1

București, 15 decembrie 2014

Modificări propuse de AmCham România la Legea Concurenței (Legea nr. 21/1996,

republicată, cu modificările și completările ulterioare)

I. Modificări aduse Legii Concurenței nr. 21/1996 ("Legea Concurenței") prin

Ordonanța de Urgență nr. 12/2014 ("OG 12/2014"), respectiv Ordonanța de Urgență

nr. 77/2014 ("OUG 77/2014")

1. Art. 33 alin. (2) din Legea Concurentei - Prioritizarea investigațiilor

Articolul 33 alin. (2) a fost inclus in Legea Concurenței având următoarea formulare actuală:

“In vederea utilizării raționale a resurselor pentru declanșarea și efectuarea investigațiilor,

Consiliul Concurenței poate prioritiza cazurile în funcție de potențialul impact asupra

concurenței efective, de interesul general al consumatorilor sau de importanța strategică a

sectorului economic vizat.”

Credem că este importantă elaborarea unor criterii clare pentru această prioritizare pentru a

reduce posibilitatea unei prioritizări discreționare. În plus, ar trebui asigurat faptul că această

prioritizare nu este folosită în scopul de a discrimina între societăți și că astfel aceste criterii

sunt aplicate în mod just.

2. Art. 43 din Legea Concurentei - Accesul la dosar

Procedura privind accesul la dosar a fost modificată prin OG 12/2014, publicată în Monitorul

Oficial pe 6 august 2014 și, ulterior, prin OUG 77/2014, publicată în Monitorul Oficial pe 9

decembrie 2014.

Scopul principal al OG 12/2014 a fost acela de a aduce modificări Legii privind combaterea

concurenței neloiale nr. 11/1991. Cu toate acestea, în absența unui proces transparent de

dezbatere publică, și anumite prevederi ale Legii Concurenței au fost modificate.

Ordonanța 12/2014 se află în prezent în proces de aprobare legislativă, fiind examinată în

Senat1. La acest moment, Comisia economică, industrie și servicii care este însărcinată cu

realizarea analizei fundamentelor a publicat raportul (în data de 1 octombrie 2014). Nicio

modificare nu a fost propusă de Comisie cu privire la modificările aduse Legii Concurenței -

ci doar cu privire la modificările aduse Legii pentru combaterea concurenței neloiale nr.

11/1991.

Principala modificare la care AmCham România se referă este legată de procedura accesului

la dosar reglementată la art. 43 din Legea Concurenței așa cum a fost modificată.

Conform prevederilor anterioare ale art. 43, alin. (4) și (5):

1 http://www.senat.ro/legis/lista.aspx?cod=18411

2

Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței privind accesul la dosar putea fi atacat

la Curtea de Apel în termen de 15 zile de la comunicare

Atacarea ordinului Președintelui Consiliului Concurenței suspendă procedura de

investigație până la soluționarea definitivă a cauzei în fața. instanței.

Potrivit modificărilor art. 43 aduse de OG 12/2014 (și ulterior prin OUG 77/2014):

Nu mai este posibilă atacarea în fața instanței a ordinului Președintelui Consiliului

Concurenței cu privire la accesul la dosar - ordinul poate fi atacat doar odată cu decizia

emisă de Consiliul Concurenței prin care se finalizează investigația (al. (4) din art. 43),

prin aceeași cerere de chemare în judecată.

Drept consecință, procedura nu se mai suspendă (al. (5) din art. 43 a fost abrogat).

Conform informațiilor noastre, au existat doar doua situații în care întreprinderile au atacat în

fața instanțelor ordinul Președintelui Consiliului Concurenței prin care era refuzat accesul la

dosar. Într-unul din aceste cazuri (în cadrul investigației buy-back ECOTIC și ROREC),

instanța a obligat Consiliul Concurenței să acorde accesul la anumite documente din dosar -

chiar și în situația în care Consiliul Concurenței nu emisese un ordin care ar fi putut fi atacat

în instanță, ci doar o simplă adresă care poate fi contestată, dar fără a avea efectul de

suspendare a investigației.

Nici contextul în care această modificare a fost adoptată nu poate fi ignorat - într-o

investigație (piața media), raportul de investigație fusese deja emis și comunicat părților

investigate în timp ce o altă investigație (piața de retail), raportul a fost comunicat la o

săptămână de la publicarea OG 12/2014 în Monitorul Oficial.

Înlăturarea posibilității contestării unui act administrativ echivalează cu îngrădirea accesului la

justiție, garantat prin art. 21 din Constituția României. Acest drept poate fi restrâns în situația

în care (1) această restrângere este stabilită prin lege, (2) există o justificare, (3) restrângerea

este proporțională cu situația care a determinat-o, (4) restrângerea este aplicată într-o manieră

nediscriminatorie și (5) fără a aduce atingere existenței dreptului2.

Având în vedere și condiția legată de restrângerea prin lege (și nu printr-o ordonanță simplă a

guvernului, cum este cazul OG 12/2014), AmCham România consideră că restrângerea

dreptului de acces la instanță pentru a ataca refuzul accesului la dosar nu este o măsură

proporțională cu situația care a determinat-o și afectează însăși existența dreptului.

AmCham România consideră că posibilitatea de a ataca refuzul de acces la dosar abia după

finalizarea investigației nu este o restrângere proporțională având în vedere că la acel moment,

o decizie a fost deja luată de către Consiliul Concurenței, ceea ce are un impact sever asupra

societății respective. O amendă aplicată de Consiliul Concurenței trebuie plătită în termen de

30 de zile de la comunicarea deciziei, iar condițiile care trebuie îndeplinite pentru a obține

suspendarea plății trebuie să răspundă unui standard foarte ridicat.

2 Articolul 53 din Constituția României

3

Aceasta înseamnă că o societate căreia îi este refuzat accesul la dosar are dreptul la apărare

limitat, este obligată să plătească o amendă și doar ulterior poate pretinde că dreptul de acces

la dosar i-a fost restricționat nelegal.

AmCham România consideră că nu poate fi aplicat același mecanism ca în situația ordinului

de deschidere a investigației care poate fi atacat în instanță doar la momentul la care

investigația a fost finalizată (articolul 49, al. (3)). Este o diferență fundamentală între cele

doua situații: în cazul ordinului de deschidere a investigației nu există un prejudiciu efectiv

adus societății care este prezumată a fi nevinovată până la emiterea unei decizii, în timp ce, în

cazul ordinului privind refuzul de acces la dosar, societății i-a fost deja prezentat raportul de

investigație și ar putea fi obligată, mai târziu, la plata unei amenzi, obligație care, în practică,

este dificil de suspendat în instanță.

AmCham România consideră că o societate nu poate fi îngrădită în dreptul său de a contesta

un act administrativ - așa cum este situația ordinului prin care se refuză accesul la dosar -

odată ce acesta a fost emis. În situația în care Consiliul Concurenței are anumite îngrijorări cu

privire la efectul de suspendare de drept în situația unei contestații în instanță, atunci decizia

de suspendare poate rămâne la aprecierea instanței care va decide dacă să acorde suspendarea

sau nu - în situația în care aceasta suspendare este solicitată de către reclamant.

Aceasta ar fi o soluție mult mai puțin restrictivă, având în vedere că va permite în continuare

instanței să analizeze cazul și să decidă dacă (i) societății i-a fost în mod incorect refuzat

accesul la anumite documente din dosar și (ii) dacă există prima facie indicii că suspendarea

investigației este necesară pentru a preveni anumite prejudicii societății investigate care nu își

poate exercita dreptul la apărare în absența accesului la documentele confidențiale din dosar.

II. Prevederi ale Legii Concurenței cu privire la care AmCham România consideră ca ar

trebui aduse anumite modificări

1. Art. 6 alin (3) din Legea Concurenței - Prezumția de poziție dominantă

Considerăm că actuala prezumție din art.6, alineat (3) din Legea Concurenței trebuie să fie

modificată, în sensul revenirii la forma inițială, cea din Ordonanța de Urgență nr. 75/2010,

conform căreia întreprinderile care aveau o cotă de piață de sub 40% erau prezumate că nu se

află în poziție dominantă, pentru că în practică s-a dovedit că dominanța sub 40% este foarte

improbabilă.

Alternativ, pragul de la care prezumția de dominanță operează ar trebui ridicat la o cotă de

piață de cel puțin 50%.

2. Art. 7 din Legea Concurenței - Încălcări grave

Propunem următoarea formulare: „Art. 7. (1) Prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică

înţelegerilor între întreprinderi, deciziilor ale asociaţiilor de întreprinderi şi practicilor

concertate, care pot avea ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe

piaţa românească sau pe o parte a acesteia:

4

a) în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10%

pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată

între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe;

b) în cazul în care cota de piaţă deţinută de fiecare dintre părţile la o înţelegere nu depăşeşte

15% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este

încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe niciuna

dintre aceste pieţe;

c) în cazul în care este dificil să se stabilească dacă este vorba de o înţelegere între

concurenţi sau între neconcurenţi, se aplică pragul de 10%, potrivit prevederilor alin. (1) lit.

a).

(2) Atunci când pe o piaţă relevantă concurenţa este restrânsă de efectul cumulativ al unor

înţelegeri de vânzare de bunuri sau de servicii încheiate cu diferiţi furnizori sau distribuitori,

pragurile prevăzute la alin. (1) sunt reduse la 5%, atât pentru înţelegerile încheiate între

concurenţi, cât şi pentru cele încheiate între neconcurenţi.

(3) Înţelegerile nu restrâng în mod semnificativ concurenţa în cazul în care cotele de piaţă nu

depăşesc pragurile de 10%, 15%, respectiv 5%, prevăzute la alin. (1) şi (2), cu mai mult de

două puncte procentuale în cursul a 2 ani calendaristici succesivi.”

Credem că modificarea este necesară în vederea alinierii Legii Concurenței la normele

europene în materia acordurilor de importanţă minoră3 şi, în special, urmare a clarificărilor

recente aduse de Curtea Europeană de Justiţie în cauza C-226/11 Expedia conform cărora un

acord care ar putea afecta comerțul dintre statele membre și care are ca obiect împiedicarea,

restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune constituie, prin natura sa și

independent de orice impact concret pe care l-ar putea avea, o restrângere semnificativă a

concurenței. Prin urmare, beneficiază, în funcţie de criteriile pragurilor valorice, de exceptarea

de la interdicţia prevăzută de art. 5 alin. (1) din lege înţelegerile care ar putea avea ca efect

limitarea concurenţei şi care nu depăşesc pragurile referitoare la cotele cumulate de piaţă

prevăzute de lege. În acest context, devine inutilă menţionarea restricţiilor grave (hardcore) ce

nu pot constitui obiectul exceptărilor de la art. 7 (în funcţie de pragurile valorice), întrucât

acestea reprezintă prin natura lor înţelegeri care au ca obiect restrângerea concurenţei.

3 În special Comunicarea Comisiei Europene privind acordurile de importanță minoră care nu restrâng în mod semnificativ concurența în sensul articolului 101 alineatul (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (Comunicarea de minimis), 2014/С 291/01

5

3. Art. 15 din Legea Concurenței - Plenul Consiliului Concurenței – organizare și

competențe

Considerăm că atât cvorumul, cât și majoritatea pentru luarea deciziilor trebuie să se raporteze

la un număr de 7 membri ai Plenului. Situații cum este cea din prezent – când au rămas doar 4

membri, poate ridica semn de întrebare cu privire la calitatea a deciziilor emise de către Plenul

Consiliul Concurenței, ca organ colegial.

4. Art. 36 din Legea Concurenței - Aspecte cu privire la protecția secretului

profesional legal

Una dintre prerogativele, considerate fundamentale, ale dreptului la apărare care este în mod

special subliniată de practica CEDO este posibilitatea (dreptul) unei persoane de a comunica

în mod liber și nestânjenit cu apărătorul ales de acesta - (Decizia din 28 noiembrie 1991 -

Cazul S. vs. Elveția).

Practica constantă a CEDO (inclusiv cazul menționat mai sus, Cazul S. vs. Elveția) arată

faptul că în situația în care comunicarea secretă dintre o persoană și avocatul său nu este

protejată, dreptul său la apărare este lipsit de conținut, clientul neavând încrederea necesară de

a solicita serviciile unui avocat cu privire la aspectele mai sensibile ale problemelor ridicate de

acesta, care ar putea de asemenea să îl expună la prejudicii.

Articolul 36 al. (8) din Legea Concurenței, care a fost modificat prin Ordonanța de Urgență nr.

75/2010, confirmă în mod specific inviolabilitatea comunicării protejate dintre avocat și client

și în contextul investigațiilor Consiliului Concurenței.

În scopul de a proteja părțile supuse controlului Consiliului Concurenței de orice ingerință în

comunicările dintre partea supusă inspecției și avocatul acesteia - inclusiv scenariul în care

aceste comunicări se referă la obiectul investigației, iar ridicarea acestor comunicări ca probe

este dorită - fiind interzisă în mod expres ridicarea acestei corespondențe, cu scopul de a

elimina orice îndoială cu privire la faptul că inviolabilitatea avută în vedere nu este respectată

de Consiliul Concurenței atunci când autoritatea își exercită puterile discreționare de control.

În cazuri recente, inspectorii Consiliului Concurenței au ridicat corespondența dintre societate

și avocații externi, fapt care a fost dezbătut de avocații care asistau clientul în timpul inspecției

inopinate. Instanța a interpretat dispozițiile art. 36 al. (8) într-o manieră strictă, considerând

faptul că respectiva corespondentă nu era legată de investigație (nu se referea la obiectul

investigației) și nu putea beneficia de protecția legală. Inspectorii nu ar fi trebuit să ridice

documentele respective dacă acestea nu aveau legătură cu obiectul investigației (dat fiind că

inspectorii pot ridica orice documente/informații care corespund cu scopul misiunii lor), în caz

contrar interpretarea instanței ar fi putut atinge punctul în care garanția legală s-ar fi dovedit

ineficientă, lipsind de o protecție reală corespondența cu avocatul extern.

Propunerea noastră are scopul de a întări acest principiu și de a asigura cu privire la faptul că,

în cazul oricărei posibile comunicări dintre partea supusă inspecției și avocatul său, care poate

nu este cu privire la obiectul investigației, problema ridicării sau folosirii sale ca probă în

cadrul investigației este clarificată: aceste comunicări pot fi ridicate în baza art. 36 al. (2) din

Legea Concurenței, care permite inspectorilor să ia masurile prevăzute la al. (1), printre care și

6

cele privitoare la ridicare documentelor identificate doar în situația în care există indicii cu

privire la faptul că în acest fel informațiile considerate necesare pot fi obținute în scopul

îndeplinirii misiunii acestora. Îndeplinirea misiunii inspectorilor de concurență se subsumează

obiectului inspecțiilor inopinate.

În acest fel, textul propus ar întări respectarea principiilor cu privire la respectarea drepturilor

omului și ar fi în acord cu regulile de concurență cu privire la desfășurarea investigațiilor și a

inspecțiilor inopinate. În plus, prin modificarea textului se poate asigura ca dreptul la apărare

să nu fie afectat de o interpretare restrânsă a textului permițând inspectorilor să ia în

considerare corespondența care nu este legată de obiectul investigației.

Mai mult decât atât, practica existentă la nivelul UE este diferită și aspecte variate pot apărea

de la caz la caz. De aceea, niciunul dintre regulamentele de la nivelul UE în aria concurenței

nu cuprinde nicio prevedere cu privire la secretul profesional legal.

Prevederea Legii Concurenței poate fi utilizată ca text general, permițând instanțelor să o

aplice de la caz la caz, dar menținând în toate cazurile natura protejată a corespondenței și

siguranța legală a opiniilor și recomandărilor avocaților externi.

Am observat în practică tendința Consiliului Concurenței de a interpreta într-o manieră foarte

formalistă secretul profesional legal, conducând chiar la includerea unei formule sacrosancte

de către societate în e-mail-urile prin care aceasta solicită opinii legale pentru a se asigura de

recunoașterea secretul profesional legal.

AmCham România consideră că secretul profesional legal, care este parte a dreptului la

apărare, nu ar trebui lipsit de aplicare și că prevederile legale ar trebui să asigure faptul că

acest lucru nu se întâmplă prin includerea unor principii generale care pot fi aplicate în orice

situație și nu pot conduce la stabilirea unor standarde nerealiste.

5. Art. 39 din Legea Concurenței - Plângerea privind o practică anticoncurențială

înaintată Consiliului Concurenței

Motivația pentru care întreprinderile înaintează Consiliului Concurenței plângeri privind

practicile anticoncurențiale este de principiu în strânsă legătură cu prejudiciile cauzate

acestora prin aceste practici.

Pentru a crește încrederea întreprinderilor în Consiliul Concurenței și a le încuraja să apeleze

la acesta pentru constatarea practicilor anticoncurențiale și sancționarea competitorilor care

încalcă legislația concurenței, este necesar ca întreprinderile să aibă o imagine cât mai clară

asupra (i) motivelor pentru care o plângere a acestora a fost respinsă, precum și asupra (ii)

motivelor pentru care Consiliul Concurenței a considerat că plângerea respectivă nu intră sub

incidența Legii Concurenței, cât și asupra (iii) căilor de atac împotriva eventualelor decizii,

acte sau comunicări emise de Consiliul Concurenței cu privire la plângerea respectivă astfel

încât să fie asigurat accesul liber la justiție al acestora garantat de art. 21 din Constituția

României.

Din acest motiv, propunem modificarea art. 39 din Legea Concurenței în sensul extinderii

garanțiilor oferite autorului plângerii în cazul în care plângerea este respinsă întrucât nu

prezintă suficiente temeiuri pentru a justifica pornirea unei investigații și pentru cazul în care

7

Consiliul Concurenței consideră că plângerea respectivă nu intră sub incidența Legii

Concurenței (alin. 5 al art. 39 din Legea Concurenței).

Ne referim îndeosebi la următoarele garanții:

comunicarea către autorii plângerii de către Consiliul Concurenței a motivelor pe baza

cărora autoritatea a concluzionat că plângerea respectivă nu intră sub incidența Legii

Concurenței;

acordarea posibilității autorului plângerii de a-și exprima punctul de vedere asupra

motivelor respective; și

stabilirea în mod clar a dreptului autorului plângerii de a ataca actul Consiliului

Concurenței (care nu este o decizie a Consiliului Concurenței in sensul Legii

Concurenței) prin care constată și/sau comunică faptul că plângerea respectivă nu intră

sub incidența Legii Concurenței la Curtea de Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile

de la comunicare.

Această ultimă garanție solicitată ar elimina potențialele interpretări divergente cu privire la

natura juridică a „înștiințării” prin care se comunică autorului faptul că plângerea respectivă

nu intră sub incidența Legii Concurenței (în forma actuală a acesteia) și implicit cu privire la

posibilitatea atacării acesteia.

6. Art. 40 din Legea Concurenței

6.1. Consilierul-auditor (hearing officer)

Consiliul Concurenței are îndatorirea de a-şi desfăşura procedurile în mod corect, imparţial şi

obiectiv, cu asigurarea drepturilor procedurale ale participanţilor în cadrul acestor proceduri –

indiferent dacă aceştia au calitatea de părţi implicate, autori ai plângerilor sau de terţe

persoane interesate. În special, dreptul părţilor implicate de a fi audiate înainte de adoptarea

unei decizii individuale care le poate afecta în mod negativ este un drept fundamental,

recunoscut ca atare de Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.

Este necesar ca Legea Concurenţei să conţină garanţii solide în ceea ce priveşte exercitarea

efectivă a drepturilor procedurale ale participanţilor în cadrul procedurilor desfăşurate în faţa

Consiliului Concurenţei. În acest sens, se propune înfiinţarea unei poziţii de „consilier-

auditor” (hearing officer, în engleză), după modelul implementat cu succes atât la nivelul

Comisiei Europene, cât şi al altor autorităţi de concurenţă din Uniunea Europeană (Marea

Britanie, Franţa).

Consilierul-auditor trebuie să acţioneze ca un arbitru independent, având misiunea

fundamentală de a soluţiona chestiunile legate de asigurarea exercitării efective a drepturilor

procedurale ale diferitelor persoane implicate în procedurile din domeniul concurenţei,

inclusiv de a lua măsurile necesare pentru a asigura respectarea acestor drepturi.

Legea Concurenţei trebuie să consacre cu claritate două coordonate esenţiale ale poziţiei de

consilier-auditor.

În primul rând, consilierul-auditor trebuie să aibă un statut de independenţă care să îi permită

să-şi abordeze îndatoririle cu obiectivitate şi imparţialitate. În plus, este necesar ca persoana

8

desemnată să ocupe această poziţie să deţină solide cunoştinţe şi experienţă în domeniul

juridic. Din această perspectivă, nu este recomandabil ca persoana în cauză să fie desemnată

din rândul actualilor sau foştilor membri ai personalului Consiliului Concurenţei, având în

vedere legăturile formale sau informale, directe sau indirecte, trecute sau actuale, ori influenţa

ce poate exista în raport cu alţi membri ai personalului instituţiei. Independenţa, integritatea şi

cunoştinţele juridice solide pe care consilierul-auditor trebuie să le deţină recomandă cu tărie

ca această poziţie să fie încredinţată unui magistrat cu un anumit nivel de experienţă.

O soluţie adecvată pentru România poate fi desemnarea în poziţia de consilier-auditor a unui

judecător detaşat de la o instanţă de grad superior din Bucureşti (spre exemplu, Tribunalul

Bucureşti) prin dispoziţie a Consiliului Superior al Magistraturii, pentru o perioadă de un an,

care să poată fi prelungită o singură dată cu o perioadă de până la un an. Detaşarea ar urma să

se realizeze în conformitate cu prevederile Legii nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi

procurorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Un model similar a fost

experimentat cu succes în trecut la Registrul Comerţului, unde a existat instituţia judecătorului

delegat care era desemnat să soluţioneze cererile privind înregistrarea şi modificările operate

la nivelul societăţilor din România.

În al doilea rând, consilierul-auditor trebuie să aibă atribuţii largi, similar modelelor

existente la nivelul Comisiei Europene şi în Marea Britanie. În special, mandatul

consilierului-auditor ar trebui să includă următoarele atribuţii:

a) soluţionarea cererilor referitoare la recunoaşterea caracterului protejat (secret profesional)

al unor documente;

b) soluţionarea cererilor referitoare la protejarea dreptului de a nu se autoincrimina în

contextul furnizării răspunsurilor la întrebările adresate de Consiliul Concurenţei;

c) soluţionarea cererilor referitoare la prelungirea termenelor stabilite de Consiliul

Concurenţei pentru răspunsul la cererile de informaţii sau pentru depunerea punctelor de

vedere cu privire la anumite documente;

d) soluţionarea cererilor referitoare la dreptul persoanelor vizate de a fi informate cu privire la

declanşarea unei investigaţii, obiectul şi scopul investigaţiei respective;

e) soluţionarea cererilor referitoare la dreptul de a fi audiat şi de a participa în cadrul

audierilor;

f) soluţionarea cererilor referitoare la dreptul de acces la dosar şi la alte informaţii şi

documente;

g) soluţionarea cererilor referitoare la protecţia secretelor de afaceri şi a altor informaţii

confidenţiale;

h) organizarea şi desfăşurarea audierilor;

i) soluţionarea cererilor referitoare la exercitarea efectivă a drepturilor procedurale în

contextul procedurii angajamentelor şi a cererilor de clemenţă;

9

j) redactarea şi înaintarea de rapoarte intermediare şi finale către Plenul Consiliului

Concurenţei cu privire la respectarea şi exercitarea efectivă a drepturilor procedurale pe durata

procedurii de investigaţie.

Condiţiile de exercitare a atribuţiilor de către consilierul-auditor, incluzând procedura şi

termenele aplicabile, măsurile şi deciziile pe care acesta le poate adopta în exercitarea

respectivelor atribuţii, precum şi regulile aplicabile relaţiilor dintre consilierul-auditor şi

personalul Consiliului Concurenţei se vor stabili prin regulament al Consiliului Concurenței.

6.2. Comunicarea ordinului de declanșare a investigației

Legea Concurenței trebuie să prevadă termene maxime în care întreprinderile investigate să

fie informate cu privire la deschiderea investigației. Comunicarea trebuie să includă detalii cu

privire la obiectul investigației și cu privire la drepturile procedurale aflate la dispoziția

întreprinderii. O perioadă de 10 sau 20 zile de la data deschiderii investigației ar trebui să fie

suficientă, având în vedere că o eventuală inspecție inopinată poate avea loc în acest interval.

Dacă ar avea loc și o inspecție inopinată, termenul respectiv nu ar mai fi aplicabil, deoarece o

copie a ordinului de investigație trebuie predată întreprinderii la începerea inspecției.

6.3. Durata investigației

Întreprinderile investigate trebuie să suporte mai multe cheltuieli în legătură cu aceasta:

costuri juridice (avocați specializați) și costuri financiare (constituirea obligatorie a

provizioanelor până la valoarea estimată a potențialei amenzi – de cele mai multe ori,

provizioanele se fac pentru până la 10% din cifra de afaceri a societății respective). Astfel de

provizioane nu sunt însă deductibile fiscal, conform reglementărilor fiscale, ceea ce afectează

situația societății investigate. Pot exista și alte efecte, cum sunt afectarea imaginii și reputației

companiei. Investigațiile în materia concurenței au de regulă, o durată mai mare și au costuri

mai mari decât marea majoritate a investigațiilor derulate de autoritățile administrative.

Includerea în legislație a unor durate maxime este doar o chestiune de bune practici și

urmărește să asigure un echilibru între complexitatea acestor investigații și nevoia companiilor

de a se concentra pe activitățile desfășurate și de a ști în ce măsură acestea sunt conforme sau

nu cu regulile de concurență.

7. Art. 49 din Legea Concurenței - Suspendarea plății amenzii în baza unei scrisori

de garanție bancară

Legea Concurenței trimite deja la prevederile Codului de Procedură Fiscală atunci când

prevede la art. 49 al. (2) faptul că suspendarea poate fi dispusă, în cazul amenzilor, doar

cu condiția plății unei cauțiuni, în conformitate cu prevederile Codului de Procedură

Fiscală privind creanțele bugetare.

Având în vedere faptul că suma aferentă cauțiunii este semnificativă, posibilitatea de a

depune o scrisoare de garanție bancară ar trebui să fie aplicată și în cazul amenzilor

stabilite de Consiliul Concurenței care au natura unor creanțe bugetare, precum acelea

asupra cărora Codul de Procedură Fiscală conține prevederi.

10

În acest context, art. 1481 al. (1) din Codul de Procedură Fiscală stabilește că executarea

silită este suspendată sau nu va fi începută cu privire la obligațiile fiscale care sunt

contestate, dacă debitorul depune la autoritatea fiscală o scrisoare de garanție bancară cu

privire la obligația fiscală contestată. Validitatea aceste scrisori trebuie să fie de cel puțin

6 luni de la data emiterii sale.

Acest mecanism reprezintă o procedură alternativă la procedura judiciară a suspendării în

fața instanței, fiind posibilă în fața autorităților fiscale, fie in paralel sau ulterior depunerii

unei cereri de anulare/suspendare a deciziei Consiliul Concurenței.

AmCham România consideră că Legea Concurenței ar trebui modificată pentru a include

la art. 49 al. (2) și posibilitatea suspendării plătii amenzii în conformitate cu dispozițiile

1481 al. (1) din Codul de Procedură Fiscală.

Această alternativă ar fi în linie cu practica de la nivelul Comisiei Europene, conform

Manualului de Proceduri al Comisiei4.

4 1.2.1.1 Contestația în fața Curților Europene

(6) Dacă destinatarul deciziei decide să conteste decizia, are posibilitatea de a opta între o plată provizorie sau o garanție

bancară care să îndeplinească anumite condiții minime, în privința amândurora fiind necesară depozitarea înainte de

împlinirea datei limită (a se vedea art. 85a din Regulile de Implementare). Destinatarul este informat cu privire la această

posibilitate prin scrisoarea de inaintare a notificării deciziei prin care se impune amenda transmisă de Secretariatul General.

(7) Discuțiile dintre Comisie și destinatarul deciziei cu privire la plata provizorie sau la garanția bancară sunt de competența

Directoratului General pentru Buget (ca ordonator de resurse proprii). În situatia în care societatea optează pentru o

garanție bancară (și care este acceptată de Directoratul General pentru Buget, ca ordonator de resurse proprii), plata

amenzii (și dobânzile, dacă este cazul) va fi amânată până la momentul judecății; în funcție de deznodământul cu privire la

cazul din fața Curții, garanția va fi executată sau înapoiată.

(8) Cu toate acestea, destinatarul deciziei poate decide să solicite Curtii suspendarea plății obligației sale (măsuri

interimare) fără a fi necesară constituirea unei garanții bancare.

1.2.7. Măsuri interimare ("référé")

(13) Aceasta nu este o acțiune independentă. Aplicantul poate solicita aplicarea unor măsuri interimare doar în paralel cu

acțiunea principală. Spre exemplu, cu privire la activitățile referitoare la concurență ale Directoratului General de

Concurență, aplicantul poate introduce o acțiune pentru anularea unei decizii de impunere a unei amenzi (acțiune principală)

și, în paralel, poate solicita Curții suspendarea plății amenzii pe perioada în care se judecă acțiunea principală. Motivul

pentru solicitarea unor măsuri interimare este acela că acțiunea principală nu suspendă obligațiile prevăzute în decizia

Comisiei (iar societatea ar fi obligată să plătească amenda sau să depune o garanție bancară chiar și în situația în care

promovează o acțiune în anulare în fața Curții).

11

8. Art. 51 și 53 din Legea Concurenței

8.1. Cifra de afaceri obținută în România pentru stabilirea amenzilor

Unul dintre cele mai presante subiecte, în ceea ce privește aplicarea Legii Concurenței, este

definirea în continuare a ,,cifrei de afaceri totale” ca bază a stabilirii amenzilor în cazul

încălcării articolelor 5 și 6 din Legea Concurenței și/sau a articolelor 101 și 102 din TFUE.

Necesitatea de clarificări rezultă din practica contradictorie a Consiliului Concurenței care ia

în considerare cifra de afaceri obținută în România în anumite situații, și cifra de afaceri

obținută la nivel global în alte situații, fără a oferi nicio justificare obiectivă pentru aceasta

diferență de tratament, după cum urmează:

Decizia 51/2011 - Belupo lijekovi & kozmetica d.d., o societate înregistrată în

Croația, a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor Articolului 5(1) pe baza cifrei

de afaceri obținute în România, nu pe baza cifrei de afaceri globale.

Decizia 44/2013 – Sig Sauer GmbH & Co. KG, o societate înregistrată în Germania,

a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor Articolului 5(1) pe baza cifrei de

afaceri globale.

Decizia 10/2014 - Indesit Company Magyarorszag Kft, o societate înregistrată în

Ungaria, a fost sancționată pentru încălcarea prevederilor Articolului 5(1) pe baza

cifrei de afaceri obținute în România, nu pe baza cifrei de afaceri globale, în timp ce

SC Electrolux Romania SA, o societate înregistrată în România, a fost sancționată

pentru aceeași încălcare pe baza cifrei de afaceri globale.

După cum se poate observa din exemplele de mai sus – care se referă toate la decizii publice,

disponibile pe pagina de internet a Consiliului Concurenței – inconsecvența abordării

Consiliului Concurenței produce efecte importante, rezultând în aplicarea unor tratamente

diferite din punct de vedere al cifrei de afaceri pentru doua societăți implicate în aceeași

investigație pentru practici anti-concurențiale. Consecințele sunt clare – societățile nu pot

estima cu exactitate dimensiunea expunerii acestora în cazuri privind investigații pentru

practici anti-concurențiale în România, fiind încălcate astfel principiile de baza de

predictibilitate legislativă și proporționalitate privind sancțiunile impuse.

Propunem ca soluție pentru eliminarea acestei inconsecvențe, în conformitate atât cu legislația

existentă în domeniul autorizării concentrărilor economice, cât și cu majoritatea practicii

Consiliului Concurenței – ca Legea Concurenței să menționeze în mod expres că cifra de

afaceri folosită ca bază de referință pentru stabilirea amenzilor este cifra de afaceri obținută în

România, excluzând din această cifră tranzacțiile și exporturile în cadrul grupului, astfel încât

conceptul de cifra de afaceri utilizat în scopul stabilirii amenzilor să fie identic cu conceptul

de cifră de afaceri utilizat în cazul autorizării concentrărilor economice.

Nu în ultimul rând, cifra de afaceri obținută în România ca baza de calcul ar reflecta mai bine

competența teritorială a Consiliului Concurenței. Într-adevăr, din moment ce Consiliul

12

Concurenței este împuternicit să acționeze în legătură cu înțelegeri sau comportamente

anticoncurențiale care ar putea duce la restrângerea sau distorsionarea concurenței pe

teritoriul României sau pe o parte semnificativă a acestuia, pare firească stabilirea pe baza

cifrei de afaceri realizate în România a unei amenzi impuse pentru o încălcare a Legii

Concurenței. In acest moment, Consiliul Concurenței poate sancționa, de exemplu, o încălcare

a articolului 101 din TFUE cu o sancțiune mai aspră decât Comisia Europeană, deoarece

Comisia Europeana începe de la nivelul vânzărilor realizate de societatea în cauză pe piața

relevantă, în timp ce Consiliul Concurenței poate începe direct de la nivelul cifrei de afaceri

globale, ajungând-se astfel la o amenda disproporționată.

8.2. Avertismentul ca sancțiune sau un nivel fix al amenzilor

AmCham România consideră că un nivel fix al amenzilor poate fi inclus în Legea Concurenței

pentru situații motivate (cum ar fi lipsa recidivei, lipsa efectelor) și în principal pentru

încălcări verticale și abuz de poziție dominantă.

9. Art. 55 din Legea Concurenței - Necesitatea adoptării unei proceduri de

soluționare (în engleză, settlement)

AmCham România susține introducerea unei proceduri de soluționare (în engleză, settlement)

efective în Legea Concurenței.

În prezent, Legea Concurenței prevede doar circumstanțe atenuante sub forma recunoașterii -

Articolul 55 alin. (2). Aceste circumstanțe atenuante pot fi invocate în momentul în care o

parte investigată primește raportul investigației (similar cu Statement of Objections din dreptul

european) și până în momentul audierilor.

Procedura soluționării (settlement-ului) ar permite evitarea incertitudinilor, plângerilor

ulterioare în instanță și ar spori, în general, gradul de respectare a legislației concurenței. În

plus, ar permite societăților să abordeze posibilitatea aceasta chiar de la începutul

investigației, ducând astfel la reducerea costurilor (cu asistența juridică, de exemplu) societății

și permițând de asemenea eliberarea resurselor Consiliului Concurenței implicate în

investigație.

O astfel de soluționare efectivă ar trebui să permită o reducere a amenzii până la nivelul

minim prevăzut de Legea Concurenței.

10. Art. 65 din Legea Concurenței: definiția cifrei de afaceri

Având în vedere că noțiunea de cifră de afaceri este folosită în Legea Concurenței nu doar în

contextul concentrărilor economice, considerăm că este necesar ca, pentru identitate de rațiune

și claritate juridică, definiția cifrei de afaceri din Legea Concurenței să fie aplicabilă în toate

situațiile prevăzute de această lege.

Prin urmare, propunem ca art. 65 să nu facă referire doar la art. 12 care prevede pragurile

valorice a căror îndeplinire atrage obligația de notificare a unei concentrări economice, ci la

toate dispozițiile Legii Concurenței.

13

De altfel, în același mod s-a procedat și în cazul instituțiilor de credit si a altor instituții

financiare, societăților de asigurări, pentru care art. 66 prevede care sunt cifrele de afaceri ale

acestora, făcând referire, în mod generic, la ”cifrele de afaceri prevăzute în prezenta lege sunt

înlocuite”.

De asemenea, având în vedere situațiile specifice cuprinse în Legea Concurenței la care ne-am

referit mai sus (instituții de credit si ale instituții financiare, societăți de asigurări), considerăm

necesar să existe prevederi și cu privire la cifra de afaceri a furnizorilor de servicii care

realizează activități de intermediere. În acest sens, este necesară includerea unei prevederi

suplimentare în art. 65 care să stabilească faptul că în cazul activităților de intermediere în

care serviciul este vândut prin intermediul unor furnizori, cifra de afaceri a întreprinderilor

care funcționează ca intermediari constă exclusiv din suma comisioanelor pe care acestea le

încasează.

În acest sens, menționăm și jurisprudența Comisiei Europene în cauze privind intermediari

(Decizia Comisiei Europene din 30 Octombrie 2002 în cauza FINE ART AUCTION

HOUSES (COMP/E-2/37.784)5.

11. Concentrări economice

11.1. Art. 12 din Legea Concurenței - Pragurile de notificare a concentrărilor

economice

Mediul de afaceri a solicitat în trecut prin intermediul AmCham România majorarea

pragurilor de notificare a concentrărilor economice și consideră că se impune în continuare

majorarea acestor praguri astfel încât (i) autoritatea de concurență să se poată axa pe

examinarea unor concentrări mai importante care pot avea un impact mai mare la nivel

economic, scurtându-se astfel timpul de analiza pentru acestea, și (ii) operațiuni economice de

mai mică amploare să se realizeze într-un timp mai scurt, pe măsura dimensiunii lor, fără a

aduce atingere eficacității acestora.

Această propunere ia în considerare și concluziile raportului OCDE de evaluare a politicii și

legii concurenței în România (pct. 5.1.2. pagina 88) - "numărul mare de notificări conform

procedurii simplificate pe care [Consiliul Concurentei] le primește în prezent sugerează că

pragurile de notificare ar mai putea fi adaptate" în sensul în care se consideră oportună o

creștere a acestor praguri de notificare la zece ani de la ultima lor revizuire.

11.2. Art. 13 al. (8) din Legea Concurenței - Derogare de la suspendarea punerii

în aplicare a operațiunilor de concentrare economică

Conform prevederilor art. 13 al. 8 din Legea Concurenței, Consiliul Concurenței poate acorda,

la cerere, o derogare de la regula privind interzicerea punerii în aplicare a unei operațiuni de

concentrare economică înainte de notificare şi înainte de a fi declarată compatibilă cu un

mediu concurenţial normal.

5 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37784/37784_8_4.pdf (para. 9, 15 si 226).

14

Aceasta măsură vine în întâmpinarea nevoilor părţilor de a realiza cât mai rapid şi cu costuri

cât mai reduse concentrarea economică notificată. Din păcate însă, textul de lege menţionat

este rareori aplicat în practică. Adeseori, din cauza formalităților interne administrative,

timpul necesar luării unei decizii cu privire la derogare coincide sau este foarte apropiat de cel

al obținerii deciziei de neobiecţiune.

Prin urmare, ar fi util ca derogarea să poată fi acordată mult mai uşor şi într-un timp mult mai

scurt, mai ales în acele cazuri de notificări simplificate sau în cazul în care nu există

îngrijorări concurenţiale semnificative. Astfel, propunem să fie introdus în Legea Concurenţei

un termen maxim (de exemplu 10 zile) în care Consiliul Concurenţei să se pronunţe cu privire

la derogare, iar aceasta să fie acordată în cazul în care este evident că nu există îngrijorări

concurenţiale semnificative (de exemplu părţile implicate nu sunt concurenți pe piața

relevantă).

11.3. Art. 31 din Legea Concurenței (și Regulamentul privind stabilirea și

perceperea tarifelor pentru procedurile și serviciile prevăzute de Legea

Concurenței) - Taxa de autorizare și notificare a concentrărilor economice

În prezent, Consiliul Concurentei aplică doua taxe separate în legătură cu depunerea notificării

unei concentrări economice – o taxa fixa de examinare și o taxa separată de autorizare

(aprobare) cuprinsă între 10.000 și 25.000 EURO, în funcție de cifrele de afaceri ale

societăților implicate în concentrarea economică.

Din rațiuni de consecvență, ar fi recomandabilă comasarea celor doua taxe într-o singură taxă,

chiar dacă această taxă unică ar varia în funcție de complexitatea fiecărui caz în parte – de

exemplu, concentrările economice notificate în baza procedurii simplificate și autorizate în

faza I ar presupune plata unei taxe mai reduse, concentrările economice notificate în baza

procedurii complete și autorizate în faza I ar presupune o taxa ceva mai ridicată,

concentrărilor economice autorizate în faza I cu angajamente li s-ar aplica o taxa mai mare,

urmând ca acelor concentrări economice autorizate în urma celei de-a doua faze de analiză, sa

le fie aplicată cea mai mare taxă.

11.4. Art. 45 al. (9) din Legea Concurenței – Notificarea Consiliului Suprem de

Apărare a Țării ("CSAT")

Aceste dispoziții vin să adauge o povară în ceea ce privește investițiile străine în România,

mai ales în cazul acelor operațiuni care nu sunt supuse aprobării Consiliului Concurenței.

Astfel, procedura de comunicare cu CSAT este neclară și, în practică, acest lucru se traduce în

costuri suplimentare și incertitudine cu privire la modul în care procedura trebuie să fie

efectuată. Pe de altă parte, pentru acele operațiuni care trebuie analizate de către Consiliul

Concurenței, chiar dacă anumite termene sunt stabilite în Regulamentul privind concentrările

economice, nu se specifică dacă CSAT va informa părțile în scris cu privire la data de la care

încep să curgă cele 45 de zile alocate analizării tranzacției de către CSAT. De asemenea, nu se

specifică dacă părțile pot pune în aplicare concentrarea în cazul în care nu primesc nicio

15

confirmare din partea CSAT după scurgerea perioadei maxime de 50 de zile alocate analizării

tranzacției.

Prin urmare, Regulamentul privind concentrările economice nu reușește să coreleze noua

procedură de examinare de către CSAT cu procedura de control al concentrărilor economice

efectuate de către Consiliul Concurenței. Lipsa unei astfel de corelații poate duce la situații în

care concentrarea este aprobată de către Consiliul Concurenței (și, prin urmare, părțile au

dreptul să implementeze tranzacția) înainte de finalizarea revizuirii de către CSAT.

Actele normative referitoare la CSAT nu au fost modificate astfel încât să abordeze în mod

special procedura introdusă în Regulamentul privind concentrările economice. Inițial CSAT

nici măcar nu era familiarizat cu această nouă procedură și atribuție ce i-a fost alocată în

temeiul legislației secundare emise de către Consiliul Concurenței.

În consecință, această prevedere ar trebui mutată cât mai curând posibil în actele normative ce

reglementează siguranța națională, iar CSAT ar trebui să fie împuternicit să emită norme

procedurale în ceea ce privește procedura de aprobarea a tranzacțiilor supuse analizei sale.

O altă soluție ar fi ca legea să menționeze că analiza efectuată în baza acestor prevederi se

referă la industrii și domenii ce pot ridica îngrijorări cu privire la siguranța națională o listă a

unor asemenea industrii și domenii urmând a fi aprobată printr-o hotărâre de guvern, și nu

doar într-o decizie a CSAT, așa cum se este cazul în prezent.