Las fuentes formales del derecho colombianoa partir de la nueva Constitución

Marco Fonseca Ramos'

El conocimiento de un ordenamientojurldico (y también de un sector par-ticularde este ordenamiento) parte siem-pre de la enumeración de sus fuentes.

Bobbio'

1. Introducción

La palabra Derecho no tiene un signi-ficado unívoco. Por ella se entiende elconjunto de conocimientos, principios einstrumentos que constituyen la deno-minada Ciencia del Derecho; o el sistemade normas jurídicas de carácter general,impersonal y abstracto que conformanel ordenamiento jurídico (derecho desdeel punto de vista objetivo); o los derechos,facultades, atribuciones, potestades, queen favor de los individuos se derivan delordenamiento jurídico (derecho desde elpunto de vista subjetivo). Así, definimosla Ciencia del Derecho como técnicajurídica; ordenamiento jurídico comoconjunto de normas jurídicas generalesimpersonales y abstractas, y derechosubjetivo como aquel que en favor delsujeto se consagra en el ordenamientojurídico.

Definir el ordenamiento jurídico comoun conjunto de normas es abordar la

Abogado. Profesor de las cátedras de Intro-ducción al Derecho y Quiebra. Investigadorde la División de Ciencias Jurídicas de laUniversidad del Norte.

cuestión del derecho en toda su simpleclaridad y, simultáneamente, en toda sutotal complejidad. Si el derecho es unconjunto de normas jurídicas, el derechose presenta en forma de normajurídica.Pero además del derecho existen otrosconjuntos de normas, otros ordenamien-tos normativos: la moral, la religión, laética. Podríamos clasificar las normas apartir de los ordenamientos que las con-tienen; o los ordenamientos con base en·las normas que los conforman. Este pen-sar y estudiar en qué es lo precedente yqué lo consecuente, si el ordenamiento ola norma, constituiría en sí mismo uncírculo vicioso insoluble, sólo superablea partir de un elemento adicional: laautoridad normativa. Porderechopositi-vo ha de entenderse el sistema normativodictado porun poder soberano que ejerceel monopolio de la fuerza en un territoriodeterminado. De esta forma, se resuelveel problema de la diferenciación entre elordenamiento jurídico y otros ordena-mientas normativos, señalando queaquel es eIdictado por un poder soberan o.y se define la normajurídica como aque-

1 BOBBIO,Norberto. Teor!a General del Derecho.Editorial Temía, Bogotá, 1987, p.158.

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Ila que conforma un ordenamiento dicta-do por un poder soberano.

Si el derecho es conjunto de normasjurí-dicas, en la norma jurídica está el dere-cho. Cuando se habladefuentesformalesdel derecho se hace referencia a la formacomo el ordenamiento jurídico se mani- .fiesta mediante normas jurídicas gene-rales, impersonales y abstractas. SegúnGarcíaMaynez, "porfuente formal enten-demos los procesos de creación de lasnormas jurídicas" 2, Para Bobbio, fuen-tes del derecho "son aquellos hechos oaquellos actos de los cuales el ordena-miento jurídico hace depender la produc-ción de normas jurídicas" 3, Bonnecaselas define como "las formas obligadas ypredeterminadas que inevitablementedeben tomar los preceptos de conductaexterior para imponerse socialmente conel aspecto del poder coercitivo del dere-cho" 4. Fuente formal del derecho es, en-tonces, sinónimo de norma jurídica decontenido general, impersonal y abs-tracto, aplicable a todas las situacionesde hecho que puedan enmarcarse en elsupuesto de la norma, pues el derechotiene forma de norma; fuente formal esla norma en sí; pero, además, es el hecho,acto o proceso de su creación; identidadde la fuente como génesis del derecho, yla fuente como forma de expresión delderecho; identidad, en el contexto del te-maque estudiamos, entre derecho y nor-ma jurídica; fuente formal como mani·festación del derecho objetivo, del cual

2 GARCIA M., Eduardo. lntroduccidn al estudiodel Derecho. Editorial Porro a, 32' cd., revi·sada, México, 1980, p. 51.

, BOBBIO, Op. cit., p.158.4 BONNECASE, Julicn.lnlroducción al estudio

del DerecM. Editorial Tcmis, Bogotá, 1982,p.81.

se deriva el derecho subjetivo; fuenteformal del derecho o norma jurídicageneral, impersonal o abstracta, cornofundamento último de toda decisiónjudicial.

Siguiendo a Bobbio, afirmamos que lasnormas jurídicas son de dos clases: nor-mas de conductaynormas de estructurao competencia. Las primeras señalanderechos y deberes de los particulares yconsagran los denominados derechossubjetivos. Las segundas, como su nom-bre lo indica, se refieren a la estructuramisma del sistema jurídico; a la formade las normas que lo integran; a su crea-ción o reconocimiento.

El Poder Soberano, cualquiera que seala filosofía jurídica que 10guíe (jusna-turalista,juspositivista) ha de incluirenel ordenamiento jurídico la indicaciónde las formasen que las normasjurídicasse manifiestan, señalando reglas para lacreación y reconocimiento de ellas. Porello, el problema de la identificación delas fuentes formales de determinadoordenamiento jurídico nacional se deberesolver,y sólo se puede resolver a partirdel mismo ordenamiento jurídico posi-tivo·. "No es casual -observa Bobbio-que en el Art.!' de las Disposiciones Ge-nerales (de la Constitución Italiana) seencuentre la lista de las fuentes del or-denamientojurídico italiano vigente". Yagrega: "Lo que interesa resaltar en unateoría del ordenamiento jurídico no estanto cuántas y cuáles sean las fuentesdel derecho en un ordenamiento jurídicomoderno, como el hecho de que, en elmismo momento en el cual se reconocenque existen actos o hechos de los cualesse hace depender la producción de nor-mas jurídicas (precisamente las fuentesdel derecho), se reconoce que el orde-namiento jurídico más allá de regular el

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comportamiento de las personas, regulatambién el modo como se debc pro-ducir la regla." s

El ordenamiento jurídico establece susfuentes formales, es decir, la forma enque la norma jurídica general, imper-sonal y abstracta se produce y se mani-fiesta. Conocer las fuentes del ordena-miento constituye, al decir del sabio pro-fesor italiano supracitado, el punto departida del estudio del derecho objetivo.Sóloa partir de ese conocimiento es posi-ble determinar los derechos subjetivosque tal ordenamiento consagra en favorde los súbditos del poder soberano, asícomo los deberes que les impone. En laexacta determinación de las fuentesformales del ordenamiento jurídico na-cional está la certeza, la seguridad y lajusticia del derecho. Si las fuentes estánpredeterminadas en el ordenamientojurídico y éste se modifica; si tal modifi-cación ocurre a nivel de la Constitución,norma jurídica positiva de mayor jerar-quía; si tal modificación no es simplereforma sino instauración de una nuevaCarta Fundamental, comoha acontecidoentre nosotros, sería necio suponer queel tema de las fuentes formales del dere-cho a partir de a nueva normatividadconstitucional que nos rige es una nimie-dad, o un embeleco teorizante sin ningu-na utilidad práctica. Y el deber del estu-diosodel derecho, del profesor, deljurista,del magistrado, del abogado, radica enverificar si las fuentes del derechocolom-biano, a partir de la nueva Constitución,son o no las mismas de antes. Ese es elobjeto de este ensayo.

, BOBRIO. Op. cit., p.15S-159. El subrayado esde Bobbio.

2. Las fuentes formales antes de lanueva Constitución

Dado que al juez corresponde decidir elderecho con fuerza de cosa juzgada, eseste funcionario quien en aplicación delordenamiento jurídico ha de resolver enúltima instancia sobre los derechos sub-jetivos en controversia, a partir de lasfuentes formales que los consagran. Eljuez, exceptuados los casos en que unfallo inhibitorio se impone en virtud dedisposiciones procesales, debe siempredecidir el fondo de los asuntos que sesometen a su consideración, no pudiendopredicar en ningún caso la irrelevanciajurídica del tema en litigio. Así se des-prende con absoluta claridad del Art. 48de la Ley 153 de 1887 al determinar que"losjueces omagistrados que rehusarenjuzgar pretextando silencio, oscuridad oinsuficencia de la ley, incurrirán en res-ponsabilidad por denegación dejusticia."

En esto radica la importancia del temade las fuentes del derecho, pues sólo enellas ha de basar el juez sus decisionesjudiciales. Determinar esas fuentes conprecisión permite al juez fallar en legalforma, y a los individuos preveer o pre-decir, conalgún grado de acierto, a partirde los hechos y con el conocimiento delderecho, el resultado del fallo judicial.Así se garantiza la seguridad, la certezay la justicia jurídica o justicia legal delsistema.

El tema de las fuentes, bajo el espectrode la Constitución de 1886, tiene jerar-quía legalynoconstitucional. Lasfuentesformales del derecho colombiano estánconsagradas, de manera general, en losartículos 4' del C. C.; 5' de la Ley 57 de1887; 8' y 13 de la Ley 153 de 1887; 4',5' y 37, numeral 8' del C. de P. C. Enderecho laboral las fuentes están deter-

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minadas en e] Art. 19 de] C. S. de] T.

Las fuentes formales del derecho colom-biano, en genera], son la ley, la costum-bre,]a doctrina constitucional y los prin-cipios generales del derecho sustancia] yprocesal. EIArt. 4' del C. C. define ]aLeycomo"una declaración de voluntad sobe-rana manifestada en la forma prevenidaen ]a Constitución nacional. El caráctergeneral de la leyes mandar, prohibir,permitir o castigar." Según e] Art. 8' delaLey 153 de 1887, "Cuando no haya leyexactamente aplicable al caso contro-vertido, se aplicarán las leyes que regulenmaterias o casos semejantes, y en sudefecto, ]a doctrina constitucional y lasreglas generales de derecho." Y el 13 de]a misma ley establece que "La costum-bre, siendo general y conforme con lamoral cristiana, constituye derecho, afalta de legislación positiva." Estas nor-mas son reiteradas por el C. de P. C.: ensu Art. 4', al indicar que "las dudas quesmjan en la interpretación de las normasdel presente Código, deberán aclararsemediante la aplicación de los principiosgenerales del derecho procesal, de ma-nera que se cumpla la garantía consti-tuciona] del debido proceso, se respete elderecho de defensa y se mantenga laigualdad de las partes"; en el Art. 5', alordenar que "Cualquier vacío en lasdisposiciones del presente Código, sellenará con las normas que regulen casosanálogos, y a falta de estas con los prin-cipios constitucionales y los generalesde derecho procesal"; y en el 37, en cuyonumeral 8' se impone como deber deljuez "Decidir aunque no haya ley exac-tamente aplicable al caso controvertido,o aquella sea oscura o incompleta, paralo cual aplicará las leyes que regulensituaciones o materias semejantes, y ensu defecto la doctrina constitucional, lacostumbre y las reglas generales de

derecho sustancia] y procesal." Y lasfuentes de] derecho labora] colombianolo son, además de]a ley, y según e]Art.19 citado, "]osprincipios que se derivende este Código, la jurisprudencia, ]acostumbre o el uso, la doctrina, los con-venios y recomendaciones adoptados porla organización y las conferencias inter-nacionales del trabajo, en cuanto no seopongan a las leyes sociales del país, losprincipios de] derecho común que nosean contrarios a losderechos de] trabajo,todo dentro de un espíritu de equidad."

Estas normas determinan las fuentesformales de] derecho colombiano y asig-nan una jerarquía entre ellas. Primerola ley, entendida la/u sensu comoderechopositivo, es decir, derecho escrito, cobijatanto las normas constitucionales comolas legales propiamente dichas, inclu-yendo los reglamentos y decretos delgobierno, aunque, obviamente, las nor-mas escritas responden a su propiajerar-quía. Además, la ley se aplica de maneradirecta oindirectamente por analogía. Afalta de ley, ha de recurrir el juez, en sufunción de administrar justicia, a otrasfuentes formales del derecho colombiano.La ley determina que son aplicables alca"o controvertido la doctrina constitu-cional y las reglas generales de derecho(Art. 8', Ley 153 de 1887); la ley deter-mina que ]a costumbre constituye dere-cho a falta de legislación positiva (Art.13, Ley 153 de 1887). La calidad ocategoría de la doctrina constitucional,las reglas generales de derecho y la cos-tumbre, comofuentes formales del dere-cho colombiano, se derivan de la mismaley, pues ésta ordena su aplicación alcaso controvertido si ]a ley falta. Si ]anorma general, impersonal y abstractano se encuentra contemplada en la ley,habrá de buscarla el intérprete (e]juez)en la doctrina constitucional y en los

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princlplOs generales de] derecho, queserán de forzosa aplicación, porque así]0 ordena]a ley;oen la costumbre, porque]a ley ha determinado que constituyaderechopositivo.Así loconfirma yratificae] C. de P. C. Regula de esta manera, laley colombiana, lo atinente a las fuentesformales del derecho colombiano, lasenumera y las jerarquiza.

La calidad de fuentes formales de] dere-cho, de ]a ley y la costumbre es abso-]utamente reconocida por]a comunidadjurídica colombiana. Ellas constituyenen sí mismas normas jurídicas de carác-ter general, impersonal y abstracto,subordinada la costumbre a la ley en lostérminos del Art. 8' C. C. y 13 de la Ley153 de 1887. Pero no puede predicarse lomismo de los principios generales delderecho y de la doctrina constitucional,no obstante la claridad en la redacciónde los artículos 8' de la Ley 153 de 1887y 4' Y 37, numera] 8' del C. de P. C. Porejemplo, Monroy Cabra, expositor cuyaobra sobre Introducción al Derecho esgeneralmente utilizada comotexto oficia]de estudio en las facultades de derecho,citando autores, enseña que éstos "clasi·fican las fuentes formales en cuatro gru-pos: a)]a legislación; b)]a costumbre; c)la doctrina; d) la jurisprudencia. Estasdos últimas no han sido consideradascomo fuentes en sentido estricto, sinocomoautoridades"', y observa: "Tradi-ciona]mente las fuentes formales seríanla ley y]a costumbre. Lajurisprudenciasólo sería fuente forma] si el ordena-mientojurídico vigente leatribuye carác-ter obligatorio. En cuanto a ]a doctrina,

8 MONROY e.o Marco G. Introducción al De-recho. 7' cd., Editorial Tcmis, Bogotá,1986,p.102.

sólo en muy raras ocasiones podría serconsiderada como fuente forma] de]derecho." 7 Nótese cómo así se evade oignora e] tema de las otras fuentes de]derecho consagradas en ]a legislacióncolombiana desde 1887: los principiosgenerales del derecho y la doctrinaconstitucional. A estas fuentes formalesse les desconoce su calidad, mediantesilencio u omisión, o no se les atribuyeuna entidad propia frente a las otrasfuentes formales, ]a ley y la costumbre.Por ejemplo, en el curso de Postgrado dela Facultad deDerecho de]a UniversidadAutónoma de Bucaramanga se conside-ran comofuentes formales la ley, ]a cos-tumbre y e] negocio jurídico. Y a la doc-trina constitucional y a las reglas gene-raJes del derecho se les clasifica comomodalidades de aplicación indirecta de]a ley a] lado de ]a analogía '. No com-prendemos cómo pueden estas fuentesformales constituir formas de aplicaciónindirecta de]a ley, dado que el Art. 8' dela Ley153 de 1887 autoriza su aplicaciónprecisamente, y únicamente: 1) cuandono haya ley exactamente aplicab]e a]caso controvertido, y, además, 2)cuandono existan leyes que regulen casos omaterias semejantes que se puedan apli-car indirectamente por analogía, pueses en su defecto que se autoriza lautilización de la doctrina constitucionaly losprincipios. O sea, son fuentes forma-les de] derecho a las que se acude anteausencia de legislación aplicable directa-mente o de manera indirecta; luego, nopueden catalogarse o c]asificarse, porabsoluta imposibilidad lógica derivada

, MONROY, Op. cit., p. 104.8 Universidad Autónoma de Bucaramanga. Post-

grado en Derecho. Arca Metodológíca. Mó.dulo de Análisis Doctrinal y Jurisprudencia.Profesor Laureano Gómez S., p. 13.

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de la expresa exclusión contenida en elcitado artículo 8', como formas de apli-cación indirecta de la ley, pues la ley loprohibe, al expresar que a ellas se acudirásólo si no es posible la aplicación indi-recta de la ley.

Es oportuno recordar que el mismo orde-namiento jurídico establece las formasdeproducciónyreproducción delderecho,de la normajurídica como norma general,impersonal y abstracta de contenidoobligatorio. En el caso colombiano, bajola vigencia de la Constitución de 1886,se repite, correspondió al legislador estafunción. Así, la calidad de fuente delderecho deriva de la ley. Pero esto nosignifica que cada una de estas fuentes,ya reconocidas por la ley (la costumbre),ya establecidas por ésta (las demás),tengan su propia identidad frente a laley J sus propios caracteres, orígenes, for-mas de manifestación y reconocimiento,que han de distinguirse de la ley misma,a punto que siendo de naturaleza diversa,no pueden ser clasificadas comomodali-dades de aquéllas.

Arribamos, pues, a 1991 y a una nuevaConstitución, después de 105 años de vi-gencia de la Constitución derogada, sinhaber concluido o, más bien, sin haberasumido la fundamental empresa deubicar, enumerar, comprender, descri-bir, enseñary aplicar las fuentes forma-les del derecho colombiano en su totali-dad. N os sumimos, entonces, en un cono-cimiento parcial del derecho, que essinónimo de desconocimiento. Bien escierto que lo relativo a los principios ge-nerales de derecho sustancial se desa-rrolló permanentemente al amparo delartículo 8' de la Ley 153 de 1887, alpunto que ellos recibieron en el Códigode Comercio de 1971 consagración legalexpresa (el abuso del derecho -Art.

831-; el enriquecimiento sin causa -Art. 832-; la teoría de la imprevisión(Art. 868),otácita (elerror común creadorde derecho -Art. 1.965, numeral 11) ofueron reiterados (la buena fe (Art. 871).Mas el caso de la doctrina constitucionales bien distinto: la comunidad jurídicacolombiana, no obstante lo imperativodelArt. 8'de la Ley153 de 1887y del Art.37, numeral 8' del C. de P. C., no con-cuerda en atribuirle a la doctrina consti-tucional la jerarquía de fuente formaldel derecho, y, más grave aún, difiere encuanto a su definición, contenido, formade producción y de reconocimiento.

El diagnóstico anterior resulta de unainvestigación adelantada durante elprimer semestre de 1991 con los estu-diantes de segundo semestre de Intro-ducción al Derecho, en la que se utilizó elsistema de encuestas con el objeto deextraer y clasificar los conceptos de lacomunidadjurídica de Barranquilla res-pecto de la doctrina constitucional, obte-niéndose el siguiente resultado: 1) res-pecto de la definición de doctrina cons-titucional, contestaron así: 1.1.) es elconjunto de comentarios de los tratadis-tas de derecho constitucional acerca dela constitución: 64%;1.2.) es el conjuntode valores filosóficos y/o económicosplasmados en la Constitución: 16%;1.3.)es la jurisprudencia sobre la Constitu-ción: 12%; 1.4.) no está seguro: 4%; 1.5.)otras respuestas: 4%. 2) A la preguntasobre si la doctrina constitucional esfuente formal del derecho colombiano,contestaron: 2.1.) sí es fuente formal:56%;2.2.) no es fuente formal: 28%;2.3.)no está seguro: 16%. 3) A la preguntasobre la jerarquía de las fuentes delderecho, contestaron: 3.1.) doctrinaconstitucional último grado, sólosuperiora la equidad: 36%; 3.2.) doctrina consti-tucional penúltimo grado, sólo superior

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a los principios generales del derecho yla equidad: 29%; 3.3.) no está seguro:21%;3.4.) doctrina constituciona.I últimogrado al mismo nivel de los principiosgenerales del derecho, sólo superior a laequidad: 14%. 4) A quienes afirmaronque la doctrina constitucional no es fuen-te formal del derecho, se les inquirió enqué fuente formal la incluían, y contes-taron así: 4.1.) doctrina: 43%; 4.2.) prin-cipios generales del derecho: 29%; 4.3.)jurisprudencia: 14%;4.4.) no está seguro:14%. Obsérvese cómo la mayoría de losencuestados al definir la doctrina cons-titucional como los comentarios sobre laconstitución de los expertos ytratadistasdel derecho constitucional, difieren delprofesor Pérez Escobar, para quien"Docrtina constitucional quiere significar10mismo que principios contenidos en laConstitución o reconocidos por la cienciadel derecho constitucional, es decir, losprincipios que regulan la organización yfuncionamiento del Estadoy los relativosa las garantías particulares" 9. Lo ante-rior, simplemente refuerza nuestro co~mentaría sobre la ausencia de concor-dancia entre los abogados y juristas co-lombianos acerca de la doctrina cons-titucional, fuente del derecho colombianoestablecida en el artículo Sºde la Ley153de ISS7.

No es éste un ensayo sobre doctrinaconstitucional. Sin embargo, adviérteseque doctrina constitucional no puede serlo mismo que doctrina sobre derechoconstitucional, pues entonces aquélla nosería sino una especie de la doctrinacomo género, y está fuera de discusión

9 PEREZ E., Jacobo, Derecho Constitucionalcolombiano. Editorial HOlizonlcs, 3~ cd.,Bogotá,1982.

que la doctrina -así como la jurispru-dencia- por regla general no es fuenteformal del derecho colombiano, en tantoque la doctrina constitucional sí lo es apartir de lo dispuesto en los artículos Sºde la Ley 153 de ISS7 y 37, numeral 8'del C. de P.C.

No obstante lo anterior, se observa quebajo la vigencia de la Constitución deISS6, doctrina y jurisprudencia sí sonfuentes formales del derecho laboral apartir de lo dispuesto en el Art.19 del C.del T. Según esta norma, ellas podránaplicarse "cuando no haya norma exacta-mente aplicable al caso controvertido",con el mismo rango de jerarquía de lanorma (léase "ley") "que regule casos omaterias semejantes, los principios quese deriven de este código c. .. ), la cos-tumbre o el uso (...),los convenios y reco-mendaciones adoptados por la organi-zación y las conferencias internacionalesdel trabajo, en cuanto no se opongan alas leyes sociales del país, los principiosdel derecho común que no sean contrariosde los derechos del trabajo, todo dentrode un espíritu de equidad." La potestadque el Art. 19 citado confiere al juez deaplic.ar la doctrina y la jurisprudenciaimplica que éstas, en el campo laboral, ya falta de ley exactamente aplicable,constituyen fuentes formales del derecholaboral, pues serán aplicables por el juezpara cimentar su decisión judicial en lasentencia. La jurisprudencia laboral yla doctrina laboral, al contrario de lo queacontece en el derecho común, son fuen-tes del derecho: el Art. 19 así lo imponey autoriza, constituyendo, entonces, nor-ma general, impersonal y abstracta a laque se acudirá a falta de ley que puedaser utilizada mediante aplicación directa.

Antes de abordar el tema de las fuentesformales del derecho colombiano en la

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nueva Constitución Política, unas pala-bras sobre laequidad. Tanto en elderechocomún (derecho civil) comoen el derecholaboral, la equidad constituye criterio deinterpretación de la ley, mas no fuenteformal del derecho. El Art. 32 del C. C.ordena que en caso de no poderse aplicarlas reglas de interpretación contenidasen el Código,"seinterpretarán lospasajesoscuros o contradictorios del modo quemás conforme parezca al espíritugeneralde la legislación y a la equidad natural."y el Art. 19 del C. S. del T. establece quela aplicación de las fuentes formales delderecho laboral se hará "dentro de unespíritu de equidad." De tal forma que laequidad es un instrumento para la apli-cación e interpretación de las fuentesformales; utilizable respecto de estasfuentes para fijar su alcance y contenido;-para hacer inteligibles sus pasajes oscu-ros; para armonizar sus incongruenciasy contradicciones. Es un instrumentoque actúa sobre las fuentes formales,constituyendo éstas, y no la equidad, labase fundamental de la decisiónjudicial.Es, entonces, un criterio auxiliar de laactividad judicial, según terminologíainaugurada en la nueva Constitución, yno una fuente formal del derecho. Perono piensa asíla Corte Suprema de Justi·cia. En sentencias del 8 de agosto de1973 y del 28 de febrero de 1980, la SalaLaboral de la Corte sostiene que laequidad es fuente formal del derecholaboral: "La jurisprudencia de esta Salaha precisado que: 'El principio de equidadopera cuando no existe norma aplicableal caso, como lo previene el Art. 19 delCST, pero de ninguna manera puedeenfrentarse ese principio a una normaprecisa de la Ley, y aún menos paradesconocer un precepto también legal' ".Léase el Art. 19 con detenimiento y seobservará cómo el principio de equidadopera para la aplicación de las fuentes

formales del derecho que la mismadisposición enumera; actúa como uncriterio para interpretación y aplicaciónde tales fuentes. El Art. 19 ordena aljuez que al aplicar esas fuentes obre"dentro de un espíritu de equidad", enforma tal que el resultado de esa aplica-ción sea equitativo yjusto. Mas no lo au-toriza para fallar en equidad, ,osea pres-cindiendo de las fuentes formales delderecho laboral, sino con base en dichasfuentes con equidad, lo que equivale aseñalar precisamente lo contrario a losostenido por la Corte, exactamente loahora reiterado en la Constitución Nacio-nal: que tanto la equidad comola doctrinay la jurisprudencia son solamente crite-rios auxiliares de la actividad judicial,con toda la trascendencia que elloimplica.

3. Las fuentes formales a partir dela nueva Constitución

Al contrario de loacontecido en la Consti·tución de 1886, la Constitución Nacionalvigente abordó el tema de las fuentesformales del derecho, al hacer mención,en su Art. 230, de las que se tienen portales en el momento de expedirse la nue-va Norma de normas (Art. 4 C.N.). Deesta manera, la regulación de las fuentesformales del derecho colombiano adquie-re rango constitucional, sin perjuicio deque la ley pueda disponer al respecto sincontradecir los mandatos de la Carta.

Lo anterior se deriva del texto del Art.230 de la Constitución:

Losjueces en sus providencias, sóloestán sometidos al imperio de la ley.La equidad, la jurisprudencia, losprincipios generales del derecho y ladoctrina son criterios auxiliares dela actividad judicial.

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La lectura de la norma constitucionaltranscrita obliga al siguiente análisis: 1)menciona los conceptos que han venidosiendo estudiados en las facultades dederecho dentro del tema de las fuentesformales del derecho. Ello conduce aafirmar que trata de las fuentes formalesdel derecho; 2) enumera o cita todas lasfuentes formales del derecho, general yuniversalmente admitidas como tales,aunque no todas consagradas en losdiversos ordenamientos jurídicos nacio-nales, con excepción de la costumbre y ladoctrina constitucional. Asumimos quedoctrina constitucional es concepto dis-tinto a doctrina. El no haber contempladola norma a la costumbre y a la doctrinaconstitucional implica estudiar si talesfuentes han dejado de serio a partir de lanueva Constitución o permanecen con lamisma calidad; 3) cita a la ley comoaquella a cuyo sólo imperio están some-tidos los jueces en sus providencias; yagrupa a la equidad, la jurisprudencia,los principios generales del derecho y ladoctrina, como "criterios auxiliares de laactividadjudicial." Ello nos lleva a inves-tigar la diferencia entre fuente formaldel derecho y criterio auxiliar de la acti-vidad social, intuyendo que son conceptoso categorías diferentes, puesto que la leyindudablemente participa de la natu-raleza de las fuentes y no de los criterios,ya determinar si la ley permanece comoúnica fuente formal del derecho colom-biano; 4) estas reflexiones conducen aconcluir que los criterios auxiliares de laactividadjudicial no son fuentes formalesdel derecho colombiano, ni pueden sererigidos como fuentes por la ley so penade violar la Constitución, en tanto que lacostumbre y la doctrina constitucionalcontinuarán siendo fuentes formales delderecho en la medida en que la ley nodisponga en contrario. Acomatemos latarea propuesta.

3.1. La funciónjudidal y lasfuentes formales del derecho

La función de la Rama Judicial es "Laadministración de Justicia", según seestablece en elArt. 228 de la ConstituciónNacional. Definimos la Administraciónde Justicia como "la función de declararo decir el derecho con fuerza de verdadlegal definitiva, irrevocable e imperativa,función a cargo de los órganos que inte-gran la ramajurisdiccional (hoy judicial)del poder público" 10. Declarar o decir elderecho es establecer el derecho subjetivoy su correlativo deberjurídico a partir delo dispuesto en el derecho objetivo, en elordenamiento jurídico, en sus fuentes.Decir el derecho es aplicar las fuentesformales del derecho a un caso contro-vertido, por parte del funcionario conjurisdicción e investido del poder delEstado para administrar justicia. Laactividad judicial es, entonces, adminis-tración de justicia a partir de las fuentesformales del derecho. Por ello incurre enresponsabilidad por denegación dejusti-cia el funcionario judicial que se abstienede declarar o decir el derecho, de definiry resolver la controversia que se sometea su conocimiento, pretextando oscuridado insuficiencia de la ley (Art. 48, Ley 153de 1887) ode las demás fuentes formalesdel derecho (Arts. 8'y 13 de la Ley153 de1887,37, numeral 8' C. de P. C.).

3.2. Criterios auxiliares de laactividad judicial

La actividad judicial se concreta en lasentencia. Esta es la providencia median-

10 FONSECA R., Marco. A. Concordoto Preuen-tiuo: Jurisdicci6n oAdministraci6n. AnuarioCientífico, Universidad del Norte, Barran-quilla, Volumen VII. 1988, p. 214.

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te la cual el juez administra justicia de-clarando el derecho a partir de las fuen-tes formales del ordenamiento jurídicoque constituyen normas de conducta,que prescriben la conducta que se debe ono observar, que señalan los deberes yderechos de los particulares. Se declarael derecho a partir de la ley, principalfuente formal del derecho colombiano, yante la falta de ésta, acudiendo a lasotras fuentes formales consagradas enel ordenamiento.

Seha dicho siempre, ahora conun sentidocrítico y peyorativo que no compartimos,que la administración de justicia "re-quiere efectuar una actividad mentalque se traduce en un silogismo, cuyapremisa es la ley, la premisa menor elcaso concreto que tiene que resolver, y laconclusión es la sentencia que efectúa lasubsunción del caso dentro del tipolega]"" . Aquí está toda la grandeza y lainfinita dificultad de la función judicial:se impone conocer la premisa mayor,que no se limita al ámbito de la ley sinoque se extiende a un continente superior,el de las fuentes formales del derecho.Conocer esta premisa no es simplementeubicar la norma jurídica aplicable enuna de las diversas fuentes, aunque endefinitiva la labor se traduce en dichaubicación. Pero previamente ha sidonecesario trasegar por las fuentes delderecho, jerarquizándolas según lo dis-puesto en el ordenamiento; jerarquizara su vez las normas de una misma fuente,armonizando sus contradicciones; inte-grando sus falencias; comprendiendo elespíritu general de la legislación; fijandoel contenido y el alcance de la norma,determinando así la fuente formal del

H MONROY. Op. cit., p. 239.

derecho, o la fuente en forma de norma,que ha de constituir la premisa mayordel silogismo jurídico.

Para esa intrincada labor, supuesta lamaraña de normas dictadas por auto-ridades diversas oreconocidas mediantedisímiles procedimientos, el ordenamien-to ha dotado aljueide instrumentos quelo guían y conducen, que lo auxilian en elejercicio de su función de administrarjusticia. Ellos son los ahora denominadospor la Constitución como"criterios auxi-liares de la actividad judicial".

Tales criterios están desde antes consa-grados en la legislación colombiana, y eneste sentido, el artículo 230 simplementereitera loya legislado. Pero innova en unpunto fundamental, pues algunos de ellosconstituían, además, fuentes formalesdel derecho: los principios generales, enel derecho común, y la jurisprudencia yla doctrina, en el derecho laboral. Ahora,en virtud de la Constitución misma, quelos califica simplemente como criteriosauxiliares de la actividad judicial, nopueden ser considerados ni utilizadoscomo fuentes formales del derecho.

Recuérdese que lafuenteformal del dere-cho es la forma de producción de lanorma jurídica y la forma en que dichanorma se manifiesta, constituyendo elfundamento de las providencias judi-ciales. En tanto que los criterios auxi-liares de la actividadjudicial son instru-mentos para la correcta aplicación, inter-pretación, armonización e integracióndel ordenamiento jurídico mediante elusoy comprensión adecuados de lasfuen-teso Lo fundamental es la fuente formaldel derecho respecto de la sentencia; ellaconstituye la premisa mayor del silogis-mo jurídico. En tanto que el criterioauxiliar de la actividad judicial es un

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instrumento que no obra sobre la fuenteformal; que en caso de insuficiencia, os-curidad, oanacronismo la ajusta, la rede-fine, le atribuye su alcance y contenido,pero no puede sustituirla, ni suprimirla,ni reemplazarla. Ni le sirve aljuez comobase de su decisión sino como elementopara comprender el derecho objetivo, y apartir de tal comprensión decir odeclararel derecho subjetivo. Si criterio, en gene-ral, se define como "principio o norma dediscernimiento odecisión", criterios auxi-liares de la actividad judicial es el con-junto de principios onormas consagradosen el mismo ordenamiento, destinados aser utilizados por el intérprete para dis-cerniry decidir sobre el contenido, alcan-cey aplicación del de las fuentes formalesdel derecho.

Los criterios auxiliares de la actividadjudicial, bejo el manto de la Constituciónde 1886, en determinados eventos actua-ban también como fuentes formales. Ob-servamos esta dualidad de funciones enel caso concreto de los principios gene-rales del derecho procesal. A partir delArt. 4' del C. de P. C., los principios soninstrumentos para aclarar las dudas quesurjan en la interpretación de las normaslegales de procedimientos. Son lasnormas legales consagradas en el C. deP. C. (fuente formal del derecho) las queaplica el juez en el ejercicio de susfunciones, y a las cuales ajusta su con-ducta. Pero para fijar el sentido y el al-cance de la nonna, su contenido, en casode dudas que surjan en su interpre-tación, acude el juez a los principios ge-nerales del derecho procesal (criterioauxiliar de la actividad judicial). Otrasson las circunstancias del Art. 5' delmismo C. de P. C. En este evento el juezno se enfrenta a una norma legal deinterpretación dudosa, sino a un vacíolegislativo, a una ausencia de norma

legal aplicable directamente o por analo-gía. En tal circunstancia, el juez acudiráa los principios constitucionales y gene-rales del derecho procesal, y con fun-damento en ellos adopta su decisión.Aquí los principios generales actúancomo fuente formal del derecho, en tantoque antes (Art. 4') obraron como simplecriterio auxiliar de la actividadjudicial.

Esta dualidad, esta diversidad, esta du-plicidad de funciones, no es posible apartir de la nueva Constitución. Puesclasificados los principios generales delderecho en el género de los criteriosauxiliares de la actividad judicial, esafunción y sólo esa habrán de ejercer.Todo uso de los principios que impliquerebasar la función que expresamente leha sido asignada por el Art. 230 de laConstitución, implica, a nuestro enten-der, un desacato a la Constitución. Lomismo se predica de los principios gene-rales del derecho sustancial, en general,y de lajurisprudenciay la doctrina en laesfera particular del derecho laboral. Deesta forma el Art. 230 de la Constituciónha derogado parcialmente los Arts. 5' y37, numeral 8' del C. de P. C., 8'de la Ley153 de 1887 y 19 del C. S. del T.

3.3. La facultad del legisladorpara establecer fuentesformales del derecho distintasde la ley y de los criteriosauxiliares de la actividadjudicial

La leyes la única fuente formal del dere-cho colombiano consagrada en la Cons-titución Nacional. Esta unicidad a nivelconstitucional realzayreafirma la prima-cía de esta fuente sobre las demás, perono proscribe la presencia y existencia deotras fuentes de origen legal.

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La Constitución, al señalar en el Art.230 que "Losjueces en sus providencias,sólo están sometidos al imperio de laley", subraya la independencia y auto-nomía de la rama judicial frente a lasdemás (Art. 228 C.N.), y la primacía dela normajurídica de derecho escrito sobrelas otras formas en que el ordenamiento,en virtud de la ley, se manifiesta. Igual-mente, al calificar la equidad,lajurispru-dencia, los principios generales del dere-choy la doctrina comocriterios auxiliaresde la actividadjudicial, está asignándolea estos conceptos una naturaleza diversade la ley, fuente formal del derecho porantonomasia en todo sistema jurídicotributario del derecho romano-germá-nico.

Hemos dicho que fuente formal del dere-cho y criterio auxiliar de la actividadju-dicial son categorías distintas, y que, apartir del Art. 230 de la Constitución, noserá posible concebir que un mismo COll-ceptoparticipe simultáneamente de am-bas naturalezas, como acontecía bajo laégida de la Constitución de 1886. Por lomismo, dada la supremacía de la Cons-titución sobre la ley (Art. 4 C.N.), los cri-terios auxiliares de la actividad judicialcon rango constitucional no podrán serrevestidos por la ley de la naturaleza defuente formal del derecho. Pero el Con-greso, a quien corresponde hacer lasleyes, en ejercicio de su función de "expe-dir códigos en todos los ramos de la legis-laciónyreformar sus disposiciones" (Art.150, numeral 2' C.N.) podrá crear omantener otras fuentes formales del de-recho distintas de la ley y de los criteriosauxiliares de la actividad judicial derango constitucional, y establecer otroscriterios auxiliares de la actividadjudi-cial.

Seentiende, entonces, que la nueva Cons-

titución no afectó a la costumbre y a ladoctrina constitucional comofuentes for-males del derecho colombiano, y las nor-mas legales que así lo consagran (Arts.8'y13 de la Ley 153 de 1887, 37, numeral8' del C. de P. C.,19 C.S.T.), en cuanto serefieren a ellas, continúan vigentes, puesno entran en conflicto con la Carta Fun-damental.

3.4. La equidad como fuenteformal

Dado que la equidad es sólo un criterioauxHiar de la actividad judicial, no leserá constitucionalmente posible a losjueces ordinarios (llámense jueces, ma-gistrados del Tribunal, consejeros deEstado, magistrados de la Corte Supre-ma, magistrados de la Corte Constitu-cional, magistrados de la sala jurisdic-cional disciplinaria del Consejo Superiorde laJudicatura), proferir en caso algunofallos basados en equidad. De esta formaelArt. 230 de la Constitución ha derogadoel numeral 1'del Art. 38 del C. de P. C.que facultaba al juez para "Resolver losprocesos en equidad, si versan sobrederechos disponibles, las partes lo soli-citan y son capaces, o la ley lo autoriza",y parcialmente el numeral 10 del Art.435 del mismo Código, que establece eltrámite del proceso verbal sumario paralos casos en que el juez debe resolver "asu prudente juicio oa manera de árbitro."No puede el juez ordinario fundamentarsu sentencia en un criterio auxiliar de laactividad judicial sino en una fuenteformal del derecho. Por ello, no le esdable fallar en equidad, o fallar a su pru-dentejuicio, pudiendo y debiendo, eso sí,aplicar el criterio de equidad para com-prender el alcance y espíritu de la fuenteformal 1m que ha de basar su decisiónjudicial. Toda norma legal que autoriceal juez fallar en equidad, o como árbitro,

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o a su prudente juicio, o aplicando susentido de justicia, se encuentra dero-gada por el Art. 230 de la ConstituciónNacional.

Como excepciones a la norma general,laConstitución eleva la equidad al rangode fuente formal del derecho colombianoen los siguientes casos: 1) la justiciaarbitral: en virtud de lo dispuesto en elúltimo inciso del Art. 116 de la Consti-tución, "los particulares pueden serinvestidos transitoriamente de la funciónde administrarjusticiaen las condicionesde conciliádores o en.la de árbitros habi-litados por las partes para proferir fallosen derecho o en equidad, en lostérminosque determine la ley." Nótese que seautoriza a los particulares y no a losjue-ces para fallar en equidad por voluntadde las partes; 2) los jueces de paz: apartir del Art. 247 de la Constitución"La ley podrá crear jueces de paz encar-gados de resolver en equidad conflictosinilividuales y comunitarios. Tambiénpodrá ordenar que se elijan por votaciónpopular."

3.5. El derecho naturalcomo fuente formal

Posponiendo el debate sobre la identidado diferencia del derecho natural y laequidad, y sobre el contenido y forma dereconocimiento del primero, conside-ramos importante relievar someramenteeste aspecto, porque la ConstituciónNacional implícitamente se refiere alderecho natural en su Título II "De losderechos, las garantías y los deberes" aldisponer en su Art. 94: "La enunciaciónde los derechos y garantías contenidosen la Constitución y en los conveniosinternacionales vigentes, no debeentenderse como negación de otros que,siendo inherentes a la persona hu-

mana, no figuren expresamente enellos."

Esta norma constitucional se remite alderecho natural, pues supone la exis-tenciade derechos inherentes a la perso-na humana, es decir ,inmanentes al hom-bre, derivados de su sola naturaleza, nosujetos a consagración expresa del dere-cho positivo.

Así, en tema de los derechos y garantías,el derecho natural se considera por laLey Fundamental como un instrumentode heterointegración del ordenamientojurídico colombiano, como una fuenteformal a la que puede y debe acudir eljuez en los eventos del Art. 93, es decir,en caso de derechos inherentes a la natu-raleza humana no enunciados en la Cons-titución o en los convenios ratificadospor Colombia. Tales derechos se entien-den incorporados a la Carta, y a ellos seaplican las normas de protección deaquéllos expresamente reconocidos.

4. Conclusiones

1. Las fuentes formales del derechocolombiano han sido modificadas por lanueva Constitución. El tema de las fuen-tes adquiere rango constitucional sinpeJjuicio de que la ley pueda regular lamateria respetando la Norma de nor-mas. Permanecen como fuentes forma-les del derecho colombiano la ley, la cos-tumbre y la doctrina constitucional. Laequidad loes en los eventos excepcionalesde los Arts. 116 último y 247 de la C.N.El derecho natural obra como fuente enel evento del Art. 93 de la C.N. La leypuede crear otras fuentes formales delderecho distintas de los criterios auxi-liares de la actividad judicial de rangoconstitucional.

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2. La equidad, por regla general, ladoctrina, la jurisprudencia y los prin-cipios generales del derecho han dejadode ser fuentes formales del derechocolombiano para situarse, por orden dela Constitución, en la categoría de loscriterios auxiliares de la actividad judi-cial. La ley podrá establecer criteriosauxiliares adicionales.

3. Han quedado parcialmente derogadospor la Constitución, en virtud de lodispuesto en el Art. 4' de la Carta y en elartículo 9 de la Ley 153 de 1887, lassiguientes normas legales: Art. 8' de laLey153 de 1887, 5', 37, numeral 8', 38 y435, numeral 10 del C. de P. C., 19 C. S.del T., así como toda norma legal quefaculte al juez ordinario para fallar enequidad o para aplicar comofuentes for-males del derecho los principios gene-rales del derecho, la doctrina y la juris-prudencia.

4. Los principios generales del derechoqueno hayan recibido consagración legal,como es el caso del fraude a la ley, de-berán ser objeto de tratamiento legis-lativo para su posible aplicación futurapor parte de jueces y funcionarios pú-blicos comofuente formal del derecho.

5. Se observa, salvo en el caso de losderechos humanos, un esfuerzo consti-tucional por fortalecer el dogma de laplenitud del ordenamiento jurídico. Eljuez diráy declarará el derecho subjetivoconfundamento en el ordenamientojurí-dico conformado por el derecho escrito,el derecho consuetudinario y la doctrinaconstitucional. Nunca podrá apelar alderecho judicial (equidad), y sóloen casode derechos inherentes a la naturalezahumana no consagrados en la Consti-tución está autorizado para fundamentarsu decisión en el derecho natural.

6. Se advierte la necesidad de estudiarla definición, el contenido, la forma decreación y reconocimiento de la doctrinaconstitucional como fuente formal delderecho colombiano. Nada más propicioque elmomento actual en que la actividaddel nuevo Congreso habrá de aplicarse ala promulgación de leyes desti nadas adesarrollar la Carta Fundamental. Entorno a la Constitución, al derecho consti-tucional y a la doctrina constitucional sedebatirá elpaís en el ámbito de la políticay el derecho, ya ese ritmo deberán acon-ductarse y acoplarse nuestras facultadesde derecho.

7. No hay, a partir de la nueva Cons-titución, tema alguno, en el espacio de 10jurídico, indigno de revisión. Quien pien-se lo contrario anda en Babia.

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