, 175 párrafo primero, 204 y las relativas a que únicamente el
poder constituyente o el procedimiento que establece el artículo 280 de la Constitución
tienen facultad reformadora de la misma. En armonía con esta tesis esta Corte emitió la
sentencia del diecinueve de octubre de mil novecientos noventa, emitida dentro del
expediente 280-90, Gaceta Jurisprudencial número dieciocho, página noventa y
nueve.”51
El principio general consagrado en el artículo 46 constitucional establece que en materia
de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno, encuentra sustento, como se
mencionó en el caso de análisis número uno, en el criterio reiterado de la Corte de
Constitucionalidad que determina que el mismo debe entenderse como una evolución en
materia de derechos humanos, siendo su finalidad la de ingresar a esta normativa todas
aquellas normas que superen al reconocimiento explícito de los derechos que la
51 Loc. cit.
normativa interna posee, pero nunca con potestad reformadora y mucho menos
derogatoria de sus normas, toda vez que ello conllevaría eventualmente a una posible
contradicción de la propia Carta Magna, con consecuencias reformadoras del texto
constitucional.52
A la anterior norma emergida, se debe agregar y hacer especial mención, que este
ingreso a la legislación nacional se debe dar, por lo tanto, no por vía del artículo 46, sino
por la del primer párrafo del artículo 44, el cual establece literalmente: "Los derechos y
garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren
expresamente en ella, son inherentes a la persona humana".
De conformidad con lo anterior, queda claro que, no importando las controversias que
puedan surgir por la errónea interpretación del artículo 46, la Constitución garantiza
ampliamente su jerarquía con las disposiciones contenidas en los artículos 44 párrafo
tercero, 175 párrafo primero, y 204.53
Las disposiciones relativas a que únicamente el Poder Constituyente o el procedimiento
que establece el artículo 280 de la Constitución tienen facultad reformadora de la misma
tal como se indica en los párrafos anteriores, es como correctamente debe ser
interpretada la inclusión de las normas relacionadas con esta esta especial materia a
nuestro Derecho interno. 54
Reenvío
En adición al caso analizado y sentencia referida de la Gaceta N°37 y a las normas
emergidas citadas anteriormente, el lector podrá ampliar la información al respecto,
localizando en las gacetas jurisprudenciales de la Corte de Constitucionalidad los
siguientes casos, todos los cuales se refieren al mismo artículo constitucional sometido a
decisión.
i. Sentencia de fecha: 19/10/1990.
Corte de Constitucionalidad.
52 Loc. cit. 53 Loc. cit. 54 Loc. cit.
Gaceta N° 18.
Expediente. 280-90.
ii. Sentencia de fecha: 13/08/2009.
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N° 93.
Expediente. 1012-2009.
iii. Sentencia de fecha: 28/06/2001.
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N° 60.
Expediente. 872-2000.
iv. Sentencia de fecha: 12/03/1997.
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N° 43.
Expediente. 131-95.
v. Opinión Consultiva de fecha: 16/11/1989.
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N° 14.
Expediente. 212-83.
2.1.3. Caso analizado N° 3
Sentencia de fecha: 31/12/2000.Corte de Constitucionalidad. Gaceta No. 58.
Expediente.30-2000.
Contexto de la resolución
La jurisprudencia que analizaremos a continuación emana del planteamiento de un
amparo en única instancia promovido por el señor Alfredo Carrillo Contreras en contra la
Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia, constituyendo como acto reclamado del
mismo, la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de 1999, mediante la cual fue
declarado improcedente el recurso de casación por motivo de forma y fondo promovido
por el amparista.
Dicha sentencia provenía de un proceso penal tramitado ante el Tribunal Tercero de
Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente por el delito de plagio o
secuestro, dentro del cual el amparista Alfredo Carrillo Contreras fue condenado a pena
de muerte siendo confirmada dicha condena en segunda instancia. Por tal motivo, el
amparista se vio obligado a plantear recurso de casación por motivos de forma y fondo
con base en los artículos 440 y 441 del Código Procesal Penal.55
En este caso, el amparista denunció, dentro de su acción constitucional, las violaciones a
sus derechos a la vida, a la defensa, al debido proceso, de petición y de libre acceso a los
tribunales, citando los artículos 12, 28, 29 y 46 de la Constitución Política de la República;
así como los artículos 4, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y el artículo 452 del Código Procesal Penal.56
Entre los argumentos básicos del accionante, encontramos que adujo que en la sentencia
que constituyó el acto reclamado, no fueron analizados los casos de procedencia por
motivo de forma y fondo, ni tampoco se efectúo un análisis de oficio de la sentencia
impugnada, el cual tiene un carácter imperativo cuando la condena contenida en la
55 Sentencia de fecha: 31/12/2000.Corte de Constitucionalidad. Gaceta No. 58. Expediente.30-2000.
56 Loc. cit.
sentencia impugnada es la pena de muerte. La situación anterior impidió que pudiera
ser tomada en cuenta la doctrina sustentada en sentencias anteriores.
Adicionalmente a ello, argumentó que la autoridad impugnada avaló, mediante esta
sentencia, la extensión a la pena de muerte en el delito de plagio o secuestro de
conformidad con lo establecido artículo 1º del Decreto 14-95 del Congreso de la
República, infringiendo de esa forma los artículos 4,29 y 30 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos los cuales regulan el derecho a la vida y las normas de
interpretación.57
Esto debido a que, previa a la entrada en vigencia de la Convención, la legislación interna
vigente en ese momento establecía que la pena de muerte debía ser aplicada única y
exclusivamente en el caso que la víctima del secuestro muriera, por lo que al hacer caso
omiso a lo acordado en dicha Convención en relación a que la aplicación de la pena de
muerte no debía extenderse a los delitos a los que no se les aplicara al momento de
entrar en vigencia la misma, se violó, a criterio del amparista, el principio internacional de
pacta sunt servanda.58
Parecido cristero sostuvo el abogado del accionante, quien adujo que al haber sido su
representado condenado a pena de muerte, se violó el artículo 46 de la Constitución
Política de la República y el artículo 4.2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, ya que como se mencionó al momento en que se aceptó y ratificó la
convención antes citada, solo se imponía dicha pena por el delito de plagio o secuestro
cuando moría la víctima, situación que no se dio el presente caso.59
Por su parte, la autoridad impugnada argumentó que actúo dentro de sus facultades
respetando el marco legal y los derechos constitucionales del accionante, quien
únicamente pretendía crear, mediante la interposición del amparo, una tercera instancia
revisora. Indicó, que a través de la sentencia impugnada fue sentada doctrina legal en el
sentido que "Es improcedente el recurso de casación: a) Cuando se alega inaplicabilidad
de una norma (artículo 2º del Código Penal), si al momento de la comisión del hecho no
57 Loc. cit. 58 Loc. cit. 59 Loc. cit.
existe disposición aplicable más favorable; b) Cuando se alega extensión de la aplicación
de una pena, si se advierte que no hay modificación de la estructura del tipo penal que
pueda dar lugar a ella; c) Cuando éste se funde en violación a tratados internacionales
que no tienen aplicación al caso concreto; y d) Cuando no se expresa clara y
precisamente el motivo por el cual se dio la violación denunciada, y cuando no se
indiquen separadamente el motivo y el caso de procedencia para las normas citadas
como violadas".
Determinación del sentido de la sentencia
La Corte de Constitucionalidad al analizar el caso concreto, mencionó en primer término,
que la cuestión a dilucidar radicaba sobre un tema bastante polémico en la sociedad civil,
pues en esa época se encontraba el país ante un incremento notorio de secuestros en
Guatemala por lo que la sociedad buscaba a toda costa reprimir los mismos con las
penas de mayor fuerza, lo que se contraponía a las obligaciones internacionales
contraídas por el Estado. De lo anterior surgió un criterio de carácter político que
planteaba que la pena de muerte debía ser impuesta como mecanismo de defensa de la
población. No obstante, a pesar de haber sido ese debate de gran interés social, se dejó
fuera de consideración en la sentencia, y se contrajo a dirimir si la autoridad impugnada
violó los derechos del accionante al convalidar la pena de muerte establecida en el
artículo 201 del Código Penal para el delito de plagio o secuestro sin muerte de la
víctima.60
Continuó la Corte de Constitucionalidad indicando que de conformidad con el artículo 149
y los incisos b) y c) del artículo 141 de la Constitución, Guatemala reconoce la validez del
derecho internacional sustentado en el jus cogens, que por su carácter universal contiene
reglas imperativas admitidas como fundamentales de la civilización para contribuir al
mantenimiento de la paz, la libertad y el respeto y defensa de los derechos humanos. 61
60
Loc. cit.. 61 Loc. cit.
Asimismo, mencionó entre sus respectivos considerandos, el artículo 204 constitucional,
el cual establece que la Constitución prevalece sobre cualquier ley o tratado,
exceptuándose los relativos a derechos humanos, que por virtud del artículo 46 son
sometidos al principio general de que los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. Este análisis específico lo
refiere a las sentencias analizadas en el caso número 1 y número 2 de la presente tesis.62
El objetivo de la Corte en la sentencia que analizamos, tras haber hecho mención de
estos artículos, era poder determinar la jerarquía que la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos tiene en relación con el Código Penal. Siendo el resultado, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución, que sí se reconoce la
preeminencia de la Convención sobre la legislación interna, siempre y cuando la
controversia sea en materia de derechos humanos.63
Dicha Convención, aprobada mediante el Decreto 6-78 del Congreso de la República,
entró en vigencia en nuestro país el 18 de julio de 1978. En este sentido, se hace especial
mención que la misma es anterior a la vigencia de la Constitución, por lo que, se presume
legalmente que los legisladores constituyentes determinaron el contenido del artículo 46
a sabiendas de los alcances relacionados con esta Convención. 64
Se continúa con el análisis del numeral segundo del artículo 4 de la Convención en
mención que establece "En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo
podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada
de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada
con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente." 65
62 Loc. cit. 63 Loc. cit. 64 Loc. cit. 65 Loc. cit.
En ese sentido, se debía examinar en el Código Penal que estuviere vigente previo a la
Convención, si el delito de plagio o secuestro era penado con pena de muerte incluso
cuando la víctima no hubiere fallecido, o si, por el contrario, el delito sin muerte de la
víctima de secuestro o plagio, no estaba anteriormente reprimido con dicha pena.
El derogado Código Penal contenido en el Decreto Legislativo 2164 de 29 de abril de
1936, reprimió el delito de plagio o robo de una persona con la pena de diez años de
prisión correccional, y si fuera ejecutado por dos o más personas, con la de doce años.
En el artículo 369 dispuso "Cuando de resultas del plagio o mientras dure el secuestro
falleciere la persona secuestrada, se impondrá a los culpables la pena de muerte."
A pesar de que la promulgación del Decreto Legislativo 2164 fue hecha en el Gobierno de
Jorge Ubico, un período de draconiana impartición de justicia, el secuestro no había
tenido ni la extensión ni la ferocidad con que repuntó durante y después del Conflicto
Armado Interno.66
El Código Penal contenido en el decreto número 17-73 del Congreso de la República,
reguló en su artículo 201 el delito de plagio o secuestro, imponiendo una pena mayor a la
impuesta por el decreto 2164, fijando la misma en ocho a quince años de prisión y al igual
que antes, la pena de muerte cuando por motivo del mismo falleciere la persona
secuestrada.67
Mediante decreto 38-94 del Congreso de la República, fue reformado dicho artículo
imponiendo pena de muerte en los siguientes supuestos: "a) Si se tratare de menores de
doce años de edad, o personas mayores de sesenta años. b) Cuando con motivo u
ocasión del plagio o secuestro, la persona secuestrada resultare con lesiones graves o
gravísimas, trauma psíquico o psicológico permanente o falleciere".
66 Loc. cit. 67 Loc. cit.
Un año después, fue aprobada una nueva reforma del artículo citado, mediante Decreto
14-95 del Congreso de la República, por medio del cual se impuso la pena de muerte a
los autores materiales del delito y una pena de quince a veinticinco años de prisión a los
cómplices, encubridores o cualesquiera otros participantes en la comisión. Asimismo, la
pena de muerte de estos si hubieren amenazado causar la muerte del secuestrado.68
Finalmente, mediante Decreto 81-96 del Congreso de la República, se reformó el artículo
nuevamente en el siguiente sentido: "A los autores materiales o intelectuales del delito de
plagio o secuestro de una o más personas con el propósito de lograr rescate, canje de
personas o la toma de cualquier decisión contraria a la voluntad del secuestrado o con
cualquier otro propósito similar o igual, se les aplicará la pena de muerte y cuando ésta no
pueda ser impuesta, se aplicará prisión de veinticinco a cincuenta años. En este caso no
se apreciará ninguna circunstancia atenuante. / Los cómplices o encubridores serán
sancionados con pena de veinte a cuarenta años de prisión. / A quienes sean
condenados a prisión por el delito de plagio o secuestro, no podrá concedérseles rebaja
de pena por ninguna causa".
Así, de esta manera, de la sola imperativa sintáctica usada en la redacción del artículo, se
comprende que el mismo responde a la lógica del conflicto armado y de las funestas
experiencias derivadas del mismo.
Luego de haber analizado todas las reformas pertinentes, la Corte de Constitucionalidad
al investigar de forma retrospectiva encontró que existen discrepancias muy serias en
casos ulteriores en cuanto a la imposición de la pena de muerte cuando la víctima no
había fallecido por motivo del plagio o secuestro.69
No obstante a ello, la Corte de Constitucionalidad determinó que el acto reclamado
efectivamente se violaron los derechos del accionante por haber inaplicado el numeral
segundo del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual
68 Loc. cit. 69 Loc. cit.
prevalecía sobre las demás normas citadas en la sentencia y que establece claramente
"Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente",
habiendo dejado claro en ese sentido que el delito de secuestro o plagio no seguido de
muerte de la víctima no debería ser reprimida la pena de muerte, pena prevista por el
Código Penal que se encontraba vigente cuando la Convención Americana sobre
Derechos Humanos entró en vigencia en Guatemala. Por tales motivos, la Corte de
Constitucionalidad, en calidad de tribunal extraordinario de Amparo, resolvió OTORGAR
el amparo a Alfredo Carrillo Contreras. 70
Norma constitucional emergida de la anterior sentencia
“(…) Guatemala, siguiendo su tradición constitucional, reconoce la validez del derecho
internacional sustentado en el “ius cogens”, que por su carácter universal contiene reglas
imperativas admitidas como fundamentales de la civilización. De esta manera, el artículo
149 dispone que normará sus relaciones con otros Estados de conformidad con los
principios, reglas y prácticas internacionales con el propósito de contribuir al
mantenimiento de la paz y la libertad y al respeto y defensa de los derechos humanos.
Esta prescripción, no obstante su carácter unilateral, constituye un vínculo jurídico
internacional. Coadyuvan con esta posición los preceptos constitucionales de los incisos
b) y c) del artículo 142, que tienen como referentes al derecho internacional y a las
prácticas internacionales”.71
Del artículo 149 constitucional, el cual establece que Guatemala normará sus relaciones
con otros Estados de conformidad con los principios, reglas y prácticas
internacionales, se deduce en primer término un carácter unilateral, no obstante, la
Corte de Constitucionalidad afirma que constituye un vínculo jurídico internacional,
reconociendo a su vez el ius cogens como sustento del derecho internacional.
70 Loc. cit. 71
Loc. cit.
Reenvío
En adición al caso analizado y a la norma emergida citada anteriormente, el lector podrá
ampliar la información al respecto, localizando en las gacetas jurisprudenciales de la
Corte de Constitucionalidad los siguientes casos, todos los cuales se refieren al mismo
artículo constitucional sometido a decisión.
i. Auto de Ejecución de fecha: 10/06/ 2010
Corte de Constitucionalidad.
Expedientes acumulados 1477, 1478, 1488, 1602 y 1630-2010.
ii. Sentencia de fecha: 05/06/2008
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N°. 88.
Expediente. 3846-2007
iii. Sentencia de fecha: 08/01/1991
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N°. 19.
Expediente. 320-90
2.1.4. Caso analizado N° 4
Sentencia de fecha: 29/03/2001.Corte de Constitucionalidad. Gaceta N°59.
Expediente 1200-2000.
La jurisprudencia que se analizará a continuación, a pesar de ser un asunto relacionado
puramente con impuestos, interesa al contexto de esta tesis por la norma que emerge de
ella relativa a la supremacía constitucional, norma que será expuesta previa breve
descripción del contexto de este caso.
Contexto de la resolución
La sentencia que se analizará emana del planteamiento de inconstitucionalidad general
parcial promovida por el señor Juan Fernando Girón Solares sobre el numeral romanos
uno, inciso séptimo del Acuerdo Municipal contenido en el Acta número treinta 31-2000
correspondiente a la sesión pública extraordinaria celebrada por la Corporación Municipal
de Patulul, departamento de Suchitepéquez, el veinte de junio del año dos mil, el cual
contiene el Plan de Tasas, Rentas, Frutos, Productos, Multas y demás tributos
municipales.
La norma impugnada indica textualmente: " (…) I) aprobar el plan de Tasas, Rentas,
Frutos, Productos, Multas y demás tributos municipales en la forma siguiente: TASAS
ADMINISTRATIVAS...LICENCIAS...7. Torres de telefonía, cada una por mes Q
2,000.00...".
En el presente caso, los fundamentos de la impugnación se basaron tres puntos básicos.
En primer término, la violación que conlleva la norma impugnada al artículo 171 literal a)
de la Carta Magna, el cual establece que corresponde al Congreso decretar, reformar y
derogar leyes. Lo anterior en virtud de la definición de tasa determinada por la Corte de
Constitucionalidad la cual se contrae a indicar que una “tasa” es el precio que una
persona individual o jurídica paga por la prestación a su favor de un servicio público
prestado por una municipalidad o por un ente que suscribe un contrato de concesión
municipal. 72
Mientras que por otro lado, el artículo 239 de la Carta Magna, define "arbitrio”, el cual es
un tributo decretado a favor de las municipalidades, y el cual puede ser creado
únicamente por la vía de ley ordinaria, siendo facultad exclusiva del Congreso de la
República el decreto de los mismos.
A pesar de estas definiciones legales, la Municipalidad de Patulul, Suchitepequez
mediante la creación de la norma impugnada, estableció una tasa mensual de licencia
72 Sentencia de fecha: 29/03/2001.Corte de Constitucionalidad. Gaceta N°59. Expediente 1200-2000.
otorgada a torres de telefonía, siendo evidente, a criterio del interponente, que la
existencia de antenas de transmisión de frecuencia telefónica no constituye una
prestación o administración de un servicio público a favor de un particular por parte de la
Municipalidad, por lo que la misma no puede ser gravada de forma arbitraria por una
tasa.73
Al contrario, en todo caso dicha norma implicaría la imposición de un arbitrio, el cual como
se mencionó anteriormente pudiera ser decretado únicamente por el Congreso de la
República.
A continuación, encontramos como segundo fundamento de la impugnación presentada,
que se deriva del argumento anterior, la violación al principio de legalidad contenido en el
artículo 239 constitucional, mediante el cual se establece que es el Congreso de la
República, el único facultado para decretar impuestos ordinarios y extraordinarios, y
arbitrios, ya que al deducir que el pago impuesto constituye un arbitrio, se está violando
también este artículo al no ser la autoridad facultada para el efecto. 74
Por último y como tercer fundamento, encontramos la violación al artículo 255
Constitucional, el cual establece que la captación de recursos deberá ajustarse al
principio establecido en el artículo 239 de esta Constitución, a la ley y a las necesidades
de los municipios.
Por otra parte, en la audiencia otorgada a los demás sujetos de interés, la Asociación
Nacional de Municipalidades se contrajo a argumentar que la norma impugnada no
contenía un arbitrio si no una tasa, y que por mandato constitucional todas las
municipalidades gozan de autonomía, facultándolas plenamente para emitir los
reglamentos y ordenanzas necesarios para el fortalecimiento de la economía de sus
jurisdicciones territoriales. Lo anterior fundamentado en los artículos 153, 254 y 255 de la
Constitución Política de la República y el Código Municipal.75
73 Loc. cit. 74 Loc. cit. 75 Loc. cit.
El Congreso de la República, por su parte, expuso que a su criterio sí se está creando un
arbitrio, el cual de conformidad con la ley debe ser creado por medio de una ley fijando
para el efecto un hecho generador, un sujeto pasivo, una base imponible y un tipo
impositivo.
Por último, el Ministerio Público coincidió con lo expuesto por el Congreso, toda vez que,
a su criterio, mediante la norma impugnada, se impone el cumplimiento de una
obligación, sin existir la contraprestación correspondiente, tal como se esperaría de una
tasa municipal.
Determinación del sentido de la sentencia
Para la determinación del sentido de la sentencia se tomó en cuenta el principio de la
supremacía de la Constitución, mediante el cual se establece que la Carta Magna
prevalece sobre todas las leyes y que toda ley que transgreda las normas contenidas en
la misma es considerada nula. De igual forma, la Corte de Constitucionalidad hizo énfasis
en el artículo 239 constitucional el cual consagra el principio de legalidad en materia
tributaria, mediante el cual se establece claramente que los tributos sólo pueden ser
creados mediante ley emanada del Congreso de la República. Adicionalmente menciona
que, si bien es cierto el artículo 255 de la Constitución establece que las corporaciones
municipales deberán procurar por el fortalecimiento económico de sus municipios,
también lo es que el mismo artículo en su párrafo segundo establece que lo anterior
deberá ajustarse a los establecido por el ya referido artículo 239.76
Continúa su análisis, mencionando la definición de tasa determinada por la misma Corte,
a través de su jurisprudencia, estableciendo que es “una relación de cambio en virtud de
la cual un particular paga voluntariamente una suma de dinero y debe recibir como
contraprestación un determinado servicio público.”
Por las razones anteriores, se deduce claramente que el tributo creado en la norma
impugnada no constituye una tasa si no un arbitrio, toda vez que a través del mismo se
impone un pago sin contraprestación al mismo, ocasionando de esta forma una evidente
76 Loc. cit.
violación a los artículos 239 y 255 de la Constitución. En consecuencia, la Corte de
Constitucionalidad resolvió declarar CON LUGAR la inconstitucionalidad promovida
sobre el número 7, apartado de licencias del numeral romanos I), punto cuarto del
Acuerdo treinta y uno - dos mil, emitido por la Corporación Municipal de Patulul, del
departamento de Suchitepéquez el día veinte de junio del año dos mil.77
Norma constitucional emergida de la anterior sentencia
“(…) El principio fundamental del control de constitucionalidad es el de la supremacía de
la Constitución, conforme el cual ésta prevalece sobre cualquier ley y sanciona con
nulidad las leyes y disposiciones de carácter general que violen o tergiversen las normas
constitucionales. La jerarquía constitucional y su influencia sobre todo el ordenamiento
jurídico tiene una de sus manifestaciones en la prohibición de que las normas de
jerarquía inferior puedan contradecir a las de jerarquía superior. El principio de
supremacía legal está garantizado por la Constitución; por una parte, la que ordena la
adecuación de la ley a las normas constitucionales y, por la otra, la que impone a los
tribunales el deber de observar en toda resolución o sentencia el principio de que la
Constitución prevalece sobre cualquier ley. Del principio de supremacía se deriva el de la
jerarquía normativa que impone la coherencia del ordenamiento jurídico, de manera que
la norma superior determina la validez de la inferior.(…)” 78
Del artículo 204 acompañado del artículo 44 y 175 de nuestra Carta Magna, se deduce el
principio fundamental de supremacía constitucional, mediante el cual se establece que
nuestra Constitución se encuentra en la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico como
ley suprema y que la misma es de observancia obligatoria tanto para gobernantes como
para gobernados logrando la integración del derecho guatemalteco y la consolidación de
nuestro Estado. 79
Este principio está compuesto por dos garantías; la primera contiene la orden
constitucional de que todas las normas deben adecuarse a la Constitución y la segunda,
77
Loc. cit. 78
Loc. cit. 79
Loc. cit.
contiene la orden de observar la supremacía constitucional en la emisión de toda
resolución o sentencia.
Reenvío
En adición al caso analizado y a la norma emergidas citada anteriormente, el lector podrá
ampliar la información al respecto, localizando en las gacetas jurisprudenciales de la
Corte de Constitucionalidad los siguientes casos, todos los cuales se refieren al mismo
artículo constitucional sometido a decisión.
i. Sentencia de fecha: 11/12/1996.
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N° 23.
Expediente. 639-95.
ii. Sentencia de fecha: 27/05/1998.
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N° 48.
Expediente. 13-98.
iii. Sentencia de fecha: 31/10/2000.
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N° 58.
Expediente. 31-2000.
iv. Sentencia de fecha: 14/11/2001.
Corte de Constitucionalidad.
Gaceta N° 62.
Expediente. 57-2001.
2.2. Análisis de las fuentes del Derecho Internacional Público en los tratados
internacionales y la legislación interna.
2.2.1. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
La Corte Internacional de Justicia (CIJ), creada por la Carta de las Naciones Unidas como
órgano judicial principal del Organismo Internacional80, inició su funcionamiento en el año
1946 en su sede ubicada en La Haya, en donde se encontraba ubicada la sede de su
antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, quien a su vez, fue creada
como órgano de justicia internacional en 1921 mediante un tratado independiente al
Pacto de la Sociedad de Naciones (SDN). 81
Actualmente, la CJI desempeña una doble misión: “El arreglo conforme al Derecho
Internacional de controversias que le sean sometidas por los Estados, y la emisión de
dictámenes sobre cuestiones jurídicas que le sometan los órganos u organismos de las
Naciones Unidas que tengan autorización para hacerlo.” 82 Su funcionamiento y
organización se rigen por las disposiciones de su Estatuto.
Como es de conocimiento notorio, la República de Guatemala es miembro fundador de
las Naciones Unidas, habiendo firmado su Carta Constitutiva el 26 de junio de 1945 y
depositado su ratificación el 21 de noviembre del mismo año83, lo cual nos hace no solo
un estado miembro sino también un estado fundador.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia constituye una parte integrante de la
Carta de las Naciones Unidas, de conformidad con lo estipulado en el Capítulo XXV de
dicha Carta. El mismo se encuentra conformado por los siguientes capítulos:
80
Corte Internacional de Justicia. Op. cit., Artículo 1° 81
Corte Internacional de Justicia, Documentos en español “Corte Internacional de Justicia”, Países Bajos,
2013, http://www.icj-cij.org/homepage/sp/, Fecha de consulta: 23 de diciembre de 2013.
82 Misión Permanente de Guatemala ante las Naciones Unidas, “Guatemala en Las Naciones Unidas”,
Guatemala, 2013, http://www.guatemalaun.org/guatemalaun.cfm, Fecha de consulta: 23 de diciembre de
2013 83
Loc.cit.
1. Capítulo I: Organización de la Corte (Artículos 2 - 33)
2. Capítulo II: Competencias de la Corte (Artículos 34 - 38)
3. Capítulo III: Procedimientos (Artículos 39 - 64)
4. Capítulo IV: Opiniones consultivas (Artículos 65 - 68)
5. Capítulo V: Modificaciones al Estatuto (Artículos 69 y 70)
Entre los artículos de mayor relevancia para el Derecho Internacional se encuentra el
número 38 ubicado en el Capítulo segundo denominado “Competencias de la Corte”. En
dicho artículo se determinan las fuentes que rigen en materia de Derecho Internacional,
fuentes que constituyen el objeto del presente texto y artículo que será objeto de estudio
a continuación.84
a. Antecedentes del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia
Existen diversas teorías doctrinarias en cuanto al primer antecedente del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Por un lado, se encuentran autores, como Carlos Arellano García85 y Manuel Diez de
Velazco Vallejo86, quienes afirman que el primer antecedente de este artículo fue el
artículo 7° de la Convención XII de la Haya, mediante la cual se instituyó la Corte
Internacional de Presas, firmada en dicha ciudad el día dieciocho de octubre de 1907
para la resolución de conflictos relativos a la confiscación de buques mercantes en guerra
marítima de Estados beligerantes. Este artículo regulaba que, a falta de un convenio
vigente, el Tribunal aplicaría las normas del Derecho internacional y, si estas no
existieren para el caso concreto, aplicaría los principios generales de la justicia y equidad,
determinado el orden de jerarquía de la siguiente manera:
84
Misión Permanente de Guatemala ante las Naciones Unidas, “Guatemala en Las Naciones Unidas”,
Guatemala, 2013, http://www.guatemalaun.org/guatemalaun.cfm, Fecha de consulta: 23 de diciembre de
2013 85
Arellano Garcia, Carlos. Ob. cit., Pág. 183.
86 De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Ob.cit., Pág. 115
“Si la cuestión jurídica litigiosa estuviese prevista en un convenio vigente entre el
beligerante apresador y la potencia que sea parte en el litigio o a la cual pertenezca el
súbdito litigante, el tribunal se atendrá a las disposiciones de este convenio. A falta de
estas estipulaciones, el tribunal aplicará las normas del Derecho internacional. Si no
hubiese reglas generalmente recibidas, resolverá el tribunal conforme los principios
generales de la justicia y de la equidad. Las disposiciones anteriores se aplicarán también
en lo referente al orden de las pruebas y a los medios jurídicos que puedan emplearse.
Cuando el recurso se base, según el artículo 3º, número 2 c), en la infracción de un
precepto legal dictado por el beligerante apresador, el Tribunal aplicará este precepto. El
Tribunal podrá no tomar en consideración los motivos de caducidad de derechos por
defectos de procedimiento consignados en la legislación de la potencia beligerante
apresadora, si entiende que sus consecuencias son contrarias a la justicia y a la
equidad.”87
Por otro lado, se encuentran autores como Juan Antonio Carrillo Salcedo, quien señala
que el antecedente principal de este trascendental artículo surgió tanto en la práctica del
arbitraje durante el siglo XIX, como en las Convenciones de la Haya sobre Solución
Pacífica de Controversias de los años 1899 y 1907, en las cuales el arbitraje quedó
caracterizado como medio de arreglo pacífico que tiene por objeto solucionar los litigios
entre los Estados sobre la base del respeto al derecho. 88
Estos compromisos arbitrales habían establecido las normas que debían ser aplicadas
por el tribunal arbitral para la solución de controversias en casos análogos y fueron estas
normas precisamente las que fueron acopiadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, cuyo contenido es prácticamente el mismo que el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia vigente actualmente.89
En ese sentido, resulta indispensable citar ambos artículos para poder resaltar la
evidente similitud que existe entre ellos.
87 Corte Internacional de Presas. Convenio (XII) relativo al establecimiento de un Tribunal Internacional de
Presas de fecha 18 de octubre de 1907. La Haya. Artículo 7° 88
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Ob. cit., Pág. 85 89
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Ob. cit., Pág. 85
En primer lugar, el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, el cual es
citado por Carlos Arellano García90 en su libro Primer Curso de Derecho Internacional,
establecía en su artículo 38 textualmente:
“El Tribunal aplica:
1° Los convenios internacionales, generales o especiales, que establecen reglas
reconocidas expresamente por los Estados litigantes.
2° La costumbre internacional como prueba de una práctica general aceptada como
norma jurídica.
3° Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
4° A reserva de la disposición del artículo 59, la jurisprudencia y la doctrina de los
publicistas más calificados, como medio auxiliar para establecer reglas de Derecho.
Esta disposición no impone la facultad del Tribunal, si las partes convienen en ello, de
juzgar “ex aequo et bono”. La sentencia del Tribunal no es obligatoria más que para los
litigantes y en el caso resuelto. “
Posteriormente, y en segundo lugar, de forma muy similar, el actual Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, establece en su artículo 38, lo siguiente:
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
90 Carlos Arellano Garcia, Ob. cit., Pág. 183.
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio “ex
aequo et bono”, si las partes así lo convinieren.”
Derivado del análisis de los artículos anteriormente citados, es importante resaltar la
modificación introducida en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia respecto al
artículo 38 del antiguo Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, la cual,
como lo expone el jurista, Manuel Diez de Velazco Vallejo91 , consiste en la introducción
de la siguiente frase: “La Corte, cuya misión es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas(…)”92.
De estas palabras se puede deducir claramente cómo, a través de la referencia expresa
al Derecho Internacional, se reconoce explícitamente que las fuentes enumeradas en el
artículo 38 son las fuentes aplicables al Derecho Internacional en forma general, y no así,
las aplicables únicamente al ámbito de competencia de la Corte, criterio, considerado por
algunos autores, que será expuesto en el siguiente apartado.
b. Análisis del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia
Como se mencionó con anterioridad, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia es de suma relevancia, no sólo para el tema que en este texto se desarrolla,
sino también en su ámbito de aplicación general actual, toda vez que en su contenido no
sólo se determina cuáles son las fuentes del Derecho Internacional Público, si no también
cómo estas deben ser clasificadas y, a criterio de algunos autores, bajo qué orden
jerárquico deben ser aplicadas. Es por ello, que resulta necesario, analizar a profundidad
todos los preceptos contenidos en este artículo.
91
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Ob. cit., Pág. 115 92 Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1907, Artículo 38°
De inicio, se debe mencionar que en el primer párrafo de este artículo se encuentra la
afirmación rotunda que la Corte Internacional de Justicia está imperativamente obligada a
aplicar el Derecho internacional al momento de dirimir cualquier controversia que le sea
sometida, clarificando en seguida de ello lo que debe ser comprendido como fuentes del
Derecho internacional:
a) “las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como siendo de Derecho;
c) los principios generales de Derecho reconocido por las naciones civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas
de Derecho…”93
En ese sentido, para Modesto Seara Vásquez94 las fuentes fundamentales se reducen a
los Tratados y la Costumbre, y considera que la determinación de la jerarquía no tiene
una importancia que trascienda, ya que en efecto, sí existe un tratado vigente entre las
partes, la Corte debe aplicarlo en primer lugar, y únicamente, en ausencia de tratado
entre ellas, la Corte tendría que acudir a la costumbre.
En ese mismo orden de ideas, Manuel Diez de Velazco Vallejo95, también plantea el
problema sobre la determinación de la jerarquía de las fuentes, refiriéndose,
específicamente, a sí el orden de enumeración indicado supone o no una jerarquía. Al
respecto manifiesta que no puede mantenerse la existencia a priori de una jerarquía entre
las fuentes. Lo anterior lo fundamenta en el Proyecto del artículo 38 del Estatuto del
Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el cual inicialmente se indicaba que la
aplicación había de hacerse “por orden sucesivo”, pero posteriormente la Asamblea
General decidió suprimir este inciso por considerarlo innecesario.
93
Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1907, Artículo 38° 94
Seara Vásquez, Modesto. Ob. cit., Pág. 68 95
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Ob. cit., Pág. 117
Adicionalmente a ello, es preciso hacer notar que en el artículo objeto de análisis se hace
una distinción con las letras a), b) y c) y no se utilizan números ordinales, los cuales en
efecto hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.
Por otro lado, para el reconocido jurista Max Sorensen96, el esclarecimiento del contenido
de este artículo no parece ser tan sencillo como lo expone Seara Vásquez, pues
encuentra en él diversas dificultades en su interpretación, iniciando con que
principalmente, el artículo no clarifica su alcance, al enumerar únicamente las fuentes
que la Corte Internacional de Justicia debe aplicar, no así, las que deben ser aplicadas
por toda la comunidad internacional en sus relaciones jurídicas, pudiendo esto ser
entendido como un ámbito de aplicación limitado.
En ese sentido, para Carlos Arellano García97, es evidente la necesidad de que exista un
ordenamiento de carácter general, como la Carta de las Naciones Unidas, que fije las
fuentes del Derecho Internacional Público, a efecto de que los países puedan derivar con
mayor precisión de esas fuentes, los derechos y obligaciones del Derecho Internacional
Público.
Por el contrario, autores como Juan Antonio Carrillo Salcedo98 y Max Sorensen99, al
respecto opinan que el ámbito de aplicación es incuestionablemente más extenso, toda
vez que la función de la Corte Internacional de Justicia es, como se mencionó, decidir,
conforme al derecho internacional, las controversias que le sean sometidas. En adición
a ello, las fuentes determinadas en el Estatuto de la Corte, son aquellas que las mismas
partes reconocen como generadoras de derecho internacional; y, por ser ilimitada la
jurisdicción de la Corte, en el sentido de que se extiende, “a todos los litigios que las
partes la sometan”100 . Este reconocimiento es de carácter general y así debe ser
interpretado, ya sea dentro de un procedimiento judicial o en forma académica. Es decir,
el hecho de que la Corte esté abierta prácticamente a la totalidad de los Estados explica
96
Sorensen, Max. Ob. cit., Pág. 153 97
Arellano García, Carlos. Ob. cit., Pág. 184. 98
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Ob. cit., Pág. 86 99
Sorensen, Max. Ob. cit. Pág. 151 100 Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. 1907, Artículo 36°.
la tendencia a ver en él una especie de catálogo de fuentes formales del Derecho
Internacional.
Otra de las controversias surge en la interpretación al intentar responder si la relación
jerárquica dada en el artículo es únicamente enunciativa o simplemente exhaustiva, ya
que si se ve que el artículo discutido fuera de carácter enunciativo no se podría reprimir la
creación de nuevas fuentes generadas por el desarrollo de la sociedad el Derecho
internacional.
Para el tratadista Carlos Arellano García101 la relación es de carácter limitativa pues hace
una enumeración detallada de las fuentes que aplica la Corte Internacional de Justicia y
opina que a contrario sensu, no se aplican las fuentes que se abstiene de señalar el
artículo 38 sometido a estudio.
Por su parte, Max Sorensen102 brinda un análisis que goza de mayor profundidad, y de
manera muy acertada afirma que cuando surgen nuevos métodos de producción del
derecho, éstos provienen de la aplicación de reglas jurídicas creadas a través de las
fuentes que ya han sido previamente reconocidas, es decir, que provienen en su mayoría
de los tratados y de la costumbre. De ahí, que toda nueva fuente se encuentre de igual
forma contemplada de manera implícita en el artículo analizado.
De igual forma, el citado autor Manuel Diez de Velazco Vallejo103, afirma que las fuentes,
en el sentido estricto de la palabra, sólo son las conocidas por principales o primarias, y
que la referencia del artículo 38 a la jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en
el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica,
sino simplemente, la de cumplir una misión auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a
determinar el contenido exacto de las normas jurídicas, principalmente la costumbre y los
principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos últimos y a los tratados
internacionales.
101
Arellano Garcia, Carlos. Ob. cit. Pág. 185. 102
Sorensen, Max. Ob. cit., Pág. 154 103
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Ob. cit., Pág. 116
Por último, se encuentra en el último párrafo del artículo objeto de análisis, el segundo de
los dos procedimientos de arreglo judicial que se determinan en el mismo artículo; el
primero, ya expuesto en el presente texto, de carácter general, consistente en decidir el
litigio mediante la aplicación del Derecho, y el segundo, es de carácter excepcional, y
consiste en en la aclaración de que dicha norma no restringe la facultad de la Corte
para decidir un litigio “ex aequo et bono”, si las partes así lo convinieren.
En tal sentido, y a pesar que será un tema abordado en los siguientes capítulos del
presente texto, resulta conveniente recordar a que se refiere la locución latina “ex aequo
et bono”, término que en el idioma español significa “de acuerdo con lo correcto y lo
bueno” y se refiere a la facultad que tiene todo tribunal de resolver las controversias de
forma equitativa en cada caso concreto, dirigiendo la decisión del tribunal a una más alta
esfera de justicia basada en su propia noción de justicia.104 Aplicación que no está
exenta de riesgos para las partes, pues en ella los jueces pueden incluso ingnorar el
derecho en aplicación arbitraria de la justicia.
Esta locución se encuentra en diversas e importantes normativas de carácter
internacional, como por ejemplo, en:
a. El artículo 33.2 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI,en inglés, UNCITRAL),
del año 1976, en el cual se establece:
“El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et bono) sólo si
las partes lo han autorizado expresamente para ello y si la ley aplicable al
procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje."105
b. El artículo 22 literal ch) del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia
establece en sus competencias la facultad de:
104
Cárdenas Mejía, Juan Pablo. El arbitraje en equidad. Colombia, Universitas 105, 2003, Pág. 347-374. 105
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Reglamento de Arbitraje de
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 1976, Artículo 33.2
"decidir, conocer y resolver un litigio “ex aequo et bono”, si los interesados lo
convienen"106.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia a pesar de marcar
claramente las directrices bajo las cuales debe ser guiada la aplicación del Derecho
Internacional en la resolución de controversias, y en adición a las falencias expuestas en
el presente análisis, adolece de imprecisión al dejar de mencionar importantes fuentes
del Derecho Internacional Público, tales como los actos unilaterales de los Estados y las
determinaciones de Órganos y Organismos Internacionales.
c. Artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
Resulta importante hacer una breve mención al artículo 59 de la Corte Internacional de
Justicia, el que establece un límite al alcance de las decisiones judiciales de la Corte
misma, integrando de esta forma lo establecido en el ya citado artículo 38.
Recordando lo establecido literalmente en el párrafo primero del artículo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia, se transcribe a continuación la parte conducente:
d) “ las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de Derecho…”107 (el subrayado es propio)
Por su lado, el artículo 59 del Estatuto en mención, establece expresamente:
“La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido.”108
Para el tratadista Carlos Arrellano García 109 tal precepto ha de interpretarse en el
sentido que el precedente jurisdiccional carece de obligatoriedad general y que las
106
Corte Centroamericana de Justicia, Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, 1992, Artículo 22
literal ch) 107
Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1907, Artículo 38° 108
Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1907, Artículo 59°
decisiones judiciales sólo son un medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho. Por tanto, cuando estas se invocan en las decisiones de la Corte Internacional
de Justicia, sólo constituyen argumentaciones orientadas al descubrimiento de las
normas jurídicas de Derecho Internacional Público y no constituyen fundamentos
jurídicos que reposen en precedentes obligatorios.
2.2.2. Jurisprudencia internacional que contiene fuentes del Derecho
Internacional Público
En la búsqueda de precedentes jurisdiccionales que enriquecieran este trabajo,
únicamente se encuentra la sentencia de fecha 27 de junio de 1986 dictada por la Corte
Internacional de Justicia en el caso denominado “Las actividades militares y paramilitares
en Nicaragua y contra Nicaragua” planteado por el Estado de Nicaragua contra los
Estados Unidos de América por violaciones al derecho internacional al apoyar a la
oposición armada en su guerra en contra del gobierno de Nicaragua y minar los puertos
del país. La Corte dictaminó en este caso a favor de Nicaragua.
En dicha sentencia se reconoce expresamente que los dos únicos procedimientos
autónomos de creación de normas jurídicas son la costumbre internacional, como
práctica generalmente aceptada como Derecho y los tratados internacionales, generales
o particulares, al analizar las relaciones existentes entre normas consuetudinarias y
normas convencionales y referirse a ellas como “las dos fuentes del Derecho
internacional.” 110
Este principio asentado, basta para incluir el caso en este trabajo, independientemente
del mérito del mismo, su ejecución y cumplimiento, teniendo en cuenta la significada
asimetría existente entre las partes.
109
Arellano García, Carlos. Op. cit., Pág. 183.
110 Corte Internacional de Justicia. Sentencia de fecha 27 de junio de 1986, párrafo 176 de la sentencia.
2.2.3. Régimen en la Ley del Organismo Judicial de Guatemala
En cuanto a la legislación interna, pocas son las disposiciones guatemaltecas que
regulan las fuentes del derecho en general. Es por ello que para la elaboración de esta
tesis se acudió a la Ley del Organismo Judicial contenida en el decreto 2-89 del Congreso
de la República de Guatemala, cuyos preceptos regulan las normas generales de
aplicación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico guatemalteco.
Su ámbito de aplicación se extiende a toda persona, nacional o extranjera, residente o en
tránsito, salvo las disposiciones del derecho internacional aceptadas por Guatemala, así
como a todo el territorio de la República.
En ese sentido, el artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial111 establece claramente en
relación a las fuentes de este ordenamiento jurídico que: “La ley es la fuente del
ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la complementará. La costumbre regirá sólo en
defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público y que resulte probada. “
Del artículo anterior se desprende expresamente, a diferencia del artículo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia citado, un orden sucesivo y jerárquico entre las
fuentes del derecho, y es que el mismo se encarga de dejar claro que la ley es la única
fuente principal del ordenamiento jurídico, seguido por la fuente de la costumbre, la cual
regirá única y exclusivamente cuando no exista ley que regule un caso concreto o cuando
por mandato de la misma ley así lo sea, remarcando de esta manera la primacía de la
misma. Esta primacía es nuevamente reafirmada en el artículo siguiente del cuerpo
normativo en mención al disponer que “contra la observancia de la ley no
puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario.“ 112
111
Organismo Legislativo. Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Decreto
2-89. Art. 2 112
Organismo Legislativo. Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Decreto
2-89. Art. 3
La jurisprudencia, por su lado, es también regulada, al igual que el artículo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia previamente analizado, como una fuente subsidiaria,
a pesar que la misma sí crea normas de carácter individual.
Asimismo, regula la obligatoriedad del elemento probatorio de la costumbre como un
elemento esencial para su conformación eficaz como fuente de derecho.
2.3. Relación y ubicación del Derecho Internacional respecto al derecho
interno
Como es de conocimiento general, al interior de cada Estado rigen tanto normas de
Derecho Internacional como normas de Derecho Interno. Cuando ambos preceptos
coinciden, no existe conflicto alguno; pero cuando hay una discrepancia entre lo
establecido en una norma internacional y lo dispuesto en la norma interna, es necesario
definir qué norma prevalece sobre la otra.
El ya citado Carlos tratadista Arellano Garcia113 expone que la interferencia que se
suscita entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno ha sido analizada por los
autores del Derecho Internacional Público desde que el jurista alemán Enrique Triepel, en
el año 1889 publicó su obra Derecho Internacional y Derecho Interno ocupándose
monográficamente del tema.
A partir de ello, tanto en la doctrina como en la práctica del derecho, la ubicación del
Derecho Internacional respecto al Derecho Interno ha sido objeto de no pocos conflictos y
controversias, convirtiéndose en un punto sumamente controversial entre los juristas que
se dedican al estudio de esta materia.
Lo anterior se debe a que el tema implica muchos puntos de análisis que pueden ser
vistos desde diferentes perspectivas. En primer término, para poder determinar la
ubicación del Derecho Internacional Público respecto al Derecho Interno es necesario
definir previamente si los mismos son considerados dos ordenamientos jurídicos
113
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 85.
distintos, o si por el contrario constituyen uno solo, viéndonos en la necesidad de analizar
las diversas teorías que han surgido, las cuales pueden clasificarse en las siguientes:
Por un lado, encontramos las teorías monistas, en las cuales se afirma que el Derecho
Internacional y el Derecho Interno forman un único sistema jurídico y, por otro lado,
encontramos las teorías dualistas, en las cuales ambos sistemas jurídicos son
independientes y separados.
Ambas teorías cuentan con diversas clasificaciones entre sí atendiendo a la supremacía
y superioridad de cada uno de los ordenamientos jurídicos.
2.3.1. Teorías monistas
Las teorías monistas, como lo manifiesta Carlos Larios Ochaita 114 , afirman que el
Derecho Interno y el Derecho Externo forman un solo orden armónico y son
manifestaciones de un solo concepto.
El tratadista Charles Rousseau115 explica que la concepción monista toma como punto
de partida la unidad de todas las normas jurídicas, de ahí que, también, se la conozca con
el nombre de concepción unitaria.
Dicha concepción, encuentra su sustento en la universalidad del Derecho Natural. Bajo
esta teoría, en caso de conflicto entre lo preceptuado en las normas del Derecho Interno
y Externo, en la interpretación de algunos autores implica, la primacía del derecho
internacional sobre el derecho interno, mientras otros afirman que debe prevalecer el
Derecho Interno.
a. Teoría monista internacionalista
Esta teoría, la cual es también conocida como “supremacía del derecho internacional”,
adopta la posición de mantener siempre la superioridad del derecho internacional sobre
114
Larios Ochaita, Carlos. Op.cit., Pág. 28 115
Rousseau, Charles. Op.cit., Pág. 4
todo derecho estatal. Es decir que en caso de oposición entre la norma jurídica interna y
la norma jurídica internacional tiene primacía la norma jurídica internacional. 116
El tratadista Larios Ochaita117 explica que entre los seguidores de esta teoría de mayor
trascendencia se encuentran juristas como Verdross, Scelle, Lauterpach,
Mirkine-Guetzévith.
Por su lado, Kelsen en su libro “Hauptprobleme der Staatsrechtslehre Das Problem der
Souveränität und die Theorie des Völkerrechts” (En castellano: Los problemas
fundamentales del derecho: El problema de la soberanía y la teoría del derecho del
pueblo), el cual es citado por Modesto Seara Vásquez118, expone esta teoría en su
forma más pura, explicando que, a su criterio, la misma es la consecuencia lógica de su
“sistema piramidal de normas” que, al partir de la “norma originaria” como base de todo el
Derecho, nos lleva necesariamente a afirmar la unidad del sistema de Derecho. De este
modo, no podría considerarse que el Derecho internacional y el interno sean dos
sistemas jurídicos diferentes, sino dos partes del sistema general único.
En ese sentido expone, Carlos Arellano García119, que en el orden jerárquico normativo
ocupa la cúspide la norma pacta sunt servanda (principio internacional que indica que los
tratados deben ser cumplidos). Por tanto, si hay oposición entre lo dispuesto en una
norma jurídica interna y lo establecido en una norma jurídica internacional, ha de
prevalecer esta regla.
La superioridad de la norma internacional sobre la norma jurídica nacional está
comprendida en la siguiente opinión de Hans Kelsen citada por Arellano Garcia120: “El
conflicto entre una norma establecida de derecho internacional y otra del derecho
nacional, es un conflicto entre una norma superior y otra inferior.“
116
Sepulveda, Cesar. Op.cit., Pág.68 117
Larios Ochaita, Carlos. Op.cit., Pág. 28 118
Seara Vásquez, Modesto. Op.cit., Pág. 50 119
Arellano García, Carlos. Op.cit., Pág. 87. 120
Loc. cit.
Al respecto, es necesario mencionar que en Guatemala y en varios países de
Latinoamérica, esto no es así, pues tal y como vimos en los casos jurisprudenciales
analizados en el numeral dos del presente capítulo, el ordenamiento jurídico interno
prevalece sobre cualquier ley o tratado, salvo en materia de Derechos Humanos.
b. Teoría Monista Nacionalista o del Derecho Nacional Exterior
Por otro lado, en el monismo nacionalista, como lo expone Cesar Sepulveda, esta
posición sostiene que no hay más Derecho que el Derecho del Estado y que bajo esta
teoría, el derecho internacional es sólo un aspecto del derecho estatal, es decir es el
conjunto de normas que el Estado emplea para conducir sus relaciones con los demás
estados, y para diferenciarlo, podría ser llamado “Derecho Estatal Externo”. Aun éste
debe subordinarse, en caso de conflicto, al derecho interno, ya que debe privar siempre el
último. 121
De la misma manera, Modesto Seara Vásquez 122 afirma que esta teoría conduce
necesariamente a admitir la supremacía del Derecho interno sobre el Derecho
internacional y manifiesta que en efecto, si la voluntad del Estado es eficiente para crear
el Derecho internacional, eso lleva a considerar que el Derecho internacional sería una
especie de Derecho estatal exterior y, entonces, como afirma muy bien Anzilotti, “no hay
ya lugar para hablar de relaciones entre el Derecho internacional y el interno, sino, todo lo
más, de las relaciones entre dos categorías de normas internas”.
Esta teoría, a criterio de Carlos Arellano García123 , es negativa de la supremacía del
Derecho Internacional y fortalece la fragmentación de la comunidad internacional en
Estados poderosos que pueden darse el lujo de desacatar, velada o abiertamente sus
compromisos internacionales.
A pesar de que el Derecho Internacional se limita a establecer la forma en que los
estados deben cumplir con las normas internacionales, absteniéndose de regular la
manera en como ellos las incorporan a su derecho interno, tras analizar ambas teorías,
121
Sepulveda, Cesar. Op.cit.,Pág.106 122
Seara Vásquez, Modesto. Op.cit., Pág. 50 123
Arellano García, Carlos. Op.cit., Pág. 89.
es evidente que existe de una relación intrínseca entre las normas jurídicas
internacionales y las normas jurídicas internas, descartando así, la teoría dualista y
quedando únicamente como punto a definir de conformidad con la normativa
constitucional de cada país, la jerarquía que tengan unas sobre las otras.
2.3.2. Teorías dualistas
En contraposición a las teorías monistas encontramos a las teorías dualistas, en las
cuales ambos sistemas jurídicos son independientes y separados y, por otro lado,
encontramos las teorías monistas, en las cuales, al contrario, se afirma que el Derecho
internacional y el derecho interno forman un único sistema jurídico.
Ambas teorías cuentan con diversas clasificaciones entre sí atendiendo a la supremacía
y superioridad de cada uno de los ordenamientos jurídicos.
Charles Rousseau citado por Arellano García 124 explica que la teoría dualista fue
expuesta por primera vez en Alemania por Triepel y en Italia por Anzilotti.
Lo que esta teoría expone básicamente es que el derecho internacional y el derecho
interno, constituyen dos sistemas jurídicos totalmente distintos contenidos por diferentes
elementos. Sepulveda125 afirma dicho extremo indicando que la teoría expone que son
dos ordenamientos absolutamente separados, entre los cuales falta toda relación
sistemática.
Por su lado, Arellano García126 señala que de acuerdo con esta teoría, cada norma, la
interna y la internacional, rige en su correspondiente ámbito. El legislador interno no
tendrá la pretensión de emitir leyes que tengan validez como normas jurídicas
internacionales. A su vez, los tratados internacionales están hechos para regir las
relaciones internacionales y no las internas, y para que tengan validez en lo interno los
tratados internacionales requerirán de normas internas que le den aplicabilidad interna.
124
Loc. cit. 125
Sepulveda, Cesar. Op.cit.,Pág.68 126
Arellano García, Carlos. Op.cit., Pág. 86.
Incluso, en ese sentido, Hans Kelsen citado por Arellano García127, explica que es
frecuente que el Derecho Internacional, dentro de una típica corriente dualista, remita al
Derecho Interno, que es complementario, reconociéndolo de la siguiente forma: “El
análisis del derecho internacional ha mostrado que la mayoría de sus normas
incompletas, requieren ser completadas por normas del derecho nacional.”
Por su lado, Carlos Larios Ochaita128, manifiesta que la Escuela Dualista afirma que esta
es una cuestión más teórica que real, ya que la realidad, apoyada por la jurisprudencia, la
legislación interna y la doctrina moderna, ha demostrado que existen dos órdenes
diferentes, cada uno con sus propias reglas. En su apoyo cita que: a) existen sujetos
diferentes: Estados-Individuos; b) tiene fuentes diferentes en su prioridad, c) las normas
internacionales obligan a los individuos sólo cuando han sido aprobados por los Estados
a través de sus órganos competentes que las ratifica, incorporándolas a su sistema
interno.
Es así como la doctrina relacionada marca varias diferencias entre el derecho interno y el
derecho internacional, las cuales radican principalmente sobre la distinción en fuentes,
ámbitos territoriales de aplicación, relaciones que regulan, fuerza coercitiva de cada
ordenamiento jurídico y sanciones aplicables en cada uno de ellos. Dichas diferencias
serán desarrolladas más adelante en la presente tesis.
En adición a las diferencias mencionadas, el reconocido jurista Charles Rousseau,
expone al respecto que la diferencia esencial entre el derecho internacional y el derecho
interno es una diferencia de estructura, que resulta del desigual grado de concentración
de las sociedades respectivas. La cohesión y solidaridad que existe entre los Estados es
menos profunda y mucho menos íntima que la que liga a los individuos de un mismo
Estado. Por ello, se puede decir que mientras el derecho interno es un derecho de
subordinación, el derecho internacional se nos presenta como un derecho de
coordinación. 129
127
Loc. cit. 128
Larios Ochaita, Carlos. Op.cit., Pág. 28 129
Rousseau, Charles. Op.cit., pág. 6
Esta diferencia en la estructura expuesta por Rousseau radica en el mencionado
mecanismo de creación de normas y su ámbito de aplicación, ya que las normas de
carácter interno, como se expuso en el cuadro, son creadas por la autoridad competente
(en el caso de Guatemala, ya sea por el Congreso de la República, el Presidente en
Consejo de Ministros, las Municipalidades, los Órganos Jurisdiccionales, etc. ) y son
impuestas jurídicamente a los particulares, mientras que las normas de carácter
internacional pueden ser únicamente creadas mediante acuerdos y convenios entre
Estados, de forma que la elaboración de toda regla jurídica se encuentra subordinada al
consentimiento de los propios sujetos de derecho que han de someterse a ella.
Anzilotti por su lado, citado por Cesar Sepulveda130 lleva más adelante esta teoría, al
indicar que en cuanto a la substancia, el derecho interno es la ley de un soberano sobre
los individuos y el derecho internacional es un derecho entre los Estados, mas no encima
de ellos.
Finalmente, se puede notar, que los partidarios de la concepción dualista justifican su
doctrina en las diferencias mencionadas, y consideran el derecho internacional y el
derecho interno, como lo explica Rousseu, como dos sistemas de derecho,
independientes y separados, que nunca se confunden porque el valor propio del derecho
interno es independiente de su conformidad con el derecho internacional.131
Por último, es interesante mencionar el criterio del reconocido jurista Hans Kelsen, citado
por Arellano García132, quien de manera acertada opina que esta teoría es insostenible
por razones lógicas. Lo anterior en virtud que el derecho internacional y el derecho
nacional no pueden ser sistemas normativos distintos e independientes entre sí, si las
normas de ambos sistemas son consideradas válidas para el mismo espacio y el mismo
tiempo. No es posible, desde el punto de vista lógico, sostener que normas válidas
simultáneamente pertenezcan a sistemas distintos e independientes entre sí.
130
Sepulveda, Cesar. Op.cit.,Pág.68 131
Charles Rousseau, Op.cit., Pág. 4 132
Arellano García, Carlos Op.cit., Pág. 87.
Al respecto, cabe mencionar que esta teoría encuentra su sustento en las doctrinas
positivistas, consagrando la soberanía de los Estados. No obstante, un Estado no puede
regirse bajo un sistema jurídico interno sin tomar en cuenta las normas internacionales,
ya que en todos los estados existen limitaciones de diversa índole de orden internacional,
las cuales demuestran la notoria injerencia que tiene un sistema sobre el otro,
evidenciando así la relación que existe entre ambas y por lo tanto, la imposibilidad de
ser independientes.
2.3.3. Teorías de la Coordinación de los Derechos
La autora Loretta Ortiz Ahlf añade una tercera corriente que llama “Coordinadora o
Conciliadora” que describe de la siguiente manera: “Dichas tesis parten, al igual que las
monistas, de la unificación de las distintas ramas jurídicas en un solo sistema, pero se
diferencian en que las relaciones entre ambas son de coordinación y no de
subordinación”. 133
Existen Estados que incorporan automáticamente el derecho internacional al derecho
interno, y otorgan una jerarquía superior al primero y existen Estados que por el contrario,
incorporan las normas del derecho internacional, previo acto especial de incorporación.
Se considera que actualmente es la teoría que más se apega a la realidad de la mayoría
de países pues como se analiza en el siguiente apartado, las normas se coordinan de
acuerdo a cada caso concreto.
2.3.4. Ubicación del Derecho Internacional Público respecto al derecho
interno guatemalteco
Como es de conocimiento general, el consentimiento de un Estado en un tratado se
oficializa mediante la ratificación o adhesión al mismo, seguida por el canje de los
instrumentos de ratificación entre los Estados contratantes o del depósito
correspondiente.
133
Ortiz Ahlf, Loretta. Derecho Internacional Público. Segunda Edición. México. Editorial Harla, 1993. Pág.7.
Queda claro que previo a consentir un Tratado, cada Estado debe cumplir con las
normativas de su derecho interno. En Guatemala un Tratado adquiere vigencia en el
ordenamiento jurídico interno a través del proceso de incorporación establecido en la
Constitución Política de la República, en el que intervienen tanto el Congreso de la
República, como el Presidente de la República.
Una vez incorporados los tratados o convenciones al derecho interno, la Constitución
Política de la República acepta de manera implícita en su artículo 171 (el cual hace
relación a las atribuciones del Congreso) que podría darse una situación en la que las
normas internacionales contraríen normas del marco jurídico interno.
En ese sentido, dispone la Carta Magna en su artículo 46, el principio general de que en
materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por
Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno, es decir que, ante la
eventualidad que la norma internacional entre en conflicto con la norma interna, por orden
constitucional, tienen preminencia los tratados y convenciones relativos única y
exclusivamente a derechos humanos. Y estos, en caso de darse su jerarquización,
ingresan al ordenamiento jurídico con carácter de norma constitucional, pero nunca con
potestad reformadora y menos derogadora de los preceptos constitucionales. Lo
anterior encuentra sustento en la jurisprudencia emanada por la Corte de
Constitucionalidad, la cual fue previamente analizada en este capítulo.
Cuando se habla de las demás normas internacionales que no se encuentren contenidas
en dicho parámetro (materia de derechos humanos), todas ingresan con carácter de
norma ordinaria y es ahí cuando se debe distinguir si el tratado es anterior o posterior a la
ley interna que genera el conflicto.
Si la norma interna es anterior a la norma externa, prevalecen las disposiciones de la
segunda, ya que en el derecho guatemalteco la norma externa tiene un valor interno
igual a la norma ordinaria.
2.4. Fuentes no formales del Derecho Internacional Público: Los actos
emanados de los organismos internacionales como fuente del Derecho
Internacional Público
Algunos doctrinarios reconocen una fuente relativamente nueva, la cual no se encuentra
comprendida en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia –CIJ-, y
esta consiste en las determinaciones de los Organismos Internacionales.
Los Estados, en ejercicio libre de su voluntad han creado a través de la historia a
organismos internacionales que han adquirido el carácter de sujetos de la comunidad
internacional. Estos organismos internacionales se han convertido en entes capaces de
adquirir derechos y contraer obligaciones. 134 Cabe mencionar que lo anterior fue a
partir de la constitución de la Sociedad de Naciones, antecedente de la Organización de
Naciones Unidas.
Dichos organismos no gozan de amplias facultades, pues se encuentran sujetos a los
preceptos contenidos en los cuerpos normativos mediante los cuales fueron creados. En
ese sentido, resulta interesante determinar sí estos organismos están facultados para
crear normas de carácter internacional mediante sus determinaciones y decisiones y para
responder a ello se debe acudir a su documento constitutivo.
En ese sentido, el tratadista Carlos Arellano García135 explica que en tal instrumento
(documento constitutivo) se encuentra a veces, obligatoriedad en las disposiciones
unilaterales, por haberlo decidido así de forma voluntaria todos los Estados que
integraron el organismo internacional.
Por lo tanto, sí los estados no manifiestan su voluntad al respecto, los organismos
internacionales carecen totalmente de obligatoriedad en sus disposiciones.
134
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 204.
135Ibid., Pág. 205.
Algunos ejemplos citados por Carrillo Salcedo136, en los que los estados sí han confiado
la regulación de intereses comunes al mismo organismo, son; el poder reglamentario de
la Organización Internacional de la Aviación Civil, los reglamentos sanitarios de la
Organización Mundial de la Salud, los reglamentos de la Unión Internacional de
Telecomunicaciones; los reglamentos de las Comisiones del Rhin y del Mosela, los
cuales destacan en la reglamentación de la navegación fluvial en aguas internacionales.
En todos estos supuestos se trata de Organizaciones Internacionales técnicas por lo que
la incidencia política que sus determinaciones puedan tener fuera de los Estados y las
materias concernidas, es muy escasa.
Juan Antonio Carrillo Salcedo 137 explica que cuando se trata de Organizaciones
Internacionales políticas, por el contrario, la distribución de competencias entre la
Organización Internacional y los Estados Miembros es muy distinta: la Asamblea General
de las Naciones Unidas, por ejemplo, tiene ciertamente competencias para discutir y
deliberar sobre cualesquiera asuntos y cuestiones internacionales (Artículo 10 de la Carta
de San Francisco), pero esta no tiene en cambio, salvo escasas excepciones
expresamente previstas en la Carta de las naciones Unidas, el poder de adoptar
decisiones jurídicamente vinculantes para los Estados Miembros de la ONU.
Estas excepciones, a las que se refiere dicho autor, se pueden encontrar por ejemplo en
el artículo 17 de la Carta de las Naciones Unidas, el cual determina que corresponde a la
Asamblea General examinar y aprobar el presupuesto de la organización y que la
determinación que tome la misma es obligatoria para todos los Estados Parte.
Asimismo, con mayor trascendencia política, el artículo 39 del mismo cuerpo normativo
dispone, por ejemplo, que el Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no
impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus
decisiones, y podrá instar a los miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas
medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones
económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales,
136
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 129 137
Loc. cit.
telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de
relaciones diplomáticas.
A pesar de las fuertes implicaciones políticas que esto pudiera conllevar, es necesario
remarcar que previo a existir esa obligatoriedad, existió consentimiento expreso de los
estados miembros para que ello fuera de esta manera, por lo que no existe violación al
principio de soberanía pues son ellos mismos los que subordinan su voluntad a la
voluntad colectiva.
Existe una excepción general en el tema, mencionada por el tratadista Juan Antonio
Carrillo Salcedo 138 quien explica la diferencia que radica en las Organizaciones
Internacionales de integración, como las Comunidades Europeas, indicando que en ellas
“los Estados miembros transfieren un sector de sus competencias soberanas a la
Organización Internacional. Los Estados Miembros, en efecto, confieren competencias
normativas a las instituciones comunitarias, cuyos actos de contenido normativo
integran lo que se llama Derecho comunitario derivado, directamente aplicable en los
ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros e incluso con rango jerárquico superior
al Derecho interno de los Estados Miembros.”
Por otro lado, en relación a las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, el autor Key- Sung Cho comenta que las mismas no son entonces, “fuentes de
creación de la norma internacional, pero si se repiten suficientemente pueden tomarse
como prueba de una práctica de los Estados, que se manifiesta a través de ellas. Su valor
podría ser superior a la jurisprudencia, y a la doctrina, quizá también, por su precisión
mayor, a la de los principios generales de derecho.“139
Por lo tanto, a criterio del autor las resoluciones de las Naciones Unidas, en particular,
serán causas jurídicas importantes que tienen como fin llegar a codificar convenios y
tratados internacionales.
138
Loc. cit. 139
Key-Sung, Cho. Derecho Internacional. República de Argentina, Editorial de Belgrano. 1997. Pág. 55
Relevancia de los actos emanados de la Asamblea General de las Naciones Unidas
en la elaboración del derecho internacional
Resulta importante agregar un apartado en el cual se exponga de manera más amplia la
relevancia que las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas tienen
en la elaboración del derecho internacional.
El tratadista Juan Antonio Carrillo Salcedo140 explica que la Asamblea General no es
ciertamente un legislativo mundial y ni un superestado mundial. Una resolución de la
Asamblea General, por tanto, carece por sí misma de obligatoriedad jurídica y no crea
normas jurídicas obligatorias para los Estados Miembros. Esto no significa, sin embargo,
que las resoluciones de la Asamblea General, carezcan de significación jurídica en la
elaboración de las normas jurídicas internacionales, si bien su valor jurídico está en
función de las siguientes variables: la intención de enunciar principios jurídicos de
alcance general; hayan sido adoptadas mediante un amplio consenso; el contenido; y
finalmente, la práctica posterior de los Estados.
Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas efectivamente
contribuyen a la creación del derecho internacional, pues las mismas se encuentran a
mitad del trayecto entre los dos procedimientos tradicionales de positivación del Derecho
internacional: los tratados y la costumbre, es decir la práctica generalmente aceptada
como Derecho por los Estados, la cual será estudiada en el capítulo sexto del presente
texto.
140
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 130
3. Capítulo 3: Los actos unilaterales de voluntad de los Estados como fuente del
Derecho Internacional Público
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ, en su determinación de las fuentes de derecho
internacional, no hace mención de los actos unilaterales de voluntad de los Estados. No
obstante, ello no evita que derivado de ellos puedan surgir consecuencias jurídicas y por
consiguiente en algunas ocasiones normas de derecho internacional público. Para que
esto suceda, es necesario que estos actos unilaterales tengan como fin repercutir en las
relaciones jurídicas internacionales.
3.1. Concepto de los actos unilaterales de voluntad de los Estados
En relación al concepto básico de los actos unilaterales de voluntad de los Estados, el
autor Oriol Casanovas y La Rosa en su libro denominado Prácticas de Derecho
Internacional Público explica que consiste en “la afirmación de que hay algunas acciones
que un sujeto de derecho internacional puede realizar unilateralmente y que, propio
mutuo tienen algunos efectos jurídicos en derecho internacional, independientemente de
las acciones de cualquier otro sujeto o sujetos.“141
Por su lado el autor Jorge Pallares Bossa determina que el acto unilateral de voluntad
internacional se refiere a “toda manifestación de la voluntad de un Estado tendiente a
producir efectos jurídicos y en consecuencia a afectar las relaciones que éste mantiene
con los demás sujetos del Derecho Internacional.”142
141
Casanovas y La Rosa, Oriol. Prácticas de Derecho Internacional Público. Tercera Edición. España,
Editorial Tecnos, S.A, 1981. Pág. 135
142 Pallares Bossa, Jorge. Derecho Internacional Público. Segunda Edición. Colombia. Editorial Leyer.
2004. Pág.173
De igual forma, Accioly citado por el autor Jorge Pallares Bossa indica que dicho acto
puede ser definido como “uno de los modos por los cuales un Estado limita su propia
competencia constituyendo obligaciones por sí solo.” 143
El tratadista Manuel Diez de Velazco Vallejo144 explica que el acto unilateral debe
entenderse como una manifestación de voluntad de un solo sujeto del Derecho
Internacional, cuya validez no depende prima facie de otros actos jurídicos y que tiende a
producir efectos tales como la creación, modificación, extinción o conservación de
derechos y obligaciones, tanto para el sujeto que la emite como para terceros en
determinadas circunstancias.
Al respecto, Carlos Arellano García145 comenta de manera muy acertada que cuando se
habla de actos no se utiliza tal vez el vocablo preciso pues, más bien se trata de conducta
unilateral de los Estados pues, de una abstención del Estado pueden derivarse
obligaciones y pérdida de derechos para el Estado del que proceden dichos actos.
Dicha abstención puede también producir efectos no sólo para el Estado que ha emitido
la declaración de voluntad, sino también en circunstancias muy particulares, a terceros
Estados. Es necesario explicar que se puede tratar de actos o “conductas” de distinta
naturaleza:
a. Por un lado pueden surgir del derecho interno con fines meramente internos,
como por ejemplo una ley que delimite aguas territoriales, pero cuyos efectos
trascienden al derecho internacional. (Nota: Los actos de delimitación territorial
pueden ser de carácter unilateral cuando no se refieren a la frontera común entre
dos Estados146)
b. Por otro lado pueden surgir del derecho interno con el fin de afectar relaciones
internacionales, como por ejemplo la denuncia de un tratado.
143 Loc. cit.
144 De Velasco Vallejo, Op. cit., Pág. 203
145 Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 203.
146 Sorensen, Max. Op. cit.,Pág. 182
En cuanto a los elementos del acto unilateral de voluntad internacional señala Jorge
Pallares Bossa147que son los siguientes:
a) Manifestación autónoma de voluntad de un solo Estado
b) Participación de un solo sujeto de derecho internacional
c) Generación de efectos jurídicos internacionales
d) La forma del acto debe ser siempre expresa
3.2. Marco legal de los actos unilaterales de voluntad de los Estados:
No existe norma internacional que regule el acto unilateral de voluntad de un Estado
como fuente del derecho internacional público expresamente. No obstante, Alfred
Verdross citado por Carlos Arellano García148 hace referencia a un acto unilateral que sí
está claramente previsto en el Estatuto de la Corte Internacional de justicia, el cual se
encuentra regulado de la siguiente manera en el párrafo segundo del artículo 36 del
citado Estatuto:
“2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento
que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto de cualquier
otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las
controversias de orden jurídico que versen sobre:
a) La interpretación de un tratado.
b) Cualquier cuestión de derecho internacional.
c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una
obligación internacional.
d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el
quebrantamiento de una obligación internacional.”
147 Pallares Bossa, Jorge. Op. cit. Pág.173 148
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 204.
3.3. Clasificación de los actos unilaterales de voluntad de los Estados
a) La Notificación
b) El Reconocimiento
c) La Protesta
d) La Renuncia
El reconocido jurista Max Sorensen149 explica que los actos unilaterales de los Estados,
con frecuencia, resultan ser sólo etapas en el proceso de la celebración de los tratados.
El significado jurídico de los actos de esta índole se deriva de la regla pacta sunt
servanda. En muchos otros casos, los actos unilaterales constituyen actos de derecho
internacional tan sólo en cuanto contribuyen a la formación de una regla consuetudinaria,
para la cual sirven de precedentes.
Asimismo explica que existe otra categoría de actos que tienen un significado jurídico
independiente, por cuanto producen, cambian o extinguen una relación jurídica particular
en cuanto al Estado. En esto podemos tomar como ejemplo el caso de renuncia de un
derecho y el del reconocimiento de un derecho.
A continuación se presenta una explicación específica de cada uno de los actos
unilaterales de voluntad de los Estados de mayor relevancia en la práctica efectiva del
derecho internacional:
3.3.1. Notificación
La notificación en el ámbito internacional puede ser definida como aquel acto unilateral,
mediante el cual un Estado hace del conocimiento de otros Estados acerca de actos o
hechos que conllevan repercusiones jurídicas determinadas.
El tratadista Alfred Verdross citado por Carlos Arellano García150 define este acto como
“la comunicación que un sujeto del Derecho Internacional hace a otro de un hecho al que
149 Sorensen, Max. Op. cit.,Pág. 182
150 Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 204.
van unidas determinadas consecuencias jurídicas, por ejemplo, la notificación de la
ocupación, la notificación del estado de guerra a terceros Estados….”
Por su lado, Manuel Diez de Velazco Vallejo151 coincide al definir la notificación como un
acto por el que se pone en conocimiento de un tercero, un hecho, una situación, una
acción o un documento, de los cuales pueden derivar efectos jurídicos y que será en
consecuencia considerado como jurídicamente conocido por aquel a quien se dirigió.
Este acto encuentra su clasificación de la siguiente manera:
a) Notificación obligatoria: Esta notificación se origina cuando se encuentra ordenada
por un tratado. El Estado tiene que proceder a hacer la notificación, ya que de lo
contrario no puede exigir una actuación determinada. El jurista Arellano García152,
cita al respecto los siguientes ejemplos:
i) La declaración de guerra
ii) La declaración de neutralidad
iii) La declaración de bloqueo, etc.
De igual manera, ejemplifica Jorge Pallares Bossa indicando que la notificación
obligatoria es la que aparece consignada en los tratados sobre las armas
nucleares o de colocación de satélites artificiales en el espacio ultraterrestre.153
b) Notificación facultativa: Esta notificación se origina de forma voluntaria por los
Estados.
Asimismo, explica el citado autor, Jorge Pallares Bossa, que un ejemplo de
notificación facultativa es la que consta en el documento por medio del cual se
comunica la ruptura de relaciones diplomáticas. 154
151
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 208 152
Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 218 153
Pallares Bossa, Jorge. Op. cit. Pág.173
154 Loc. cit.
3.3.2. Reconocimiento
El reconocimiento en materia internacional es de trascendental importancia, ya que su
ámbito de aplicación se extiende a diversos campos, partiendo desde reconocimiento de
fronteras hasta reconocimiento de Estados, por ejemplo.
El citado autor Jorge Pallares Bossa155 expresa en relación al reconocimiento que el
mismo es una de las instituciones fundamentales del Derecho Internacionales, mediante
el cual se crea unilateralmente una situación jurídica que supone necesariamente una
doble vía en el régimen obligacional que vincula al Estado que reconoce con el que es
reconocido.
El tratadista Modesto Seara Vasquez define el acto del reconocimiento como, “el acto
unilateral por el cual un Estado admite un determinado hecho o una determinada
conducta de otro u otros Estados, y las consecuencias jurídicas que de ese hecho o acto
se derivan. 156 Alfred Verdross citado por Carlos Arellano García157 agrega que este acto
implica que el Estado que lo hace no puede ya negar la legitimidad del estado de cosas o
la pretensión en cuestión que fue reconocida.
Por su parte, Manuel Diez de Velazco Vallejo158 comenta que el reconocimiento es quizá
el acto unilateral más usado por la práctica, ya que abarca tanto la constatación de la
existencia de hechos como el nacimiento de un Estado o el cambio de un Gobierno, de
situaciones como pueda ser la de guerra o de pretensiones de terceros, como puede ser
la ampliación del mar territorial a efectos de pesca u otras situaciones.
Adiciona que también se ha utilizado el reconocimiento en un sentido muy particular. El
llamado “no reconocimiento” es utilizado para reaccionar contra ciertos actos
considerados como ilícitos y también como un medio de tomar posiciones contrarias
sobre ciertas situaciones que puedan tener repercusión en el campo de la política
internacional.
155
Loc. cit. 156
Ibid., Pág. 219 157
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 204.. 158
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit.,Pág. 207
3.3.3 Protesta
La protesta es el acto unilateral de voluntad mediante el cual un Estado se opone a una
conducta o una situación jurídica determinada de un Estado.
El tratadista Alfred Verdross159 en relación a este acto indica que el mismo consiste en la
declaración que niega la legitimidad de una determinada situación y afirma que la
formulación de una protesta sólo es necesaria cuando, según la situación
correspondiente, cabe esperar una toma de posición.
Por su lado, Manuel Diez de Velazco Vallejo160 agrega que pese a ser un acto unilateral,
la protesta va dirigida a otro sujeto de derecho internacional que es responsable de una
violación o de una amenaza contra los derechos del autor de la protesta. También puede
ser dirigida por una Organización internacional que tenga entre sus misiones la de hacer
respetar los derechos de sus miembros o, como ocurre con las Naciones Unidas, que
pretende mantener la paz y seguridad internacionales.
El objetivo principal de este acto unilateral de voluntad radica entonces en impedir la
pérdida de los derechos que pudiera tener el Estado que la emite. Si no hay protesta, la
situación se consolida. En ese sentido, se es evidente la importancia que radica en la
protesta, toda vez que la omisión de la misma puede constituir una defensa posterior para
la otra parte.
Para comprenderlo de una mejor forma, Manuel Diez de Velazco Vallejo, cita un ejemplo,
en el asunto llamado de las “pesquerías noruegas”, en el cual la Corte Internacional de
Justicia en sentencia de fecha 18 de diciembre de 1951 fundó su decisión en el hecho de
que la Gran Bretaña durante largo tiempo (desde 1869), no había protestado contra la
delimitación de aguas a que había procedido Noruega.
Entre otros ejemplos, se encuentran los citados por Jorge Pallares Bossa, quien señala
que entre los casos cuando la protesta es adoptada como una modalidad de queja
159
Verdross, Alfred. Derecho internacional público. Editorial Aguilar, España, 1982. Pág. 131. 160
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 207
contra el proceder de otros Estados, se encuentran frecuentemente en diferentes
conflictos latinoamericanos, tales como los conflictos “entre Argentina y Chile por los
casos del Canal de Beagle y el Desierto de la Laguna, entre Ecuador y el Perú por el
conflicto de la Cordillera del Cóndor, entre El Salvador, Honduras y Nicaragua, por la
disputa sobre el Golfo de Fonseca que comparten sobre el Pacífico, o entre Colombia y
Venezuela por la controversia sobre la delimitación de áreas marinas y submarinas. “161
3.3.4. Renuncia
La renuncia es el acto unilateral de voluntad mediante el cual un Estado declara de forma
voluntaria abandonar un determinado derecho teniendo como objetivo principal la
extinción del mismo. Esta institución, no es una institución utilizada de forma usual en el
ámbito del derecho internacional público y al respecto explica Manuel Diez de Velazco
Vallejo162 que por la gravedad que entraña no se presume nunca deberá ser interpretada
restrictivamente.
Biscattini citado por Jorge Pallares Bossa163 explica en relación a la renuncia, que ella
está dirigida a abandonar un derecho o poder propios, con la finalidad de provocar su
extinción.
Por su lado, el tratadista Alfred Verdross citado por Carlos Arellano García164 define la
renuncia como “la declaración por la cual se abandona determinada pretensión. Implica,
pues, la extinción de un derecho subjetivo del Estado que la formula.”
Al respecto, en relación a este acto, el tratadista Modesto Seara Vásquez165 indica que
“Respecto al órgano que puede proceder una renuncia no hay duda ninguna de que sólo
la puede hacer el órgano competente para ligar internacionalmente al Estado.”
161 Pallares Bossa, Jorge. Op. cit. Pág.173 162
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 208 163
Pallares Bossa, Jorge. Op. cit. Pág.174. 164
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 204.
Existen dos clases de renuncia:
a. Renuncia expresa: la renuncia expresa se refiere al acto unilateral mediante el
cual el Estado hace su declaración de abandono de un derecho determinado.
b. Renuncia tácita: la renuncia tácita se refiere a la ausencia de protesta cuando
espara poder conservar un derecho
Por su parte, el tratadista Manuel Diez de Velazco Vallejo166 añade que el desistimiento
puede ser visto como un submotivo de la renuncia. Este acto, a diferencia de la renuncia,
sí es bastante utilizado en el campo del derecho procesal internacional, incluso el
desistimiento de un procedimiento internacional se encuentra previsto en el Reglamento
de la Corte Internacional de Justicia. La unilateralidad de este acto es discutida
ampliamente, pues existen algunos desistimientos regulados en la norma citada en los
que hay una intervención indispensable de la otra parte. No obstante, en el caso
contemplado en el artículo 89.1 del Reglamento, relativo a los desistimientos cuando aún
no hubiera hecho ningún acto de procedimiento la parte demandada, sí se trata de un
acto unilateral, ya que el asunto se cancela del Registro de la Corte, sin intervención de la
parte demandada.
Los actos unilaterales de voluntad no se concluyen con los explicados en los apartados
anteriores, no obstante para la mayoría de doctrinarios, los mismos constituyen subtipos
de los actos ya mencionados.
También existen otros actos, los cuales no se incluyen en este trabajo por su evidente
cuestionamiento de unilateralidad, tales como la promesa, la cual consiste en la
declaración de que en el futuro se observará determinado comportamiento por parte de
un Estado, pero la cual debe ser convenida de forma previa con otro sujeto de derecho
internacional.
165
Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 219 166
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 208
4. Capítulo 4: El principio del Ius Cogens y los principios generales del derecho
como fuentes del Derecho Internacional Público
4.1. El principio del Ius Cogens
El principio del Ius Cogens o también conocido en el ámbito del derecho internacional
como “derecho imperativo” es un tema ampliamente discutido por los juristas y
doctrinarios. Su locución latina se refiere a una regla, que como lo expone, Carlos Larios
Ochaita167, ha sido aceptada y reconocida como tal por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto.
Asimismo el autor explica que se acerca bastante a lo que llamamos “Principios
Generales de Derecho Internacionalmente Aceptados” (los cuales serán tratados en el
siguiente apartado del presente capítulo) y que es tal su fuerza que puede llegar a
nulificar los tratados celebrados entre estados. Incluso, para algunos autores como
Key-Sung Cho el principio del Ius Cogens es considerado como parte de los Principios
Generales de Derecho, no obstante a ello, para efectos de la presente investigación, será
analizado de forma independiente.
El fundamento de este principio se encuentra en el artículo 53 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, que establece lo siguiente:
“Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté
en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
167
Larios Ochaita, Carlos. Op. cit., Pág. 36
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter.”168
Derivado de este texto, se comprende entonces que el principio del Jus Cogens se refiere
al conjunto de normas imperativas que condicionan la libertad de contratación de los
estados. La forma en que las mismas se constituyen como norma imperativa radica
claramente en la oración que forma parte del artículo citado: “Que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter”. 169
Este artículo limita la autonomía de los Estados y, a criterio de algunos juristas, su
soberanía, fijando los parámetros legales en los que estos pueden celebrar tratados entre
sí.
En adición al artículo ya citado, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
se encarga de afirmar nuevamente la supremacía de estas normas al regular en su
artículo 64 lo siguiente:
“Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus
cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará.”170
Al respecto, el tratadista Modesto Seara Vásquez171 manifiesta que dejando aparte la
enorme dificultad de determinar cuándo una norma internacional es de esa clase (no
existe un listado de normas de ius cogens, pues las mismas son obviamente definidas a
través de la costumbre y la jurisprudencia internacional), está claro que la aplicación de
esta disposición interfiere con la libertad de contratación de los Estados pues incluso una
de las normas que unánimemente se considera del “Jus Cogens” como es la prohibición
168
Organización de las Naciones Unidas. Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. 23 de
mayo de 1969. Artículo 53. 169 Loc. cit. 170 Loc. cit.
171 Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 74
de la agresión, podría ser derogada en ciertos casos, para las relaciones entre algunos
Estados en particular.
Por su lado, Michael Akenhurst 172 expone en relación a ello que la comunidad
internacional de Estados acepta la existencia de principios básicos que los Estados no
pueden derogar mediante un convenio, tal y como quedó demostrado en Viena, por lo
que no se viola la autonomía de los mismos, y afirma al mismo tiempo que para que una
norma de derecho internacional forme una norma de “Jus Cogens”, debe ser una norma
de derecho internacional general, es decir una norma aceptada y reconocida por la
comunidad de Estados en su conjunto.
Es importante mencionar también que el reconocimiento de dichas normas puede ser en
forma expresa o tácita, pudiendo ser originadas en principios generales de derecho, en
jurisprudencia o más comúnmente en la costumbre internacional.
En cuanto a esto, agrega el tratadista Rafael Nieto173, que los tratados no pueden por si
mismos crear normas de “Jus Cogens”, si no obtienen una acatación masiva por parte de
la comunidad internacional en su conjunto. Dicha situación no sucede con la costumbre,
pues en la costumbre sólo se requiere una conducta “generalmente” aceptada, sin
imponer una cantidad mensurable para que pueda surtir efectos.
Una diferencia importante encontrada en el principio del Jus Cogens respecto a la
costumbre internacional, radica en el consentimiento de los Estados y la facultad de los
mismos de modificar el contenido de ella mediante tratados. Las “normas imperativas”,
por el contrario, no pueden ser modificadas por ningún Estado y no depende del
consentimiento de ellos el cumplimiento de la misma.
Para concluir se puede entonces afirmar que al reconocer la existencia de “normas
imperativas” o de “ius Cogens”, se acepta de manera implícita la posición jerárquica
superior de las mismas sobre todas las fuentes del derecho internacional público,
172
Akenhurst, Michael. Introducción al Derecho Internacional. España. Alianza Universidad. 1994. Pág. 73 173
Nieto Navia, Rafael. Estudios sobre Derecho Internacional Público. Colombia. Pontifica Universidad
Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. Colección Profesores. 1992.Pág. 78
cuestión que para algunos autores es de beneficio común de los Estados pues estas
normas radican siempre sobre valores fundamentales de la comunidad internacional.
4.2. Los principios generales del derecho como fuente del Derecho
Internacional Público
Para poder comprender de mejor manera el concepto de esta fuente, en primer término,
se considera necesario hacer una distinción entre los principios generales del Derecho y
los principios generales del Derecho Internacional.
4.2.1. Distinción entre los Principios Generales del Derecho Común y los
Principios Generales del Derecho Internacional Público
La diferencia más importante, la expone el reconocido jurista Max Sorensen174, quien
explica que los principios generales de derecho común se originan en los sistemas
jurídicos internos, a diferencia de los principios del derecho internacional público mismo,
puesto que estos últimos en realidad no son más que aquellas normas del derecho
internacional que se derivan de la costumbre o de los tratados.
Al respecto, coincide el tratadista Modesto Seara Vásquez 175 indicando que los
Principios generales del Derecho común, se refieren a aquellos principios que son
aceptados en el derecho interno de cada estado, y los cuales a pesar de ello, son
susceptibles de aplicación internacional. Por otro lado, los Principios de Derecho
Internacional Público, se refieren a aquellos que no tienen su origen en el derecho interno
y son propios del derecho internacional.
De una forma más clara, expone Verdross citado por Modesto Seara Vásquez176 la
distinción entre ambos principios indicando que “Los principios del derecho de gentes,
174
Sorensen, Max. Op. cit., Pág. 173 175
Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 79 176
Loc. cit.
son reglas aceptadas directamente en la práctica internacional como siendo de Derecho,
mientras que los principios generales del Derecho han sido primero reconocidos por los
Estados en su Derecho interno.”
Por lo tanto, luego de encontrar una evidente distinción en cuanto a la forma como se
originan ambos principios, se proceden a conceptualizar los Principios Generales de
Derecho, los cuales a criterio de algunos autores no constituyen una fuente del derecho
internacional público, a pesar de encontrarse contemplados en el artículo 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia; no obstante, para la mayoría de juristas y
doctrinarios, indudablemente sí lo son.
4.2.2. Concepto de los Principios Generales del Derecho
Un concepto práctico y sencillo de los Principios Generales del Derecho, es el que brinda
el reconocido jurista Charles Rousseau, quien los conceptualiza como “ciertos
principios que son comunes a los sistemas jurídicos de los diferentes Estados
civilizados.” 177 , al igual que el jurista Carlos Arellano García quien indica que los
principios generales del Derecho son “Conceptos jurídicos fundamentales, es decir que
por su validez universal preservan a través del tiempo y del espacio y, por lo tanto
constituyen una fuente formal desde el momento que sirven de base a la creación de
normas jurídicas, bien generales o bien individualizadas”. 178
Ambos conceptos contienen aspectos fundamentales de esta fuente del Derecho
Internacional Público los cuales son a) comunes a los sistemas jurídicos de diferentes
Estados, b) constituyen una fuente formal y; c) por su validez universal perseveran a
través del tiempo y el espacio.
Por su parte, autores como Carlos Larios Ochaita 179 , agrega elementos a estos
conceptos, exponiendo que los Principios Generales de Derecho son aquellas normas
177
Rousseau, Charles. Op. cit., Pág. 61 178
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 194. 179
Larios Ochaita, Carlos. Op. cit., Pág. 35
que se encuentran en todos los ordenamientos jurídicos de todos los Estados del mundo
o por lo menos en la mayoría de ellos y que no se trata, necesariamente de los principios
consagrados en Convenios, aunque no se descartan, sino de principios que
“regularmente” han sido aplicados en los tribunales, coincidiendo de esta manera con lo
expuesto por el tratadista Carlos Arellano García.
De tal cuenta, se puede conceptualizar a los Principios Generales de Derecho como
aquellos postulados o directrices que orientan al creador de las normas jurídicas
generales o individualizadas principalmente a la aplicación de los valores jurídicos
universales y pilares fundamentales sobre los cuales se rigen los ideales jurídicos de la
sociedad, siendo estos, generalmente, la justicia, la buena fe, y el bien común.
4.2.3. Marco Jurídico de los Principios Generales del Derecho
Señala de manera acertada Schwarzenberger citado por Cesar Sepúlveda 180 , que
quienes redactaron el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional
rindieron un señalado servicio al derecho internacional al incorporar los “principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas” como reglas auxiliares
para ser aplicadas por el Tribunal y que, conscientes o no de las implicaciones de este
acto, realizaron de un golpe varios y diferentes propósitos:
A. Capacitaron a ese cuerpo judicial para reabastecer las reglas del derecho
internacional con principios de Derecho probados dentro de los sistemas legales
más modernos y más completamente integrados.
B. Evitaron casi definitivamente el “non liquet”. (Término latino que significa “no está
claro”. Este término se refiere a una fórmula utilizada por los jueces medievales
para abstenerse de resolver cuando no ven clara la cuestión a dilucidar. )
C. Abrieron un cauce nuevo para que los conceptos del derecho natural pudieran ser
recibidos en el Derecho Internacional
180
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.102
D. Y por último, lanzaron un reto a la doctrina del derecho internacional para que éste
se dirigiera hacia campos nuevos no trillados
Efectivamente como lo mencionó el ya citado tratadista, el marco jurídico de esta fuente
se encuentra en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, sucesora
del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Dicho artículo determina en el inciso c)
del primer párrafo lo siguiente:
“Artículo 38 (1) La Corte cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las
controversias que le sean sometidas, debe aplicar: (…)
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;”181
Esta norma ha sido objeto de no pocos conflictos en la doctrina, debido a la inclusión de
una tercera fuente que no había sido reconocida expresamente hasta ese momento, la
cual a todas luces es negada por los positivistas.
No obstante, el jurista Modesto Seara Vásquez182 explica en relación a esta disposición
que la misma no presenta dificultades bastante grandes para determinar su contenido
exacto. Los principios generales del Derecho, en efecto, son distintos de la costumbre,
pero a veces es difícil deslindar ambos conceptos; tampoco puede considerarse que
sean principios de derecho natural, porque se establece claramente que sean
“reconocidos por las naciones civilizadas”.
En relación a esta parte de la oración en específico, nos ilustra Max Sorensen183 de una
forma muy acertada que la misma denota principios que son tan generales que se aplican
dentro de todos los sistemas jurídicos que han logrado un estado comparable de
desarrollo.
Al respecto, Cesar Sepulveda184 comenta que la mención “reconocidos por las naciones
civilizadas” se puso para excluir cualquier consideración al derecho primitivo para
181 Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1907, Artículo 38°
182 Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 78
183 Sorensen, Max. Op. cit., Pág. 172
184 Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.106
garantizar a los Estados que en cualquier caso sólo serían juzgados por principios
comunes a ellos.
En oposición a la simplicidad con la que analizan los autores citados la ya citada
disposición, comenta Carlos Larios Ochaita 185 que no se puede en realidad deducir un
consenso suficiente sobre un supuesto principio general cuando se toman en cuenta
sistemas legales tan diferentes como el sistema civil con todas sus variantes, el sistema
inglés, el sistema islámico, el sistema hindú, el sistema tribal, el sistema marxista,
etcétera.
Finaliza afirmando el citado autor, que en realidad, al trabajar el artículo 38 de los
Estatutos de la Corte Internacional de Justicia no escapó esta dificultad; sin embargo se
añadió a su criterio esta fuente con el fin de dejar cierta flexibilidad y evitar que la Corte se
encontrara “sin salida legal” en una situación determinada.
4.2.4. Naturaleza de los Principios Generales del Derecho
En lo que concierne a la naturaleza jurídica, Carlos Arellano García186 explica en primer
lugar que la jurisprudencia y la doctrina internacional han sido medios coadyuvantes al
descubrimiento y fijación de los principios generales del Derecho.
Por su lado, el tratadista Cesar Sepulveda187 expresa que los Principios Generales de
Derecho son la substancia misma de los sistemas jurídicos y que no consisten en reglas
específicas formuladas para propósitos prácticos, sino en proposiciones generales que
yacen en todas las normas de derecho y que expresan las cualidades esenciales de la
verdad jurídica misma.
En ese mismo sentido, el reconocido jurista Alfred Verdross188, expone que el artículo
38 de la CIJ no se refiere a cualquier precepto jurídico de los diversos Estados que
185
Larios Ochaita, Carlos Op. cit., Pág. 35 186
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 194. 187
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.106 188
Alfred Vedross, Op. cit., Pág. 131.
casualmente coinciden entre sí, sino única y exclusivamente a aquellos principios
fundados en ideas jurídicas generales aplicables a las relaciones entre los Estados.
De lo que se ha indicado, se deriva que la naturaleza jurídica de los Principios Generales
de Derecho es la verdad jurídica misma generalizada en todos los Estados aplicada a las
relaciones entre sí, obtenida por consiguiente de la razón humana y su reflexión jurídica.
4.2.5. Contenido de los Principios Generales de Derecho
Previo a explicar el contenido de los Principios Generales de Derecho, deviene pertinente
citar al autor Benedetto Conforti, quien hace relación a las condiciones indispensables
que deben existir para que los Estados puedan invocar la aplicación de los Principios
Generales de Derecho en el ámbito internacional. Dichas condiciones radican en:
a. La existencia de los Principios Generales de Derecho,
b. La aplicación uniforme de éstos por parte de los Estados, y,
c. Que los Estados los consideren obligatorios y necesarios.189
En ese sentido, previo a analizar el cumplimiento de estas condiciones, el sujeto que
busca aplicar los Principios Generales de Derecho se encuentra ante una más difícil tarea
aún, y es la, determinación del contenido de los mismos.
La determinación del contenido de los Principios Generales de Derecho es
desafortunadamente sumamente abstracta y carece totalmente de precisión expresa en
el ámbito internacional. Al respecto, resulta oportuno citar al jurista Charles Fenwick
citado por Arellano García quien expone:
“Cuando el representante de los Estados Unidos ante el Tribunal de Arbitraje del Mar de
Behring, apeló nuevamente al gran libro del derecho natural, como justificación de las
reclamaciones hechas por su país, la irónica respuesta del asesor británico, que pidió que
se le concretara “la página y el capítulo donde constaba la cita del libro de referencia” 190
189
Conforti, Benedetto, Derecho Internacional. Traducción de: Raúl E. Vinuesa, Argentina, Editorial
Zavalia,1995, Pág. 62 190
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 195.
En ese sentido, comenta Arellano García191 que la falta de una consagración expresa de
los principios generales de derecho Internacional convierte a éstos en una fuente
impregnada de subjetivismo y explica que lo ideal es que los principios generales de
Derecho tengan un enunciado expreso en los tratados internacionales.
De acuerdo con el reconocido jurista Charles Rousseau192 el contenido de los principios
generales del derecho es doble, pues evidentemente en la palabra derecho (sin epíteto
alguno) se engloba tanto el derecho internacional como el derecho interno.
En ese sentido, es evidente que al hablar de los Principios Generales de Derecho como
fuente del derecho Internacional Público, se debe hablar únicamente de aquellos
principios de derecho interno que se han proyectado en el ámbito internacional o aquellos
que han sido expresamente reconocidos en tratados internacionales, tales como la
publicidad de las audiencias y la independencia de los jueces, principios regulados en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Como ejemplo de dichos principios de carácter interno que han sido proyectados en el
ámbito internacional, se encuentran entre otros los citados por Rousseau193, entre los
cuales distingue a los principios provenientes del derecho material tales como; el principio
pacta sunt servanda, el principio del abuso del derecho, el principio del respecto a los
derechos adquiridos, las teorías de la prescripción liberatoria y de los intereses
moratorios; y los principios provenientes del derecho procesal tales como; principio de la
cosa juzgada, excepción de litispendencia, reglas relativas al sistema probatorio o al
pago de las costas, Etc.
También señala principios que han sido frecuentemente recogidos por diversas
resoluciones de la jurisprudencia internacional o interna, tales como el principio del
respeto a la independencia de los Estados y de la primacía del tratado internacional sobre
la ley interna; la regla del agotamiento de los recursos internos, etc.
191
Ibid. Pág. 197. 192
Rousseau, Charles. Op. cit., Pág. 64 193
Loc. cit.
Por su lado, el citado autor danés Max Sorensen194 señala algunos de los principios que
la Corte Internacional de Justicia ha aplicado, tales como los que se refieren a la
administración de justicia (nadie puede ser juez en su propia causa, el de res judicata, y,
en general, las reglas de procedimiento); los principios de carácter más general (como los
referentes a la buena fe, el abuso de los derechos, la retroactividad, la obligación de
reparar un daño, la territorialidad del derecho penal); y los principios que tienen que ver
con la interpretación de los tratados y de otros instrumentos.
Larios Ochaita195 coincide con el autor Max Sorensen y agrega los siguientes:
a) El debido proceso;
b) El derecho a no acusarse a sí mismo;
c) La presunción de inocencia;
d) Indemnización por daño causado injustamente;
e) Excepción de fuerza mayor para el cumplimiento de las obligaciones;
f) Prescripción extintiva y adquisitiva;
g) non bis in ídem.
Por su cuenta, Verdross citado por Arellano Garcia196, menciona entre los principios
generales de Derecho:
a) Principio de la prohibición de abuso del derecho.
b) Principio de que toda violación de una obligación da lugar al deber de indemnizar.
c) Principio del deber de humanidad.
d) Principio de la cosa juzgada
Concluyendo de esta forma con los ejemplos citados por el autor Key-Sung Cho en su
libro denominado Derecho Internacional, quien señala principios como: “la buena fe, el
194
Sorensen, Max. Op. cit., Pág. 176 195
Larios Ochaita, Op. cit., Pág. 32 196
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 194.
principio de non bis in ídem, pacta sunt servanda, jus cogens, la prescripción y el valor
humano.”197
Como se demuestra con las citas anteriores, y en general, en la doctrina, la jurisprudencia
y en los tratados, es evidente que existe una clara imprecisión en la determinación de los
Principios Generales de Derecho, incluso La Corte Internacional de Justicia deja una
tarea muy compleja al no establecer expresamente cuales son estos principios,
refiriéndose a ellos de forma somera en sus sentencias y resoluciones.
De tal cuenta, el tratadista Carlos Arellano García 198 expone que su tendencia es hacia
los valores jurídicos (justicia, seguridad, bien común, orden y paz) y por tanto, coincide
con el jurista Max Sorensen199 al considerar que los Principios Generales de Derecho
pueden buscarse en el derecho interno puesto que los sistemas del mismo en muchos
casos se encuentran más desarrollados que en el Derecho Internacional.
4.2.6. Ubicación de los Principios Generales del Derecho en la legislación
guatemalteca
En Guatemala, el contenido de los Principios Generales de Derecho se encuentra
comúnmente ubicado en los considerandos de las leyes.
Un ejemplo claro de ello, es el Decreto 1441 del Congreso de la República de Guatemala,
el cual contiene el Código de Trabajo y en el cual, dentro del cuarto considerando se
encuentran dispersos los principios de; primacía de la realidad en el derecho de trabajo,
el principio tutelar del derecho de trabajo y el principio mínimo de garantías sociales.
De esa forma, se pueden encontrar numerosos principios que orientan la creación de las
normas guatemaltecas.
4.2.7. La importancia de los principios generales del derecho como fuente
del derecho internacional público
197
Key-Sung Cho. Op. cit., Pág. 53. 198
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 195. 199
Sorensen, Max. Op. cit., Pág. 173
Buscando la manera de sumergirse en el tema de la importancia de los Principios
Generales de Derecho como fuente del Derecho Internacional Público, resulta pertinente
citar de nuevo al jurista Max Sorensen quien expone en su Manual de Derecho
Internacional Público que “Un determinado principio se afirma constantemente en las
decisiones judiciales y se acepta en la práctica de los Estados, mediante la cual adquiere,
evidentemente, el carácter de costumbre; en este sentido, poco importa que el principio
de que se trata haya sido originalmente tomado del derecho interno. Dicho principio
queda incorporado al derecho internacional como resultado de la operación normal de las
fuentes de ese sistema. Puede decirse lo mismo respecto de las numerosas reglas del
derecho interno que se incorporan a los tratados.” 200
De lo anterior se deriva que la importancia de los Principios Generales de Derecho radica
únicamente en aquellos principios que aún no forman parte del derecho internacional
consuetudinario o convencional.
Estos principios, han llegado a ser considerados como principios fundamentales,
prevaleciendo sobre otras reglas de derecho internacional. No obstante, existen muchos
criterios doctrinarios, en su mayoría de juristas positivistas que opinan que los Principios
Generales del Derecho constituyen una simple fuente subsidiaria, jerarquizando los
mismos en una posición inferior a los tratados y la costumbre internacional.
Dicha inclinación encuentra su fundamento, según explica el jurista Charles Rousseau201
en el principio lex specialis derogat generali, el cual consagra la preeminencia de la
norma particular (convencional o consuetudinaria) sobre la general, y el cual fue tomado
en cuenta por primera vez en los trabajos preparatorios del Comité de juristas de 1920 al
elaborar el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia, antecesora de la Corte
Internacional de Justicia.
A pesar de esta inclinación, Verdross citado por “No por ser de aplicación subsidiaria
tienen los principios generales del derecho menos importancia. Antes bien, su carácter
200
Ibid., Pág. 175 201
Rousseau, Charles. Op. cit., Pág. 65
subsidiario pone cabalmente de manifiesto que sirven de pauta siempre que no haya
normas convencionales o consuetudinarias especiales.” 202
Por otro lado, Charles Rousseau203 indica que estos principios aparecen con carácter de
fuente autónoma y, aunque una importante fracción de la doctrina se haya negado
resueltamente a admitirlo forman parte integrante del derecho positivo, toda vez que los
mismos constituyen una categoría propia. Lo anterior a pesar de las opiniones de algunos
autores como Anzilotti mimetizan los mismos indicando que no son una fuente del
derecho sino un sistema de razonamiento.
Por su lado, el jurista Cesar Sepulveda204 ilustra en relación a la importancia de estos
principios, exponiendo que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional aplicó esos
principios como una parte integral del derecho internacional, y los jueces de ese cuerpo,
en sus opiniones disidentes también recurrieron a ellos en su apoyo.
No queda duda que la actual Corte Internacional de Justicia como sucesora que es del
Tribunal Permanente de Justicia también ha hecho uso de ellos en la actualidad.
Bin Cheng citado por Cesar Sepúlveda205 determina en relación a la relevancia de estas
directrices, que las mismas constituyen la fuente de varias normas jurídicas, que son la
guía del orden jurídico de acuerdo con los cuales se orienta la interpretación y la
aplicación de las normas del derecho internacional; pero que los mismos son aplicados
directamente al asunto cuando no hay regla formulada aplicable.
En tal sentido se puede concluir que siendo el sistema jurídico del derecho internacional
un sistema con escasas regulaciones internacionales en relación a su magnitud, y
mientras que en las normas jurídicas internacionales abunden los vacíos legales, la
aplicación de los Principios Generales de Derecho en la resolución de conflictos estará
revestida de especial importancia. Y, visto desde otro punto de vista dichos principios
siempre tendrán una relevancia inigualable, pues los mismos constituyen toda base
202 Camargo, Pedro Pablo.Op.cit., Pág 166.
203 Rousseau, Charles. Op. cit., Pág. 64
204 Loc. cit.
205 Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.106
jurídica del derecho convencional por ser las directrices jurídicas fijadas por la misma
humanidad.
5. Capítulo 5: La equidad como fuente del Derecho Internacional Público en la
República de Guatemala y su aplicabilidad
5.1. Concepto de equidad
Conceptualizar el término de equidad, como determinar la aplicación de la misma, es un
tema complicado tanto en el orden interno como en el orden internacional. Actualmente,
existe una fuerte incertidumbre, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia del
derecho internacional en cuanto al uso que debe darse a la equidad y en qué medida su
aplicación es posible.
Modesto Seara Vásquez 206 ilustra en cuanto a la definición etimológica de la palabra
equidad, explicando que proviene del latín “equitas”, procediendo de “equus-a-um” que
significa llano o igual. Esto expresa la idea de rectitud y justicia. Asimismo, señala que
otra acepción se refiere a la identificación con la “epiqueya” griega, procedente de la
fusión de “epi” (sobre) y “dikaion” (justo).
En términos abstractos y generales, Fernando M. Mariño Mendendez se refiere a la
equidad como la “noción aplicable a cualquier actividad y a cualquier resultado
relacionados con las funciones de un ordenamiento jurídico determinado.”207
En ese orden de ideas, una definición práctica y sencilla, es la que brinda el reconocido
jurista Charles Rousseau208 quien indica que con el nombre de equidad se designa, de
un modo general, a la aplicación de los principios de la justicia a un caso determinado, ya
sea porque se oponga la justicia abstracta al derecho estricto, o la justicia natural a la
justicia legal.
206
Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 83 207
Mariño Menéndez, Fernando M., Derecho Internacional Público Parte General. Segunda edición.
España. Editorial Trotta. 1995.Pág. 373. 208
Rousseau,Charles. Op. cit., Pág. 65
Por su lado, Carlos Larios Ochaita 209 hace referencia a la equidad, indicando que la
misma toma en cuenta criterios que no son meramente legalistas, toda vez que en la
aplicación de ella, cuando se comete una injusticia utilizando la letra muerta de las
disposiciones legales, se permite aplicar otros criterios de carácter humano “justo” en el
amplio sentido de la palabra.
Aristóteles explica con el siguiente aforismo que la equidad es la expresión de la justicia
individualizada respecto del caso particular.
“No puede recurrirse al Derecho estricto para conseguir la justicia. (Aristóteles)”210
La Corte Internacional de Justicia, en sentencia de 1982 citada por Fernando M. Mariño
Menéndez indicó “La equidad como concepto jurídico es una emanación directa de la
idea de la justicia.” 211:
Por último, el autor Antonio Truyol en su libro Fundamentos de Derecho Internacional
Público, explica que “la equidad no es otra cosa que la aplicación directa de la ”razón
natural” a un litigio, prescindiendo del derecho positivo, ya para suplir sus deficiencias,
ya para mejorarlo. El recurso a la equidad puede ser particularmente importante en
derecho internacional por su carácter más fragmentario e impreciso y su mayor
proximidad respecto del derecho natural”212
De tal cuenta, se puede definir a la equidad como aquella aplicación jurídica de valores
relativos a justicia e igualdad la cual es definida de forma proporcional según cada caso
concreto a criterio del juez o árbitro según sea el caso, sin recurrir a la ley positiva.
La equidad como fuente del Derecho Internacional Público, “no es una regla positiva ni
tiene fuerza coactiva.”213
209
Larios Ochaita, Carlos. Op. cit., Pág. 35 210
Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 84 211 Mariño Menéndez, Fernando M.,Op. cit., Pág. 373. 212 Truyol, Antonio. Fundamentos de Derecho Internacional Público. Cuarta Edición. España, Editorial
Tecnos. 1977, Pág. 41 213
Key-Sung Cho. Op.cit., Pág. 55
5.2. Antecedentes de la equidad como fuente del Derecho Internacional Público
En cuanto a sus antecedentes, Charles Rousseau214 señala que el derecho romano, con
la aparición del derecho pretorial, el cual estaba encaminado a combatir los excesos del
formalismo jurídico, reservó a esta noción un importante lugar y señala el autor que lo
mismo ha hecho el derecho inglés con en la aplicación del common law.
Al respecto, agrega Carlos Larios Ochaita215 que en el sistema jurídico de Common Law
la institución de la equidad existe a tal punto que en ciertas jurisdicciones existen
tribunales específicos llamados “Cortes de Equidad” y adiciona que en los comienzos del
Derecho Internacional sí se consideró a la equidad como fuente importante del mismo,
identificándolo con el Derecho Natural. En su aplicación se podría fallar, inclusive, contra
legem excepto si se trataba de normas aceptadas como ius cogens.
5.3. Marco normativo de la equidad como fuente del Derecho Internacional
Público
En cuanto al marco normativo, se encuentra el párrafo segundo del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual hace relación a la equidad de la
siguiente manera:
“La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio “ex
aequo et bono”, si las partes así lo convinieren.” 216
Al respecto comenta Carlos Larios Ochaita 217 que el artículo citado es claro al indicar
“ …lo anterior no restringe la facultad de la Corte…” es decir, le deja libertad y flexibilidad,
sujetándola al mismo tiempo al consentimiento expreso de las partes en conflicto por lo
que el autor determina que dicha disposición goza de un carácter facultativo y
condicionado.
214
Rousseau, Charles. Op.cit. ,Pág.65 215
Larios Ochaita, Carlos. Op.cit.,Pág. 36 216
Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Países Bajos, 1907,
Artículo 38° 217
Larios Ochaita, Carlos. Op.cit.,Pág. 35
En ese sentido, es importante tener claro entonces que la Corte Internacional de Justicia
no puede actuar de oficio, pues es decisión exclusiva de los Estados y precisamente en
respeto a la soberanía de los mismos, que se someten la Corte Internacional de Justicia,
sí desean que el conflicto sea dilucidado de forma equitativa o sí por el contrario desean
someterse únicamente a las demás fuentes enumeradas en el artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia. Esta separación de la equidad respecto a las demás
fuentes reguladas pareciera restar importancia a la equidad en el ámbito internacional,
pues al dejar la decisión libre a los Estados, descarta a la misma de una decisión que
pueda ser impuesta por iniciativa de la Corte.
Por su lado, el autor Carlos Arellano García218 comenta en relación a la disposición
citada que mediante ella se faculta a la Corte Internacional de Justicia para resolver con
base en la equidad, es decir con base en la justicia del caso concreto y agrega que si la
justicia es buena porque asigna a cada quien lo que le corresponde, la equidad es mejor
porque entraña la justicia del caso concreto. Esto significa que, si la rigidez de la justicia
pudiera ser inconveniente para las partes, en la flexibilidad de la equidad se satisfacen los
anhelos de las partes pues, se toman en cuenta las circunstancias peculiares del caso
concreto al resolver sobre él con una adaptación más minuciosa de los principios
generales del Derecho. La equidad equivale, según Arellano García, a lo que los
procesalistas llaman resolver en conciencia a verdad sabida y a buena fe guardada.
Para concluir con el marco normativo de esta importante fuente, resulta pertinente
adicionar que tanto la disposición citada como la discusión son prácticamente teóricas
toda vez que hasta la fecha ningún litigio ha sido sometido a la Corte Internacional de
Justicia para ser resuelto ex aequo et bono.
5.4. Función de la equidad como fuente del Derecho Internacional Público
En relación a la función de la equidad, el autor Modesto Seara Vásquez219 explica que el
párrafo segundo del artículo 38 citado refleja que en el Estatuto de la Corte no se
considera a la equidad como un concepto jurídico, sino extrajurídico, porque después de
218
Arellano Garcia, Carlos. Op.cit., Pág. 202 219
Seara Vásquez, Modesto. Op.cit.,Pág. 84
afirmar que la Corte aplica el Derecho internacional, deja la aplicación de la equidad a
discreción de las partes.
Ello, denota que la función de la equidad como fuente del Derecho Internacional Público
es, en primer término, extrajurídica. A ello, agrega Charles Rousseau220, que es posible
deducir algunos principioscon aproximada exactitud acerca de la función que el derecho
convencional y las decisiones arbitrales asignan a la equidad y explica que en el derecho
internacional la equidad tiene una triple misión, ya que su acción frente al derecho
positivo puede manifestarse infra legem( función correctiva) praeter legens ( función
supletoria) o contra legem ( función derogatoria).
Por lo tanto, según la función, la equidad puede ser clasificada en las siguientes tres
clases:
5.4.1. Infra legem (función correctiva).
Para Charles Rousseau221 la primera función asignada a la equidad es la de corregir el
derecho positivo en aquellos casos en que su aplicación resulte demasiado rigurosa y por
lo tanto, injusta. Técnicamente esta función se realiza, por lo general, mediante la
inserción de la cláusula ex aequo et bono en los compromisos de arbitraje o en los
convenios de reclamaciones, la cual autoriza al juzgador a resolver de acuerdo con la
equidad.
El interés de esta estipulación reside en que permite al árbitro conceder al Estado
perjudicado una indemnización en casos en los que, en derecho estricto, no existe un
verdadero deber jurídico de acordar la reparación. (Por ejemplo:. reparación de daños
causados a poblaciones de Estados neutrales en caso de guerra o a extranjeros en caso
de guerra civil.
220
Rousseau, Charles. Op.cit., Pág. 66 221
Loc. cit.
Modesto Seara Vásquez222 coincide con el citado autor, al incluir que la equidad Infra
legem es utilizada para completar el Derecho cuando una situación particular no puede
resolverse con ayuda de las normas jurídicas, recurriendo a la equidad para tratar de
llenar lagunas del derecho.
5.4.2. Extra legem (función supletoria).
En relación a esta función Modesto Seara Vasquez223 explica que la misma es utilizada
cuando por circunstancias particulares del caso concreto el derecho estricto, por su
rigidez al no tomar en cuenta el caso particular, no puede ser útil ni tomado en
consideración por lo que se produce cierta “injusticia”.
A lo anterior, agrega Charles Rousseau224 que, a través de esta función, la equidad no
ejerce solamente una función moderadora, sino que tiene también una función supletoria.
En este aspecto constituye un medio de llenar las lagunas del derecho positivo, y, como
tal, asume el carácter de fuente subsidiaria de todo derecho y en este caso, del derecho
internacional.
Así sucede, tanto en caso de insuficiencia del derecho positivo como en caso de silencio
de sus disposiciones225, que es lo que ocurre por ejemplo en la solución de conflictos de
límites territoriales, insulares y marítimos.
6. 5.4.3. Contra legem (función derogatoria).
En cuanto a esta función se refieren, Charles Rousseau 226 explica que es la más
discutida, pues el problema consiste en determinar si es posible obtener a través de la
equidad una solución contra legem.
222
Seara Vásquez, Modesto. Op.cit.,Pág. 84 223
Loc. cit. 224
Rousseau, Charles. Op.cit., Pág. 66 225
Loc. cit.
Aunque algunas resoluciones internacionales han admitido la posibilidad teórica de
resolver un conflicto ex aquo et bono, el autor indica que no se ha encontrado ni una sola
que haya deliberadamente resuelto un conflicto entre Estados mediante un fallo que se
halle en contradicción con el derecho existente.
De igual forma, sea como fuere, y con independencia de lo mencionado con anterioridad,
en la disposición legal anteriormente citada se denota que es necesaria una autorización
expresa de las partes para que el juez internacional pueda dictar, a título excepcional,
una resolución contra legem. Lo que las partes temen es que al resolverse contra legem,
se vulneren derechos soberanos con las graves consecuencias políticas que esto
acarrea al interior de los Estados.
226
Ibid., Pág. 67
7. Capítulo 6: La costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional
Público
“La manera más espontánea que tiene el conglomerado humano de crear una norma
jurídica es aquella en que la sociedad realiza reiteradamente una conducta porque la
considera obligatoria. Este fenómeno se le denomina “costumbre”. 227
A través de la historia del Derecho, la costumbre ha constituido una de las fuentes de
mayor relevancia en el ámbito del derecho internacional, pues al no existir un legislador
internacional, esta fuente se posiciona entre las fuentes principales de la creación del
marco legal internacional y es por ello y por ser la más antigua de las fuentes que amerita
un amplio estudio en este trabajo. A continuación, se ilustra en cuanto a los aspectos más
importantes de la misma.
6.1. Concepto de la costumbre internacional como fuente del Derecho
Internacional Público
La costumbre, en términos generales, se puede definir como el “uso existente en un
grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho
grupo.”228 Asimismo, Du Pasquier citado por García Máynez229 lo define como un uso el
que se encuentra “implantado en una colectividad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio.”
En cuanto a la costumbre internacional, recogiendo la antigua fórmula del Estatuto del
Tribunal Permanente de Justicia Internacional del año 1920, el artículo 38, numeral 2°
determina que “la costumbre internacional como prueba de una práctica general,
227
Arellano Garcia, Carlos. Op.cit. Pág. 189. 228
García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Novena edición. México. Editorial
Porrúa. 1960. Pág. 61 229 Loc. cit.
aceptada como derecho”, es asimismo, una fuente de derechos y obligaciones para los
Estados en sus mutuas relaciones. 230
En ese sentido, una definición práctica y sencilla de la Costumbre, es la brindada por el
autor Manuel Diez de Velasco Vallejo231 quien la define como la expresión de una
práctica seguida por los sujetos internacionales y la cual es generalmente aceptada por
éstos como derecho. Esta misma definición se puede deducir de lo regulado en el actual
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
A dicho concepto adiciona Charles Rousseau232 que la costumbre internacional es el
resultado de la actitud adoptada por un Estado en sus relaciones con otro, cuando esta
actitud está determinada por la convicción de actuar conforme a derecho y es aceptada
con esta misma creencia por el Estado frente a quien se adopta.
Ambas definiciones reúnen los aspectos fundamentales de esta fuente, que son a)
prácticas o actitudes adoptadas por los sujetos internaciones; y b) la aceptación de las
mismas como derecho por parte de estos. A ello debemos agregarle como tercer aspecto
fundamental, la reiteración de un comportamiento determinado.
Por su parte, autores como Juan Antonio Carrillo Salcedo233, señalan que la costumbre
es un procedimiento espontáneo de elaboración del Derecho internacional, resultante del
comportamiento de los Estados en sus relaciones recíprocas y con otros sujetos de
Derecho internacional.
De tal cuenta, se puede conceptualizar a la costumbre internacional como aquella fuente
del derecho internacional que consiste en toda creación de derecho surgida de la práctica
o comportamiento formado por actos u omisiones continuas y uniformes por parte de los
sujetos del derecho internacional cuya aceptación, como elemento esencial de su
existencia, debe ser de carácter general.
230
Rousseau, Charles. Op.cit., Pág. 56 231
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op.cit., Pág. 118 232
Rousseau, Charles. Op.cit.56 233
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 93
De igual forma, es necesario mencionar que la costumbre como fuente del Derecho
Internacional Público da origen a la rama del derecho denominada Derecho Internacional
Consuetudinario, el cual consiste en aquel conjunto de normas jurídicas internacionales
que a pesar de que no han sido dictadas expresamente por cada estado, se consideran
jurídicamente obligatorias por ser prácticas de forma constante en la sociedad
internacional o en ciertos estados en particular en los cuales se adquirió conciencia de
su obligatoriedad tanto por los gobernantes como por los gobernados. A pesar de
encontrarse una gran similitud con las normas del Ius cogens, la forma en como estas
normas se crean es muy particular, pues se compone de varios elementos característicos
que se expondrán a continuación.
6.2. Ejemplos puntuales de actos u omisiones que integran la costumbre
El tratadista Charles Roussseau, señala en relación a los actos u omisiones que
forman la integración de la costumbre que: “los precedentes que dan origen a la
costumbre internacional se hallan constituidos, ante todo, por ese conjunto de
manifestaciones exteriores en que se traduce la vida internacional del Estado y que
comprenden todos aquellos actos jurídicos que, en tal concepto, realizan los diversos
órganos estatales… o internacionales.” 234
Algunos ejemplos que cita el autor en mención son 235 :
a) La práctica gubernamental y diplomática, integrada por los actos de los órganos
estatales encargados de dirigir las relaciones internacionales.
b) Las leyes internas cualquiera que se refiera a materias de carácter internacional.
c) Las decisiones judiciales internas.
d) En ciertos casos, los tratados internacionales cuyo objeto, más que dictar una
norma nueva, es enunciar o codificar el derecho existente o aquellos que son
concluidos entre un gran número de Estados y reflejan una convicción común.
234
Rousseau, Charles. Op. cit., Pág.60 235
Loc. cit.
e) Las decisiones arbitrales y judiciales internacionales
Por su lado, el autor Carlos Arellano García236, de una manera más específica lista entre
los actos u omisiones de los órganos que pueden eventualmente pasar a integrar la
costumbre, los siguientes:
a) Las Comunicaciones oficiales.
b) Las Instrucciones giradas a las representaciones diplomáticas.
c) Las Instrucciones giradas a las representaciones consulares.
d) Las declaraciones ejecutivas realizadas para señalar una actitud internacional del
Estado.
e) Los Actos públicos relativos a la política nacional o vinculada con el Derecho
interno, cuando demuestran una actitud de los órganos del Estado hacia la
problemática internacional.
f) La abstención de actuación del Estado cuando se requiere oposición a
pretensiones de otro Estado o problemática internacional, o cuando tolera la
realización de actos de terceros Estados en su mar territorial.
g) La negativa de ratificación de un tratado por oposición al texto del mismo es
demostrativa de no aceptación de una norma de Derecho Internacional.
h) La formulación de reservas en las que enuncia su punto de vista es demostrativa
de la tendencia de un Estado frente a cierta circunstancia del Derecho
Internacional.
Como se puede notar, son muchos los actos u omisiones que pueden integrar costumbre,
lo cual denota el enorme campo de aplicación sobre el cual puede surgir esta como una
importante fuente de derecho.
236
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., 160-161.
6.3. La costumbre internacional y la práctica internacional
Es importante aclarar que existe una diferencia entre el término “práctica” y el término
“costumbre”, pues existen muchos autores que en la doctrina los utilizan como sinónimos.
En ese sentido O´Connell citado por Cesar Sepulveda237 explica que el término “práctica”
debe usarse para indicar el conglomerado de pasos que son formativos de derecho, en
tanto que el término “costumbre” ha de reservarse para el derecho mismo.
Continua exponiendo el citado autor que la palabra “práctica” es descriptiva del hecho de
una agregación de actos jurídicamente significantes, mientras que la palabra “costumbre”
permanece para la proposición en que la práctica es efectivamente productora de
derecho. Cierto es que sólo existe esta mínima distinción entre ambas palabras, pero no
son sinónimos, pues es casi el anverso de la otra: la “práctica” sugiere el proceso
formativo; la costumbre, su acatamiento. Quizá pudiera decirse que la “práctica” es
evidencia del acto de creación y que “costumbre” es el resultado. 238
De cualquier forma, es evidente la relación de causalidad existente entre ambos
vocablos. Lo mismo sucede con el término “uso”, el cual a diferencia del término
“costumbre” si pudiera ser utilizado como sinónimo de “práctica”. Pasquale Fiore indica
al respecto que a diferencia de la costumbre, el uso “no da origen a obligación jurídica,
cuyo cumplimiento pueda exigirse.”239
En Guatemala nuestra legislación utiliza como sinónimos ambos términos (uso y
costumbre), por lo que dicha distinción se debe tomar en cuenta únicamente para efectos
didácticos.
237
Sepúlveda, Cesar. Op. cit., Pág.96 238
Loc. cit. 239
Fiore, Pasquale. Tratado de Derecho Internacional Público. Tomo III. Segunda Edición. Traducido por:
Alejo García Moreno. España. Centro Editorial de Góngora. 1894. Pág. 8
6.4. La costumbre internacional y la cortesía internacional
Al igual que el apartado anterior, es preciso exponer también la distinción existente entra
la “costumbre” y la denominada “cortesía internacional”. Para lo cual expresa el autor
Manuel Diez de Velasco Vallejo240 que la cortesía internacional o Comitas Gentium, se
refiere a “usos sociales internacionales que pueden llegar a transformarse en normas
jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une al convencimiento de
que aquellos se obligan jurídicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la
transformación de usos sociales en costumbres jurídicas.”
Es decir que, tal y como lo explica, L. Oppenheim 241 citado por Carlos Arellano García,
los juristas internacionales hablan de una costumbre cuando se ha desarrollado un
definido y continuo hábito de llevar a cabo ciertos actos con la convicción de que, con
arreglo al Derecho Internacional, son obligatorios o justos. Mientras que, por otra parte,
hablan de un uso (cortesía internacional o Comitas Gentium) cuando el hábito de realizar
determinadas acciones se ha ido estableciendo sin que exista la convicción de que estos
actos son obligatorios o justos conforme al Derecho Internacional.
Para finalizar, otra diferencia clave entre estos dos términos utilizados en el ámbito
internacional, radica en que la violación de las normas de cortesía no conllevan
responsabilidad internacional, mientras que las infracciones de las normas
consuetudinarias, por el contrario, si dan origen a la misma.
6.5. Naturaleza jurídica de la costumbre internacional
La Corte Permanente de Justicia Internacional, la cual según expone el autor Juan
Antonio Carrillo Salcedo, sostuvo en sentencia de fecha 7 de septiembre de 1927 una
concepción voluntarista de la costumbre, caracterizada como un pacto tácito al afirmar
que: “las reglas jurídicas que obligan a los Estados proceden de la voluntad de éstos,
240
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 119 241 Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 189.
voluntad manifestada en los convenios o en los usos generalmente aceptados como
consagrando principios de Derecho.” 242
Esta concepción es aceptada por los positivistas como la naturaleza jurídica de la
costumbre internacional por los positivistas. Triepel citado por el autor Modesto Seara
Vásquez243 fundaba el Derecho internacional en la acción convenida de los Estados
(Vereinbarung en castellano significa acuerdo), y para él, la costumbre era una especie
de “Vereinbarung” tácita, de acuerdo tácito entre los Estados.
Por otro lado, otra explicación de la naturaleza jurídica de la costumbre la brinda el jurista
alemán Savigny también citado por el autor Modesto Seara Vásquez244, para quien la
naturaleza jurídica de la costumbre internacional se encuentra en una conciencia jurídica
colectiva, en una coincidencia universal sobre lo que debe de ser el derecho, eliminando
así el elemento voluntarista en la formación de la costumbre.
Para concluir, el citado autor, explica la naturaleza jurídica de una forma más práctica y
actual, y se contrae a exponer que en las teorías sociológicas modernas, la costumbre
surge de la vida en sociedad, es un hecho social, y se impone a los Estados, sin que
éstos puedan hacer otra cosa que comprobar su existencia.
Derivado de lo expuesto, se puede decir entonces que la costumbre es un medio urbano
como en el que se desarrolla la vida académica e intelectual, es difícil comprender este
fenómeno voluntarista pero en el medio rural o agrícola, es frecuente ver a las
comunidades legislando temas que le son inmediatos y vitales, tal como el uso del agua,
de pasos y astilleros comunales.
6.6. Elementos de la costumbre internacional como fuente del Derecho
Internacional Público
El tratadista Pastor Ridruejo divide los elementos de la costumbre en dos: “…el elemento
material o uso constante y uniforme, de una parte, y el elemento espiritual u opinio iuris, o
242
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 97 243
Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 78 244
Loc. cit.
convicción de la obligatoriedad jurídica de la práctica, por otra parte” 245 Mientras que
Manuel Diez de Velazco Vallejo 246 también distingue por un lado, el material de
repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos, y de otro, el llamado
elemento espiritual, u opinio iuris, es decir, la convicción por parte de los sujetos de
Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.
De tal cuenta, se encuentran autores como Modesto Seara Vásquez247, que determinan
únicamente que la costumbre tiene como elemento fundamental la práctica reiterada de
una actuación en determinado sentido.
Lo anterior replica el sentir que de la costumbre, como fuente de Derecho, tenía el
Derecho romano.
Por otro lado, y de una forma más compleja pero más completa, se encuentran autores
como Charles Rousseau248, Carlos Larios Ochaita249 y Carlos Arellano García250, que
determinan que los elementos fundamentales de esta fuente pueden ser clasificados en
dos:
6.6.1 El elemento objetivo o material, doctrinariamente conocido como el
“corpus”, consistente en el acto mismo, es decir que visto desde un punto de
vista objetivo, la costumbre requiere la reiteración de una conducta por un
tiempo determinado, en una práctica repetida de actos u omisiones.
El autor Manuel Diez de Velazco Vallejo 251 explica que este elemento se puede
manifestar de formas diversas, bien por la actuación positiva de los órganos de varios
Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido
coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a
sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones
internacionales etc.
245
Pastor Ridruejo, José Antonio, Op. cit., Pág. 91. 246
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 118 247
Seara Vázquez, Modesto. Op. cit., Pág. 70 y 71 248
Rousseau, Charles. Op. cit., Pág. 57 249
Larios Ochaita, Carlos. Op. cit., Pág. 32 250
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 189. 251 De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 120
Continúa explicando el autor que en cualquier caso, es imprescindible para la formación
de una costumbre, que la práctica sea uniforme, tal como se deduce, entre otras, de la
sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto anglo-noruego de
pesquerías del año 1951(CIJ., Recueil 1951:131). 252
En lo que atañe a la determinación del tiempo requerido para que una conducta
reiterada pueda constituir el elemento material de la costumbre, existen muchas
discrepancias en la doctrina, las cuales serán analizadas en todo lo relativo al requisito de
“duración” o “temporalidad”, el cual será desarrollado en el siguiente apartado del
presente texto.
6.6.2 El elemento subjetivo o psicológico, doctrinariamente conocido como la
“la opinio juris”, consistente en la convicción que su repetición la hace
obligatoria. Es importante dejar claro que si esta convicción no se produce, se
está en presencia, como se explicó previamente en este capítulo, de un simple
uso, de una simple regla de cortesía internacional y no frente a una norma
jurídica internacional.
El citado autor Manuel Diez de Velasco Vallejo explica que la forma en que este elemento
se manifiesta, puede ser muy diversa, pero siempre va ser a través de la práctica de los
Estados y otros sujetos internacionales, ya sea en las notas diplomáticas dirigidas a otros
Estados, ya sea en una Conferencia Diplomática por medio de sus delegados o al
adoptar una resolución en el seno de una Organización internacional, entre otras
posibilidades.
Por su lado, Juan Antonio Carrillo Salcedo ilustra en lo que atañe a la jurisprudencia
asentada relativa a este elemento, y hace referencia a la sentencia de fecha veinte de
febrero del año 1969 emitida por la Corte Internacional de Justicia en los Casos de la
Plataforma Continental del Mar del Norte, y en la cual se determina que: “Los actos
considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también
deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que
252 Loc. cit.
dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La
necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita
en el propio concento de opinio iurs sive necessitatis. Los Estados interesados, por lo
tanto deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica. Ni
la frecuencia ni incluso el carácter habitual de los actos bastan. Existen numerosos actos
internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi
invariablemente, pero que están motivados por simples consideraciones de cortesía de
oportunidad o de tradición, y no por el sentimiento de una obligación
jurídica>>.(I.C.J., Reports, 1969, p.44)“ 253 (lo resaltado es propio)
La Corte Internacional de Justicia, según recopilación del citado jurista Juan Antonio
Carrillo Salcedo254, ha definido en sus sentencias de 3 de junio de 1985 (Asunto de la
Plataforma Contienental, entre Libia y Malta) y de 27 de junio de 1986 (Asunto de las
actividades militares y paramilitares en Nicaragua, entre Nicaragua y los Estados Unidos
de América) que los elementos previamente explicados constituyen, en definitiva, los
elementos esenciales de la costumbre internacional, de manera que: “En la sentencia de
3 de junio de 1985, en efecto, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que la sustancia
del Derecho consuetudinario debe buscarse en primer lugar “en la práctica efectiva y en
la opinio iurs de los Estados”(I.C.J. Reports, 1985, par. 27, y 1986, par. 183.); en la
sentencia de 27 de junio de 1986, la Corte recordó su sentencia de 3 de junio de 1985 y
afirmó que, en orden a la identificación del Derecho consuetudinario aplicable, debía
<<examinar la práctica y la opinio iuris de los Estados>>. El elemento espiritual de la
convicción jurídica, esto es, la opinio iuris, es un requisito esencial pues, de un lado
permite diferenciar la costumbre internacional, la practica generalmente aceptada como
derecho, de los usos internacionales y, de otro, contribuye a la caracterización jurídica de
la costumbre como procedimiento de elaboración del Derecho internacional, con rasgos
propios y específicos, distintos de los del Derecho convencional establecido a través de
tratados internacionales.“
253
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 95 254
Ibid. Pág. 94
6.7. Requisitos esenciales y condiciones de existencia de la costumbre
internacional como fuente del Derecho Internacional
Ante la incertidumbre existente en las prácticas abstractas provenientes de diversos
Estados, regidos por obviamente distintas normas, principios, valores y sistemas de
gobierno, etc., resulta indispensable la determinación de ciertos requisitos esenciales
para la posible consideración de una práctica como costumbre internacional.
En ese sentido, la autora Pasquale Fiore, indica que “el valor jurídico de la costumbre se
halla en la repetición y la constancia; de donde se deduce el consentimiento tácito por
parte del otro Estado que la autoriza, reconoce y conserva en su continuidad. Mientras
dicha costumbre no sea abolida por medio de un tratado ó de pactos que impidan su
continuación, conserva su fuerza jurídica obligatoria.”255
Los juristas Juan Antonio Carrillo Salcedo256 y Cesar Sepúlveda coinciden en la mención
de dos de los requisitos que deben de tomarse en cuenta para establecer que una
práctica es costumbre internacional independientemente de la composición política y
ética del Estado en cuestión, cuando se reúnen los siguientes criterios:
a. La aceptación general, requisito también denominado como de la
generalidad:
La aceptación general se refiere a que la norma en cuestión debe ser de conocimiento
general y debe estar debidamente aceptada de forma expresa o tácita por los Estados.
La exigencia de aceptación general, no significa unanimidad sino aceptación por parte
de una amplia mayoría de Estados, representativa de los diferentes sistemas sociales y
económicos existentes en la sociedad internacional contemporánea. No se trata pues, de
un problema numérico, sino representativo, y lo que cuenta es que Estados con
255 Fiore, Pasquale.Op. cit.,. Pág. 8 256
Carrillo Salcedo, Juan Antonio.Op. cit., Pág. 96
diferentes sistemas políticos, económicos, sociales y jurídicos participen en el proceso de
cristalización de un consenso general. 257
Juan Antonio Carrillo Salcedo258 expone como ejemplo de este requisito el litigio entre el
Reino Unido de Gran Bretaña y Noruega en relación a la conformidad o no con el
Derecho internacional del sistema de delimitación de las aguas territoriales y de las zonas
de pesca adoptado por las autoridades noruegas, caso conocido como el de “Las
Pesquerías Noruegas”, señalando que “el Reino Unido sostuvo que existía una norma
consuetudinaria de Derecho Internacional en cuya virtud la línea de cierre de la
embocadura de una bahía ha de tener una longitud máxima de diez millas para que un
Estado pueda considerar como aguas interiores las existentes entre dicha línea y la
costa, y medir en consecuencia su mar territorial desde esa línea de b ase geométrica. En
ese orden de ideas, en sentencia dictada con fecha 18 de diciembre del año 1951, la
Corte Internacional de Justicia reconoció que la regla de diez millas había sido adoptada
por varios Estados, tanto en sus leyes internas como en tratados o convenios; pero como
otros Estados habían adoptado límites distintos, estimó que la regla de las diez millas no
había adquirido la autoridad de una norma de Derecho internacional general, y que, en
todo caso, no era oponible a Noruega “dado que ésta siempre se ha opuesto a cualquier
intento de que se aplicara a la costa noruega” (C.I.J. , Recueil, 1951, p. 131). “
Las normas que al respecto acogió la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar o Ley del Mar, fue la opuesta a la norma inglesa, es decir, la línea de
cierre de las doce millas náuticas, en consonancia a la anchura del mar territorial.
En relación a este requisito, es necesario advertir que existen fuertes excepciones Así,
por ejemplo, en el caso de del espacio aéreo, o del derecho de libre tránsito por el espacio
superior, sólo un limitado número de países intervinieron en la formación de esa
costumbre. Es un hecho evidente que mucho del derecho consuetudinario internacional
257
Ibid. Pág. 94 258
Loc. cit.
ha sido creación de un reducido número de Estados, por su fortaleza, por su interés, por
la oportunidad de hacerlo, o bien por su propio prestigio.259
b. La Duración, requisito también denominado como de la temporalidad o de la
antigüedad:
Algunos autores aseveran que es necesario un largo tiempo de antigüedad en la
conducta (Grocio, por ejemplo, citado por Juan Antonio Carrillo Salcedo260, hablaba de un
lapso de cien años), mientras que otros afirman lo contrario, señalando que se ha visto
que la costumbre jurídica puede crearse en el transcurso de un lapso muy corto teniendo
como claros ejemplos todo lo relativo al espacio aéreo y la plataforma continental. 261
No obstante a esta divergencia, la Corte Internacional de Justicia, según ilustra el autor
Manuel Diez de Velasco Vallejo, no ha adoptado ninguna de esas dos posturas extremas,
sino que ha manifestado en sentencia de fecha veinte de febrero del año 1969: “en los
Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, que: “el hecho de que no haya
transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí
mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional
consuetudinario surgida de una norma de origen puramente convencional…” (C.I.J,
Recueil 1969: 43, pár. 74).” 262
Es oportuno destacar que también esta norma, se plasmó en la Ley del Mar.
Al respecto, derivado de la necesidad social, y según el autor Juan Antonio Carrillo
Salcedo la práctica muestra ejemplos en los que reglas consuetudinarias se han formado
en pocos años. En estos casos, es precisamente el elemento explicado en el apartado
anterior denominado la “opinio iuris”, el que facilita el ritmo en la formación de la
259
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.99 260
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 95 261
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.99 262 De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Instituciones de Derecho Internacional Público. Op. cit., Pág. 120
costumbre y el que ha permitido la rápida cristalización de algunas pautas de
comportamiento generalmente aceptadas como Derecho. 263
Para finalizar con este segundo elemento, resulta preciso citar al autor Modesto Seara
Vásquez264 quien expone que “la transformación normalmente lenta, de una norma
consuetudinaria para dar lugar a otra, a través de la repetición de precedente, se puede
hacer hoy de modo muchísimo más rápido, en fórmulas que en la doctrina se han venido
designando con nombres muy variados: costumbre instantánea, costumbre
revolucionaria, etc. Hoy es posible que se concrete en un plazo más breve un consenso
en torno a algún punto de derecho, de un modo más rápido, con un número mucho mayor
de partícipes, y de una forma mucho más notoria. En realidad esa modalidad de creación
de la norma consuetudinaria se asemeja más a un acuerdo tácito o expreso, que no
revista la fórmula propia de un tratado, que al proceso tradicional, lento, de formación de
una costumbre; pero los efectos son los mismos, pues no sería lógico poner en duda la
validez de la formación de una norma jurídica, cuando existe, por un lado, la certeza del
apoyo por parte de un número suficiente de Estados a una determinada conducta, y por la
otra, la manifestación clara de voluntad de considerar esa conducta como ajustada a
derecho.“
De tal cuenta, se puede notar en este sentido la evolución que ha tenido el derecho
internacional en materia consuetudinaria, pues actualmente, a diferencia de otros
tiempos, no es necesario que pasen períodos excesivamente largos de tiempo para que
pueda una práctica poder ser considerada como costumbre, y en consecuencias con la
evolución de las comunicaciones y la inmediatez entre los Estados, nucleados en sus
respectivos organismos regionales.
Para concluir con los elementos que conforman la costumbre internacional, el autor
Cesar Sepulveda 265 , agrega a los anteriores elementos expuestos, la densidad,
refiriéndose al número de actos necesarios para integrar la costumbre; y, la consistencia,
refiriéndose al grado de constancia y uniformidad, coincidiendo de esta forma, con el
263
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 96 264
Seara Vásquez, Modesto Op. cit., Pág. 76 265
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.100
tercer elemento que expone Juan Antonio Carrillo Salcedo denominado “uniformidad en
la práctica”, quien concluye su enumeración de requisitos esenciales con la convicción
jurídica de los Estados.
6.8. Características de la costumbre internacional
El reconocido jurista Charles Rousseau explica que la costumbre internacional cuenta
con caracteres propios de su naturaleza, los cuales a pesar de su similitud con los
elementos y requisitos expuestos anteriormente, ameritan mención a manera de síntesis:
a) La costumbre es, ante todo, la expresión de una práctica común, que resulta de
una serie de precedentes, o sea, de la repetición de actos concluyentes.
b) En segundo lugar, la costumbre se nos presenta como una práctica obligatoria, es
decir, una práctica que debe ser aceptada como constitutiva de derecho, por
corresponder a una necesidad jurídica. Si faltase este elemento psicológico no nos
hallaríamos ante una norma consuetudinaria sino, simplemente, ante un uso no
obligatorio o una práctica de cortesía internacional.” 266
Esta característica expuesta por Rousseau, es lo que en el derecho continental,
predominante en Latinoamérica, se le denomina “Veleidad de la Costumbre”, un aspecto
contrario a la certeza jurídica.
c) Por último, la costumbre internacional es una práctica evolutiva. Esta falta de fijeza
acaba de perfilar la distinción entre el derecho consuetudinario y el convencional,
que es mucho más estable y, por ello, mucho más imperativo. Esta ductilidad de la
costumbre constituye, a la vez, una ventaja (ya que facilita su adaptación a cada
situación concreta) y un inconveniente (pues favorece la transformación o la
abrogación de la regla jurídica por procedimientos ocultos e imperceptibles, dando
lugar a una enojosa incertidumbre acerca del contenido del derecho). “ 267
266
Rousseau, Charles. Op. cit., Pág. 56 267
Loc. cit.
Luego de exponer las características doctrinarias de la costumbre, se hará mención a las
dos clases de costumbre internacional que existen:
a. Por un lado, se tiene a la costumbre general, la cual abarca a toda la comunidad
internacional y la cual obligan por consiguiente a todos los Estados, y,
b. La Costumbre regional, la cual abarca una parte determinada de dicha comunidad,
obligando a ciertos estados igualmente determinados.
Este género de costumbre internacional, responde más a las características
peculiares de los pueblos y sus derechos, pues, por ejemplo, los usos y
costumbres que surjan de la comunidad Latinoamericana serán muy distintos a los
que surjan de los países asiáticos o africanos.
Excepción a la costumbre internacional
De acuerdo al autor Carlos Larios Ochaita 268, la costumbre admite una excepción, que
se refiere al caso que, mientras la costumbre está en proceso de formación, un Estado
procede de manera clara y persistente a registrar su objeción al reconocimiento de tal
práctica como Derecho.
Al respecto, asevera el tratadista Charles Rousseau que se debe recordar siempre que la
costumbre internacional sólo origina una práctica obligatoria cuando no produce ninguna
reacción, en este caso la mencionada objeción, por parte de los Estados interesados, ya
que éstos pueden utilizar varios procedimientos tales como los: “de orden diplomático
(protesta), o de orden jurídico (procedimiento de la intervención, práctica de la opinión
disidente, principio de la relatividad de la cosa juzgada, formulación de reservas a la
sentencia) para sustraerse a la aplicación de las reglas consuetudinarias establecidas sin
su consentimiento.” 269
268
Larios Ochaita, Carlos. Op. cit., Pág. 32 269
Rousseau, Charles. Op. cit., Pág. 58
6.9. Marco jurídico de la costumbre internacional como fuente del Derecho
Internacional
La costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional se encuentra regulada
en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, estipulando que:
“b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;”
Al respecto comenta Juan Antonio Carrillo Salcedo que “la estipulación que aparece en el
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (práctica generalmente
aceptada como derecho) parece clara respecto a los elementos que integran la norma
consuetudinaria internacional: un elemento material, la práctica de los Estados, y otro
espiritual, la opinio iuris es decir, al convicción de que se trata de una práctica
jurídicamente obligatoria.” 270
No obstante, a la inclusión de los elementos constitutivos de la fuente, el término
“generalmente” utilizado en la disposición citada, debiera ser más desarrollado, pues su
interpretación por su amplitud puede dar lugar a ser utilizada para favorecer a la parte
que invoca la costumbre, aún y cuando no se cumpla con la naturaleza de lo que quiso
regular el legislador, aunque de cualquier forma alude al elemento temporal que se le
exige a la práctica para que sea luego aceptada como derecho.
De igual forma, Cesar Sepulveda 271 critica la redacción de la disposición citada
aduciendo que “La redacción del artículo 38 b), o sea, “la costumbre como evidencia de
una práctica aceptada generalmente como derecho”, ha llevado a varios tratadistas a
criticar, pues indican que es la práctica la que evidencia a la costumbre, y no viceversa.
Otros estiman que en realidad, esa redacción del artículo 38 b) está especificando una
clase de derecho, y no una fuente, la cual debería entonces buscarse en otra parte.”
270
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 93 271
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.101
En adición a estos comentarios, resulta interesante citar también al autor Carlos Arellano
Garcia quien le da otro enfoque a su crítica y comenta respecto al artículo 38 citado que
derivado del mismo se interpreta que es necesario probar lo siguiente:
a. que la costumbre es una regla obligatoria para las dos partes en conflicto y que
ambas partes practican la conducta integrante de la costumbre.
b. que la costumbre tiene la característica de la continuidad, es decir, que la conducta
de los Estados partes en la controversia se ha orientado en diversos actos u
omisiones en el sentido de la regla consuetudinaria que se ha invocado.
c. que la costumbre ha sido uniforme, es decir que la conducta y la convicción de la
obligatoriedad de ella siempre han producido en el mismo sentido.” 272
6.10. La costumbre y el subjetivismo como prueba
Es en el campo probatorio en donde se revelan las dificultades para acreditar los
elementos que conforman dicha fuente.
Al respecto, comenta Carlos Arellano García que “Puede haber también subjetivismo en
la apreciación de los medios probatorios empleados para acreditar el elemento
“convicción de obligatoriedad” de la costumbre. Los actos u omisiones integrantes de la
“práctica”, el elemento objetivo de la costumbre y de la “convicción”, elemento subjetivo
de la costumbre, se denominan “precedentes”. Tales precedentes han de ser constantes
y uniformes, además deben ser probados.” 273
Por lo tanto, es evidente que resulta sumamente difícil lograr probar la convicción de
obligatoriedad que tienen los sujetos del Derecho Internacional frente a la práctica
invocada. Los únicos casos en que la costumbre internacional encuentra allanado el
camino en su prueba, es en la costumbre constituida por sentencias y jurisprudencia
provenientes los órganos jurisdiccionales (con el agravante que existe escasa
jurisprudencia emanada por órganos internacional), en las decisiones arbitrales, en las
comunicaciones oficiales, y las reservas formuladas y no adversadas, las cuales
272
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 190. 273
Loc. cit.
recogen una conducta determinada, dejan constancia material por escrito y gozan, sin
duda, de certeza jurídica.
Para concluir este apartado, resulta pertinente concluir con un pensamiento del jurista
Carlos Arellano García quien expresa acertadamente que “.Acudir a los tribunales en el
derecho interno y en el derecho internacional es esporádico y el contenido de las normas
jurídicas debe ser conocido sin necesidad de que las normas jurídicas tengan que ser
precisadas por los tribunales.” 274
Lo anterior resta sin duda alguna fuerza a esta fuente del derecho pues demuestra con
ello una carencia de seguridad y certeza jurídica para los sujetos en el ámbito, sin
embargo, no le resta ni mérito ni importancia a la costumbre como fuente de derecho, ya
sea nacional o internacional.
6.11. La costumbre internacional como fuente de derecho en el derecho
guatemalteco
En Guatemala, la costumbre como fuente de derecho, es reconocida por el Decreto 2-89
del Congreso de la República, (Ley del Organismo Judicial), y en cuyo artículo 2 se
establece: “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.”275
De igual forma, queda manifestado su reconocimiento en el artículo 3 del cuerpo
normativo citado, el que dispone que: “Contra la observancia de la ley, no puede alegarse
ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario.“276
Con lo anterior se evidencia que la costumbre contra legem es categóricamente
rechazada por la legislación guatemalteca, dejando lugar por consiguiente únicamente a
274
Ibid. Pág. 192.
275 Organismo Legislativo. Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Decreto
2-89. Art. 2 276
Organismo Legislativo. Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Decreto
2-89. Art. 3
aquella costumbre nacional o internacional que coincida con lo preceptuado por el
ordenamiento jurídico o aquella que surge en ausencia o silencio de la ley.
6.12. La formación de las normas consuetudinarias y su codificación
La formación de la costumbre y su posterior codificación en un proceso denominado de
positivación que debe ser llevado por temas de seguridad jurídica para los sujetos del
Derecho Internacional.
El autor Juan Antonio Carrillo Salcedo explica que en la formación de las normas
consuetudinarias, se deben diferenciar 2 fases previas a su codificación:
1. Fase 1: Consistente en aquellos actos u omisiones de los Estados que expresan
su consentimiento (expreso o tácito) cuando dicha práctica se generaliza.
2. Fase 2: Consistente en la cristalización del consenso general de los Estados que
inicialmente expresaron su consentimiento respecto de la obligatoriedad de un
determinado comportamiento que se impone como Derecho. Esta cristalización se
ha visto facilitada por la existencia de foros político-diplomáticos, como las
Organizaciones Internacionales y las Conferencias diplomáticas de codificación y
desarrollo progresivo del Derecho internacional preparadas y convocadas por una
Organización Internacional. ” 277
Se comprende entonces, que tras pasar por estar dos fases se constituye una disposición
consuetudinaria, la cual posteriormente es escrita para ser convertida subsiguientemente
en un cuerpo normativo, a través del procedimiento denominado “codificación”. Dicha
codificación, sirve, según ilustra el jurista Charles Rousseau278 como un instrumento
“tanto para tomar constancia del derecho positivo, como para promover su reforma.”
277
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 99 278
Rousseau, Charles. Op. cit., Pág. 61
Autoridad de los tratados y de las costumbres
El citado jurista Charles Rousseau279 explica que en general, la doctrina se aferra a la
idea de que el tratado y la costumbre tienen el mismo valor jurídico y, en consecuencia,
una fuerza derogatoria recíproca. De este principio se deducen las siguientes
consecuencias, que han repercutido en el campo del derecho positivo:
a) Un tratado puede abrogar o modificar una costumbre.
b) Pero no conviene exagerar el valor de la afirmación que precede, ya que
también una costumbre puede modificar o abrogar un tratado sin necesidad de
que medie ningún procedimiento escrito.” 280
Al respecto, ilustra el citado autor Juan Antonio Carrillo Salcedo281 que los tratados
multilaterales, por consiguiente, pueden:
a. Declarar Derecho consuetudinario preexistente, que queda codificado en
aquéllos, o,
b. Contribuir a la cristalización de normas consuetudinarias que se encontraban en
proceso de formación o, por último,
c. Servir para generar una nueva práctica que puede terminar convirtiéndose en una
costumbre internacional generalmente aceptada como Derecho.
“Resulta de este modo que Derecho consuetudinario y Derecho convencional son dos
pilares que se apoyan recíprocamente, esto es, un conjunto, y no dos mundos separados
y sin conexión alguna entre ellos.” 282
Por lo tanto, queda claro que los tratados y la costumbre carecen de total independencia
entre sí, pues de alguna forma siempre encuentran relación entre ellos. No obstante
ambos gozan de autonomía en cuanto al procedimiento de positivación de normas se
refiere.
279
Loc. cit. 280
Loc. cit. 281
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 118 282
Loc. cit.
La importancia de la costumbre como fuente del Derecho Internacional Público
La importancia que reviste la costumbre como fuente del Derecho Internacional Público
ha perdurado a través de los años, y esto se debe a que la misma, a pesar de su
incertidumbre y carencia de certeza jurídica, conforma la base y fuente de muchas de
las normas que han surgido en el ámbito internacional.
Al respecto, Manuel Diez de Velazco Vallejo 283 afirma que “La costumbre sigue
manteniendo su importancia, pese al proceso codificador y a la obra de las
Organizaciones Internacionales, porque la codificación es lenta e incompleta y, además,
el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo conveniente de la
formación del Derecho Internacional en la Sociedad Internacional inorgánica y –lo que es
aún más importante- a la participación en dicha formación de todos los Estados, sin
distinción de grandes y pequeñas potencias.
El proceso de Codificación es un proceso lento, pues necesita obligadamente atravesar
procesos legalmente determinados, cuya terminación es indispensable para su validez
en el ámbito internacional, y es por ello que el jurista, Modesto Seara Vásquez284 señala
de manera acertada que la costumbre “seguirá teniendo la función esencial de facilitar la
adaptación del derecho a las realidades cambiantes, antes de que la pesada maquinaria
de conclusión de tratados multilaterales se pongan en marcha.”
En cuanto a sus ventajas, se encuentra que la costumbre “(…) sigue el ritmo de evolución
de la sociedad; sus reglas son esencialmente prácticas y eficaces; es más democrática y
más general que la Ley, puesto que toda la comunidad participa en su elaboración (…)”.
285
Es oportuno mencionar que, según expone Juan Antonio Carrillo Salcedo286, desde la
sentencia de fecha 20 de febrero de 1969 en los asuntos de la Plataforma continental del
283
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 119 284
Seara Vásquez, Modesto. Op. cit., Pág. 78 285
Villoro Toranzo. Miguel. Introducción al Estudio del Derecho. Segunda edición. México. Editorial Porrúa.
1974. Pág. 167 286
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Op. cit., Pág. 100
Mar del Norte, la Corte Internacional de Justicia ha tenido que resolver un importante
número de controversias cuya solución ha requerido la aplicación e interpretación de
normas consuetudinarias de Derecho Internacional Público.
Capítulo 7: La jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional Público
7.1. Concepto de jurisprudencia
El vocablo jurisprudencia proviene del latin juris prudentia, que significa sabiduría en
materia de derecho. Entre las definiciones que nos brinda la Real Academia Española
encontramos que la jurisprudencia puede ser definida como “2. f. Conjunto de las
sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen.” 287 Así como también como
“3. f. Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias
concordes.” 288
Asimismo, de una forma práctica y sencilla, los autores Pastor Ridruejo289 y Modesto
Seara Vásquez290 se limitan a indicar que la jurisprudencia de conformidad con lo
establecido en el artículo 38 literal d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
determinando que la jurisprudencia es un medio auxiliar para la aplicación del Derecho.
Por su lado, Lawrance Oppenheim en cuanto a la jurisprudencia de carácter internacional
agrega que únicamente pueden considerarse como fuente del Derecho Internacional
Público, las resoluciones judiciales emanadas de tribunales de carácter internacional.291
De tal cuenta, se puede definir la jurisprudencia como aquella fuente de derecho, que
consiste en un conjunto de fallos y sentencias emitidos por los órganos jurisdiccionales
internacionales, mediante los cuales dejan un precedente en casos concretos y
análogos.
287
Real Academia Española. Diccionario de la Real Academia Española. Diccionario de la lengua
española, Vigésima Cuarta Edición. España 2012. www.rae.es.Fecha de consulta: 18 de diciembre de
2014.
288 Loc. cit.
289 Pastor Ridruejo, Op. cit., Pág. 104
290 Seara Vázquez, Modesto, Op. cit., Pág. 74.
291 Oppenheim, Lawrence, Tratado de Derecho Internacional Público. Octava edición. España, Editorial
Bosch, 1961, Pág. 32.
La jurisprudencia es esencial en todos los ámbitos del derecho, pero aquí se hace
referencia únicamente a su importancia para el Derecho Internacional Público. Tanto los
jueces como los abogados deben fundamentar sus argumentos en los precedentes
judiciales. A pesar, de no existir abundante jurisprudencia asentada por órganos
internacionales, y las pocas o escasas veces que la producen, son de especial
trascendencia por su alcance y contenido. Su apoyo en la interpretación de las normas
jurídicas internacionales es de gran relevancia pues estudia las mismas en su aplicación
a cada caso concreto. Asimismo, al abarcar temas que carecen de regulación expresa
integra el derecho internacional, conformando así una importante fuente del derecho.
7.2. Marco normativo de la Jurisprudencia Internacional como fuente del
Derecho Internacional Público
Como se mencionó en el apartado correspondiente, la jurisprudencia como fuente del
Derecho Internacional Público, se encuentra regulada en el literal d) del artículo 38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia estableciendo que:
“…d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.”292
Por consiguiente, resulta pertinente citar también el artículo 59 de dicho cuerpo
normativo, el cual dispone:
“La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido.”293
Derivado de estas normas, se comprende claramente que la jurisprudencia se encuentra
legalmente categorizada como una fuente auxiliar y limitada para el caso concreto para la
determinación de las normas jurídicas, razón por la cual se podría deducir, a criterio de
292 Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1907, Artículo 38°
293 Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1907, Artículo 59°
varios autores, que la jurisprudencia no puede crear por sí misma dichas normas. No
obstante, atendiendo a la jerarquía del sistema jurídico guatemalteco, y dejando fuera la
figura de la “doctrina legal”, las normas individualizas sí ocupan un peldaño en la escala
jerárquica y a pesar de ser el último, no deja de tener el carácter de norma. Por lo tanto, a
pesar de que la jurisprudencia es legalmente categorizada como fuente auxiliar, es
evidente que mediante la misma se crean normas aplicables en la resolución de
situaciones concretas.
Lo anterior encuentra también sustento, en el artículo 94 de la Carta de las Naciones
Unidas, en el cual se regula lo siguiente:
“1. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de
la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.
2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le
impongan un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad,
el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el
objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.”
Continuando con la interpretación de las disposiciones que regulan la jurisprudencia
como fuente de derecho internacional, es importante mencionar también que mediante
la disposición contenida en el artículo 59 citado, se interpreta que los fallos carecen de
fuerza imperativa fuera de su esfera de aplicación. No obstante, por la naturaleza de esta
fuente, es evidente que sí puede ser invocada en casos análogos para el sustento de las
resoluciones sometidas a decisión de los tribunales internacionales, pero cumpliendo en
ese sentido una función subsidiaria como fuente del derecho.
Por su lado, el autor Carlos Arellano García294 expresa en relación a la interpretación de
las disposiciones citadas que: “el inciso d) del parágrafo 1, del artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, habla genéricamente de “decisiones judiciales” y no
distingue entre tribunal internacional y tribunal interno. Para evitar duda sobre el alcance
del artículo 38, en los términos del problema planteado con anterioridad sería deseable la
294
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 198
modificación del precepto para reducir esta fuente a las decisiones de la propia Corte y el
Tribunal que la precedió.”
No se comparte la opinión del autor en cuanto a la modificación del precepto, toda vez
que esta fuente no debiera abarcar única y exclusivamente las decisiones de la Corte y su
antecesora, pues existen otros tribunales de gran relevancia en materia internacional,
cuyos precedentes deben encontrarse también regulados por esta disposición.
Dicho extremo es afirmado por el reconocido jurista danés Max Sorensen295 quien
expresa que “(…)no sólo las decisiones de la Corte de la Haya constituyen un modo de
crear reglas particulares de derecho internacional, sino que lo mismo ocurre con las
decisiones de cualquier tribunal internacional, sin importar su formación, siendo
irrelevante si dicho fenómeno se ha estipulado expresamente o no en los tratados por los
cuales los tribunales han quedado establecidos. Y las decisiones de otros tribunales
internacionales igualmente constituyen “medio auxiliar y para la determinación de las
reglas de derecho.”
7.3. Finalidad y función de la jurisprudencia internacional
Según señala Manuel Diez de Velazco Vallejo 296 , en relación a la finalidad de la
jurisprudencia “Su misión no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio “para
determinar las reglas de Derecho”, pues como dijo un antiguo Juez del T.I.J, “en
definitiva, la misión del Tribunal es la de decir cuál es el Derecho aplicable, no la de
crearlo”.
En cuanto a una función de esta fuente, Manuel Diez de Velazco Vallejo explica que tiene
una doble función:
1. Como elemento de interpretación.
2. Como medio de prueba.
295
Sorensen, Max. Op. cit., Pág. 177 296
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 136
En relación la segunda señala “Es cierto que la jurisprudencia de los tribunales
internacionales constituye un simple medio auxiliar, de las fuentes de Derecho
Internacional, pero lo mismo que ocurre en los órdenes jurídicos estatales sirve para
proclamar principios fundamentales de este orden jurídico, y aun para extender a otros
supuestos las soluciones que ya han sido ofrecidas por reglas convencionales o
consuetudinarias.“ 297
7.4. Importancia de la jurisprudencia como fuente del Derecho
Internacional Público
En cuanto a la importancia de la jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional
Público, el autor Cesar Sepulveda298 señala que frente a los problemas de codificación
de las normas del derecho internacional, es previsible que la jurisprudencia de los
tribunales internacionales será un factor importante para la integración del orden jurídico
internacional.
El autor Lawrence Oppenheim, señala en relación a los fallos judiciales como fuente de
derecho que los mismos “ejercen una influencia considerable en cuanto constituyen una
declaración del Derecho, imparcial y discutida por jurisconsultos de autoridad sobre los
problemas concretos plateados.”299
Max Sorensen citado por Carlos Arellano García300 expresa “El confiar en las decisiones
judiciales y arbitrales para la determinación de las normas de derecho, ha llegado a ser
una parte importante y habitual de la práctica internacional. Ello permite conferir una
certidumbre a las normas consuetudinarias, que de otro modo no tendrían, y así facilitan
en gran parte su aplicación.“ Asimismo expresa el citado autor que, a través de tales
297
Ibid. Pág.137 298
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.106. 299
Oppenheim, Lawrence. Op. cit., Pág. 32. 300
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 199
decisiones los principios generales de derecho se incorporan en la práctica al derecho
internacional.
Lo anterior se debe a que a través de los fallos, los juristas pueden dejar plasmada la
aplicación tanto de los principios generales de derecho como fuente del Derecho
Internacional Público, como de las normas consuetudinarias, dotándolas de esta manera
de mayor certeza jurídica. Por lo que con esto se denota una de las principales razones
del porqué la importancia de la jurisprudencia. Su contribución al desarrollo del derecho
internacional es inigualable.
Por su lado, Carlos Mouchet301 señala que “En el ejercicio de esta función los tribunales
van perfilando el derecho, definiendo su contenido, precisando el alcance de las normas,
completándolas si existen lagunas, y en definitiva, mejorando el derecho vigente gracias
a una labor de constante afinamiento”.
La misma Corte Internacional de Justicia denota esa relevancia al referirse
constantemente a sus decisiones anteriores. Al respecto, Manuel Diez de Velazco
Vallejo302 señala que “Buena prueba de ello nos la dan el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional y el Tribunal Internacional de Justicia, que citan continuamente sus
decisiones anteriores, bien para recogerlas o bien para explicar la falta de similitud con el
precedente, y así dejar salvada no sólo la falta de aplicación, sino también el propio
prestigio del Tribunal por la presunta falta de un criterio congruente y unificado con
respecto a las decisiones anteriores.”
Por otro lado, en cuanto al valor ilustrativo de los fallos, Max Sorensen citado por Carlos
Arellano García 303 explica que esto depende de la autoridad de la Corte y del
301
Mouchet, Carlos y Ricardo Zorraquín Becú. Introducción al derecho. Cuarta edición. Argentina. Editorial
Perrot. 1959. Pág. 205. 302
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág. 137 303
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 198
procedimiento mediante el que se dictan y no de su fuerza obligatoria, la cual queda
limitada a las partes y al mandato efectivo.
7.5. Importancia de la jurisprudencia internacional en el derecho
guatemalteco
En nuestro país la jurisprudencia nacional es de gran relevancia. El artículo 2 de la Ley
del Organismo Judicial304 dispone: “La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La
jurisprudencia, la complementará. (…)”
En adición a dicha función integradora, la jurisprudencia interna puede ser también
utilizada en Guatemala para definir o interpretar el contenido de una norma.
La doctrina legal:
De igual forma, existe una figura que reviste a esta fuente de mayor importancia en el
ordenamiento jurídico guatemalteco, y es la denominada “doctrina legal” que se define
como “el conjunto de doctrinas y soluciones jurídicas emanadas tanto por la Corte
Suprema de Justicia como por la Corte de Constitucionalidad, que complementan,
interpretan o precisan el alcance de las otras fuentes formales con carácter obligatorio
para los demás tribunales.”305
Se trata entonces de una clase de jurisprudencia de carácter obligatorio la cual puede
constituir fundamento de derecho y, como puede deducirse de la anterior definición,
puede formarse mediante dos procedimientos distintos:
a. Cuando la Corte Suprema de Justicia en su calidad de Tribunal de
Casación dicta cinco sentencias uniformes y contestes en un mismo sentido
sobre casos concretos análogos.
304
Organismo Legislativo. Congreso de la República de Guatemala. Ley del Organismo Judicial. Decreto
2-89. Art. 2 305
Gutiérrez de Colmenares, Carmen María y Josefina Chacón de Machado. Introducción al Derecho.
Tercera Edición. Guatemala. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006. Pág. 60.
b. Cuando la Corte de Constitucionalidad dicta tres sentencias uniformes
sobre casos concretos análogos.
Lo anterior encuentra su sustento en el artículo 627 del Código Procesal Civil y Mercantil
y en el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad,
respectivamente.
No obstante a lo expuesto con anterioridad, no se profundiza en el tema de la doctrina
legal por no existir una figura análoga en materia de derecho internacional, pero contrario
sensu resulta aplicable la función integradora e interpretativa de la jurisprudencia en
materia internacional a las normas que integran el sistema jurídico guatemalteco.
En materia de derecho internacional público, son varios los tribunales internacionales que
ejercieron un papel importante en la historia del ámbito del derecho internacional entre
los cuales se puede señalar a la Corte de Justica Centroamericana, los Tribunales
Arbitrales Mixtos, el Tribunal Arbitral de la Alta Silesia, el Tribunal Administrativo de la
Sociedad de Naciones y el Tribunal Permanente de Justicia Internacional.306
En adición a ellos menciona el autor Wolfgang Friedmann que, a su criterio, en la historia,
el más importante en la contribución al desarrollo del derecho internacional sería el
Tribunal de Nuremberg y los diferentes tribunales militares de las zonas aliadas de
ocupación contra los criminales alemanes de guerra, así como el Tribunal de Tokio contra
los criminales japoneses. Lo anterioren virtud que los mismos, a través de sus sentencias
“en forma verdaderamente audaz, establecieron principios revolucionarios acerca de la
responsabilidad penal individual ante el derecho internacional por crímenes de guerra
contra la humanidad, estos fallos anularon la doctrina predominante hasta entonces de
que las órdenes superiores eran siempre legítimas. Llegaron a introducir en el
derechointernacional nuevos delitos, entre otros la conspiración para planear y llevar al
306
De Velasco Vallejo, Manuel Diez. Op. cit., Pág.138
cabo guerras de agresión y crímenes contra la humanidad; algunos de ellos fueron
codificados años después en la Convención contra el Genocidio.”307
En la actualidad existen varios tribunales internacionales que tienen competencia en
Guatemala:
a) La Corte Penal Internacional
La Corte Penal Internacional, cuya sede se encuentra ubicada en La Haya, Países Bajos
es una institución permanente que fue creada con fecha diecisiete de julio del año 1998
mediante el Estatuto de Roma. Su objetivo principal es el juzgamiento de las personas
acusadas de crímenes como el genocidio, la guerra, la agresión y lesa humanidad.
El Tribunal se integra con 18 magistrados electos por la Asamblea de los Estados
Miembros y su jurisdicción es universal pues el mismo juzga a personas individuales y no
a los Estados.
Con fecha dieciocho de julio del año dos mil doce, Guatemala se adhirió al Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, por lo que actualmente goza de competencia para
juzgar a guatemaltecos acusados de la comisión de los crímenes mencionados.
Hasta el momento, la Corte Penal Internacional no ha dictado ninguna sentencia que sea
vinculante a algún ciudadano guatemalteco, pero es probable que su futura producción
jurisprudencial se vaya integrando a nuestro ordenamiento jurídico por constituir derecho
alternativo.
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya sede se encuentra ubicada en San
José, Costa Rica es un órgano jurisdiccional internacional que forma parte de la
Organización de los Estados Americanos –OEA- y que se origina en el artículo 33 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Se integra por 7 magistrados
nacionales de los Estados Miembros de la OEA y su objetivo principal es la aplicación e 307 Friedmann, Wolfgang. La nueva estructura del derecho internacional. Traducción de: Agustín Barcena. México. Editorial F. Trillas, S.A, 1967. Pág.181
interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados
relacionados con la materia de derechos humanos. 308
Esta Corte se conforma por siete jueces, cuya nacionalidad debe ser de los Estados que
son miembros de la Organización de los Estados Americanos, siendo posible la
participación únicamente de un juez por Estado. Entre los requisitos que deben llenar los
postulantes, se encuentra la reconocida honorabilidad y competencia en materia de
derechos humanos, así como el cumplimiento de los requisitos legales para ejercer la
función judicial en su país de origen. Su elección es por un período de seis, pudiendo ser
reelectos una sola vez más.
Actualmente se encuentra compuesta por: un peruano, un costarricense, un uruguayo, un
chileno, un brasileño, un colombiano y un mexicano.
El Estado de Guatemala es estado parte en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos a partir del 25 de mayo del año 1978 y aceptó la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos el 9 de marzo del año 1987. Entre las
sentencias vinculantes a Guatemala de mayor trascendencia, se encuentran las
siguientes:
Sentencia N° 1
Caso: “Gudiel Álvarez (“Diario Militar”) Vs. Guatemala” identificado bajo la serie C No.253
ante la Corte IDH. 309
Sentencia de fecha: 20 de noviembre del año 2012.
Contexto de la sentencia:
La sentencia deriva de una denuncia planteada por la Fundación Myrna Mack y la
Clínica de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Universidad de
California en representación de las victimas José Miguel Gudiel Álvarez y otras 25
308 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Jurisprudencia, Costa Rica, 2014,
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia , Fecha de consulta: 10 de diciembre del año 2013. 309 Loc. cit.
personas desaparecidas, entre otras, Rudy Gustavo Figueroa Muñoz, Wendy Santizo
Mendez, y sus familiares, personas que al momento permanecen desaparecidas. 310
Los desaparecidos, todos dirigentes sindicales que se encontraban reunidos en sus
particulares actividades en la sede de la Central Nacional de Trabajadores (CNT),
ubicada en la novena avenida y cuarta calle de la zona uno, hecho relevante pues la sitúa
a una cuadra del cuartel omnipresente policía judicial y a dos y media cuadras del
terrible Comando Seis de la Policía Nacional, lo que para el juzgador internacional fue
una prueba indiciaria irrefutable de la culpabilidad orgánica del Estado de Guatemala,
porque el secuestro requirió un operativo que implicó el cierre de calles, movilización de
varios transportes y la custodia de decenas de agentes policiales.
La denuncia fue planteada en contra del Estado de Guatemala, quien era acusado por la
responsabilidad internacional del Estado por la desaparición forzada de 26 personas, la
detención arbitraria y posterior ejecución extrajudicial de Rudy Gustavo Figueroa Muñoz,
y los actos de tortura y violación de la menor Wendy Santizo, por parte de agentes
militares guatemaltecos, en una de cuyas bases militares se concentraron, para torturar a
los secuestrados.
Asimismo, el Estado fue acusado por la falta de investigación por parte de las autoridades
competentes y la falta sanción de los responsables de los hechos. Entre las violaciones
denunciadas se encontraron principalmente; el derecho a la vida, el derecho a la
integridad personal, derecho a la libertad personal, las garantías judiciales, los derechos
del niño, la protección a la familia, y la protección judicial, todos amparados por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. 311
310 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso serie C No. 253. San José, Costa Rica. Fecha
de sentencia: 20/11/2012.
311 Loc. cit.
Adicionalmente fue denunciada también la violación a la Convención Internacional para la
Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y la Declaración
sobre la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas. 312
El Estado de Guatemala, por su parte, reconoció a los denunciantes como víctimas y
aceptó parcialmente su responsabilidad internacional en el caso, aduciendo que
aceptaba los hechos que derivaron como consecuencia de la violación de los derechos
previamente aceptados por el Estado guatemalteco, y por consiguiente manifestó su
compromiso de continuar promoviendo la investigación de los hechos del caso y la
búsqueda de los restos mortales de las víctimas cuyo paradero aún se desconoce.
Asimismo, el Estado consideró que no debía ser condenado al pago de costas y gastos,
en virtud de su disposición para llegar a un acuerdo de solución amistosa. 313
Por su lado, la Corte tomó en consideración ciertas medidas adoptadas por el Estado,
tales como la creación de la Comisión de Desclasificación de los Archivos Militares y la
creación de la Ley de Acceso a la Información Público, no obstante, indicó que ello no ha
sido suficiente para que exista un avance en el esclarecimiento de los hechos del caso y
consideró particularmente grave que la investigación ante el Ministerio Público no hubiere
avanzado de su fase inicial luego de la revelación del Diario Militar y del Archivo Histórico
de la Policía Nacional. 314
La Corte concluyó que la investigación desarrollada por el Ministerio Público a partir de
1999 no ha sido diligente ni efectiva para el esclarecimiento de los hechos, identificación
y, eventual sanción de los responsables o para la determinación del paradero de todas
las víctimas desaparecidas, así como tampoco ha respetado la garantía internacional del
plazo razonable.315
312 Loc. cit.
313 Loc. cit.
314 Loc. cit.
315 Loc. cit.
Determinación del sentido de la sentencia:
En los puntos resolutivos de la sentencia, la Corte decidió por unanimidad aceptar el
reconocimiento parcial de responsabilidad internacional efectuado por el Estado y
declaró que el Estado de Guatemala es responsable por la desaparición forzada y, por
consiguiente, responsable por la violación principalmente de los derechos a la libertad
personal, a la integridad personal, a la vida y al reconocimiento de la personalidad
jurídica, derechos que se encuentran protegidos en los artículos 7, 5.1, 5.2, 4.1 y 3 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. 316
Asimismo, declaró responsable al Estado por la violación de los artículos 1.1, 19, 22.1,
25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los artículos I. a) y XI de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, los derechos a las garantías
judiciales, a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1 y 19, 22.1, 25.1 de la
Convención Americana, así como de los artículos 1, 6 y 8 de la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. 317
Entre las reparaciones impuestas de mayor relevancia, la Corte dispuso que el Estado
debía iniciar, continuar y realizar las investigaciones y procesos necesarios, en un plazo
razonable, con el fin de establecer la verdad de los hechos, así como de determinar y, en
su caso, sancionar a los responsables. 318
Asimismo, se determinó que el Estado debía pagar las siguientes cantidades por
concepto de daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas y gastos:
i.Por concepto de daños emergentes: la cantidad de US$ 10.000,00 a la persona de
cada grupo familiar que indicaran los representantes.
316 Loc. cit..
317 Loc. cit.
318 Loc. cit.
ii. Por concepto de Indemnizaciones: la cantidad de US $80.000,00 a favor de las 26
víctimas de desaparición forzada, la cantidad de US $40.000,00 a favor de madres,
padres, hijas e hijos, cónyuges, compañeros y compañeras permanentes, la cantidad de
US $10.000,00 a favor de los hermanas, hermanos, nietas y nietos de dichas víctimas, la
cantidad de US $20.000,00 a favor de Wendy Santizo Méndez e Igor Santizo Méndez, por
el daño inmaterial adicional causado como consecuencia de la falta de investigación por
los presuntos actos de tortura y detención cometidos en su perjuicio.
El Estado de Guatemala, por declaraciones de los hijos de Wendy Santizo Méndez tuvo
conocimiento de los hechos precisos presuntamente ocurridos, pero a pesar de ello
nunca tomó acción para investigar las violaciones alegada), la cantidad de $US 20.000 a
favor de la víctima Rudy Gustavo Figueroa Muñoz (ejecución extrajudicial), y US
$10.000,00 cada uno de sus familiares (esposa, madre, hijos).
iii. Por concepto de Indemnización por ingresos dejados de percibir, las siguientes
cantidades:
Víctima Indemnización por ingresos dejados de percibir
1. José Miguel Gudiel Álvarez USD $ 118.027,00
2. Orencio Sosa Calderón USD $ 284.779,00
3. Oscar Eduardo Barillas Barrientos USD $ 63.494,00
4. José Porfirio Hernández Bonilla USD $ 86.816,00
5. Octavio René Guzmán Castañeda USD $ 122.582,00
6. Álvaro Zacarías Calvo Pérez USD $ 105.192,00
7. Víctor Manuel Calderón Díaz USD $ 107.307,00
8. Amancio Samuel Villatoro USD $ 23.922,00
9. Alfonso Alvarado Palencia USD $ 35.367,00
10. Manuel Ismael Salanic Chiguil USD $ 135.990,00
11. Carlos Guillermo Ramírez Gálvez USD $ 141.604,00
12. Sergio Saúl Linares Morales USD $ 401.622,00
13. Zoilo Canales Salazar USD $ 2.635,00
14. Moisés Canales Godoy USD $ 57.329,00
15. Luz Haydée Méndez Calderón USD $ 44.859,00
16. Juan Pablo Armira López USD $ 99.129,00
17. María Quirina Armira López USD $ 107.685,00
18. Lesbia Lucrecia García Escobar USD $ 129.946,00
19. Félix Estrada Mejía USD $ 60.915,00
20. Otto René Estrada Illescas. USD $ 83.211,00
21. Julio Alberto Estrada Illescas USD $ 59.643,00
22. Rubén Amílcar Farfán USD $ 122.395,00
23. Sergio Leonel Alvarado Arévalo USD $ 131.926,00
24. Crescencio Gómez López USD $ 44.055,00
25. Luis Rolando Peñate Lima USD $ 124.316,00
26. Joaquín Rodas Andrade USD $ 146.429,00
Este cálculo y distribución unipersonal, se efectuó en base a criterios actuariales
utilizados por los juzgadores, tomando como base conceptos como la edad, escolaridad,
y género, lo que explica la diferencia en los montos indemnizados.
Asimismo la Corte dispuso otras reparaciones tales como: a. Las publicaciones del
resumen oficial de la Sentencia en el Diario Oficial y otro de mayor circulación nacional, y
la publicación de la sentencia por el período de un año, en un sitio web oficial., b. El
tratamiento psicológico o psiquiátrico a las víctimas que así lo soliciten, y, c. La
construcción de un parque o plaza en honor a la memoria de las víctimas del presente
caso, que sirva a los familiares como un espacio donde recordar a sus seres queridos.
319
319 Loc. cit.
Sentencia N° 2
Caso: “Masacres de Río Negro Vs. Guatemala” identificado bajo la serie C No.250 ante la
Corte IDH. 320
Sentencia de fecha: 04 de Septiembre del año 2012.
Contexto de la sentencia:
El marco histórico de los hechos de este caso se encuentra en el período del conflicto
armado interno en Guatemala, entre los años 1980 y 1982.
La construcción de la Hidroeléctrica de Chixoy obligó al desplazamiento y reubicación de
las comunidades indígenas cuyas tierras serían arregadas por el agua represada. Estas
familias fueron efectivamente reubicadas pero en tierras no aptas para la agricultura, por
lo que en su reivindicación agraria, fueron masacrados y hechos aparecen como
integrantes de un grupo guerrillero local.
Cuando el conflicto interno concluyó, las exhumaciones permitieron establecerque
habían sido asesinados más de 270 campesinos indígenas (los textiles encontrados en
las fosas comunes así lo permitieron establecer) muchos de ellos niños, niñas y mujeres
jóvenes y ancianas, en cinco hechos separados por dos años y medioque van de marzo
de 1980 a septiembre de 1982.
El caso se refiere a cinco masacres perpetradas en contra de los miembros de la
comunidad de Río Negro ejecutadas por el Ejército de Guatemala y miembros de las
Patrullas de Autodefensa Civil, así como a la persecución y eliminación de sus miembros,
y las posteriores violaciones de derechos humanos en contra de los sobrevivientes,
incluida la falta de investigación de los hechos. 321
Las masacres denunciadas en este caso son:
320 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Jurisprudencia, Costa Rica, 2014,
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia , Fecha de consulta: 10 de diciembre del año 2013. 321 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso serie C No. 250. San José, Costa Rica. Fecha de
sentencia: 04/09/2012.
a. La masacre del 4 de marzo del año 1980 en la capilla de Río Negro, en la
cual fueron ejecutados siete líderes de la comunidad Río Negro.
b. La masacre del 13 de febrero del año 1982 en la Aldea de Xococ, en la cual
70 personas aproximadamente desaparecieron, incluyendo hombres,
mujeres y niños.
c. La masacre del 13 de marzo de 1982 en el Cerro de Pacoxom, en la cual las
personas que estaban presentes de Río Negro fueron asesinadas y sus
cadáveres lanzadas a una fosa escarbada por los militares y patrulleros.
d. La masacre del 14 de mayo de 1982 en “Los Encuentros”, en la cual fueron
asesinadas 79 personas y,
e. La masacre del 14 de septiembre de 1982 en “Agua Fría”, en la cual fueron
asesinadas 92 personas. 322
Las personas que lograron escapar de las distintas masacres perpetradas, se refugiaron
en las montañas, algunos por años, despojados de todas sus pertenencias, moviéndose
continuamente con el objetivo de huir de los soldados y patrulleros civiles que los
perseguían aún después de las masacres, con el evidente fin de silenciar sus
testimonios.
Actualmente, aún existen por lo menos 289 sobrevivientes de las masacres de Río
Negro, quienes residen en la colonia semiurbana de Pacux en precarias condiciones de
vida en tierras no adecuadas para la agricultura de subsistencia. 323 Además, el
reasentamiento implicó la pérdida de la relación que la comunidad tenía con su cultura,
sus recursos naturales y sus propiedades, en un típico hecho de rompimiento
irrecuperable del tejido social.
La sentencia en este caso surgió del de una denuncia planteada en contra del Estado de
Guatemala por parte de la Asociación para el Desarrollo Integral de las Víctimas de la
violencia en las Verapaces (ADIVIMA) en representación de la comunidad de Río Negro
por la violación principalmente al derecho a la vida, al derecho de la integridad personal, a
322 Loc. cit. 323 Loc. cit.
la prohibición de la esclavitud y servidumbre, al derecho de libertad personal, al derecho
de garantías judiciales, a la protección a la honra y dignidad, a la libertad de conciencia y
de religión, a la libertad de asociación, a la protección de la familia, a los derechos del
niño, y a la propiedad privada, entre otros, todos consagrados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Así como la violación a la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belem do Pará”, entre otras.324
Por su parte, el Estado alegó, como excepción preliminar (a pesar de no haberlo
denominado de esa forma, la Corte por las características del alegato lo aceptó como
excepción), que la Corte Interamericana carece de competencia temporal para
pronunciarse sobre la totalidad de las violaciones de derechos, ya que dichas violaciones
ocurrieron entre los años 1980 y 1982, y que a pesar que Guatemala ratificó la
Convención Americana sobre Derechos Humanos el 25 de mayo de 1978, no fue hasta el
9 de marzo de 1987 cuando aceptó la jurisdicción contenciosa de la Corte, aduciendo
que estas violaciones no fueron de carácter continuado o permanente y que las mismas
no persisten hasta el día de la denuncia, por lo que la Corte no podría tener competencia
para pronunciarse sobre las violaciones anteriores al 9 de marzo de 1987, en un claro
intento de burlar su responsabilidad mediante formalismo procedimental.
A pesar de lo anterior, el Estado también reconoció parcialmente su responsabilidad
internacional en relación con algunas de las violaciones alegadas por la Comisión y los
representantes.
En relación a la competencia de la Corte, de acuerdo con el artículo 62.1 de la
Convención Americana, el Tribunal debe tomar en consideración la fecha de
reconocimiento de la competencia por parte del Estado, los términos en que el mismo se
ha dado y el principio de irretroactividad dispuesto en el artículo 28 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Aun cuando el Estado está obligado a
respetar y garantizar los derechos protegidos en la Convención Americana desde la
324 Loc. cit.
fecha en que la ratificó, la competencia de la Corte para declarar una violación a sus
normas se rige por el referido reconocimiento por parte del Estado.
Por otro lado, el Tribunal también tiene competencia para conocer de violaciones de
derechos humanos de carácter continuado o permanente aunque el primer acto de
ejecución haya tenido lugar antes de la fecha del reconocimiento de competencia
contenciosa de la Corte, si dichas violaciones persisten con posterioridad a dicho
reconocimiento, puesto que se continúan cometiendo, de manera que no se infringe el
principio de irretroactividad. 325
En virtud de lo anterior, la Corte declaró, en sentencia aparte, parcialmente con lugar la
excepción y declaró que tiene competencia únicamente para conocer los hechos y las
presuntas violaciones de derechos humanos relativas a las desapariciones forzadas, la
falta de investigación imparcial y efectiva de los hechos, la afectación a la integridad
personal de los familiares y sobrevivientes en relación con la investigación de los hechos,
la falta de identificación de las personas ejecutadas y desaparecidas, la “destrucción del
tejido social de la comunidad”, y el desplazamiento forzado (infra Capítulo XI). No así de
presuntas violaciones que sucedieron con anterioridad al 9 de marzo de 1987. 326
Determinación del sentido de la sentencia:
En los puntos resolutivos de la sentencia, la Corte decidió por unanimidad aceptar el
reconocimiento parcial de responsabilidad internacional efectuado por el Estado y admitir
la excepción preliminar interpuesta sobre la falta de competencia temporal de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para conocer de las violaciones de derechos
humanos ocurridas antes del reconocimiento de la competencia temporal de la Corte.
Posteriormente, declaró por unanimidad, que el Estado de Guatemala es responsable en
general por la violación de los derechos reconocidos en los artículos 1.1, 3, 4.1, 5.1, 5.2,
6, 7.1, 8.1, 11.1, 11.2, 17, 19, 22.1, 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en relación con los artículos 1.1 y 12. 1 de la misma, y por el incumplimiento de
las obligaciones dispuestas en el artículo I. a) y I. b) de la Convención Interamericana
325 Loc. cit. 326 Loc. cit.
sobre Desaparición Forzada de Personas, así como de las establecidas en los artículos
1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y, el
artículo 7.b de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer. De igual forma, declaró que el Estado de Guatemala no es
responsable de la violación del derecho reconocido en el artículo 16 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.327
Entre las reparaciones impuestas de mayor relevancia, la Corte dispuso que el Estado
debe investigar, sin mayor dilación, los hechos que originaron las violaciones declaradas
en la presente Sentencia, con el propósito de juzgar y, eventualmente, sancionar a los
presuntos responsables. Asimismo debe realizar una búsqueda efectiva del paradero de
las víctimas desaparecidas forzadamente; así como para la localización, exhumación e
identificación de las personas presuntamente ejecutadas, y la determinación de las
causas de muerte, e implementar un banco de información genética.328
Asimismo, se determinó que el Estado debía pagar las siguientes cantidades por
concepto de daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas y gastos.
i. Por concepto de daños materiales e inmateriales: las cantidades de:
a) USD $ 30,000.00 a cada una de las víctimas de desaparición forzada.
b) USD $ 15,000.00 a cada una de las víctimas sobrevivientes.
c) USD $ 10,000.00 adicionales a cada uno de los sobrevivientes de las
masacres que son familiares de las víctimas de desaparición forzada declaradas
en la sentencia.
d) USD $ 10,000.00 adicionales a cada uno de los sobrevivientes de las
masacres que fueron víctimas de actos de esclavitud y servidumbre.
e) USD $15,000.00 a favor de la señora María Eustaquia Uscap Ivoy, adicionales
a los USD $10,000.00 que le corresponden en calidad de sobreviviente de las
masacres, por ser víctima de violación sexual, así como de actos de esclavitud y
servidumbre.
327 Loc. cit. 328 Loc. cit.
ii. Por concepto de costas y gastos: la cantidad de USD $50,000.00 a los
representantes de las víctimas.329
Adicionalmente, dispuso otras reparaciones tales como: a) las publicaciones en idiomas
español y maya achí, del resumen oficial de la Sentencia en el Diario Oficial y otro de
mayor circulación nacional, y la publicación de la sentencia la por un período de un año,
en un sitio web oficial., b) realizar un acto público de reconocimiento de
responsabilidad internacional por los hechos del caso, c) realizar las obras de
infraestructura y servicios básicos a favor de los miembros de la comunidad de Río
Negro que residen en la colonia Pacux, d. diseñar e implementar un proyecto para el
rescate de la cultura maya Achí, brindar tratamiento médico y psicológico a las víctimas,
e. establecer un mecanismo adecuado para que otros miembros de la comunidad de Río
Negro posteriormente puedan ser considerados víctimas de alguna violación de
derechos humanos declaradas en la sentencia, y reciban reparaciones individuales y
colectivas como las que se ordenaron en la sentencia.330
329 Loc. cit. 330 Loc. cit.
Sentencia N° 3
Caso: “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala identificado bajo la serie
C No.23, Serie C No. 37, Serie C No. 76 ante la Corte IDH. 331
Sentencia de fecha: 08 de Marzo del año 1998.
Contexto de la sentencia:
Esta sentencia proviene de la denuncia planteada en contra del Estado de Guatemala por
Mark Martel, Viviana Krsticevic, Ariel Dulitzky, Marcela Matamoros, Juan Méndez y José
Miguel Vivanco (relator de Las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos), en
representación de 11 víctimas de actos de secuestro, detención arbitraria, trato
inhumano, y tortura cometidos por agentes del Estado. Cinco de estas víctimas también
fueron asesinadas.332
Los hechos de este caso se llevaron a cabo en una época en que se realizaron varias
detenciones arbitrarias, maltratos y torturas, entre los años de 1987 y 1988. En la
mayoría de los casos, las personas detenidas eran obligadas a subir, por la fuerza, a un
vehículo tipo “panel” de color blanco. En dichas detenciones intervinieron hombres
armados, vestidos de civil en la mayoría de ellas, vinculados con la Guardia de Hacienda
o cuerpo policial ya disuelto con alguna institución militar o policial. 333
Es relevante mencionar que en los años en que se dieron estos hechos, Guatemala era
gobernada por un civil, el presidente Vinicio Cerezo, pero su Ministro de Gobernación, el
Coronel Caballeros, era un militar con historial represor durante el Conflicto Armado y su
política de seguridad era una continuación de la lógica contrainsurgente.
El objeto del caso radica en la determinación de la responsabilidad internacional del
Estado por los actos mencionados, así como por la falta de investigación y sanción de
responsables.
331 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Jurisprudencia, Costa Rica, 2014,
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia , Fecha de consulta: 11 de diciembre del año 2013. 332 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso serie C No.23, Serie C No. 37, Serie C No. 76. San
José, Costa Rica. Fecha de sentencia: 08/03/1998. 333 Loc. cit.
Las principales violaciones denunciadas fueron al derecho de garantías judiciales y
procesales, el derecho a la integridad personal, el derecho a la libertad personal, el trato
cruel y degradante e inhumano, la tortura, y el derecho a la vida; consagrados en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura.334
Determinación del sentido de la sentencia:
En los puntos resolutivos de la sentencia, la Corte decidió por unanimidad a) Desestimar
las excepciones preliminares interpuestas por el Gobierno de la República de Guatemala.
que el Estado de Guatemala violó el artículo 4.1, 5.1, 5.2, 7, 8.1, 25, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, y los
artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
en perjuicio de las 11 víctimas, llamadas: Ana Elizabeth Paniagua Morales, Julián
Salomón Gómez Ayala, William Otilio González Rivera, Pablo Corado Barrientos, Manuel
de Jesús González López, Erik Leonardo Chinchilla, Augusto Angárita Ramírez, Doris
Torres Gil, José Antonio Montenegro, Oscar Vásquez y Marco Antonio Montes Letona.335
Entre las reparaciones impuestas de mayor relevancia, la Corte dispuso que el Estado
debe investigar los hechos que generaron las violaciones de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, identificar y sancionar a los responsables de las mismas, así
como brindar los recursos y adoptar las demás medidas necesarias para el traslado de
los restos mortales de Pablo Corado Barrientos y su posterior inhumación el lugar de
elección de sus familiares.336
Asimismo ordenó que el Estado de Guatemala debe adoptar en su derecho interno, de
acuerdo al artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las
medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias con
el objeto de garantizar la certeza y la publicidad del registro de detenidos. 337
334 Loc. cit. 335 Loc. cit. 336 Loc. cit. 337 Loc. cit.
De igual forma, la Corte ordenó al Estado de Guatemala a pagar por concepto de
indemnización por la pérdida de ingresos, gastos efectuados por la familia y daño moral:
A. En relación con Anna Elizabeth Paniagua Morales, un total de US$172.759,00.
B. En relación con Julián Salomón Gómez Ayala, un total de US$55.855,00.
C. En relación con William Otilio González Rivera, un total de US$39.545,00.
D. En relación con Pablo Corado Barrientos, un total de US$56.814,00.
E. En relación con Manuel de Jesús González López, un total de US$121.372,00.
Adicionalmente en relación con; Erick Leonardo Chinchilla, una reparación, por la
cantidad de US$8.000,00, Oscar Vásquez y Augusto Angárita Ramírez, una reparación
por la cantidad de US$8.000, y Doris Torres Gil y Marco Antonio Montes Letona, una
reparación por la cantidad de US$3.000.338
Como se pudo demostrar, y a diferencia de las demás Cortes y Órganos Internacionales,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en efecto, ha dictado importantes
sentencias relevantes vinculantes a Guatemala. Entre otras sentencias importantes
dictadas por esta Corte, se encuentra también la sentencia de fecha 24 de enero de 1998
relativa al Caso Blake Vs. el Estado de Guatemala y la sentencia de fecha 24 de
noviembre del año 2009 relativa al caso de la masacre de las Dos Erres vs. el Estado de
Guatemala, la cual determinó la responsabilidad internacional del Estado por falta de
investigación diligente relacionada con el asesinato, tortura, violación sexual y otros actos
cometidos por agentes militares en perjuicio de los habitantes de un parcelamiento
denominado Las Erres. 339
c) El Tribunal Permanente de Arbitraje.
El Tribunal Permanente de Arbitraje, cuya sede se encuentra ubicada en La Haya, Países
Bajos, es un organismo internacional que surgió en el año 1899 derivado de la primera
338 Loc. cit. 339 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Jurisprudencia, San José, Costa Rica, 2014,
http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia , Fecha de consulta: 11 de diciembre del año 2013.
Conferencia de la Paz de La Haya. Su objetivo es facilitar la resolución de controversias
internacionales mediante el arbitraje.
Guatemala es parte de este organismo desde el 15 de junio del año 1907, pero no ha
elevado casos a su conocimiento. Incluso en el proceso de arbitraje que fijó la frontera
Guatemala-Honduras, se prefirió integrar un panel arbitral presidido por el Presidente de
la Corte Suprema de los Estados Unidos, honorable Charles Evans, Hughes, razón por la
cual es conocido como “El Tribunal Hughes”.
d) La Corte Centroamericana de Justicia
La Corte Centroamericana de Justicia, cuya sede se encuentra ubicada en Managua, fue
creada el 12 de octubre del año 1994 como órgano judicial principal y permanente del
"Sistema de la Integración Centroamericana” mediante el artículo 12 del Protocolo de
Tegucigalpa. A pesar de que Guatemala no fue parte del Convenio Constitutivo de la
Corte Centroamericana de Justicia, con fecha 20 de febrero del año 2008, Guatemala
ratificó el Estatuto de la Corte en mención.
La Corte Centroamericana, integrada solo con jueces hondureños y nicaragüenses,
presenta un historial de mediocridad funcional, pues como podrá verse en su página
Web, los ciudadanos nicaragüenses lo utilizan como un tribunal de alzada en sus
contiendas particulares contra el Estado de Nicaragua, algunas veces actuando como
patrono y otras veces actuando como providente de servicios de seguridad o de salud.340
La Corte Centroamericana de Justicia se ha pronunciado repetidas veces en relación a
aspectos relevantes para el Estado de Guatemala, pero sus sentencias carecen de efecto
vinculante, pues luego de la ratificación no se dieron los pasos subsiguientes para su
implementación, de manera que la Corte funciona con ausencia de magistrado
340
Corte Centroamericana de Justicia, Organización, Nicaragua, 2014, http://portal.ccj.org.ni/ccj2/LaCorte/tabid/56/Default.aspx, Fecha de consulta: 12 de febrero del año 2014.
guatemalteco, en la misma situación se encuentra Costa Rica, escéptica como es, a los
organismos regionales de naturaleza, o política, o jurídico-política, como el PARLACEN.
e) La Corte Internacional de Justica
La Corte Internacional de Justicia, cuya sede se encuentra ubicada en la Haya, Países
Bajos, es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas y está dotado de
competencia contenciosa y consultiva. No obstante a ello, la Corte cuenta con su propio
Estatuto por lo que la misma se rige bajo sus propias normas. Se encuentra conformada
por quince magistrados electos por el Consejo de Seguridad y por la Asamblea General
de la ONU y tiene competencia sobretodos los asuntosque le sean sometidos por los
miembros de la ONU.
La aceptación de la jurisdicción de la corte como obligatoria ha sido un tema complicado
entre los Estados Parte, toda vez que la mayoría de ellos, con el fin de no afectar su
soberanía, hacen reservas en relación al artículo 36 de su Estatuto, el cual regula dicho
extremo y someten únicamente casos sin mayor trascendencia.
En ese sentido, el doctor Carlos Larios Ochaita, expresa en cuanto a la práctica que “en el
caso de los rehenes de Irán se dio el caso de que Irán no aceptó la jurisdicción de la
Corte. En el caso del minado de puertos en Nicaragua, Estados Unidos retiró la
Jurisdicción de la Corte, en cuanto a ellos, en relación con el territorio centroamericano;
no obstante la Corte conoció el caso de Nicaragua y falló condenando el hecho e
imponiendo la obligación de reparar daños. Más recientemente El Salvador y Honduras
sometieron su conflicto de límites a la Corte y el fallo fue aceptado y acatado.”
La República de Guatemala es miembro fundador de las Naciones Unidas, habiendo
firmado su Carta Constitutiva el 26 de junio de 1945 y depositado su ratificación el 21 de
noviembre del mismo año.341
341
Corte Internacional de Justicia, Países Bajos, 2013, http://www.icj-cij.org/homepage/sp/ , Fecha de
consulta: 23 de diciembre de 2013
8. Capítulo 8: La doctrina como fuente del Derecho Internacional Público
8.1. Concepto de doctrina
Una definición práctica de esta fuente, es la brindada por el autor Carlos Arellano
García 342 quien la define como el conjunto de opiniones escritas vertidas por los
estudiosos del Derecho al reflexionar sobre la validez real, formal o intrínseca de las
normas jurídicas.
Es necesario aclarar que al referirse a “estudiosos del derecho”, no se refiere a cualquier
persona que tenga estudios en la materia, sino a aquellos autores o también
denominados publicistas que han destacado en el ámbito académico dejando a través
de sus estudios e ilustraciones un legado para toda la comunidad internacional.
En ese sentido, Arellano García 343 conceptualiza a los publicistas, como aquellos
especialistas en el Derecho Internacional Público cuyas opiniones han sido vertidas por
escrito en obras generales y monográficas, así como en los Congresos Científicos en los
que han participado y añade que los publicistas de mayor competencia son aquellos que
han adquirido un renombre difundido internacionalmente con un mayor reconocimiento
en los estados desarrollados, pues a criterio del autor, dada la mayor evolución cultural
de estos, el número de los juristas procedentes es más numeroso.
Como ejemplo de los publicistas más conocidos en el ámbito internacional, de acuerdo
con Larios Ochaita se encuentran publicistas como “Grocio, Vitoria, Puffendorf, Suárez,
Zouche, De Vattel, Verdross, Kelsen, Sorensen, Akehurst, Friedmann, Lissitzyn, Pugh,
Seara V., Stadtmuller, Villagrán-Krammer, etcétera”. 344
La Doctrina, según explica Larios Ochaita, la encontramos en “textos de docencia,
manuales, revistas especializadas generales y específicas, revistas de alta vulgarización,
conferencias, tomas de posición en foros internacionales, etc.” 345
342
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 199 343
Loc. cit. 344
Larios Ochaita, Carlos. Op. cit., Pág. 36 345
Loc. cit.
A ello, añade Carlos Arellano García346 que también encontramos esta importante fuente
en los votos particulares (o votos razonados) de los jueces de la Corte Internacional de
Justica que, aunque no forman parte de la decisión mayoritaria, emiten un fundado
criterio disidente. Además, el tratadista menciona también que las opiniones vertidas en
los trabajos técnicos e informativos que los organismos internacionales encargan a
juristas para la preparación y desarrollo de las Conferencias Internacionales también
integra doctrina. De igual forma, señala que cuando concurren juristas talentosos a las
Conferencias internacionales, en los debates tienen intervenciones muy ilustrativas, las
cuales se recogen por escrito en las memorias de esas Conferencias, y que, sin duda,
constituyen también doctrina internacional.
De tal cuenta, se puede definir la doctrina como todo estudio de carácter científico que
realizan los estudiosos del derecho con una finalidad teórica en la interpretación, análisis
y crítica de los ordenamientos jurídicos.
8.2. Funciones de la doctrina como fuente del Derecho Internacional
Público
Schwarzenberger, el prestigiado autor inglés, citado por Cesar Sepulveda347 ilustra en
relación a las tres funciones principales de la doctrina, enumerándolas de la siguiente
manera:
1. El análisis y la sistematización,
2. La interpretación funcional, y,
3. la crítica, incluyendo la planeación constructiva, como remate.
El autor expresa que cuando la doctrina satisface en estos tres requerimientos, la misma
cumple con una misión elevada y útil en el desenvolvimiento del derecho internacional y
por lo tanto completa adecuadamente el marco normativo de este orden jurídico.
346
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 201 347
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.108
8.3. Marco normativo de la doctrina como fuente del Derecho como fuente
del Derecho Internacional Público
La doctrina, es regulada como fuente auxiliar, en el literal d) del artículo 38 del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia el cual indica:
“d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de
las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.” 348
En ese sentido, el tratadista Carlos Arellano García349 explica que no se trata de una
fuente autónoma y aclara que cuando en el inciso d) citado se menciona “de las distintas
naciones” ha de comprenderse la intención de los redactores de la disposición en el
sentido que las doctrinas de los diversos sectores geográficos del mundo deben estar
representadas para que también se escuchen las opiniones precedentes de las más
remotas y olvidadas regiones.
En relación a esta disposición, el reconocido autor Cesar Sepulveda350 coincide en que
la doctrina es tenida como un método subsidiario, meramente auxiliar y señala que por
alguna razón obscura, la doctrina internacional se encuentra aislada en nuestro tiempo
en un lugar mediocre entre las “fuentes oficiales”. Ello a pesar que en el período heroico
del derecho internacional, desde Vitoria hasta Vattel, la doctrina tuvo el papel
preponderante para la creación de las reglas del naciente derecho de gentes.
Para finalizar, afirma el citado jurista que autores clásicos aportaron, con un gran señorío,
conceptos razonados sobre la fuente de la obligación internacional y funcionaron como
una autoridad prescriptiva, solidificando un orden legal internacional con el cual se pudo
sobrevivir en las épocas más difíciles.
348 Corte Internacional de Justicia. Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Países Bajos, 1907,
Artículo 38° 349
Arellano Garcia, Carlos Op. cit., Pág. 200 350
Sepulveda, Cesar. Op. cit., Pág.106
8.4. Importancia de la doctrina como fuente del Derecho Internacional
Público
A pesar de encontrarse regulada en las normas como un simple medio auxiliar, la
doctrina se ha convertido en una fuente muy importante a través de la historia de la
formación del marco normativo internacional, de valor creciente, mientras el mundo,
gracias a las modernos medios de comunicación interactúa más efectivamente, teniendo
como ejemplo la actividad de los Organismos Internacionales del comercio y su extensa
producción doctrinaria y jurisprudencial.
Al respecto comenta el autor Cesar Sepulveda351 que ello “sobre todo cuando se despoja
de excesos y se aplica a considerar los factores sociológicos junto con el análisis de la
normatividad de los sistemas legales”, pues como es de conocimiento general el derecho
internacional conlleva muchísima práctica, la cual es indispensable para la integración de
todas sus fuentes y por consiguiente de la creación de todas sus normas.
El autor Lawrence Oppenheim, señala en relación a la doctrina como fuente del Derecho
Internacional Público que “los escritos de los hombres de ciencia pueden conservar su
importancia en proporción a su valor intrínseco, a su imparcialidad y a su esfuerzo de
analizar con sentido crítico la práctica de los Estados con referencia al principio
jurídico.”352
Por su lado Carlos Arellano García353 comenta que la doctrina no puede establecer por sí
misma normas jurídicas internacionales pero que sí coadyuva a su descubrimiento.
También es útil para apoyar las decisiones judiciales y para darle contenido idéntico a los
tratados internacionales. Los gobiernos de los diversos países requieren del
asesoramiento de personas ilustradas, versadas en los difíciles detalles del Derecho
Internacional, y los organismos internacionales también tienen la misma necesidad. Por
tanto concluye el autor, que a su criterio, la doctrina no ha perdido relevancia y, por el
contrario, ha ensanchado su campo de acción.
351
Ibid. Pág.107 352
Oppenheim, Lawrence, Op. cit., Pág. 34. 353
Arellano Garcia, Carlos. Op. cit., Pág. 201
No obstante a ello, no toda doctrina puede ser tenido como criterio de asesoramiento,
pues como expone Cesar Sepulveda354, un pensamiento relevante que agregar, es que
el valor de esta fuente es relativo, pues depende de la oportunidad en que se expide, de
la categoría del autor, de los principios que engendra, de la institución a la que se refiera
y de la continuidad con que se siga, pero aun en su expresión menor ella representa un
espíritu pionero, un entusiasmo creativo y una visión generosa y constructiva que
provoca esfuerzos concomitantes.
Para concluir, el reconocido jurista Max Sorensen comenta en relación a esta fuente que
el derecho internacional continúa siendo, en muchos de sus aspectos, difícil de descubrir
o interpretar. Por tanto, las investigaciones de los estudiosos siguen siendo muy útiles, no
sólo para precisar el derecho positivo, sino también como guía para su desarrollo y como
medio para llenar sus deficiencias.
En Guatemala, a pesar de no ser una fuente comúnmente citada, existen algunos
tratadistas reconocidos en el ámbito internacional, tales como el doctor Carlos Larios
Ochaita, el doctor Alberto Herrarte Gonzalez, el doctor Adolfo Molina Orantes y el doctor
Francisco Villagrán Kramer.
8.5. La Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las
Naciones Unidas –ONU-
En lo que entraña el contenido de la doctrina como fuente del Derecho Internacional
Público, deviene pertinente hacer especial mención a la Comisión de Derecho
Internacional de la Organización de las Naciones Unidas –ONU-.
El literal a) del artículo trece de la Carta de las Naciones Unidas encomienda a la
Asamblea General una importante tarea y es la de “impulsar el desarrollo progresivo del
Derecho Internacional y su codificación.”355
354
Sepúlveda, Cesar. Op. cit., Pág.108 355 Organización de las Naciones Unidas. Carta de las Naciones Unidas. San Francisco, 1945, Artículo 13°
En ese sentido y con el fin del cumplimiento de dicha disposición, la Asamblea General de
las Naciones Unidas creó con fecha veintiuno de noviembre de 1947 la Comisión de
Derecho Internacional, cuya misión es favorecer el desarrollo progresivo y la codificación
del derecho internacional.356
Esta relevante Comisión, la integran treinta y cuatro miembros que reúnen la calidad de
expertos en derecho internacional, los cuales son seleccionados por la Asamblea
General por un mandato de cinco años de duración, y se reúnen una vez al año en
Ginebra, Suiza para abarcar temas de derecho internacional que rigen las relaciones
entre Estados, redactando proyectos de artículos sobre cuestiones determinadas.357
Estos proyectos, son incorporados generalmente por la Asamblea General en
Convención, que posteriormente queda abierta a firma por parte de los Estados. A
continuación se presentan algunos ejemplos de las Convenciones que fueron formadas
por parte o la totalidad de estos proyectos:358
1. La Convención sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales
para fines distintos de la navegación, adoptada por la Asamblea General en 1997, que
regula el uso equitativo y razonable de los ríos y otros recursos hídricos compartidos
por dos o más países.
2. La Convención sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
internacionales o entre organizaciones internacionales, adoptada por una conferencia
reunida en Viena en 1986.
3. La Convención sobre el Derecho de los Tratados, adoptada mediante conferencia
reunida en Viena en 1969. 356 ONU, Organización de las Naciones Unidas, “Comisión de Derecho Internacional”, Nueva York, 2014,
https://www.un.org/es/aboutun/structure/ilc.shtml, Fecha de consulta: 03 de febrero de 2014.
357 ONU, Organización de las Naciones Unidas, “Comisión de Derecho Internacional”, Nueva York, 2014,
https://www.un.org/es/aboutun/structure/ilc.shtml, Fecha de consulta: 03 de febrero de 2014.
358 ONU, Organización de las Naciones Unidas, “Comisión de Derecho Internacional”, Nueva York, 2014,
https://www.un.org/es/aboutun/structure/ilc.shtml, Fecha de consulta: 03 de febrero de 2014.
4. La Convención sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención sobre Relaciones
Consulares, adoptadas en 1961 y 1963 por conferencias reunidas en Viena.
Asimismo, otro importante aporte de esta Comisión, fue la adopción en el año 1999 de
un proyecto de declaración, adoptado con el objetivo de evitar que las personas se
consideren apátridas como resultado de la separación de una parte de un territorio o de
la disolución de un Estado.359
359 ONU, Organización de las Naciones Unidas, “Comisión de Derecho Internacional”, Nueva York, 2014,
https://www.un.org/es/aboutun/structure/ilc.shtml, Fecha de consulta: 03 de febrero de 2014.
9. Capítulo 9: Presentación, análisis y discusión de resultados
10.
Tras finalizar el contenido de la tesis, logrando abarcar los objetivos propuestos desde su
inicio, se puede afirmar, que se ha dado respuesta a la pregunta de investigación:
¿Cuáles son las fuentes formales del Derecho Internacional Público?
La respuesta fue alcanzada mediante el cumplimiento de cada objetivo específico. A
continuación se enumeran dichos objetivos para dar un panorama más amplio en lo
relativo a la presentación de los resultados:
1. Definir los conceptos básicos del Derecho Internacional Público.
2. Desarrollar los conceptos básicos de las fuentes del Derecho Internacional
Público.
3. Establecer la importancia de las fuentes el Derecho Internacional Público.
4. Analizar los artículos constitucionales de mayor relevancia en Guatemala
que rigen en materia de Derecho Internacional Público.
5. Analizar los tratados internacionales y la legislación interna que rigen las
fuentes del Derecho Internacional Público
6. Definir la relación y ubicación del Derecho Internacional Público respecto a
nuestro derecho interno.
7. Determinar las fuentes no formales del Derecho Internacional Público.
8. Determinar las fuentes formales del Derecho Internacional Público.
En consecuencia se procede a la realizar presentación, discusión y el análisis respectivo
de los resultados obtenidos, iniciando con una serie de referencias respecto al contenido
de los capítulos de la presente tesis, para concluir con la discusión de los resultados del
cuadro de cotejos realizado.
9.1. Sobre los conceptos básicos del Derecho Internacional Público
El trabajo se inició con la necesaria introducción al Derecho Internacional Público,
exponiendo conceptos básicos del mismo para que el lector pueda entrar en materia y
tratar posteriormente sus fuentes. A través del capítulo que abarca dicha introducción se
logró concretar que el derecho Internacional Público es aquella rama del Derecho que
estudia el conjunto de normas tanto nacionales como internacionales, los principios,
jurisprudencia y doctrinas que tienen como fin regular las relaciones, tanto de los Estados
entre sí, como entre los sujetos o personas que forman parte de la comunidad
internacional, tales como Organismos Internacionales, La Santa Sede, La Orden de
Malta, La Cruz Roja Internacional, los Grupos Beligerantes e Insurgentes y la Persona
humana, individualmente considerada.
Asimismo, se logró determinar que las fuentes del Derecho Internacional Público, tema
principal de la presente tesis, constituyen los elementos básicos que dieron origen a las
normas jurídicas de carácter internacional y que el estudio de las mismas es
trascendental para el entendimiento del porqué de la existencia de toda norma.
9.2 Sobre los artículos constitucionales de mayor relevancia que rigen la materia
del Derecho Internacional Público
En el capítulo segundo, se logró determinar cuáles son los artículos constitucionales más
importantes en esta materia, pues a pesar de existir varios que tienen cierto vínculo con la
misma, son pocos los que definen los lineamientos más importantes bajo las cuales se
rige el derecho internacional en Guatemala; entre ellos encontramos los artículos 44, 46,
175 y 204 constitucional, los cuales abarcan temas relevantes tales como la
preeminencia del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos y la
Supremacía Constitucional.
Derivado de su análisis jurisprudencial realizado, se pudo concluir que la Constitución
guatemalteca garantiza plenamente, mediante la inclusión de varios preceptos, su
posición jerárquica superior sobre todas las normas, estableciendo que todas aquellas
que la contradigan carecen de validez alguna.
No obstante a ello, quedó claro que de conformidad con lo establecido por la Corte de
Constitucionalidad, en Guatemala nos regimos por el principio general que en materia de
derechos humanos, en caso exista contradicción con normas constitucionales, los
Tratados y Convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia
sobre el Derecho interno, siempre tomando en cuenta que estos, al ingresar normas a
nuestro sistema jurídico, en efecto, sí ingresan con carácter de norma constitucional, pero
en ningún momento cuentan con fuerza derogatoria suficiente para reformar las normas
de la Carta Magna.
En ese sentido, es indiscutible que las únicas normas que pueden derogar o reformar la
Constitución, son todas aquellas que sigan el procedimiento estipulado en el artículo 280
de nuestra Constitución.
9.3. Sobre la relación y ubicación del Derecho Internacional Público respecto a
nuestro derecho interno
Ha quedado determinado como resultado de esta tesis, que en Guatemala no rigen las
teorías doctrinarias, que surgen en relación y ubicación del Derecho Internacional Público
respecto al derecho interno, las cuales son principalmente dos, diferenciadas a grandes
rasgos por la creencia de la independencia y separación de ambos sistemas jurídicos
(teoría dualista) y la creencia de la unión de ambos (teoría monista).
Rigen entonces en Guatemala, a criterio de la autora, las teorías doctrinarias de la
coordinación de derechos, pues en ellas no se busca una relación de subordinación si no
una relación de coordinación entre el derecho interno y el Derecho Internacional. Esto, a
pesar de que el marco normativo guatemalteco encuentra siempre cierta inclinación a
una supremacía del derecho interno. No obstante se evidencia su finalidad de
coordinación mediante la inclusión de normas como el artículo 46 constitucional
analizado en la presente tesis.
9.3.1. Principales diferencias entre el ordenamiento jurídico interno y el
ordenamiento jurídico internacional
La teoría de coordinación conlleva la separación del ordenamiento jurídico interno del
ordenamiento jurídico internacional. Para comprender mejor esta teoría, se realizó un
cuadro comparativo cuyo fin radica en la exposición de las principales distinciones del
derecho interno y el derecho internacional.
En cuanto a las fuentes, se logró determinar que en el derecho interno, la principal fuente
es la legislación interna creada por el ente legislador correspondiente en cada Estado,
mientras que en el derecho internacional, la principal fuente recae sobre los tratados y
convenios internacionales creados por la voluntad común de los Estados.
En lo que atañe a las relaciones que regulan los mencionados sistemas jurídicos y los
ámbitos territoriales de aplicación de cada uno, se concluye que el derecho interno limita
su aplicación al territorio del Estado para el cual fue hecho regulando las relaciones entre
los individuos que forman parte del mismo, mientras el derecho internacional, extiende su
aplicación a la comunidad internacional regulando las relaciones entre Estados y los
miembros de la comunidad internacional.
Un tema controversial en la doctrina, radica sobre la fuerza coercitiva que tiene cada
sistema jurídico, pues no cabe duda que en lo relativo al derecho interno dicha fuerza
coercitiva se hace efectiva mediante los órganos jurisdiccionales ante los cuales es
sometido todo sujeto que viole la ley, pero en lo relativo al derecho internacional, a pesar
de que existe una Corte Internacional de Justicia, dicha Corte carece de fuerza coercitiva
para llevar a juicio a un Estado cuando los Estados no acepten su jurisdicción.
Por último, se encuentra la diferencia que radica sobre las principales sanciones, siendo
en el derecho interno, la pena y la ejecución civil, y para el derecho internacional las
represalias y la guerra.
El instrumento utilizado en la investigación es de gran relevancia, debido a que permite
evidenciar las diferencias existentes entre el derecho interno y el derecho internacional, y
por ende permite comprender la teoría de coordinación a la cual se apega, a criterio de la
autora, el ordenamiento jurídico guatemalteco. Por dicha razón se adjunta a continuación
el cuadro comparativo relacionado con anterioridad.
9.3.2.Instrumento: Cuadro Comparativo
Principales diferencias entre el ordenamiento jurídico interno y el ordenamiento
jurídico internacional
Derecho Interno
Derecho Internacional
Fuentes
La legislación interna creada por el ente
legislador correspondiente.
Los convenios y tratados internacionales
creados por la voluntad común de los
Estados.
Relaciones
que regulan
Relaciones entre los individuos.
Relaciones entre Estados y los miembros
de la comunidad internacional.
Ámbitos
territoriales
de aplicación
Aplicación limitada al territorio del Estado para
el cual fue hecho.
Arellano García360
explica que puede tener
una aplicación extraterritorial en el territorio de
Estado diferente pero requerirá la norma
conflictual internacional o interna que le dé esa
aplicabilidad extraterritorial.
Aplicación en la comunidad internacional
sin limitarse al territorio de un solo
Estado.
Fuerza
coercitiva
Existen órganos jurisdiccionales ante los
cuales es sometido todo aquel que viole la ley.
Existen órganos ejecutivos.
Existe la Corte Internacional de Justicia
pero carece de fuerza coercitiva para
llevar a juicio a un Estado. Los Estados
partes deben aceptar la jurisdicción de la
Corte.
No existen órganos ejecutivos.
Principales
Sanciones
Hans Kelsen citado por Arellano García
expone: La pena y la ejecución civil.” 361
Hans Kelsen citado por Arellano García
expone: Represalias y la guerra. 362
360
Arellano García, Carlos. Op.cit., Pág. 86. 361
Kelsen, Hans. Op.cit., Pág. 90. 362
Loc. cit.
9.4. Sobre los tratados internacionales y la legislación interna que determinan
fuentes del Derecho Internacional Público
Como resultado de la presente investigación se encuentra, en cuanto al marco legal de
las fuentes, que el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
predomina en este tema. Esto se debe a que es el único artículo que brinda un listado de
las fuentes del Derecho Internacional, dejando claro que son ellas exclusivamente las
que deben ser entendidas como Derecho Internacional. La Corte Internacional de Justicia
se encuentra imperativamente obligada a resolver conforme a ellas al momento de
dilucidar una controversia.
No obstante a lo anterior, y a pesar de la importancia que reviste dicho artículo, el mismo
sufre de muchas falencias, y es que su contenido carece de precisión. Principalmente, el
artículo no determina de manera adecuada su propio alcance, pues al indicar que es la
Corte Internacional de Justicia quien debe aplicar dichas fuentes, excluye a la comunidad
internacional que no someta sus controversias a la competencia de dicha Corte.
Adicionalmente a ello, no especifica sí existe en el mismo un orden jerárquico en la
aplicación de las mismas y tampoco menciona otras importantes fuentes del Derecho
Internacional Público, tales como las determinaciones de los Organismos Internacionales
y los actos unilaterales de voluntad de los Estados, fuentes que como se determinó
mediante esta investigación, constituyen un importante aporte a la normativa
internacional.
9.5. Sobre la determinación de las fuentes no formales del Derecho Internacional
Público
Como fuente no formal del Derecho Internacional Público, se encontró a las
determinaciones de los organismos internacionales, las cuales a pesar de no encontrase
reguladas expresamente en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, son de gran importancia en la creación de normas.
Su dudable fuerza imperativa, es muy similar a la de la equidad, pues su aplicación está
sujeta a la voluntad de los Estados y su consentimiento expreso en considerar dichas
normas como obligatorias. Derivado de esto, se puede concluir entonces de forma
evidente, que estas determinaciones jamás violan el principio de soberanía de los
Estados pues son ellos mismos quienes deciden estar supeditados a estos actos.
9.6. Sobre la determinación de las fuentes formales del Derecho Internacional
Público en particular y la importancia que radica en cada una de ellas
El elemento fundamental de interés para el presente estudio lo constituye la
determinación de las fuentes formales del Derecho Internacional Público y es por ello que
se realizó una investigación detallada de cada una de las que a criterio de la autora
constituyen indudablemente fuentes del Derecho Internacional Público.
9.6.1. Sobre los actos unilaterales de manifestación de voluntad de los Estados
como fuente del Derecho Internacional Público
Como resultado del capítulo tercero de la presente tesis, se logró determinar que los
actos unilaterales de manifestación de voluntad de los Estados sí constituyen una fuente
efectiva del Derecho Internacional Público, pues se pudo establecer que derivado de los
mismos sí surgen consecuencias jurídicas y por lo tanto normas que repercuten en las
relaciones jurídicas internacionales.
Esta fuente podría ser categorizada a criterio de la autora como una fuente subsidiaria,
pues en muchas ocasiones, suelen constituir únicamente etapas previas a la celebración
de una convención o tratado o a la formación de la costumbre.
9.6.2. Sobre el Ius Cogens como fuente del Derecho Internacional Público
A través del desarrollo del capítulo cuarto del presente trabajo, se logró determinar que el
principio del “Ius Cogens” recoge a todas aquellas normas que han sido previamente
aceptadas, expresa o tácitamente, por la comunidad internacional como normas
imperativas que carecen de susceptibilidad para ser reformadas por otras normas que no
gocen del mismo carácter.
Asimismo, mediante la investigación se logró esclarecer que las normas de “Ius Cogens”
sí cuentan con sustento legal internacional, toda vez que las mismas se encuentran
amparadas por la Convención de Viena sobre el Derecho De los Tratados. Esto pareciera
ser una positivación trascendental en materia internacional, pues el “Ius Cogens” hasta el
momento en que fue consagrado en dicha Convención, era considerado simplemente
como una figura doctrinaria.
En virtud de lo anterior y al encontrar su incorporación al derecho positivo en una
Convención aprobada por la Comunidad Internacional, se deduce que las normas del “Ius
Cogens” no podrían ser entonces consideradas como limitantes a la libertad de
contratación de los Estados, toda vez que fue precisamente por medio de la voluntad los
mismos por lo cual fueron creadas y reconocidas internacionalmente.
Como resultados principales, se encuentra la determinación de las características
básicas de estas normas, las cuales se pueden contraer a las siguientes; a) Son
aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional, b) no admiten acuerdo o norma
que se contraponga las mismas, por lo que les da el carácter de inderogables con la
excepción de ser derogadas por normas que gocen del mismo carácter, c) todo acuerdo o
norma que se contraponga a las mismas es considerado nulo de pleno derecho.
Estas normas normalmente contienen valores básicos que protegen a los seres
humanos, por lo que en adición a estas características, es necesario mencionar que a
criterio de la autora estas normas son “numerus apertus”, pues queda abierta a la
comunidad internacional la determinación de las mismas según el desarrollo constante
del derecho internacional, situación que deja en evidente incertidumbre a los Sujetos de
Derecho Internacional.
A pesar de que estas normas no son consideradas como fuente de derecho internacional
por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, es evidente que las mismas
conforman una fuente importante de derecho ampliamente reconocida.
9.6.3. Sobre los Principios Generales del Derecho como como fuente del Derecho
Internacional Público
Los Principios Generales del Derecho como fuente del Derecho Internacional Público,
pueden ser conceptualizados como aquellos lineamientos o directrices generales y
fundamentales que orientan a los sujetos del Derecho Internacional Público, en la
creación, aplicación e interpretación de las normas internacionales. Su generalidad y
validez universal le permiten persistir través del tiempo.
A través del capítulo cuarto de la presente investigación, se pudo determinar que a pesar
de que estos principios son legalmente considerados como fuente subsidiaria, el hecho
que sean utilizados como lineamientos en la creación de normas hace que los mismos
constituyan una fuente importante del Derecho Internacional Público. A ello se le debe
agregar, la importante función que cumplen al llenar vacíos legales.
Asimismo, derivado de los resultados del presente trabajo se pudo deducir que la
incorporación de estos principios al derecho positivo fue de gran trascendencia para el
derecho internacional, pues los mismos comprenden ideales jurídicos fundamentales
tales como la justicia, la libertad y el bien común, de los cuales debe partir toda norma y
por consiguiente su aplicación e interpretación.
El hecho de que existan ordenamientos jurídicos tan diversos en la comunidad
internacional deja un tema complejo y abstracto abierto a discusión, pues coincidir con
lineamientos generales no es un tema fácil de definir, además que su aplicación debe ser
uniforme, los Estados deben considerarlos de carácter obligatorio. A través de esta
investigación, se logró definir que no existe una consagración expresa de los Principios
Generales de Derecho, por lo que los limita a ser una fuente de contenido abstracto y de
aplicación subjetiva.
9.6.4. Sobre la equidad como fuente del Derecho Internacional Público
A través del capítulo quinto del presente trabajo, se determina que la equidad es la
aplicación de la justicia y la igualdad en un caso determinado, dejando a un lado el
excesivo formalismo aplicado comúnmente por los positivistas. Su aplicación es
facultativa pues depende exclusivamente de las partes en la Litis, si desean dirimir su
conflicto mediante el uso de la misma.
A pesar de no encontrarse taxativamente consagrada como una fuente del Derecho
Internacional Público, la equidad sí se encuentra sustentada legalmente en el Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, Corte que no puede actuar de oficio en la aplicación de
la equidad por encontrarse condicionada al expreso consentimiento de las partes. Por lo
tanto, sí la rigidez de la justicia no permite una solución ecuánime, es esta la salida que
otorga la legislación internacional.
De la investigación, se descubrió que en lo que a la Corte Internacional de Justicia
concierne, la equidad sigue siendo una figura doctrinaria, pues no existe caso alguno en
el que las partes en conflicto, decidan someterse a ella.
9.6.5. Sobre la costumbre como fuente del Derecho Internacional Público
La costumbre como fuente del Derecho Internacional Público es toda creación de
derecho originada por la práctica de actos u omisiones continuas y uniformes que son
consideradas como derecho por parte de los sujetos de Derecho Internacional. El
sustento legal de esta fuente es también encontrado en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia.
La doctrina presenta dos elementos principales, el elemento objetivo o material
consistente en la reiteración uniforme del acto mismo, y el elemento subjetivo o
psicológico consistente en la convicción de los Sujetos que la dichos actos son de
carácter obligatorio. Este último elemento es el que diferencia a la costumbre de una
simple práctica internacional.
Dentro del capítulo seis de esta tesis, se analizó el tema de la duración como requisito
esencial de la costumbre. En la doctrina, existen algunos criterios que consideran que es
indispensable que transcurra un largo lapso de tiempo para que la costumbre sea válida,
no obstante a ello, derivado de la necesidad social, se esclarece en esta tesis que es
precisamente el elemento subjetivo el que permite que esa duración no tenga un tiempo
determinado, pues si se logra evidenciar que existen varios sujetos de Derecho
internacional que aceptan un comportamiento determinado y el mismo es considerado
como norma obligatoria, no existe razón alguna para restringir la conformación de la
costumbre.
Asimismo, en el capítulo seis de la presente investigación denota que la Costumbre como
fuente del Derecho Internacional Público encuentra una grave dificultad en la
determinación de sus normas dejando así un campo de incertidumbre para los sujetos del
Derecho Internacional que buscan invocarla. La falta de determinación expresa, hace
que el aspecto probatorio de la misma sea sumamente complicado, atentando de esa
manera indiscutiblemente contra la seguridad y certeza jurídica de los sujetos.
9.6.6. Sobre la jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional Público
A pesar de no existir abundante jurisprudencia asentada por órganos internacionales, a
través del desarrollo del capítulo séptimo establece la importancia que reviste la
jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional Público. La amplitud del ámbito de
aplicación del Derecho Internacional dificulta la codificación de normas que regulen toda
clase de relaciones que puedan surgir entre los Sujetos del Derecho Internacional, es ahí,
en donde entra a actuar la jurisprudencia, dejando precedentes para casos concretos que
carecen de normas que los regulen.
Asimismo, se logró determinar que en Guatemala, pocos son los tribunales
internacionales que, a pesar de tener competencia sobre el Estado, dictan sentencias
trascendentales vinculantes a nuestro país. La única Corte que ha emitido varios fallos
relevantes pero siempre en nuestra contra, ha sido La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, quien ha determinado en repetidas ocasiones reparaciones severas por la
violación de derechos humanos consagrados principalmente en la Convención
Americana de Derechos Humanos.
9.6.7. Sobre la doctrina como fuente del Derecho Internacional Público
En el capítulo octavo de esta tesis, se determina la importancia que radica de la doctrina,
a pesar de que la misma es minimizada por muchos autores. En ningún momento debe
hacerse caso omiso, al hecho que la doctrina sí favorece a la interpretación de normas
jurídicas mediante el análisis y explicación de temas que no pueden ser abarcados de
forma tan amplia en los preceptos legales. El hecho de que sea un medio auxiliar para la
determinación de las normas, no significa que tenga menor relevancia. Eso sí, queda
claro en este capítulo que las simples aportaciones doctrinarias no tienen peso ante un
órgano jurisdiccional.
Es así como la presente investigación ha pretendido alimentar el Manual de Derecho
Internacional Público con exposiciones doctrinarias para todo aquel que encuentre
interés por esta materia.
CONCLUSIONES
1. El Derecho Internacional Público es aquella rama del Derecho que estudia el conjunto
de normas internacionales, los principios, fuentes y doctrinas que tienen por objeto
regular las relaciones de los Estados entre sí, y entre los sujetos o personas de la
comunidad internacional, tales como los Organismos Internacionales y los sujetos
internacionales sui generis, la Santa Sede, la Cruz Roja Internacional, la Orden de
Malta, los Grupos beligerantes e insurgentes y la persona humana, individualmente
considerada.
2. Las fuentes del Derecho Internacional Público son las causas, acontecimientos o
normativas mediante los cuales se originan, modifican o extinguen normas jurídicas
internacionales. Las fuentes que han sido aceptadas generalmente en el ámbito
internacional, son las dispuestas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, las cuales se contraen a: las convenciones internacionales,
sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por
los Estados litigantes; la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho; los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas; y, las decisiones judiciales y las doctrinas de
los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de la existencia de otras
no contenidas en el referido artículo, tales como los actos unilaterales de voluntad, el
Ius Cogens, la equidad y los actos emanados de Organismos Internacionales.
3. Del artículo 46 Constitucional se expresa el principio general de que en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones ratificados por Guatemala, tienen
preeminencia sobre el Derecho Interno. La Corte de Constitucionalidad de Guatemala
afirma que estos tratados o convenciones no son parámetros para establecer la
constitucionalidad de una ley o norma, de manera que, que en el caso de darse su
jerarquización, esa preeminencia sobre el derecho interno ingresará al ordenamiento
jurídico con carácter de norma constitucional, pero nunca con potestad reformadora y
menos derogatoria de sus preceptos, por la eventualidad de entrar en contradicción
con normas de la propia Constitución. Las únicas normas que pueden derogar o
reformar la Constitución, son todas aquellas que cumplan con el procedimiento
estipulado en los artículos 278 y 280 de nuestra Constitución.
4. La teoría de coordinación conlleva la separación del ordenamiento jurídico interno del
ordenamiento jurídico internacional. El cuadro comparativo incluido en el capítulo
noveno de la presente tesis, expone los principales aspectos que diferencian al
derecho interno del derecho internacional, versando estos principalmente sobre las
fuentes que rigen en cada sistema jurídico, las relaciones que regulan, los ámbitos
territoriales de aplicación y la fuerza coercitiva que tiene cada uno sobre los sujetos
sometidos a su ordenamiento.
5. En el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se regulan dos
procedimientos de solución judicial de los conflictos: el primero, de carácter general,
consistente en decidir el litigio mediante la aplicación del estricto Derecho, y el
segundo, es de carácter excepcional, y consiste en dirimir la controversia mediante
un litigio “ex aequo et bono”, si las partes así lo convinieren.
6. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su determinación
de las fuentes de derecho internacional, no hace mención de los actos unilaterales de
voluntad de los Estados, las determinaciones de los Organismos Internacionales y el
“Ius Cogens”. No obstante, ello no evita que derivado de ellos puedan surgir
consecuencias jurídicas y por consiguiente en algunas ocasiones normas de derecho
internacional público.
7. La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas no es un organismo
legislativo mundial, pues sus actos carecen por sí mismos de obligatoriedad jurídica
sobre los Estados Miembros. Esto no significa, que no puedan contribuir a la creación
de las normas internacionales, fin que efectivamente cumple a través de sus órganos
especializados, tales como la OIT, OMI, FAO y sus miembros adscritos, como la Corte
Internacional del Comercio y el Consejo de los Derechos Humanos.
8. El Principio del “Ius Cogens” se refiere a las normas imperativas de derecho
internacional general que consagran valores fundamentales que han sido
generalmente aceptados y reconocidos por la comunidad internacional. El contenido
de dichas normas no puede ser modificado por ningún Estado por lo que encuentran
en una posición, por su imperatividad jerárquica superior en relación a las otras
fuentes del derecho.
9. A pesar que los Principios Generales del Derecho constituyen las directrices de todo
ordenamiento jurídico, lo que por su validez Universal perseveran durante el tiempo y
el espacio, su fin primordial es orientar a los sujetos del Derecho Internacional Público
al cumplimiento de los ideales jurídicos de la sociedad internacional en la creación,
interpretación y aplicación de las normas jurídicas internacionales en lo que interesa
al contexto de esta tesis, la falta de determinación legal expresa la limita a ser una
fuente sumamente abstracta y subjetiva.
10. La Corte Internacional de Justicia no puede aplicar de oficio la equidad, pues es
decisión exclusiva de los Estados que se someten a la jurisdicción de la misma si
desean que el conflicto sea dilucidado en base ella. De esa manera, se limita el
alcance de esta fuente del Derecho Internacional Público, al quedar sujeta a la
voluntad expresa de las partes en conflicto. Su regulación y discusión doctrinaria
queda hasta el momento en la teoría, toda vez que hasta la fecha ningún litigio ha sido
sometido a la Corte Internacional de Justicia para ser resuelto ex aequo et bono.
11. A pesar de no encontrarse regulados como fuente del Derecho Internacional Público
dentro del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, los actos
unilaterales de voluntad cumplen una función importante como fuente de dicho
ordenamiento jurídico, pues incluso cuando son manifestaciones de voluntad de un
solo sujeto, las mismas son autónomas ya que subsisten por sí solas sin depender de
otros actos jurídicos necesarios para darles validez, logrando de esta forma, crear,
modificar o extinguir derechos u obligaciones, no sólo para los sujetos que han
emitido su declaración de voluntad si no también para terceros según sea el caso en
particular.
12. La costumbre conforma una de las principales fuentes del Derecho Internacional
Público, sin embargo, la misma encuentra gran debilidad al momento de ser invocada
por los sujetos de dicho ordenamiento, toda vez que resulta difícil encontrar los
elementos probatorios idóneos e indispensables para determinar el elemento
subjetivo o psicológico de esta fuente, el cual consiste en la convicción de los sujetos
de la obligatoriedad de los actos reiterados. Lo anterior atenta indiscutiblemente
contra la seguridad jurídica de los sujetos y restringe la certeza jurídica de la
fuente.
13. La jurisprudencia cumple una función integradora e interpretadora del derecho al
abarcar temas que carecen de regulación expresa e íntegra en el Derecho
Internacional, conformando así una importante fuente del derecho mediante la cual
se logra dejar un precedente en casos concretos y análogos. En el caso de
Guatemala, resulta de especial importancia la jurisprudencia emanada de la Corte
Internacional de Justicia, La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Centroamericana de Justicia.
14. La doctrina, como fuente del Derecho Internacional Público, consiste en el conjunto de
exposiciones didácticas, análisis, interpretaciones y opiniones publicadas
internacionalmente por los denominados estudiosos del Derecho o publicistas,
quienes son aquellos autores que han destacado en el ámbito académico dejando a
través de sus estudios e ilustraciones un legado para toda la comunidad internacional.
RECOMENDACIONES
1. Se recomienda que el Estado de Guatemala a través de sus órganos de política
exterior, analice la posibilidad de presentar iniciativas para incluir en la enumeración
dispuesta en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a los
actos unilaterales de voluntad de los Estados y las normas del Ius Cogens como
fuentes del Derecho Internacional Público, por su evidente papel coadyuvante en la
creación de normas jurídicas internacionales.
2. Se recomienda que a nivel académico, específicamente en la Facultad de Derecho de
la Universidad Rafael Landívar, se realicen estudios sobre la conveniencia de que los
Organismos Internacionales se inclinen a la aplicación de los Principios Generales de
Derecho en caso existan vacíos legales, pues los mismos constituyen la base de todo
ordenamiento jurídico interno y sus directrices han sido fijadas por la misma
humanidad en su desarrollo.
3. Se recomienda que el Estado de Guatemala a través de sus órganos de política
exterior, analice la posibilidad de presentar iniciativas para la reforma del literal c) del
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, pues la inclusión de los
principios generales de derecho, a pesar de haber sido un gran avance en materia
internacional, quedan abiertas a interpretaciones arbitrarias, al indicar que deben ser
reconocidos por las naciones civilizadas, pues es realmente complejo coincidir en los
mismos existiendo ordenamientos jurídicos tan distintos en la Comunidad
Internacional. Asimismo se recomienda consagrarlos legalmente de manera
expresa para evitar el subjetivismo en esta fuente.
4. Es recomendable la expansión de los temas abarcados y regulados por tratados
internacionales, toda vez que existe una incertidumbre notoria en el caso de las
normas consuetudinarias, las cuales por su naturaleza carecen de precisión, de esta
forma las prácticas constituidas en costumbre pueden ser recogidas en normas
positivas, las cuales pueden ser invocadas sin necesidad de probar su existencia,
garantizando así la seguridad y certeza jurídica de los Sujetos Internacionales.
5. No obstante a la anterior recomendación, no se recomienda a los Sujetos del Derecho
Internacional en su conjunto, la supresión de la fuente de la costumbre, toda vez que
la misma es de suma relevancia cuando por motivo de los largos procesos legislativos
internacionales no se permita la conclusión de los tratados que abarcan la materia
de la costumbre en cuestión.
6. Se recomienda a legisladores, tanto nacionales como internacionales, incluir en la
parte considerativa de sus normas, la inclusión del contenido de los Principios
Generales de Derecho sobre los cuales se sustenta el cuerpo normativo en cuestión,
para así facilitar su interpretación
Referencias
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![Sesión 4 [fuentes formales del derecho administrativo]](https://img.pdfslide.net/doc/110x75/587ea3f01a28ab2a4a8b63c1/sesion-4-fuentes-formales-del-derecho-administrativo.jpg)
