MANUAL SUSTANTIVO

Contratacin Laboral

CONTRATACIN LABORAL

I. Contrato de Trabajo

1. Concepto de contrato de trabajo

El artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL) seala que en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. La particularidad del contrato de trabajo est en que es un contrato normado, esto es, cuyo contenido viene precedido en gran parte por fuentes del derecho externas: leyes, convenios colectivos, costumbres, etc. Caso tpico de lo que se dice es la existencia de la Remuneracin Mnima Vital que prohbe a las partes contractuales (trabajador y empresario) pactar remuneraciones por debajo de un mnimo. Lo dicho, no quiere decir que todos los contratos de trabajo se regulen por las mismas normas. Junto a los contratos de trabajo regulados por la LPCL, coexisten otros contratos de trabajo regulados por leyes especiales. Por ejemplo, artistas intrpretes y ejecutantes en espectculos pblicos (Ley N 28131), futbolistas profesionales (Ley N 26566), trabajadores del hogar (Ley N 27986), etc.

2. Elementos esenciales del contrato de trabajo Todo contrato de trabajo debe presentar los tres elementos esenciales a que hace mencin el artculo 4 de la LPCL: prestacin personal de servicios, que se realice de forma subordinada y a cambio de una remuneracin.

A) Prestacin personal de servicios El servicio prestado en el marco de un contrato de trabajo debe ser brindado por una persona fsica. Ello debe leerse en el sentido de que la labor debe ser desempeada de modo personal y directo por el trabajador, es decir, debe ser ste quien preste el servicio sin intermediarios. El nico supuesto de ayuda admitido legalmente (artculo 5 de la LPCL), y que no invalida la condicin personal del servicio, es el del trabajador que es ayudado por familiares directos que dependan de l, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (vg. trabajo agrario). Se entienden excluidos por este requisito, aquellas personas que no comprometen sus servicios. Esto es, aquellos que comprometen resultados por ejemplo a travs de un contrato de obra de naturaleza civil.

B) Realizada de forma subordinada

El trabajador ha de prestar el servicio a otro, a un empresario, y es ste ltimo el que debe asumir el riesgo de la actividad empresarial. El xito o fracaso econmico de la empresa, no enerva al empresario de sus obligaciones laborales. As, cumplida la prestacin del trabajador, el salario se encuentra garantizado, sea cual fuere el resultado de la actividad dirigida por el empresario. Adems, el trabajador ha de estar sometido al poder de direccin del empresario, lo que quiere decir que ste organizar y fiscalizar la prestacin del primero e incluso podr sancionarlo cuando detecte un incumplimiento de sus disposiciones. Hay que tener en cuenta que la dependencia relevante para el derecho laboral es la jurdica (poder organizar, fiscalizar y sancionar), mas no la dependencia tcnica o de recursos econmicos. De este modo, el empresario ejerce su poder directivo cuando programa las fechas y horarios en que se cumplir la labor, el lugar de ejecucin del servicio, dispone las funciones concretas a realizar por el trabajador, supervisa el cumplimiento de sus rdenes, impone una suspensin o despide a un trabajador, etc., muy al margen de la autonoma tcnica o de accin, con que cuenta el trabajador en el desarrollo de sus labores, o muy al margen de que el trabajador necesite econmicamente trabajar o no. En consecuencia, quedan excluidas las prestaciones de servicios que se realizan en forma independiente o autnoma. Por ejemplo, mediante el contrato de locacin de servicios, un transportista con su vehculo propio puede ayudar a distribuir sus mercancas a distintas empresas.

C) A cambio de una remuneracin La actividad laboral, adems de otros fines espirituales y culturales que tambin puede revestir, debe perseguir claramente un fin econmico o productivo. Desde el momento que se emprende la labor, el trabajador deja de realizar su servicio desde una lgica ldica, recreativa o de mero ocio, y lo hace con el fin de obtener una ventaja patrimonial. El pago en dinero o en especie que el empresario realiza, se lo hace en retribucin a su prestacin de servicios. Por ello, una persona no encaja dentro del mbito de aplicacin de la LPCL, si el servicio tiene slo fines no productivos (benficos, por ejemplo) o si el empresario slo compensa ciertos gastos (como ocurre por ejemplo, en la entrega de vestimenta apropiada para el cumplimiento de la labor, pago de movilidad y en general todo monto que no constituya beneficio ni ventaja patrimonial para el trabajador).

3. Presupuestos de validez del contrato de trabajo Todo acto jurdico, incluido todo contrato, y por ende el de trabajo, condiciona su validez a ciertos requisitos legales. Dicho de otra forma, el contrato de trabajo slo vale cuando rena los requisitos prescritos por la ley. Ahora bien, como quiera que la legislacin laboral peruana no regula los requisitos de validez del contrato de trabajo, por fuerza debemos remitirnos a la regulacin civil del acto jurdico en general. Concretamente, a los artculos 140 y 219 del Cdigo Civil peruano.

El artculo 140 seala que el acto jurdico para ser vlido requiere, entre otros requisitos: 1) agente capaz, 2) objeto fsica y jurdicamente posible y 3) fin lcito. Mientras el artculo 219 seala que el acto jurdico es nulo, entre otras razones: 1) cuando falta la manifestacin de la voluntad del agente, 2) cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358 del Cdigo Civil, 3) cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable y 4) cuando su fin sea ilcito. Como se puede apreciar, para el Cdigo Civil peruano no puede haber contrato de trabajo sin cumplir los requisitos de consentimiento de los contratantes, objeto cierto y fin lcito. El incumplimiento de los requisitos de validez exime de cualquier responsabilidad contractual al trabajador. El contrato no despliega efectos jurdicos1. No obstante ello, el trabajador tiene el derecho de exigir el pago por el trabajo prestado (artculo 23 de la Constitucin).

4. El contrato de trabajo y las figuras afines de contratacin Una vez analizados los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestacin personal remunerada y subordinada), resta diferenciarlo de otros tipos de contratos con los que a menudo se le puede confundir. Es decir, hecho el anlisis de lo que el contrato de trabajo es, ahora corresponde estudiar lo que no es. El problema de la distincin con figuras contractuales afines se origina en el hecho de que muchos contratos civiles o mercantiles intercambian el pago de una retribucin (normalmente, en dinero) por prestaciones de servicios o realizaciones de obras de manera personal y directa. Adems, todos ellos son ejecutados por encargo de un tercero (cliente), lo cual difumina ms la frontera con el contrato de trabajo. En la mayora de los contratos civiles o mercantiles, por eso, la distincin va a depender de la existencia o no del elemento de subordinacin. Al no regular relaciones jurdicas jerrquicas, como en el contrato de trabajo, los contratos civiles o mercantiles son ms del tipo de contratos de colaboracin profesional2. Por su parte, la trascendencia de la distincin est en que si se trata de un contrato laboral la persona involucrada se ver protegida por las leyes

1 Aun cuando aplicando supletoriamente el Cdigo Civil la consecuencia sea siempre la nulidad total del acto jurdico (artculos 140 y 219 CC), el ordenamiento laboral debera contar con normas especficas que maticen estos efectos absolutos. Por ejemplo, debera pensarse en la posibilidad de establecer reglas de nulidad parcial, lo que permitira declarar nulas slo una o algunas clusulas sin afectar la totalidad del acto jurdico. De esta forma, si la clusula de determinacin del lugar de ejecucin de la prestacin no existe o es indeterminada, entonces debera declararse nula esa clusula de lugar y respetarse la vida del contrato de trabajo en lo que toca a las dems clusulas. Hay que resaltar que este mecanismo de preferencia de la nulidad parcial sobre la total existe en el artculo 9 del Estatuto de los Trabajadores espaol. 2 Para un anlisis de las fronteras entre los contratos de actividad civiles y mercantiles y el contrato de trabajo, Vid., CASTRO ARGUELLES, Mara Antonia, formas alternativas de contratacin del trabajo: de los contratos de actividad a la descentralizacin productiva, Navarra, Aranzadi, 2007, pp. 49 ss.

laborales; mientras, si se trata de un contrato de naturaleza civil o mercantil, la persona involucrada se ver excluida de la proteccin laboral. En el Cdigo Civil hay, bsicamente, dos contratos de intercambio de servicios: el contrato de locacin de servicios y el contrato de obra. Mientras en la legislacin mercantil est el llamado contrato de transporte que nos interesa diferenciar del contrato laboral. Respecto al contrato de locacin de servicios, el artculo 1764 del Cdigo Civil seala que por la locacin de servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin. Como se ve, al igual que en el contrato de trabajo, en el contrato de locacin de servicios lo que se promete al cliente es una actividad o servicio. Eso s, la ejecucin de la actividad habr de realizarse en rgimen de autonoma o independencia, pues, de lo contrario, no habra elemento de distincin con el contrato de trabajo. Este sera el caso de un electricista que es contratado por una empresa para que solucione con sus propias herramientas y por el plazo de un ao los desperfectos elctricos que eventualmente se produzcan. Como se ve, el electricista pone a disposicin de la empresa su servicio o actividad, sin estar ligado a una jornada fija, sin recibir rdenes de cmo organizar su labor por parte de la empresa, sin ser fiscalizado por un supervisor, etc.. Lo mismo se puede decir de un abogado consultor que es contratado por una municipalidad para que absuelva consultas desde su oficina. En otras palabras, la existencia de subordinacin no es determinante para la calificacin del contrato y para ello habrn de analizarse los hechos concretos del caso. En segundo lugar, respecto al contrato de obra, el artculo 1771 del Cdigo Civil seala que por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribucin. Aqu, si se mira bien, lo que se promete es una obra o un resultado concreto. No se promete una actividad, como sucede en el caso de un contrato de trabajo o de un contrato de locacin de servicios. Adems, sumada a esta importante diferencia, en el contrato de obra la prestacin personal tambin ha de ser autnoma o independiente. Por ejemplo, el encargo a un sastre para que disee y confeccione un terno, sera el caso tpico de un contrato de obra. El sastre se compromete a realizar una obra determinada (terno) para su cliente. El sastre en ningn momento promete su actividad, como el electricista o el abogado consultor, sino que se compromete a realizar una obra o resultado determinado. Por supuesto, ello en lo que respecta a la caracterstica de la autonoma, pues el sastre trabajar con sus herramientas, en la jornada que l escoja y sin la supervisin de nadie. Ahora bien, esta relacin de autonoma no quiere decir que el cliente no tenga facultades de especificacin de la prestacin, en la medida que podr escoger el tipo de tela para el terno o la fecha en que estar terminado, sin embargo, estas facultades no pueden confundirse con el poder de direccin. Por eso, cuestin distinta sera si el cliente lleva al sastre a trabajar a su casa, le entrega la tela que necesita, le compra las herramientas necesarias, le impone una

jornada y lo supervisa constantemente. En este ltimo caso, el sastre tendra un contrato de trabajo y el cliente se convertira en empleador del mismo. En tercer lugar, el contrato de transporte puede definirse como aquel en virtud del cual una persona se compromete a cambio de un precio cierto a trasladar de un lugar a otro, a personas o cosas, por encargo de un remitente (cliente). De esta forma, en el contrato de transporte tambin se promete una actividad o servicio, pero, a diferencia del contrato de trabajo, se ejecuta de forma autnoma o independiente. Ejemplo de ello, es el caso de los distribuidores de productos comerciales con vehculo propio o de los porteadores de maletas en lugares tursticos. De este modo, el dueo de un camin que presta sus servicios de transporte de mercancas a un empresario y l mismo organiza el recorrido sin tener que dar cuenta a nadie, prestar su servicio de manera autnoma. Del mismo modo, los porteadores del Cuzco, que apoyan a los turistas en su recorrido cargando sus bultos, sern autnomos si contactan directamente con el turista. Por el contrario, si los porteadores prestan sus servicios a una agencia de viajes, la cual los pone en contacto con el turista y les seala un recorrido predeterminado, entonces existir una relacin laboral entre la agencia de viajes y el porteador.

5. Elusin del contrato de trabajo y primaca de la realidad Segn PLA RODRIGUEZ, el principio de primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Es decir, no importa lo que digan los documentos, sino los hechos. Al respecto la Ley General de Inspeccin del Trabajo, Ley 28806, reconoce al principio de primaca de la realidad como un principio ordenador que rige en el sistema de inspeccin del trabajo. El artculo 2.2 de la mencionada Ley seala que en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados. Respecto a este tema, es importante aclarar dos cosas. Primero, el principio de primaca de la realidad opera en la contradiccin entre lo que dicen los documentos (contratos, planillas, cartas, formalidades, etc.) y lo que dice la realidad. Lo que el inspector detecta en el terreno de los hechos tiene privilegio sobre lo que dicen los documentos. Por eso, no hay aplicacin del principio de primaca de la realidad, cuando una persona figura en planillas y, a su vez, tiene un contrato de locacin de servicios con la empresa. Aqu habr una contradiccin o discordancia entre lo que dicen dos documentos, pero no una discordancia entre la realidad y un documento. Segundo, el principio de primaca de la realidad opera durante toda la relacin jurdico contractual y no slo al momento de la contratacin. Si bien hemos ubicado el principio de primaca de la realidad en el captulo referido a contratacin laboral, lo hacemos porque ste es un terreno donde el principio despliega con mayor

intensidad su poder, pero debe saberse que no es el nico momento en el cual puede ser utilizado. Por ejemplo, tambin puede aplicarse en la determinacin de la categora profesional dentro de una empresa. Si en el contrato figura que una persona cumple funciones de personal de apoyo y en los hechos el inspector detecta que esta misma persona cumple labores de profesional, deber privilegiarse la categora de profesional (a pesar que el contrato diga lo contrario). Finalmente, cmo se aplica el principio de primaca de la realidad en la actuacin de un inspector?. El inspector en su actuacin inspectiva deber pasar por la empresa tomando fotos de la realidad y comparando los hechos reales con los documentos respectivos. En caso de encontrar un desajuste entre lo que dicen los documentos y su percepcin de la realidad, deber consignar en su acta los hechos constatados, as como las pruebas que respalden su afirmacin, pues de esta manera podr iniciarse el procedimiento sancionador al empresario infractor. Los hechos constatados por el inspector, debidamente probados, merecen fe dentro del mencionado procedimiento, sin perjuicio de la actividad probatoria que pueda realizar el empresario en defensa de sus intereses y derechos (artculo 47 de la Ley N 28806).

II. Exclusiones de la contratacin laboral A pesar de que el servicio puede ser personal, subordinado y remunerado, como seala el artculo 4 LPCL, la legislacin puede excluir expresamente del mbito de proteccin del derecho laboral a ciertos colectivos de trabajadores o a ciertas relaciones jurdicas. Las exclusiones ms relevantes en nuestro ordenamiento laboral son: modalidades formativas laborales y trabajos familiares.

1. Modalidades formativas laborales Aprendizaje con predominio en la empresa

A) Objeto: Como advierte el artculo 11 de la Ley, es la modalidad que se caracteriza por realizar mayoritariamente el proceso formativo en la empresa, con espacios definidos y programados de aprendizaje en el Centro de Formacin Profesional. Como se ve, esta modalidad pretende acercar la educacin de las personas a las necesidades y circunstancias empresariales. Y, en este sentido, se admite que un Centro de Formacin Profesional planifique, dirija y conduzca las actividades de capacitacin de los aprendices (artculo 10). As, el Centro de Formacin Profesional somete a la empresa a un plan de capacitacin, y no al revs, lo cual permite resaltar el fin formativo de esta figura (artculo 8 de la Ley N 28518). La formacin que preste la empresa al aprendiz no necesariamente ha de ser slo prctica, pues tambin podra ser terica si as lo estima conveniente el

empresario. En todo caso, el Centro de Formacin deber tener conocimiento de la tcnica de formacin del empresario y dar su conformidad, por cuanto si no ejerce esta funcin fiscalizadora habr peligro de descuidar la formacin.

B) Requisitos: Cada uno de los sujetos que participa en el convenio de aprendizaje (empresa patrocinadora, aprendiz, centro de formacin profesional) ha de cumplir algunos requisitos. En primer lugar, respecto a la empresa patrocinadora la Ley no exige nada, slo que acepte el plan de capacitacin del Centro de Formacin. Eso s, como ya se dijo, debe contar con puestos de trabajo que tengan relacin directa con oficios o profesiones con un alto nivel de conocimientos prcticos. En segundo lugar, el Centro de Formacin Profesional deber ser acreditado por el Ministerio que corresponda, segn el sector al que pertenece la actividad formativa que desempea (artculo 7 del D.S. N 007-2005-TR, Reglamento de la Ley N 28518). Adems, los Centros de Formacin podrn ser gestionados por organizaciones, empresas, gremios empresariales y organizaciones sindicales (artculo 4 de la Ley N 28518)3. En tercer lugar, respecto al aprendiz, se exige un doble requisito. De un lado, que acredite como mnimo haber culminado sus estudios primarios y, de otro, que tenga como mnimo 14 aos de edad (artculo 11.2 de la Ley N 28518). Los adolescentes de 14 aos o ms acreditarn su edad con la partida de nacimiento respectiva y la culminacin de sus estudios primarios con copia del certificado de estudios. El requisito de los 14 aos se refiere a aos cumplidos al momento de firmar el convenio (artculo 36 del Reglamento de la Ley N 28518). Conforme al artculo 6 del Convenio 138 de la OIT no hace falta una autorizacin de la autoridad estatal, por cuanto el trabajo efectuado por el adolescente mayor de 14 aos se realiza en el marco del programa educativo de un Centro de Formacin acreditado como tal. Slo se requiere un certificado mdico que acredite su capacidad fsica, mental y emocional para realizar tales actividades y que el convenio sea suscrito por sus padres, tutores o responsables (artculo 28 del Reglamento de la Ley).

C) Duracin: La duracin ser lgicamente aquella que determine el Centro de Formacin Profesional en cumplimiento de su plan formativo.

3 Ejemplo clsico de Centro de Formacin Profesional lo constituye el Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), creado por la Ley 13771 de 1961, que se dedica bsicamente a la formacin profesional y capacitacin para la actividad industrial manufacturera y para labores de instalacin, reparacin y mantenimiento realizadas en las dems actividades econmicas. Es una persona jurdica de derecho pblico con autonoma tcnica, pedaggica, administrativa y con patrimonio propio, que potencia el aprendizaje dual (formacin en manos de SENATI y de empresas) como instrumento educativo. Actualmente, cuenta con 8600 empresas participantes en el aprendizaje dual. Otro caso, es el de SENCICO (Servicio de Capacitacin para la Industria de la Construccin) slo que su actividad formativa la realiza en el mbito de la construccin.

Aprendizaje con predominio en el centro de formacin profesional: PRACTICAS PREPROFESIONALES: A) Objeto: El artculo 12 de la Ley seala que es la modalidad que permite a la persona en formacin, durante su condicin de estudiante, aplicar sus conocimientos, habilidades y aptitudes mediante el desempeo en situacin real de trabajo. Al igual que en el aprendizaje con predominio en la empresa, en las prcticas pre profesionales el beneficiario acerca sus conocimientos, bsicamente tericos, a la realidad y necesidad empresarial. Como ya se dijo, los oficios o profesiones que encajen dentro de esta figura han de tener un contenido predominantemente terico, pues en la empresa encontrar la formacin prctica a modo de complemento4. B) Requisitos: En cuanto a los requisitos exigidos por la Ley, habr que ordenarlos nuevamente en funcin de los sujetos que participan del convenio de practicas preprofesionales (empresa, centro de formacin y persona en formacin). Se debe tener en cuenta que la actividad empresarial desempeada, cualquiera que fuere, sea idnea para dotar de conocimientos al practicante. En segundo lugar, el Centro de Formacin Profesional ha de ser autorizado por el Ministerio de Educacin (artculo 4 de la Ley). Represe, a diferencia de los Centros de Formacin que se insertan en la dinmica del aprendizaje con predominio en la empresa, en cuanto su actividad se desarrolla en el mbito de lo tcnico operativo, aqu el sector competente para la autorizacin es educacin. En tercer lugar, tampoco se exige requisito especial para la persona en formacin. No se seala una edad mnima o mxima, aunque se deduce que el gran segmento al que va dirigida esta modalidad formativa son los jvenes. Slo se exige que la persona tenga la condicin de estudiante. Con lo cual queda claro que slo quien est matriculado en la Universidad o Centro Superior puede acceder a esta modalidad formativa, descartando a quien ya no es estudiante porque acab su formacin. C) Duracin:

4 Hay que dejar claro que en muchas empresas, la formacin prctica muchas veces es mezclada con etapas de formacin terica. Y es que no podramos pensar que en el caso de un practicante en el rea jurdica su formacin terica se ha agotado por su paso por la universidad. Pinsese, por ejemplo, en los cursos de capacitacin externos que la empresa contrata para sus practicantes o en los foros de discusin de sentencias que se organizan al interior de algunos estudios de abogados. Sin, embargo, lo que s hay que sealar es que la formacin terica se presume obtenida en el Centro de Formacin Profesional y la Ley no impone ninguna obligacin al empresario de complementar la formacin terica del alumno en capacitacin.

Segn la Ley el tiempo de duracin del convenio es proporcional a la duracin de la formacin y al nivel de la calificacin (artculo 12). Lo que hay que diferenciar es el tiempo mximo de duracin de las prcticas preprofesionales y el tiempo mximo de duracin del convenio de prcticas. Prctica profesional A) Objeto: La prctica profesional es la modalidad que busca consolidar los aprendizajes adquiridos a lo largo de la formacin profesional, as como ejercitar su desempeo en una situacin real de trabajo (artculo 13 de la Ley). A diferencia de las modalidades del aprendizaje, donde la adquisicin de conocimientos en el seno de la empresa se produce de manera simultnea o alternada a la formacin adquirida en el Centro de Formacin Profesional, en el caso de la prctica profesional el paso por la empresa es sucesivo y posterior a la formacin adquirida en el Centro de Formacin Profesional o Universidad. Una vez que acaba la formacin en una profesin, recin se podr realizar la prctica profesional. B) Requisitos Como ya se dijo, los sujetos que forman parte del convenio de prctica profesional son dos: la empresa y una persona que egresa de un Centro de Formacin Profesional o Universidad. El Centro de Formacin slo se limitar a llevar el registro del nmero de veces que un beneficiario se acoja a esta modalidad formativa. Respecto a la empresa, las labores realizadas por el practicante profesional en la misma, deben guardar relacin con las reas que corresponden a su formacin acadmica. Esta obligacin de la empresa queda impuesta en el artculo 12 del Reglamento de la Ley, en cuanto las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las reas que correspondan a su formacin acadmica. As, el empresario tendr que reservar al practicante un puesto de trabajo que conecte con el rea de su formacin, pues slo de ese modo puede llevar adelante la consolidacin o perfeccionamiento de sus conocimientos adquiridos en el Centro de Formacin. Incluso, aunque el Reglamento no lo diga expresamente, hay que entender que el lmite razonable para el empresario no acaba en el respeto del rea de formacin, sino tambin en el nivel de estudios. No es lo mismo un practicante odontlogo que un tcnico dental, por ejemplo. En cuanto al practicante, solo se exige que sea un egresado del Centro de Formacin o Universidad sin ttulo (artculo 11 del Reglamento de la Ley N 28518). Aunque el requisito de la edad no sea relevante para el legislador es evidente que esta modalidad formativa tiene un mayor grado de utilidad en los sectores ms jvenes de la sociedad.

La acreditacin de la condicin de egresado se har por medio de una carta del Centro de Formacin dirigida a la empresa (artculo 13 de la Ley N 28518). C) Duracin: El tiempo de duracin del convenio no es mayor a doce (12) meses. Es decir, un convenio de prctica profesional no puede pasar de un ao. Sin embargo, esta regla lleva consigo una excepcin: si el Centro de Formacin Profesional o Universidad seala un plazo mayor, se aplica esta ltima norma. De otro lado, si el Centro de Formacin o Universidad no regula el tema de la prctica profesional, se aplicar el plazo de 12 meses. Es cierto que la Ley slo se refiere al convenio, no obstante, estos plazos mximos habra que entenderlos de cara a la modalidad formativa. Una interpretacin teleolgica del precepto nos advierte que basta un ao para consolidar los conocimientos adquiridos a lo largo de toda la formacin profesional. La nica excepcin se puede encontrar en el supuesto que una persona haya seguido otros estudios para los que necesite consolidar su aprendizaje. Capacitacin laboral juvenil A) Objeto: Segn el artculo 15 de la Ley N 28518, mediante esta modalidad se busca que el joven entre 16 y 23 aos, que no haya culminado o ha interrumpido la educacin bsica, o que habindola culminado no sigue estudios de nivel superior sean tcnicos o universitarios, adquiera los conocimientos tericos y prcticos en el trabajo a fin de incorporarlos a la actividad econmica en una ocupacin especfica. Ahora bien, lo caracterstico de esta modalidad es que: i) el proceso formativo se realiza completamente o en buena parte en las unidades productivas de las empresas; y, ii) el proceso de adquisicin de conocimientos tericos y prcticos es simultneo (a diferencia de las prcticas profesionales, donde este proceso se realiza de modo sucesivo). La falta de capacitacin en la ocupacin especfica desnaturaliza la modalidad formativa, convirtiendo el convenio en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Eso s, la falta de capacitacin puede ocurrir en dos supuestos distintos. Primero, capacitacin en una ocupacin distinta a la que figura en el convenio de capacitacin laboral juvenil. Segundo, asumiendo que la capacitacin se produce en la ocupacin especfica que figura en el convenio, la falta de capacitacin se produce cuando no se cumple con los periodos de formacin especfica (5 horas a la semana). B) Requisitos: Los requisitos a los que se refiere la Ley involucran a las dos partes del convenio: la empresa y el joven en formacin.

Se exige al empresario la elaboracin y presentacin ante la Direccin de Promocin del Empleo y Formacin Profesional del Ministerio de Trabajo de un Programa Especfico de Capacitacin Laboral Juvenil. En cuanto a los beneficiarios de la capacitacin laboral juvenil, confluyen dos requisitos fundamentales. El primero, tiene que ver con la edad. El segundo, con el nivel de educacin del beneficiario. En primer lugar, el joven que aspira al convenio de capacitacin debe tener entre 16 y 23 aos (artculo 15 de la Ley). Se entiende, por interpretacin del Reglamento, que son aos cumplidos (artculo 36 del Reglamento). Entonces, se podr suscribir este convenio al cumplir los 16 aos y se extinguir el mismo al cumplir los 23 aos de edad. Se debe entender que el requisito de los aos es imperativo, por lo que cumplidos los 23 aos el convenio se extingue. Y, adems, si se extingue el convenio y el joven sigue trabajando, la relacin jurdica se desnaturaliza. En segundo lugar, se exige que el joven en capacitacin no siga estudios de nivel superior (tcnicos o universitarios)5. Se entiende que si est cursando estudios superiores le corresponder las prcticas preprofesionales o las profesionales. C) Lmites cuantitativos: El nmero de beneficiarios en capacitacin laboral juvenil no puede exceder al 20% del total del personal del rea u ocupacin especfica, ni del 20% del total de trabajadores de la empresa con vinculacin laboral directa (artculo 17 de la Ley). El Reglamento de la Ley, en su artculo 16, entiende que ambos lmites son copulativos y no disyuntivos. Me explico, han de cumplirse los dos lmites al mismo tiempo, por cuanto no basta cumplir slo uno de ellos. Excepcionalmente, el lmite de 20% se puede extender hasta un 10% adicional, siempre que este porcentaje adicional est compuesto por jvenes con discapacidad o jvenes madres con responsabilidades familiares. Por ltimo, en las empresas que cuenten con ms de tres trabajadores y menos de diez, slo se puede suscribir convenio con un joven beneficiario bajo esta modalidad. Se entiende que los trabajadores que computan para determinar el marco cuantitativo son aquellos que tienen vnculo laboral directo con el empresario. D) Duracin: Respecto a los plazos mximos, el legislador los divide en dos grupos. En primer lugar, las ocupaciones de poca calificacin o de poca o ninguna complejidad no excedern de 6 meses en la misma empresa. Mientras, en

5 Corresponde acreditar el cumplimiento del requisito al beneficiario al momento de suscribir el convenio, sin embargo, slo bastar una Declaracin Jurada en la que conste que no sigue estudios de nivel superior (artculo 15 del reglamento).

segundo lugar, las ocupaciones de mayor calificacin y por ende mayor complejidad no excedern de 24 meses en la misma empresa. La prrroga, que requiere la manifestacin de voluntad del beneficiario, slo podr ejercitarse en el primer caso. En consecuencia, las ocupaciones de poca calificacin o de poca o ninguna complejidad se podrn extender slo hasta 12 meses. Hay que destacar que el Reglamento ha intentado reducir la arbitrariedad empresarial en la determinacin de qu es una ocupacin de poca calificacin y qu no lo es, adjuntando un listado de ocupaciones bsicas y otro de ocupaciones operativas. Pasanta A) Objeto: La pasanta, en trminos generales, persigue el mismo objeto formativo que se reconoce a todas las modalidades formativas. Busca relacionar al beneficiario, que realiza sus estudios o que se desempea como docente, con el mundo del trabajo y la empresa. La pasanta, adicionalmente a la capacitacin, ofrece al beneficiario informacin de las posibilidades de empleo existentes y de la dinmica de produccin de bienes y servicios (artculo 23 de la Ley N 28518). Es por eso, que el paso del beneficiario por la empresa constituye un elemento secundario, respecto a la formacin principal que recibe el estudiante en su centro de formacin o que tiene el docente. Ahora bien, la pasanta de estudiantes responde a una necesidad curricular. Es decir, a diferencia de la prctica preprofesional que no tiene una exigencia curricular, sino slo formativa; la pasanta de estudiantes en una empresa (segn la Ley, de cualquier Centro de Formacin Profesional o de centros educativos de educacin secundaria) se exige como parte del programa de estudios. De este modo, el Centro de Formacin Profesional o los centros educativos de educacin secundaria han de tener dos obligaciones que fortalecen la finalidad formativa. Primero, en su programa de estudios debe constar la pasanta (artculo 23). Segundo, ha de disear un plan especfico de pasanta a efectos de dirigir y conducir el proceso formativo (artculo 25). De otro lado, la pasanta de docentes a los que se refiere la Ley tiene por finalidad la de actualizar, perfeccionar y especializar a los docentes y catedrticos, as como mejorar sus conocimientos tecnolgicos de innovacin. Ello, sin duda, ser un gran aporte a la labor docente que se realice con posterioridad. Aqu tambin el Centro de Formacin Profesional o el centro educativo de educacin secundaria tiene a su cargo la planificacin y el diseo del itinerario de pasanta del profesor, as como su monitoreo y seguimiento (artculo 28). B) Requisitos: Los requisitos se exigen dependiendo de cada una de las partes que celebra el convenio de pasanta (empresa, el beneficiario y un centro de formacin

profesional o un centro educativo). En primer lugar, no se impone ninguna exigencia particular a la entidad empresarial, slo que cumpla sus obligaciones formativas de acuerdo al plan diseado por el centro de formacin o de educacin secundaria. En segundo lugar, se entiende que el centro de formacin profesional o los centros de educacin secundaria son entidades dedicadas a la enseanza. Y, en esta lnea, slo necesitaran a las empresas como complemento a su formacin, siempre que ello se identifique en su programa curricular. Por ltimo, en tercer lugar, los beneficiarios pueden ser, de un lado, alumnos, o, de otro, docentes o profesores. Respecto a los alumnos, se exige que tengan relacin acadmica con el Centro de Formacin Profesional o centro educativo, as como que tengan ms de 14 aos de edad al momento de la firma del convenio de pasanta. En caso se incumpla alguno de estos requisitos, la relacin jurdica se transformar en una relacin laboral comn por tiempo indefinido. Respecto a los docentes y profesores, se da a entender que el docente debe encontrarse en plena actividad. Si el docente no desempea, por lo menos peridicamente, su labor de enseanza, entonces tampoco existir convenio de pasanta. C) Duracin: El tiempo de duracin del convenio no debe durar ms de tres meses (artculos 25 y 28 de la Ley). Es lgico, ya que la finalidad del convenio de pasanta es complementar su formacin, a la vez que se adquiere informacin sobre el mundo empresarial y productivo. Para este doble objeto es suficiente los tres (3) meses. Actualizacin para la reinsercin laboral A) Objeto: Esta modalidad formativa busca mejorar la empleabilidad as como las posibilidades de reinsercin de trabajadores no ocupados (desempleados del sector pblico o privado) entre 45 y 65 aos, que se encuentren en situacin de desempleo prolongado, mayor a doce (12) meses continuos, habindose desempeado como trabajadores sean empleados y/u obreros (artculo 30 de la Ley N 28518). En otras palabras, se busca recalificar a este colectivo de personas en edad madura en reas donde tienen alguna experiencia o, cuando menos, dotarlos de nuevas calificaciones (artculo 29 de la Ley). El programa de la recalificacin se plasma en un Plan de Entrenamiento y Actualizacin. El Plan de Entrenamiento y Actualizacin se divide en dos: de un lado, entrenamiento en el puesto de trabajo designado, que no es otra cosa que entrega de su fuerza de trabajo a la empresa por parte del beneficiario; y, de otro lado, un programa complementario de formacin y actualizacin, donde

se brindar formacin en trminos generales u orientacin para la bsqueda de empleo o creacin de algn negocio (artculo 36 de la Ley). Entre lo que se debe destacar est el hecho de que el Plan de Entrenamiento y Actualizacin, a diferencia del programa especfico de capacitacin laboral juvenil, es personalizado. Esto es, no se aplica a todo un grupo, sino slo a una persona. B) Requisitos: Como ya se ha sealado, al igual que la capacitacin laboral juvenil, los sujetos que suscriben el convenio son dos: la empresa y el beneficiario. La empresa es la responsable de elaborar, junto al beneficiario, el llamado Plan de Entrenamiento y Actualizacin y debe dirigir, administrar y evaluar las actividades formativas sobre todo del programa complementario de actualizacin. La presentacin del mencionado Plan debe hacerse ante la Direccin de Promocin de Empleo y Formacin Profesional, que slo admite, registra y toma conocimiento (artculo 34 de la Ley). Con respecto al beneficiario, debe respetarse tres requisitos legales. El primero, la edad de la persona sujeta a la actualizacin para la reinsercin laboral no debe ser menor de 45 aos ni mayor de 65. A la firma del contrato, el beneficiario debe haber cumplido los 45 aos (artculo 36 del Reglamento). Se entiende que el requisito de los aos es imperativo, por lo que cumplidos los 65 aos el convenio se extingue. Y, adems, si se extingue el convenio y el adulto sigue trabajando, la relacin jurdica se desnaturaliza. El segundo requisito seala que el beneficiario debe encontrarse en situacin de desempleo por un periodo de 12 meses continuos como mnimo. Tampoco podrn tener negocios, sean formales o no (artculo 33.2 de la Ley). De este modo, se trata de promover o fomentar la contratacin de personas desprovistos no slo de trabajo, sino tambin de ingresos para la subsistencia. En otras palabras, desempleados y sin actividad econmica dependiente o independiente (artculo 23 del Reglamento). El tercer requisito consiste en que el beneficiario no puede realizar un proceso de actualizacin para la reinsercin laboral ms de una vez. Es decir, slo puede participar de esta modalidad formativa en una sola empresa y por una sola vez. As, el artculo 24 del Reglamento seala que el beneficiario no podr realizar esta actividad en ms de una empresa. C) Lmites cuantitativos: El nmero de beneficiarios en actualizacin para la reinsercin laboral no puede exceder al 20% del total del personal del rea u ocupacin especfica, ni del 10% del total de trabajadores de la empresa con vinculacin laboral directa (artculo 32 de la Ley). El Reglamento de la Ley, en su artculo 26, entiende que ambos lmites son copulativos y no disyuntivos. Me explico, han de

cumplirse los dos lmites al mismo tiempo, por cuanto no basta cumplir slo uno de ellos. Excepcionalmente, el lmite de 20% se puede extender hasta un 10% adicional, siempre que este porcentaje adicional est compuesto exclusivamente por beneficiarios con discapacidad. Por ltimo, en las empresas que cuenten con ms de tres trabajadores y menos de diez, slo se puede suscribir convenio con un adulto beneficiario bajo esta modalidad. Se entiende que los trabajadores que computan para determinar el marco cuantitativo son aquellos que tienen vnculo laboral directo con el empresario. D) Duracin: El convenio de actualizacin para la reinsercin laboral tiene una duracin no mayor a doce (12) meses. Sin embargo, se admite la prrroga por otro periodo de 12 meses ms, siempre y cuando ello est previsto y se justifique por el Plan de Entrenamiento y Actualizacin diseado. Forma escrita del convenio y registro El acuerdo de voluntades para llevar a cabo la capacitacin en la modalidad formativa respectiva habr de constar por escrito en un convenio que tendr carcter personal. El convenio, adems de respetar la forma escrita, deber contener como mnimo los siguientes datos: nombre de la persona natural que dirija el negocio o nombre de la empresa; nombre, edad y datos personales del beneficiario de la modalidad formativa (entre ellos, es importante la fecha de nacimiento) y de su representante en caso de menores de edad; ocupacin materia de la capacitacin especfica y, cuando proceda, se deber indicar la correspondencia entre la especialidad o grado de instruccin del beneficiario y la actividad a desarrollar en la empresa; monto de la subvencin econmica mensual, duracin del convenio y, por ltimo, causales de modificacin, suspensin y terminacin del convenio (artculo 46 de la Ley y artculo 51 del Reglamento). En otras palabras, existe incumplimiento de la forma escrita del convenio en dos supuestos: i) no existe convenio escrito, y ii) existe convenio escrito, pero no consta el contenido mnimo. Ambos supuestos, por lo dems, encajan en el artculo 51.1 de la Ley, en cuanto sanciona la inexistencia de convenio debidamente suscrito con la desnaturalizacin de la modalidad formativa. Es decir, la inexistencia de convenio formativo debidamente suscrito transforma aqul en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Al lado de estos efectos contractuales, la Ley impone efectos extracontractuales. Como es fcil deducir, si no hay convenio o si ste no cumple con el contenido mnimo, entonces no podr presentarse el Convenio de formacin ante la Direccin de Promocin del Empleo y Formacin

Profesional. Este hecho configura una infraccin que habr de sancionarse econmicamente con la imposicin de una multa (artculo 52 de la Ley). Por ltimo, hay que sealar que el plazo para registrar un Convenio es de quince (15) das naturales, contados a partir del momento de su suscripcin (artculo 46 de la Ley y 50.b del Reglamento). Y debe entenderse, que la suscripcin del Convenio habr de efectuarse antes del inicio de la ejecucin de las actividades formativas. Sin embargo, a pesar de las garantas que impone el legislador, el plazo de quince (15) naturales puede dar lugar a muchos abusos. Es por eso que, el inspector debiera iniciar el procedimiento sancionador ni bien constate que el convenio no ha sido registrado ante el MTPE y habr que esperar que el empresario se defienda en dicho procedimiento. Sancin por el incumplimiento del objeto, lmite cuantitativo, duracin y forma escrita: la desnaturalizacin de la modalidad formativa. Segn lo que se ha visto, cada modalidad formativa tiene un objeto que no puede excederse, una duracin que tampoco podr sobrepasarse, un lmite cuantitativo que impone un tope mximo y la exigencia de forma escrita que no puede desvirtuarse. Ahora bien, el incumplimiento de los lmites legales trae aparejada una sancin de tipo contractual: la modalidad formativa se desnaturaliza y se convierte en una relacin laboral comn (artculo 51 de la Ley). Segn este artculo, se desnaturalizan las modalidades formativas y se entiende que existe una relacin laboral comn, en los siguientes casos:

1. La inexistencia del convenio de modalidad formativa debidamente suscrito.

2. La falta de capacitacin en la ocupacin especfica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario, ajenas a la de los estudios tcnicos o profesionales establecidos en el convenio.

3. La continuacin de la modalidad formativa despus de la fecha de vencimiento estipulado en el respectivo convenio o de su prrroga o si excede el plazo mximo establecido por ley (...).

7. El exceso en los porcentajes limitativos correspondientes. En este caso la Ley recoge una sancin: la desnaturalizacin La infraccin de estos lmites legales no slo acarrean efectos contractuales, en la medida que tambin han de ser susceptibles de sancin pecuniaria (artculo 53 de la Ley). La sancin ser impuesta por la AAT. Dicho de otra forma, si un beneficiario contina realizando las tareas de la modalidad formativa a pesar de que la duracin del convenio ha fenecido, entonces no slo se desnaturaliza la modalidad formativa, sino que tambin el empresario se har acreedor a una multa.

Sancin por el incumplimiento de los requisitos legales de cada modalidad formativa: Si repasamos los casos de desnaturalizacin de la modalidad formativa a los que se refiere el artculo 51 de la Ley, es fcil darse cuenta que sta no es la sancin que corresponde al incumplimiento de requisitos. Por ejemplo, qu sucede si el aprendiz no ha cumplido los 14 aos?. O, qu pasara si el joven en capacitacin laboral cumple los 23 aos y sigue realizando la formacin?. O, qu sucede si un adulto en actualizacin para la reinsercin laboral no ha cumplido un ao como desempleado?. Y si un egresado es contratado como practicante preprofesional?. Como se puede ver, en todos estos casos existe un incumplimiento que determinara la inexistencia de la modalidad formativa o, al menos, su finalizacin al momento en que se pierde el requisito habilitante. Ante la inexistencia o ante la prdida de un requisito imperativo, el beneficiario slo debe probar el incumplimiento. Es decir, un aprendiz debe probar que a la firma del convenio de aprendizaje tena 13 aos. Con ello ser suficiente, por cuanto a partir de ese momento el juez o el inspector debe declarar la inexistencia de la modalidad formativa. Otro ejemplo, un joven que ya cumpli los 23 aos podr probar este hecho y automticamente se debe declarar que a partir de esa fecha el convenio de capacitacin vigente se ha extinguido. Ahora bien, una vez extinguido el convenio o declarada la inexistencia del mismo, la prestacin de servicios del beneficiario se presumir laboral y por tiempo indefinido. Ello en virtud del artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Por lo dems, junto a este efecto contractual habr que reconocer que este tipo de incumplimiento genera responsabilidades administrativas de tipo econmico (artculo 55 del Reglamento). Obligaciones de la empresa: Si se toma en cuenta que el beneficiario de la modalidad formativa no goza de los beneficios laborales que otorga la legislacin laboral, habr que reducir el listado de beneficios a los que se refiere concretamente la Ley N 28518. No son beneficios laborales, porque las modalidades formativas no generan vnculo laboral, pero su naturaleza est muy cerca de ellos. Adems de las obligaciones tcnicas del empresario en el marco de los convenios formativos, ste tiene que cumplir otras de tipo socioeconmico (artculo 46 de la Ley). Entre estas ltimas destacan: pagar puntualmente la subvencin econmica mensual convenida, otorgar el descanso semanal y feriados no laborables debidamente subvencionados, otorgar un descanso de 15 das debidamente subvencionado cuando la modalidad formativa dure ms de 12 meses, otorgar una subvencin adicional equivalente a media subvencin econmica mensual cada seis meses de duracin continua de la modalidad formativa, cubrir riesgos de enfermedad y accidentes a travs de

ESSALUD o un seguro privado, brindar las facilidades para que la persona en formacin acceda a un seguro pensionario facultativo y entregar el certificado correspondiente al finalizar el periodo de formacin.

2. Trabajo familiar: En segundo lugar, es bastante aceptada la exclusin de los trabajos familiares que, por no cumplir con el requisito de la ajenidad, no pueden convertirse en objeto del contrato de trabajo. Se trata de una prestacin de servicios en cuyas utilidades participan directamente todos los miembros de la comunidad familiar6. Sin embargo, esta apreciacin puede ser cierta cuando, adems de la relacin de parentesco, coincide la vida en comn. La unidad familiar convivencial genera sin duda una comunidad de trabajo y de intereses. Imaginemos que un hijo acaba de formar su propia familia y ya no vive bajo el mismo techo de sus padres, seguira prestando sus servicios al negocio de los padres sin que se pueda alegar la presencia de la ajenidad?. Quiz en este caso, tendremos ms dificultad para admitir la exclusin de los trabajos familiares. El legislador peruano se ha ocupado de precisar la exclusin de los trabajos familiares, aunque slo lo ha hecho desde el punto de vista de la relacin de parentesco. La segunda disposicin complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL ha sealado que la prestacin de servicios de los parientes consanguneos hasta el segundo grado, para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no genera relacin laboral; salvo pacto en contrario. Es decir, si el trabajador y el empresario son parientes consanguneos hasta el segundo grado se presume la inexistencia de relacin laboral. Basta que un hermano trabaje en el negocio de otro hermano, aun cuando vivan en casas distintas y tengan familias diferentes, para que se presuma la exclusin de la proteccin laboral. Por lo dems, la nica forma de destruir la presuncin ser probar la existencia de un pacto en contrario (ya sea escrito o verbal)7. Ms preocupante resulta ser la ltima frase a que se refiere la citada segunda disposicin complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL, cuando advierte, sin admitir pacto en contrario, tampoco genera relacin laboral, la prestacin de servicios del cnyuge. Es cierto que se debe presumir que los esposos viven en un solo lugar, pero qu sucede si viven en lugares distintos por estar separados?. De igual manera, se les aplica la exclusin tajantemente. Por su parte, quedaran excluidos de la prohibicin los ex cnyuges, ahora divorciados, y los miembros de una unin de hecho.

III. Contratacin laboral directa e indirecta

6 VIDA SORIA, Jos, MONEREO PEREZ, Jos Luis, MOLINA NAVARRETE, Cristbal, Manual de derecho del trabajo, Granada, Comares, 2006, pp. 292 ss. 7 Ntese, que el legislador no exige prueba en contrario referida a elementos que aclaren la inexistencia de una unidad de intereses econmicos del conglomerado familiar, lo cual permitira deducir que el trabajo se realiz por cuenta ajena, sino nicamente centra todo el material probatorio en un aspecto meramente formal (el pacto en contrario).

La legislacin laboral peruana permite al empresario la contratacin de trabajadores de forma directa, as como a travs de empresas que actan como intermediarias entre el empresario y los trabajadores. Ejemplo del primer caso es el del profesor que firma un contrato directamente con el colegio donde prestar sus servicios. Ejemplo del segundo caso es el de una empresa usuaria (empresa A) que contrata a una empresa de servicios (empresa B), para que le suministre una secretaria slo por el tiempo que dure el periodo de descanso pre y post natal de la secretaria titular. Como se ve, en este segundo caso la empresa A no firma directamente el contrato de trabajo con la secretaria suplente, sino lo hace por intermedio de la empresa B.

1. Contratacin Laboral directa Contratacin por tiempo indeterminado El mencionado artculo 4 de la LPCL que seala en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado no slo reconoce la presuncin del contrato de trabajo. A su lado, se impone la presuncin de indeterminacin del mismo. Se puede llegar al contrato por tiempo indeterminado por dos vas distintas. Primero, las partes pueden optar expresamente por someter su relacin jurdica a un plazo sin lmite. Segundo, las partes pueden no pactar la clusula temporal del contrato de trabajo, por lo que en este caso se presume la indeterminacin en virtud del artculo 4. Respecto a la formalidad que debe guardar el contrato por tiempo indeterminado no se impone nada en la LPCL. Por el contrario, el propio artculo 4 en su segundo prrafo seala que podr celebrarse en forma verbal o escrita. No obstante, la libertad de forma que la LPCL reconoce a este tipo de contrato laboral no exonera al empresario del deber de registrar a sus trabajadores en sus respectivas planillas de pago (DS N 001-98-TR, modificado por el DS N 017-2001-TR). Ante el incumplimiento de este deber corresponde el pago de una multa de carcter administrativo. Contratacin a plazo fijo A los contratos de trabajo por tiempo indeterminado se oponen los contratos sujetos a modalidad o a plazo fijo. Los contratos a plazo fijo, segn el artculo 4 de la LPCL, slo podrn celebrarse en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. La contratacin indefinida como regla constitucional y el derecho al trabajo

Como se sabe, el artculo 22 de la Constitucin peruana enuncia que el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. No obstante la parquedad del texto constitucional, el contenido del derecho fundamental llamado derecho al trabajo habr de deducirlo de los tratados y acuerdos internacionales que el Per ha ratificado en materia de derechos humanos. Por lo dems, esta va indirecta de interpretacin de los derechos reconocidos en la Constitucin encuentra su fundamento en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin vigente. En este sentido, habr de remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, tambin conocido como Protocolo de San Salvador. El artculo 7 del mencionado Protocolo precisa que el derecho al trabajo, luego de haber sido enunciado en el artculo precedente, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones, de manera particular: (...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas justas de separacin (...). Es decir, el derecho al trabajo se convierte en base del principio de causalidad, tanto al momento de iniciar la relacin laboral (contratacin) como al de su extincin (despido). Principio de causalidad que opera como lmite a la eventual arbitrariedad del empresario. En suma, el respeto a la estabilidad laboral, como regla general, exige que el empleador pueda utilizar la contratacin temporal slo cuando as lo faculte el legislador. Por lo dems, esta regla constitucional que defiende el principio de causalidad como lmite a la contratacin temporal no es nueva, por cuanto ya ha sido enunciado en alguna oportunidad por el Tribunal Constitucional peruano. Ha sealado, aunque sin citar el derecho al trabajo, que en el rgimen laboral peruano hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de la de duracin determinada, la que tiene carcter excepcional y procede nicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a travs de stos, utilizando la simulacin o fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado (Sentencia de Tribunal Constitucional peruano, de 19 de Diciembre de 2003, en la accin de amparo seguida contra PRONAA-ICA - Expediente N 1874-2002-AA-TC-). Coincidimos con el Tribunal Constitucional cuando atribuye al carcter excepcional de la contratacin temporal el recelo legislativo. De ah que, el principio de causalidad acte en un doble sentido. Primero, slo en los casos que el legislador faculta expresamente al empresario, ste podr contratar trabajadores con contratos a plazo fijo. Lo que impide a cualquier empresario,

en consecuencia, la suscripcin de contratos temporales sin fundamento legal8. Segundo, para el caso de la contratacin laboral temporal admitida, el legislador seala lmites y controles que eliminan los abusos. El rgimen tasado de modalidades de contratacin temporal La libertad de contratacin temporal no puede entenderse de forma amplia, pues ello quebrara el principio de preferencia de la contratacin indefinida que encuentra respaldo en el artculo 22 de la Constitucin. Ms todava, basta leer el propio artculo 4 de la LPCL para descubrir la ratio legis del precepto, sobre todo cuando seala que se podr celebrar un contrato sujeto a modalidad en los casos y con los requisitos que la ley establece. Es decir, slo en los casos que el legislador faculta expresamente al empresario, ste podr contratar trabajadores con contratos a plazo fijo. Sin ninguna duda, se introduce el principio de legalidad en la contratacin temporal. Lo que impide a cualquier empresario, en consecuencia, la suscripcin de contratos temporales sin fundamento legal. Descartada de esta forma la pretendida libertad de contratacin y reforzado el carcter de numerus clausus de los supuestos de contratacin temporal, resta aclarar el significado del controvertido artculo 82 de la LPCL. Segn seala este artculo cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado especficamente en el presente Ttulo podr contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duracin adecuada al servicio que debe prestarse. Aunque la literalidad de este artculo genere cierta duda acerca de la actuacin del principio de legalidad en la contratacin temporal, esta interpretacin debe rechazarse de plano por su evidente inconstitucionalidad. El principio de causalidad recogido en el derecho al trabajo slo admite los contratos temporales reconocidos por ley. Por consiguiente, el artculo 82 no debe interpretarse desde la ilgica posicin del listado enumerativo ejemplificativo. Antes de que el listado taxativo se cierre en las modalidades contractuales de la LPCL, sta prefiere dejar un espacio abierto para que otra norma con rango de Ley pueda regular otros contratos a plazo determinado. Este sera el caso del rgimen laboral de los deportistas profesionales o de los artistas de espectculos pblicos. Finalmente, cabe agregar que una consecuencia ms del rgimen tasado de modalidades de contratacin temporal es que de no existir prescripcin legal que admita expresamente un tipo legal de contrato sujeto a modalidad, se entender que opera la contratacin indefinida como regla general. As, se trate de actividades temporales o de necesidades transitorias de una empresa, el

8 La doctrina laboralista espaola, refirindose a su ordenamiento legal, llega a la misma conclusin: advirtase que el pacto individual es insuficiente para sobre su exclusiva base proclamar la temporalidad, lo que no quiere decir que no sea imprescindible para acotar la duracin contractual cuando concurre la causa prevista por el legislador. En otros trminos, pese a que la duracin de los contratos no puede ser libremente fijada por las partes, lo cierto es que sta tampoco se impone legalmente si no en la mediad en que los contratantes decidan o no buscar amparo en los motivos de temporalidad legalmente autorizados (Vid. PEREZ REY, Joaqun, La transformacin de la contratacin temporal en indefinida, el uso irregular de la contratacin temporal en el trabajo, Valladolid, Editorial Lex Nova, 2004, p. 260).

legislador debe facultar la contratacin temporal para ese caso en especial9. En suma, la contratacin temporal nunca se presume. Lmites sustantivos a los contratos sujetos a modalidad Dado que la contratacin temporal ha de entenderse excepcional respecto de la contratacin por tiempo indefinido, en atencin a la proyeccin que tiene el derecho al trabajo sobre las relaciones laborales, y dado que la contratacin temporal debera confinarse a actividades transitorias, tambin en atencin al mismo mandato constitucional, empezaremos analizando las exigencias sustantivas que el legislador impone a la contratacin temporal. - Contrato de obra determinada y servicio especfico Segn el artculo 63 de la LPCL, los contratos para obra determinada o servicio especfico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. Adems, agrega en un segundo prrafo, en este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin. La generalidad de la disposicin legal puede llevar a lecturas de gran tendencia expansiva, que bien pueden poner en cuestin el principio de preferencia de la contratacin por tiempo indefinido en el marco de labores habituales o permanentes de las empresas10. En primer lugar, no se indica el mbito de operatividad del contrato de obra determinada y/o servicio especfico. O bien pueden ser las actividades o necesidades empresariales transitorias (lase, extraordinarias) o bien pueden ser las actividades permanentes (lase, ordinarias). Me parece que en el primer caso no existe mayor problema, pues las labores transitorias son precisamente terreno abonado para el contrato de obra o servicio. No obstante, el segundo s plantea varios problemas, en la medida que se podra fragmentar en obras determinadas las labores permanentes de una empresa. Cada tornillo que se haga, cada departamento de un edificio, cada pedido, cada curso escolar corre el riesgo de ser considerado una obra determinada o servicio especfico. Y ello implicara desaparecer virtualmente la contratacin indefinida11.

9 Este efecto tambin se ha detectado en la normativa laboral espaola. Sobre el particular, Vid. CAMPS RUIZ, Luis Miguel, La contratacin laboral temporal, Valencia, Tirant lo Blanch, segunda edicin, 1998, pp. 17 y 18. 10 Esta situacin, a mi juicio, es la que ha permitido que el contrato de obra determinada y servicio especfico sea una de las modalidades de contratacin temporal con mayor aceptacin en el mundo empresarial. En el 2005, la media de estos tipos de contratos que fueron notificados a la Autoridad de Trabajo superaba los 90,000 por trimestre (Fuente: Estadsticas Ministerio de trabajo y promocin del Empleo de Per). 11 El tema de los contratos de obra en labores o actividades permanentes de la empresa es ciertamente criticable, puesto que siempre se dejar la opcin en manos del empleador. Y el empleador optar por lo que ms le conviene, esto es, por la contratacin de trabajadores a plazo fijo. En esta lnea, estamos en desacuerdo cuando se seala si va a producir obras en cadena y posee una alta certeza de que va a tener trabajos a lo largo de los aos, lo normal ser poseer una suficiente plantilla de trabajadores fijos. Pero, si no tiene tal certeza, o si slo pretende llevar a cabo de modo espordico alguna obra, no se cargar de trabajadores fijos, sino que contratar trabajadores ad hoc cada vez que decida llevar a cabo una obra

En segundo lugar, otro elemento que aumenta el riesgo es la inexistencia de un criterio que delimite lo que se entiende por obra determinada o servicio especfico. El artculo 63 slo requiere que el objeto sea previamente establecido, es decir, no se especifica que obra o servicio se realizar12. Cualquier cosa se podra, en principio, tomar como objeto de un contrato de obra. Incluso, bastar que el contrato detalle fases puntuales de una obra mayor, para que el contrato se renueve sucesivamente. Como se comprender, la actuacin de estas caractersticas poco claras en actividades permanentes de las empresas, ponen en entredicho la preferencia de la contratacin indefinida13. No parece que la interpretacin literal del contrato de obra o servicios determinados se corresponda con el marco constitucional peruano. Es por eso que, en salvaguarda del derecho al trabajo, la jurisprudencia habr de ir delimitando el contenido restrictivo que debe tener el contrato de obra. Slo limitndola a las necesidades transitorias o espordicas de las empresas, se podr salvar de una segura inconstitucionalidad al artculo 63 de la LPCL. - El contrato por necesidades del mercado El artculo 58 de la LPCL seala que el contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Adems, este contrato puede ser renovado sucesivamente hasta el trmino mximo de cinco (5) aos. Asimismo, en el mismo artculo, el legislador laboral delimita esta figura contractual respecto del llamado contrato de temporada (artculo 67 y siguientes LPCL), cuando afirma que la causa objetiva deber sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusin de las variaciones de carcter cclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carcter estacional. Al igual que el concepto tradicional del contrato de obra o servicio determinados, el contrato por necesidades del mercado opera slo en actividades no permanentes o no estables de la empresa. Es cierto que, como dice el artculo 58 LPCL, puede actuar en tareas ordinarias que formen parte

(GARCIA NINET, Jos Ignacio y VICENTE PALACIO, Arntzazu, Contrato temporal para obra o servicio determinado: nueva legislacin y jurisprudencia, Valencia, Tirant lo blanch, 1998, pp. 40 y 41). Represe, que la supuesta certeza del empresario, siempre ser subjetiva. 12 En algunos ordenamientos, como el espaol, se exige que la obra materia del contrato tenga autonoma y sustantividad propia. Para un anlisis de estos requisitos legales en la legislacin espaola, Vid. OLARTE ENCABO, Sofa, Granada, Comares, 2000, pp. 2001 y ss. 13 En trminos de tendencia, parece claro que el sector servicios es el que mejor se presta a estas distorsiones. Por ejemplo, en una empresa dedicada a la organizacin de jornadas de discusin o convenciones, podra contratar permanentemente bajo contratos de obra determinada a sus trabajadores. Claro, cada jornada o convencin es una obra determinada. Igualmente, en el campo de la telefona, cada oferta o sistemas de productos telefnicos que normalmente se lanzarn al mercado por temporadas fijas, pueden constituir obras determinadas.

de la actividad normal de la empresa, sin embargo, su excepcionalidad reside en que la necesidad del incremento productivo es slo transitoria. Tanto es as, que la variacin de la demanda en el mercado no puede ser satisfecha con el personal contratado a tiempo indefinido. En consecuencia, la utilizacin de ese contrato procede en actividades extraordinarias, transitorias o eventuales de las empresas, aunque stas tengan que ver con tareas relacionadas al giro empresarial14. Por ejemplo, una empresa dedicada a la distribucin de alimentos a ciertas cadenas comerciales se da cuenta que la demanda de estos productos aumenta, por lo que podr recurrir al contrato por necesidades del mercado con el fin de reforzar momentneamente su personal. - Contrato Ocasional Para el artculo 60 LPCL, el contrato accidental-ocasional es aqul celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duracin mxima es de seis (6) meses al ao. Si el contrato por necesidades del mercado hunda sus races bsicamente en la actividad habitual o normal de la empresa, el contrato ocasional opera en la actividad no habitual o extraordinaria15. Adems, si el contrato por necesidades del mercado utiliza la mano de obra eventual porque sus trabajadores ya contratados no satisfacen el incremento de la actividad empresarial coyuntural, el contrato ocasional no precisa si el trabajador contratado ser un refuerzo a los trabajadores ya contratados o si, por el contrario, podra ser el primer y nico contratado. Me parece que, en este ltimo caso, el artculo 60 slo alberga el segundo supuesto, por cuanto es imposible imaginar que en una labor transitoria exista personal ya contratado. Precisamente, la condicin de necesidad extraordinaria o transitoria descarta que exista personal de la empresa abocado a satisfacer este tipo de actividades. As, puede ocurrir que en una empresa dedicada a la publicidad se instale un nuevo programa informtico, para lo cual se puede contratar a un tcnico especializado para que en tres meses absuelva todas las consultas y asesore a los trabajadores. - Contrato de Suplencia Para el artculo 61 LPCL, el contrato accidental de suplencia es aqul celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que ste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duracin ser la que resulte necesaria de las circunstancias. 14 CAMPS RUIZ, Luis Miguel, La contratacin laboral temporal, Valencia, Tirant lo blanch, 1998, p. 19. 15 Es cierto que la redaccin del artculo 58 LPCL, referido al contrato por necesidades del mercado, no es tan clara. Cuando seala aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa, puede tambin interpretarse que se incluye a las labores no habituales o excepcionales. No obstante, esta interpretacin podra vaciar de contenido al contrato ocasional. Me parece que desde una perspectiva sistemtica de la LPCL debera entenderse que el contrato por necesidades del mercado opera en las labores habituales, estables o permanentes de la empresa, mientras el contrato ocasional en las actividades no habituales o extraordinarias.

En tal caso, el empleador deber reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisin en la empresa, operando con su reincorporacin la oportuna extincin del contrato de suplencia. En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puesto de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo. En el contrato de suplencia su temporalidad no se deriva de actividades empresariales transitorias o no habituales, como sucede en el contrato de obra o servicios determinados o en el contrato ocasional, ni de necesidades eventuales en labores habituales u ordinarias de la empresa, como sucede en el contrato por necesidades de funcionamiento, su temporalidad proviene del modo de sustitucin no definitiva de un trabajador estable de la empresa. Como se seala en el segundo prrafo del artculo 61, el trabajador sustituido cuenta con un derecho de reserva de puesto por el tiempo que dure su ausencia, lo cual implica que, en principio, el contrato de suplencia ser un contrato a plazo determinado. - Contrato de Emergencia En el artculo 62 LPCL se define el contrato temporal de emergencia. El contrato de emergencia es aqul que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duracin con la de la emergencia. En este contrato estrictamente temporal sern las circunstancias promovidas por razones de caso fortuito o fuerza mayor las que permitan recurrir a la contratacin temporal. Es curioso que la LPCL implemente este contrato sujeto a modalidad, sobre todo porque el caso fortuito y la fuerza mayor siempre fueron causales de suspensin o de extincin de las relaciones de trabajo (artculos 12 y 46 LPCL). Lo que pretende, con esta modalidad contractual, es que la temporalidad dote de fuerza de trabajo suficiente a la empresa, con el fin de revertir los perjuicios causados por sucesos extraos al ejercicio de la actividad de la empresa. Los sucesos ajenos a la voluntad de las partes laborales pueden provenir de la naturaleza o de circunstancias de conmocin social. Es tradicional enumerar dentro de este grupo a los incendios, inundaciones, terremotos, guerras, las plagas de campo, atentados, etc. Por ejemplo, ante una crisis del orden en una ciudad se puede reforzar el nmero de efectivos que cumplen labores de vigilancia que puede ser vctima de atentados. O, ante los perjuicios causados por un incendio en las instalaciones de una empresa se puede reconstruir lo afectado con trabajadores contratados por la modalidad temporal de emergencia. Dems est decir que esta causa debe motivar directamente la necesidad de la contratacin temporal, por cuanto de esa manera se puede apreciar su necesidad excepcional y urgente. No entra dentro del contrato de emergencia,

por ejemplo, el incremento de la demanda de frazadas luego de un terremoto que ha destruido miles de casas. No entra, porque el caso fortuito o fuerza mayor deben afectar directamente a la empresa. En el ejemplo, el perjuicio tiene efectos sobre el mercado y slo indirectamente sobre la produccin empresarial. Hay que tener en cuenta que estos sucesos de la naturaleza o generados por conflictos sociales graves, deben presentarse de modo violento y repentino. La imprevisibilidad, junto a lo inevitable e irresistible del fenmeno, son elementos esenciales para advertir la presencia de esta causa (artculo 78 del reglamento LPCL, DS. 001-96-TR). Por ejemplo, un incendio en una mina donde es usual y comn la generacin de incendios no cumplira el requisito de la imprevisibilidad. - Contrato por inicio o incremento de actividad El artculo 57 de la LPCL define el contrato temporal por inicio o incremento de actividad, tomando en cuenta la diferencia que existe entre iniciar una actividad empresarial e incrementar una actividad ya existente. Quiz el vnculo disyuntivo no corresponda al efecto y hubiera sido preferible vincular ambos trminos con el conector y. Dice el artculo 57 que el contrato por inicio de nueva actividad es aqul celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duracin mxima es de tres aos. Sin embargo, como slo se refiere al inicio de nueva actividad, el segundo prrafo del mismo artculo entiende como nueva actividad tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Ante la incertidumbre y el alto componente aleatorio que comporta, para el inversor, el lanzamiento de una nueva actividad empresarial, le viene a facilitar el empleo de trabajadores precisos para su negocio, le viene a facilitar el empleo de trabajadores precisos para su nueva modalidad productiva, sin que en caso de fracasar sta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extincin de contratos por el procedimiento tradicional16. En otras palabras, se exime al empleador de su responsabilidad por un posible fracaso empresarial y se traslada el riesgo del negocio a los trabajadores. El concepto de nueva actividad es tan abierto que vaca de contenido el propio derecho al trabajo (artculo 22 de la Constitucin). Lo que en teora era la excepcin se convierte en regla general, confinando a la contratacin por tiempo indeterminado a un supuesto casi extraordinario. La nueva actividad incluye el inicio de una actividad empresarial ya sea en el marco de una nueva persona jurdica o de nuevos establecimientos o centros de trabajo, si se toma como referencia el sustrato orgnico que sustenta la actividad, y hasta el inicio

16 GARCIA PIQUERAS, Manuel, Las modalidades de contratos de trabajo en la reforma laboral, Granada, Editorial Comares, 1995, p. 110. Este comentario fue realizado en Espaa dos aos antes de la derogacin del llamado contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad. A partir de 1997, la legislacin espaola no permite contratos temporales por esta causal.

de nuevas actividades sin necesidad de constituir una nueva persona jurdica o de abrir nuevos centros o establecimientos. En este segundo grupo, bastar que el empresario diga como se ha abierto un nuevo mercado para mi empresa o como necesito una actividad dirigida a la propaganda de la empresa, para que por arte de magia pueda contratar en actividades permanentes a los trabajadores que considere necesarios por un plazo no mayor a tres aos. La alta subjetividad que se esconde tras estas decisiones, otorga al empresario un poder de contratacin temporal realmente fuerte. Dentro del concepto de nueva actividad, el legislador, con un razonamiento cuestionable, incorpora a los incrementos de las actividades ya existentes. Esto no es una nueva actividad en trminos lgicos, por lo tanto ser un incremento en actividades empresariales antiguas. - Contrato por reconversin empresarial Segn el artculo 59 de la LPCL es contrato temporal por reconversin empresarial el celebrado en virtud a la sustitucin, ampliacin o modificacin de las actividades desarrolladas de la empresa, y en general toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duracin mxima es de dos aos. Ahora bien, parece que el mbito de actuacin del artculo 59 se circunscribe sobre todo a labores estables o permanentes de las empresas, porque, aunque no se excluyan expresamente a las temporales, es muy difcil que en estas ltimas interese efectuar reconversiones empresariales. El contrato por reconversin empresarial tiene dos causas. La primera, de tipo estructural, tiene que ver con cambios en la organizacin del trabajo o en el diseo del puesto de trabajo. La segunda, de tipo tecnolgico, se entiende como hechos que implican un cambio de la tecnologa de la organizacin productiva con el fin de modernizar la gestin de la misma. Obviamente, aunque el artculo 59 no lo mencione, hay que sealar que las reformas organizativas o tecnolgicas deben tener una entidad suficiente para hacer necesaria la contratacin de nuevos trabajadores. De lo contrario, es muy fcil que este contrato sujeto a modalidad se convierta en una va de elusin masiva de la contratacin por tiempo indefinido. Imagnese, dentro de una interpretacin amplia del concepto de reconversin, bastar que el empresario compre una nueva computadora para que pueda recurrir a esta figura contractual. - Contratos de industrias exportadoras de productos no tradicionales y de zonas francas. Para el caso de las empresas industriales dedicadas a la exportacin de productos no tradicionales, la contratacin laboral se llevar a cabo mediante el rgimen especial impuesto por el Decreto Ley N 22342. Mientras los contratos temporales ejecutados en zonas francas, tambin han de regularse por su

normativa especial. Represe que, en este ltimo caso, lo relevante es la ejecucin del contrato, sin importar a estos efectos el lugar de suscripcin del documento. Eso s, es importante resaltar que a pesar de remitirse a regulaciones especiales, las empresas que utilicen estos instrumentos contractuales deben respetar la forma escrita del contrato temporal y dar cuenta de su firma a la autoridad de trabajo. La presuncin legal de contratacin indefinida como lmite al incumplimiento de los requisitos sustantivos del contrato sujeto a modalidad Para empezar, a nuestro juicio, las formas de incumplimiento de los lmites sustantivos de la contratacin temporal pueden ser de dos tipos. De un lado, el incumplimiento puede ocurrir por la inexistencia de contrato escrito, en cuyo caso se estar ante contratos tcitos o verbales, o por consignar la causa de manera defectuosa. Es decir, no se expresa la causa formalmente o se hace de modo ambiguo u oscuro. De otro lado, el incumplimiento puede darse, a pesar de la existencia de contrato de trabajo escrito, por el desajuste entre objeto del contrato escrito y ejecucin de la prestacin de servicios. Los efectos del incumplimiento de las formalidades necesarias de los contratos sujetos a modalidad sern materia del siguiente punto de este trabajo, en la medida que son tratados de modo especial por la LPCL. Por ahora, centremos el anlisis del supuesto en que, a pesar del contrato escrito, las labores cumplidas por el trabajador no se corresponden con el objeto del contrato sujeto a modalidad suscrito (no se respetan los lmites sustantivos). Cuando el empresario requiere al trabajador contratado temporalmente para que cumpla labores distintas a las estipuladas en el contrato, se produce evidentemente un incumplimiento de los lmites sustantivos. No interesa si el desajuste es parcial o total, pues lo relevante es que no se respetan los lmites mencionados. Ahora bien, es aqu donde precisamente la presuncin legal de indefinicin despliega todo su poder. Como se sabe, el artculo 4 LPCL empieza diciendo en toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Esta presuncin legal, que para DEVIS ECHANDIA es una regla sustancial con efectos procesales sobre la carga de la prueba17, no hace otra cosa que redistribuir los pesos probatorios entre trabajador y empleador a efectos facilitar la prueba del incumplimiento empresarial. Admitiendo que para el trabajador ser muy gravoso probar que su labor es de tipo permanente o estable, y por ende corresponde su contratacin por tiempo indefinido, el legislador laboral presume este hecho slo con la prueba de que su vnculo jurdico es de naturaleza laboral. De esta forma, aunque el trabajador demandante pueda incorporar al proceso todas las pruebas que crea necesarias, lo nico exigible es la prueba del vnculo laboral. Por lo dems, probado ste, se activar la

17 Teora general de la prueba judicial, Editorial Fidenter, Buenos Aires, tomo II, p. 697.

tcnica presuntiva. Es decir, el empleador deber probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley. Se podr decir que la presuncin del artculo 4 LPCL no opera cuando existe un contrato sujeto a modalidad escrito, por cuanto equivaldra a devaluar el peso de la formalidad en los contratos temporales. En efecto, en el mecanismo de la presuncin bastar que el trabajador, una vez probado el vnculo laboral, simplemente ponga en duda la temporalidad, para que el empleador tenga que probar la existencia de causa justa en su contratacin. En otras palabras, probado el vnculo de naturaleza laboral, para lo cual el trabajador slo tendr que presentar el contrato de trabajo sujeto a modalidad, se desplaza el peso probatorio a la parte que pretende el carcter a tiempo determinado de la relacin (el empleador). Al admitir prueba en contrario, la presuncin legal es del tipo de las iuris tantum. El empresario, en su actuacin probatoria, tendr dos caminos para destruir la presuncin. El primero, que el demandante no tiene vnculo laboral con l, cuestin complicada cuando media contrato escrito (salvo, claro est, cuando se pruebe la falsificacin de documentos). El segundo, demostrar mediante documentos pertinentes que el contrato impugnado se fundamenta en una causa legal autorizada, as como en las circunstancias que amparan el estricto cumplimiento de la misma18. Si el empleador no consigue destruir la presuncin legal de indefinicin, o no incorpora pruebas suficientes al proceso para este cometido, el fracaso procesal se traducir en una sentencia contraria a sus intereses. En conclusin, la presuncin del artculo 4 opera sobre todo en los supuestos de incumplimientos de los lmites sustantivos cuando existen contratos escritos. Ante la denuncia del trabajador, el inspector debe investigar exigiendo al empresario la prueba de la causa temporal habilitante. En caso el empresario no pruebe que la contratacin se basa en una causa legal temporal, corresponder la imposicin de una sancin administrativa por incumplimiento de disposicin legal. La desnaturalizacin de los contratos sujetos a modalidad por exceso del lmite temporal Como quiera que la LPCL tiende a impedir el incumplimiento de los requisitos sustantivos de los contratos sujetos a modalidad, tambin obliga que la ejecucin del contrato respete rigurosamente los lmites temporales impuestos ya sea por la ley ya sea por la autonoma privada. Ya hemos visto cmo la presuncin de indefinicin de la relacin laboral opera en el marco del desajuste entre objeto del contrato suscrito y ejecucin de labores, ahora

18 De ello, podemos deducir que la identificacin del tipo legal respecto de las necesidades de la empresa y las labores concretas a desempear por el trabajador que se enmarcan dentro de la causa temporal, constituye un elemento esencial para el sistema de los contratos sujetos a modalidad. Es ms, interesa muchsimo al empleador para que pueda enfrentar con xito cualquier demanda en la que se cuestione su decisin empresarial.

vamos a ver qu sucede en los casos que el trabajador contina prestando sus servicios sin un contrato que lo respalde. El captulo VII del Ttulo II de la LPCL, llamado desnaturalizacin de los contratos, acoge en su seno al artculo 77. Este artculo seala de modo imperativo que cumplidos ciertos supuestos los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada. Desde este punto de vista, la desnaturalizacin de los contratos lleva aparejada una sancin que no es otra que transformar el contrato sujeto a modalidad en uno de tiempo indeterminado. Sancin sta que, por lo dems, no admite ninguna prueba en contrario por parte del empleador. En su inciso a), el artculo 77 menciona el primer caso de desnaturalizacin. Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si stas exceden el lmite mximo permitido. Esta norma tiene dos supuestos. Primero, el que incumbe al contrato en particular. Y segundo, el que tiene que ver con las prrrogas o las cadenas de contratos sujetos a modalidad. Luego, nos detendremos a analizar este segundo supuesto, por ahora centrmonos slo en el primero. El supuesto de hecho de la norma hace prever su consecuencia. Si un trabajador es contratado por un contrato sujeto a modalidad, se supone que la prestacin est sujeta a un plazo fijo. Por ello, la continuidad de la prestacin de servicios pese a la llegada del trmino resolutorio estipulado en el contrato, habr de entenderse como supuesto desencadenante de los efectos de la desnaturalizacin del contrato. Por lo dems, la reaccin del ordenamiento parece lgica, en virtud de que si la empresa tiene la necesidad de contratar un trabajador a plazo fijo, el exceso del plazo negara abiertamente tal necesidad. Al contrario, su necesidad sera de naturaleza permanente, en cuyo caso procede la contratacin por tiempo indefinido. Si todos los contratos sujetos a modalidad debieran extinguirse a la llegada del plazo estipulado, bastara el inciso a) para regular la desnaturalizacin. Sin embargo, existen dos contratos, el de obra determinada y servicio especfico as como el de suplencia, que requieren normas expresas debido a su carcter especial. De ah que, el inciso b) del artculo 77, mencione cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin haberse operado renovacin. El problema con este contrato es que el trmino resolutorio relevante no es la fecha estipulada en el contrato, en la medida que sta siempre ser referencial19, sino el momento en que finalice la obra. As, resulta lgico que si el trabajador contina prestando servicios a la empresa pese a haber terminado la obra para la que fue contratado, el empresario deba ser sancionado con la conversin del contrato temporal en indefinido. El razonamiento es el mismo del inciso a), pues obviamente las necesidades desaparecieron o simplemente nunca existieron.

19 OLARTE ENCABO, Sofa, Los contratos temporales estructurales, Granada, Comares, 2000, p. 48.

En la misma lgica, el legislador laboral peruano utiliza el mismo razonamiento en el inciso c) cuando seala que si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando. Esta otra excepcin, lo que hace es subordinar los plazos fijos suscritos en el contrato o los plazos mximos de sustitucin a la condicin de que el titular del puesto se reincorpore. En otras palabras, el contrato de