LEGISLACIÓN CHILENA EN TORNO A LOS DERECHOS DE AGUA Y COMUNIDADES INDÍGENAS

¿Responde a las necesidades de los pueblos originarios?El fenómeno neoliberal, entendiendo que supera lo puramente económico y se basa también en aspectos culturales, no impide el surgimiento de un proceso de revalorización de lo propio; reactivándose y brotando como resistencia a la globalización, lo que puede dar paso a un re-forzamiento identitario, negándose a la incorporación a esta “aldea global”.

Como síntoma de la globalización, se mencionan las desigualdades regionales; en el ámbito internacional es una brecha cada vez más grande entre los países que concentran el saber hacer de la ciencia y la tecnología y los que dependen de ellas para lograr su transformación; al inte-rior de las naciones, se agudiza la dependencia entre las regiones que centralizan los adelantos económicos, políticos, sociales y culturales y aquellas que quedan al margen de todos los beneficios (RAMÍREZ, 2003). Este proceso describe la penetración del mercado en la vida social y refiere a un proceso de larga duración que acelerándose en las últimas décadas, ha terminado por introducirse en nuevas esferas como es el caso de la cultura (AGUILAR, 2005) y lo local.

En términos del contexto de la mundialización, y cuestionando de cierta forma las teorías sobre la globalización, es que Gilberto Giménez (2000), plantea que la desaparición de los territorios interiores no sería tal como se anuncia por otros autores en torno a la globalización y sobre la desterritorialización o deslocalización de los procesos económicos, sociales y culturales. Giménez y otros investigadores, no niegan la tesis de la globalización avasalladora, sino que la re interpretan; la mundialización no borra del mapa los territorios interiores, por el contrario, los requiere como soporte y estación de relevo de su propia expansión. De esta forma, los territorios interiores siguen en plena vigencia con sus particularidades bajo el contexto y la determinación de la globalización. Su visión es esperanzadora, en tanto que indica que los territorios siguen siendo actores económicos y políticos importantes, manteniendo su funcionamiento como es-pacios estratégicos, como soportes privilegiados de la actividad simbólica y como lugares de

inscripción de las “excepciones culturales” a pesar de la presencia de la globalización.

Los aspectos culturales de cualquier grupo, están determinados, de cierta forma, por todo lo anterior, alterando también la forma en qué estos se han relacionado con su entorno, como es el caso de los pueblos indígenas y su relación con ciertos elemen-tos de la naturaleza, como el agua y el rol que ésta tiene no sólo como el recurso vital para la vida, sino de su función cultural dada por una configuración ancestral y de cosmovisión.

Dichos pueblos son quienes a pesar de todos los procesos que han pasado a lo largo de la historia, sobreviven y son parte de las sociedades actuales. Es totalmente legítimo entonces plantearse interrogantes como, ¿de qué manera aseguramos que estos pueblos, dadas sus particularidades, pueden desenvolverse en igual condi-ciones que la sociedad que, de alguna manera, los rige?

Si bien las lógicas políticas-económicas parecieran más bien perjudicarles y excluir-los, se han hecho esfuerzos por generar condiciones que plantean preservar sus culturas como formas de vida legítimas. Muchas de estas iniciativas provienen de organizaciones internacionales, las que habitualmente da impulsos a procesos que culminan en una convención internacional y se materializa en los países con la promulgación de leyes. De forma simple es posible establecer que muchas de las iniciativas internacionales marcan la pauta y generan movimientos en escalas na-cionales. En la práctica, los derechos y estándares proclamados en una declaración determinada comienzan a invocarse desde organizaciones no gubernamentales y movimientos de derechos humanos en sus campañas en pro del respeto de deter-minados derechos, independientemente de su carácter jurídico de “derecho blando” o sin fuerza obligatoria (HERVÉ, 2012).

A pesar de esto, no se ha logrado evitar la proliferación de conflictos en torno a co-munidades indígenas (y la relación de dichos pueblos con sus “recursos” naturales), el Estado y las grandes empresas. Las diversas críticas al modelo de gestión de aguas

de Chile, dan cuenta del costo social que ha tenido la grave concentración de derechos de agua, sumado a los costos ambientales y restricciones en la disponibilidad de recursos hídri-cos, como resultado de la no distribución y reasignación de las aguas (YÁÑEZ, 2005).

El Diagnóstico de la Gestión de los Recursos Hídricos (2011) realizado para Chile por el Ban-co Mundial, presenta un análisis sobre la gestión del agua y sus instrumentos. Entre todos los puntos analizados, el correspondiente a la protección de los derechos de agua a los grupos vulnerables, pareciera ser un tema de gran preocupación a nivel nacional por parte de muchas organizaciones sociales que buscan ejercer estos derechos, y en particular, lo referente a los derechos al agua por parte de grupos y/o comunidades de carácter indígena.

Ante la problemática de verse fuera de norma en cuanto a regularizaciones de los derechos de aprovechamiento de agua (DAA), surge la Ley Indígena N°19.253, del año 1993, para tratar este tema en especial (entre otros). Esta ley, tiene 2 ejes centrales, primero, el reconocimiento de estos pueblos como parte esencial de la raíz de la Nación chilena, y segundo, busca regular ciertas situaciones como la protección de las tierras y aguas indígenas. Esto por medio de lle-var a cabo un proceso de regula rización de las tierras ocupadas por comunidades indígenas ya sea por; propiedad o posesión (título de comisario, títulos de merced, cesiones entre otras), o por ocupación histórica de pueblos indígenas (mapuches, aimaras, rapa nui, atacameñas, quechuas, collas, kawashkar y yámana).

En el Artículo 1°, del Título I, Párrafo 1, se establece que “Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas ade-cuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación”.

Esta precisión es importante mencionarla, ya que respalda la mirada fragmentaria que tiene parte de la legislación en Chile en tanto los territorios, haciendo una división, tal como lo hace el Código de Aguas, de la tierra, el agua, además de fomentar una visión extractivista de la naturaleza, aspecto muy lejano a la cosmovisión indígena respecto a la misma, es decir im-

poniendo una visión occidental.

Dentro de esta ley, hay un Artículo, el 19 del Título II, Párrafo 1, que dice lo siguiente: “los indígenas gozarán del derecho a ejercer comunitariamente actividades en los sitios sagrados o ceremoniales, cementerios, canchas de guillatún, apachetas campos deportivos y otros espacios territoriales de uso cultural o recreativo, que sean de propiedad fiscal”. Pero, ¿qué ocurre cuando estos sitios no son fiscales y son parte importante de alguna de estas culturas?

Luego en el Párrafo 2 del mismo Título, se hace referencia a la creación del Fondo para Tierras y Aguas Indígenas. Dicho fondo, y según la misma ley, será adminis-trado por la CONADI, y el principal objetivo en materia de aguas de este fondo es “financiar la constitución, regularización o compra de derechos de aguas o finan-ciar obras destinadas a obtener este recurso”. Tanto para tierras como para aguas, según lo estipula la ley, que sean adquiridos por medio de este fondo, no po-drán ser enajenados por un período de 25 años. Los procesos y defensas jurídicas que requieran los indígenas y sus comunidades para resolver temas sobre tierras y aguas, las deberá asumir la CONADI. En efecto, por medio de los Artículos 20 y 22 esta ley, dispuso un fondo específico para regularización y/o compra de derechos de aguas a favor de personas o comunidades indígenas, pero no ha establecido mecanismos de protección de las aguas indígenas que garanticen los usos con-suetudinarios e incorporen la valoración ambiental, social y cultural de agua, lo que a juicio de la abogada Nancy Yáñez (Observatorio Ciudadano), dicho mecan-ismo pierde eficacia frente a la falta de recursos presupuestarios para garantizar la adquisición de los derechos. Esto se vincula con lo establecido en el Código de Aguas, en el Artículo 2° Transitorio, ya que debe acreditarse un uso ininterrumpido de las aguas, libre de violencia y clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno. Es tal vez lo indicado en el Artículo 64 de la Ley Indígena, el ejercicio más concreto de protección de los derechos de aguas de las comunidades indígenas, estableci-endo la protección respecto a comunidades aymaras, atacameñas.

El Reglamento sobre el Fondo de Tierras y Aguas, promulgado por medio del De-creto 395 en 1993, establece en el Artículo 8 una serie de requerimientos que dan forma al puntaje necesario para la obtención del subsidio para la regularización de los derechos de agua, en específico 4: número de personas o dimensión de la

comunidad que postula, deterioro y degradación de las tierras afectadas por la fal-ta de agua, condiciones sanitarias de las familias instaladas en el predio afectado por la falta de recursos de aguas y los beneficiarios agrícolas. En lo personal, hay un elemento de gran importancia que se deja fuera; los usos sociales inmateriales del agua en las comunidades.

Además de lo anterior, en la Ley Indígena se ordena lo referente a la participación de los pueblos indígenas, determinando que “Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley”.

Sobre esta ley y su relación con el Código de Aguas, el informe del Banco Mundial menciona un gran desafío pendiente; la existencia de una importante cantidad de usos consuetudinarios y derechos antiguos de aguas, los que no están determina-dos con exactitud y que no están inscritos en los Registros de Aguas, afectando la seguridad de su uso debido a esta indeterminación.

Otro elemento legislativo, es el Decreto 236 con vigencia desde el 2009 por el que se promulga el Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo. Este convenio fue adoptado por Chile. En su Artículo 4 se dice “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”, así mismo el Artículo 5 “deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente”.

El convenio otorga a los pueblos indígenas el derecho a los recursos naturales de sus territorios y a participar en su utilización, administración y conservación. Estos llamados recursos, comprenden tanto los renovables como no renovables, como la flora y fauna, aguas, hielos, costas, subsuelos, bosques, recursos pesqueros y minerales y precisamente sobre esto recae una de las críticas que se hace a este convenio suscrito y ratificado por Chile el 2008, ya que no se profundizaría sino

más bien se expresa de forma genérica lo relativo a los recursos naturales, lo que limitaría la participación de los interesados en su gestión.

Este convenio establece también que ante cualquier actividad que pueda afectar la vida y sistema social de estos pueblos por medidas legislativas o administrativas, se deberá consultar a través de procedimiento e instituciones representativas. Y es precisamente este punto el que ha tenido resonancia entre las comunidades indígenas que reclaman lo poco prolijo que ha sido el Estado Chileno junto a las autoridades de paso ante su apli-cación. Esta consulta debiese aplicarse siempre, de buena fe y previa a cualquier decisión que pueda afectar a las comunidades indígenas.

Es precisamente la consulta previa lo que mayor controversia ha despertado. Hasta la en-trada en vigencia del Convenio 169, la regulación sobre temas indígenas descansaba en la Ley Indígena. Durante el primer gobierno de Michelle Bachelet, en el año 2009, es prom-ulgado, como ya se dijo, el reglamento sobre participación requerimiento proveniente de la Ley Indígena. Esto, restringió el ámbito de aplicación de la consulta y de la participación que establece el convenio.

A pesar de algunos casos exitosos en la tramitación de reconocimiento de derechos para los grupos indígenas, hace ya algunos años, la relación estrecha entre normativa indígena, derechos de agua e institucionalidad ambiental, ha generado una serie de situaciones en donde las comunidades indígenas han visto anulados sus derechos y perjudicados en su sistema de vida. Esto ya que la industria, como la forestal, agro, minera y energética dado su desarrollo en Chile y su tramitación para contar con apro-baciones y posteriores construcción y operación, ha mermado los derechos de mu-chas comunidades indígenas a lo largo del país.

Un caso emblemático es el de la comunidad de Chusmiza Usmagama donde durante los años 80 se entregó derechos de agua a una empresa embotelladora (Sociedad Agua Mineral Chusmiza), lo que finalmente concluyó con un dictamen de la Corte Suprema que determinó el año 2009 que se debía reconocer el derecho ancestral (consuetudinario) de las aguas para esta comunidad. Esto ha detonado en muchos territorios ancestrales, emplazamiento de por ejemplo, hidroeléctricas (entre otras actividades económicas) que han tenido como consecuen-cia una fuerte oposición indígena por no respetar sus lugares sagrados y patrimoniales reconocidos por ellos.

En ciertos casos donde se ha llevado al Tribunal Constitucional casos relativos a la apli-cación del Convenio 169, éste ha señalado que si bien reconoce la constitucionalidad de sus disposiciones, varias de ellas, como las relacionadas a los derechos sobre los re-cursos naturales que se encuentren en las tierras y territorios de los pueblos indígenas, son programáticas y no autoejecutables, por lo que requiere de una reforma legal para su plena efectividad (HERVÉ, 2012).

Con todo este panorama, es fundamental que se realce el resguardo verdadero hacia los derechos de los pueblos originarios que implican no sólo acceso a ciertos bienes, sino también asegurar que sus territorios permitirán la continuidad de su cultura, por medio de una legislación que sea clara y no se anteponga junto a otras que finalmente crean confusión, teniendo que analizar caso a caso cuando ciertos conflictos se judi-cializan. El agua para estos pueblos, se escapa de la valoración que el mundo occiden-tal hace de ésta; es el centro de muchos de sus rituales, ceremonias y prácticas, por lo que, asegurar el acceso, uso a ella (y propiedad, dadas nuestra legislación) es una de las taras pendientes para mejorar la relación del Estado de Chile para con sus pueb-los indígenas. Falta una real autocrítica sobre el trato que hemos dado a los pueblos que de alguna manera, son parte de nuestra columna vertebral, porque no es posible

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍAAGUILAR, Encarnación. Patrimonio y Globalización: el recurso de la cultura en las políticas de Desarrollo Europeas. Cuadernos de Antropología Social, N°1, pp. 51-69. Universidad de Buenos Aires. Argentina. 2005.

BANCO MUNDIAL. Departamento de Medio Ambiente y Desarrollo Sosteni-ble. Diagnóstico de la gestión de los recursos hídricos. 2011.

GIMÉNEZ, Gilberto. Territorio, cultura e identidades. Instituto de Investiga-ciones Sociales, Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2000.

HERVÉ, Dominique. Adecuación de la legislación interna a los estándares im-puestos para la administración de recursos naturales. En: El Convenio 169 de la OIT y el derecho Chileno. Ediciones Universidad Diego Portales. Chile. 2012.

RAMÍREZ Velásquez, Blanca Rebeca. Modernidad, posmodernidad, glo-balización y territorio. Un recorrido por los campos de las teorías. Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Xochimilco. México. 2003.

YÁÑEZ, Nancy. y GENTES, Ingo. Derechos locales sobre las aguas en Chile: análisis jurídico y político para una estrategia de gestión pertinente en territo-rios indígenas. Chile. 2005.