Luis Carlos Galn realiz en octubre de 1980 un exhaustivo anlisis del con-trato suscrito en 1976 por Carbocol e 1 ntercor para la explotacin del rea b de los carbones del yacimiento de El Cerrejn Hasta el momento el pas prc ticamente desconoca la importancia de ese yacimiento y la magnitud del con-trato, el de mayor envergadura firmado por Colombia en toda su historia. El debate le abri los ojos al pas sobre esa negociacin y sobre la riqueza carbo nfera que posee, riqueza que va a ser el eje de su economa en el prximo de cenio y durante buena parte del siglo XXI.

Estamos seguros de que esta informacin se constituir en un material de con su Ita obligatorio, ya que por lo menos durante 30 aos El Cerrejn ser un te-ma de primera importancia en la vida nacional.

Como lo advertimos 1 neas atrs, Luis Carlos Galn ha estudiado ampliamente la cuestin energtica : una prueba de ello son los anlisis sobre poltica petro lera y la situacin elctrica que incluimos tambin en este libro, el cual cree-mos que en su conjunto ofrece un panorama novedoso y muy completo sobre la actualidad energtica nacional .

CARATULA:Esculturs de Feliza Bursztyn Calle 100 Botlot O.E. Homenaje pstumo Fotografa : Luis Fdo. Garca A.

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LUIS CARLOS GALAN

LUIS CARLOS GALAN

LOS CARBONES DE EL CERREJON

Poltica petrolera colombiana La crisis del sector elctrico

EDITORIAL LA OVEJA NEGRA

". hlldo11 : S.000 ejemplares Abril/82

In . E1ltrn'm 'i.000 ejemplares Enero/82 Luis< 'arlm (ialn, 1982 Editorial l .u Oveja Negra Ltda. ' ra 14 No 79-17 Bogot Colombia

C'11111p11:;1li11 y Montaje: Editorial Marca Impreso por Impresora Grfica Ltda.

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Introduccin

Luis Carlos Galn ha tenido siempre, como poltico y como periodista, el empe9 de trabajar para contribuir a formar conciencia entre la opinin pblica de problemas sobre los cuales sta tiene poca o ninguna informacin y que son sin embargo vitales para los intereses del pas. Es as como hace dos aos se convirti en el abanderado del debate nacional sobre la poltica energtica y sus planteamientos sobre el tema han servido para que la nacin evale la riqueza de sus recursos y el manejo que el Estado les est dando.

Haciendo uso de todos los instrumentos a su alcance, Galn ha realizado en el Senado, el Concejo de Bogot y a travs de las tribunas de prensa de las cuales es habitual colaborador, debates sobre la poltica petrolera, la crisis de Ecopetrol, la explotacin del carbn y la situacin elctrica nacional. El ms importante de estos debates, tanto por el tema mismo como por la seriedad de los planteamientos, ha sido el que se refiere a los carbones de El Cerrejn. En compaa de los senadores Enrique Pardo y Guillermo Gaviria realiz en octubre de 1980 un exhaustivo anlisis del contrato suscrito en 1976 por Carbocol e Intercor para la explotacin del rea b de los carbones del yacimiento de El Cerrejn. Hasta el momento el pas prcticamente desconoca la importancia de ese yacimiento y la magnitud del contrato, el de mayor envergadura firmado por Colombia en toda su historia. El debate le abri los ojos al pas sobre esa negociacin y sobre la riqueza carbonfera que psee, riqueza que va a ser el eje de su economa en el prximo decenio y durante buena parte del siglo XXI. Consciente de la importancia del tema, Galn se empe en una labor de difusin que lo llev a dictar entre octubre de 1980 y noviembre de 1981 ochenta y tres conferencias ante los ms diversos y heterogneos auditorios. El propio Galn calcula que en forma directa ha explicado ante 15 mil personas las negociaciones relacionadas con El Cerrejn.

Como podrn advertirlo los lectores, Galn reconoce la conveniencia para el pas de que se explote el carbn de El

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Cerrejn, en asociacin con una compaa extranjera que posea los recursos y la capacidad tcnica requeridos. Sin embargo, teniendo en cuenta la importancia creciente que como fuente alterna de energa adquiere en el mundo este recurso, considera que los trminos del contrato celebrado por Colombia con la compaa filial de la Exxon no son ventajosos para el pas. Pide que se revisen esos trminos y para ello plantea algunos puntos que considera de vital importancia que sean tenidos en cuenta. Tales puntos los ha resumido Galn en la siguiente forma:

A) Establecer la regala progresiva en funcin de los volmenes de produccin.

B) Exigir la devolucin de la mitad de rea, pues cuando firm el contrato Lpez Michelsen presuma que el yacimiento era de 300 millones de toneladas y resultaron 3 mil millones. Por lo tanto la mitad de la mina, o sea 1500 millones, garantizar holgadamen-te el contrato original y Colombia asegurar el control exclusivo de los otros 1500 millones de toneladas.

C) Establecer que al menos en los ltimos 10 aos del contrato Carbocol ser el operador de la mina.

D) Exigir contraprestaciones concretas en transferencia de

l.

tecnologa para el desarrollo de la carboqumica por el aumento j en los volmenes de produccin de 5 millones de toneladas a 15 millones al ao.

E) Asegurar la participacin de Colombia en el fabuloso negocio del transporte martimo de ms de 40 mil toneladas cada da durante 23 aos. 1

F) Establecer condiciones sobre el eventual retiro de Intercor \ para que no suceda arbitrariamente y asegurar la responsabilidad 1 de la Exxon como garante de su filial Intercor.

G) Asegurar la mayor participacin de los colombianos en las oportunidades de empleo que genera el proyecto y defender tambin las oportunidades de la industria nacional.

La sensatez y la viabilidad de las anteriores propuestas se advierten en el hecho de que, habiendo sido planteadas por Galn 4

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en el Senado hace ms de un ao, algunas de ellas ya se estn abriendo camino, aunque el Gobierno no lo haya reconocido pblicamente. Es imposible negar que han sido hechas a partir no solamente de un profundo conocimiento del tema, sino tambin bajo la perspectiva poltica que solo un verdadero hombre de Estado logra darle el manejo de los intereses que son vitales para el pas.

Los artculos que publicamos sobre El Cerrejn y que aparecieron inicialmente en el semanario "Nueva Frontera", son un resumen de lo que Galn plante en el Senado. Estamos seguros de que esta informacin se constituir en un material de consulta obligatorio, ya que por lo menos durante 30 aos El Cerrejn ser un tema de primera importancia en la vida nacional. Como lo advertimos lneas atrs, Galn ha estudiado amplia-mente la cuestin energtica: una prueba de ello son los anlisis sobre poltica petrolera y la situacin elctrica que incluimos tambin en este libro, el cual creemos que en su conjunto ofrece un panorama novedoso y muy completo sobre la actualidad energtica nacional.

El Editor

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1. El contrato Intercor-Carbocol (Primera parte)

Antecedentes

En uso de las atribuciones del Estatuto Minero (ley 60 de 1979) expedido bajo Ja Administracin Lleras Restrepo, el 25 de agosto de 1973, por medio del decreto nmero 1704, el Presidente Misael Pastrana Borrero y su Ministro de Minas y Petrleos, doctor Gerardo Silva Valderrama, declararon reserva especial una serie de zonas potencialmente carbonferas en la Costa Atlntica, entre las cuales qued la de "El Cerrejn" entre Jos corregimientos de Cuestecitas y Carraipa y Ja Inspeccin de polica de Buenavista. En virtud de ello tales reas fueron sustradas a permisos, concesiones o aportes solicitados por particulares. El decreto aclar que en la zona quedaban a salvo los derechos adquiridos por terceros o sea la zona de propiedad privada de Ja Comunidad de El Cerrejn y Palmarito.

Dos aos ms tarde, por medio de la resolucin nmero 2118 de octubre 9 de 1975, el entonces Ministro de Minas y Petrleos doctor Juan Jos Turbay dispuso el aporte para carbn No. 389 (comprenda un rea de 81.442 hectreas) a la Empresa Colom-biana de Petrleos, la cual inclua Ja zona B de El Cerrejn.

En el mismo mes de octubre de 1975 Ja Empresa Colombiana de Petrleos abri una licitacin para Ja exploracin, montaje y explotacin del carbn en la regin de El Cerrejn, sectores A y B de la solicitud de aporte Barrancas No. 389. La extensin de los sectores A y B es de 32.542 y 38.900 hectreas. Ecopetrol adjuntaba la minuta del contrato a firmarse entre Ecopetrol y el mejor proponente. Las condiciones para la adjudicacin del contrato eran: porcentaje de regalas como reconocimiento del valor del depsito que se aporta; experiencias del proponente en la evaluacin, montaje, desarrollo y comercializacin del carbn, debidamente certificado; capacidad financiera para llevar a cabo en breve plazo la evaluacin y montaje de la misma. Se deba

anexar balances de la compaa en los dos ltimos aos. Se aceptaba que los proponentes presentaran otras condiciones adicionales si as lo quisieran.

En esta invitacin a proponer, se deca que para cada uno de los sectores A y B se firmara un contrato de asociacin sobre las bases generales propuestas. El proponente poda hacer oferta por ambos sectores o solamente por uno de ellos. El plazo de entrega de la propuesta venca el 9 de febrero de 1976. Ecopetrol no adquira compromiso alguno por tal invitacin, cuya validez quedaba sujeta a la firma del contrato respectivo. Adems Ecopetrol se reservaba el derecho de hacer o no una adjudicacin de uno de los dos sectores.

A esta licitacin fueron invitadas 17 firmas: International Petroleum, Anschutz Corporation, Texas Petroleum, Interame-rican Energy, Harbert Construction y Hanna Mining G. 'de los Estados Unidos; del Japn a la Marubeni Corporation, la Mitsubishi, la Nichimen International y la Nissho-Iwai; de Inglaterra a la British Petroleum, la Shell y la Overseas Coa!; de Brasil a la Petrobras International y de Alemania a la Exploration Und Bergbau y la Ruhrkohle A.G. Finalmente de Rumania a la Geomin.

Las propuestas

Al cabo de la licitacin se recibieron 6 contestaciones de las cuales slo tres se ajustaban a los pliegos de aqulla. Se utilizaron los servicios de consultora del seor Kenneth Wandall, de una firma inglesa consultora del Banco Mundial y la cual conoce bien el proyecto de El Cerrejn. De las propuestas recibidas se aceptaron para su estudio las de Intercor, Harbert Construction y British Petroleum. El anlisis de las propuestas se hizo en funcin de tres consideraciones fundamentales: capacidad econmica de los proponentes, capacidad tcnica y condiciones ofrecidas (regalas). En ltima instancia el factor decisivo fue este ltimo. Mientras lntercor ofreca una regala bsica del 15% sobre su participacin ms una regala adiciona/ segn las utilidades del proyecto, Harbert Construction ofreca el 8% y la BP el 5.2-8.2 u IO

8.5 segn el porcentaje de la produccin que deba ser vendida en el mercado nacional.

En el anlisis de propuestas que hizo Planeacin Naci~nal aparecen spectos interesantes: Intercor expresa que el sistema de minera ser de tajo abierto "principalmente" mientras que las otras compaas no mencionan o no consideran la minera subterrnea. La exploracin presentaba programas distintos: lntercor propona dos fases y sealaba como costo "hasta 4 millones de dlares". Harbert Construction prometa realizar el programa de exploracin "con personal colombiano asesorado por tcnicos americanos" y el costo lo calculaba entre 2 y 4 millones de dlares. S.P. Coa! se comprometa a invertir 2 millones de dlares.

La duracin y el tamao del proyecto lo proponan as: Intercor planteaba un perodo de explotacin de 23 aos, un ritmo de 5 millones de toneladas al ao 108.5 millones de toneladas en la vida del proyecto. Harbert Construction deca que 6 millones de toneladas al ao y en todo caso 1.5 millones como mnimo econmico. S.P. Coal propona una duracin total de 31 aos, no indicaba toneladas/ ao pero segn Planeacin Nacional "en la propuesta de 1974 haban hablado de 8 millones de toneladas si la infraestructura no se comparte". S.P. Coa! adverta que slo de acuerdo a las reservas se planeara el tamao del proyecto. En cuanto a la Shell, propona 5 millones de toneladas ao para justificar una infraestructura mnima.

Respecto del rgimen de reservas de utilidades, Intercor exiga rgimen de reservas de utilidades definido, Harbert Construction aceptaba las estipulaciones de la ley colombiana, S.P. Coal solicitaba garanta de poder remesar utilidades anuales. En el caso de la Shell no haba mencin expresa del tema, segn el anlisis de propuestas.

Sobre infraestructura, lntercor estimaba su valor en 60% del total de inversin (o sea 2IO millones de dlares), comprenda planta elctrica (35 millones), Ferrocarril (50 millones), puertos (55 millones) y obras varias (20 millones). Su valor podra compartirse con otros pero exigan su administracin. Harbert estimaba que el ferrocarril costara entre 30 y 50 millones, el

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puerto de 20 a 30 millones y la planta elctrica 1 O millones. Su valor debera compartirse, pero pedan tambin su administra-cin. S. P. Coal deca lo mismo y en cuanto a la Shell no aparecen estimativos detallados de inversin pero s se hablaba de un ferrocarril de 120 kilmetros, un puerto con determinadas especificaciones y con diseo especial para vientos.

A propsito de la comercializacin las alternativas eran las siguientes: en el caso de la lntercor, se ofreca poner la organizacin Exxon al servicio del proyecto para un comercio que se hara principalmente con Europa. Harbert garantizaba conseguir contratos a largo plazo con plantas elctricas del sur de los Estados Unidos por el total de la produccin. S.P. Coa! propona que mximo se destinara el 20% para consumo nacional y el resto se destinara a la exportacin. La Shell prometa contratos a largo plazo con Europa y los Estados U nidos.

Sobre recursos humanos todas las propuestas hablaban de cifras similares entre 800 y 1.000 empleados. lntercor ofreca sufragar el entrenamiento en USA y Colombia del personal clave para iniciar la primera fase de exploracin.

Cada propuesta inclua ciertas observaciones: la de Intercor ofreca "en compensacin US$20 millones para exploracin petrolera en 4 aos y US$5 millones para ayudar a la exploracin de carbones. Haca observaciones a varias clusulis del contrato y explicaba su "posicin amplia en relacin al uso de sus patentes sobre gasificacin del carbn". No mencionaba la licuacin. Consideraban precios muy altos para el carbn al tiempo de la iniciacin de produccin (US$ 71 fob en 1981 ). Sobre Harbert el anlisis sealaba que tiene buena experiencia en operaciones de movimientos de tierra y obras civiles utilizables para ferrocarriles, vas e infraestructura. Sus opiniones sobre precios al tiempo de iniciar produccin eran de US$30 la tonelada. La S.P. Coa! exiga la comprobacin de que Ecopetrol tena derecho a las reas contratadas, ofreca el uso de sus patentes para la gasificacin subterrnea del carbn. La Shell consideraba el medio ambiente y la restitucin de los terrenos afectados.

En la licitacin, un grupo de industriales y banqueros colom-12

bianos, no haca una propuesta propiamente dicha pero indicaba su inters en El Cerrejn y ofreca "asociarse para ofrecer a Ecopetrol la oportunidad de explotar los carbones de El Cerrejn con capital colombiano, en Jos trminos del contrato propuesto a las empresas extranjeras". Agregaban Jos empresarios colombia-nos que "la tecnologa requerida no es muy compleja y puede obtenerse fcilmente mediante Ja contratacin de servicios nacionales y extranjeros. La crisis del petrleo ha generado una amplia demanda mundial de carbones trmicos a muy buenos precios, abriendo mercados de exportacin an a aquellas regiones que, como Jos Estados Unidos o Europa, disponen de cuantiosas reservas propias, y Ja financiacin hoy puede obtenerse en el exterior, a travs de la banca nacional, respaldada por el proyecto mismo y por Jos contratos de venta a largo plazo, mxime si se cuenta con la garanta del Estado". Firmaban la carta entre otros, Jos Alejandro Corts, Mario Galofre, Ignacio Copete Lizarralde, Jorge Posada Greiffenstein, Jorge Meja Salazar, Hernn Borrero, Rodrigo Jaramillo, Daro Vallejo, Ignacio Betancur, Gustavo Livano, Armando Puyana, Carlos Pacheco Devia, lvn Correa Arango etctera.

En el documento del 8 de julio de 1976 dirigido al Conpes (DNP-1374-SS-Corcarbn), Planeacin sostuvo que la capaci-dad econmica y tcnica eran "ms o menos igual, para los 3 proponentes ... " y que la regala y ventajas ofrecidas seran el factor decisivo, motivo por el cual la de lntercor era la mejor propuesta.

Las bases del acuerdo

Aun cuando se adverta que el estudio definitivo de la factibi-lidad de la inversin tomara ms de 2 aos, por la necesidad de adelantar trabajos de exploracin y diseos de la infraestructura (puerto, ferrocarril, planta elctrica y facilidades sociales), Jos datos iniciales del proyecto eran Jos siguientes:

a) La exploracin comprenda una fase de exploracin y tWaluacin geolgica y otra para Jos estudios hidrolgicos, de rontrnl de medio ambiente y de investigacin geotcnica. Para la

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evaluacin de reservas y aprovechamiento del depsito se haran perforaciones durante 3 aos, en el primero se determinara la existencia de reservas potenciales; en el segundo, se localizaran las reas con mayores posibilidades de explotacin y en un tercero se efectuaran perforaciones de desarrollo para programar el mtodo ms adecuado de minera. Tambin se realizaran los estudios de la infraestructura requerida. Todos estos estudios seran entregados a la contraparte colombiana y "luego de la terminacin del programa de exploracin y de la entrega del estudio de factibilidad, lntercor tendr derecho de continuar o de retirarse del proyecto".

b) Enseguida vendra el perodo de montaje de las inversiones, durante cuatro aos. "La produccin se iniciar en el ao de 1984 con un volumen aproximado de 1 milln de toneladas; ste se incrementar a 2.5 millones en 1985 y a 5 millones en 1936, para continuar a este nivel durante los siguientes 20 aos. La produccin ser para exportacin a terceros". Segn el docu-mento del Con pes, "la inversin total durante la vida del proyecto, es de 495 millones de dlares (corrientes), de los cuales 350 millones, o sea el 70 por ciento, corresponden a la inversin inicial y 145 millones a la llamada inversin de reemplazo de equipo, concentrada en la mina( ... ) es decir la inversin en infraestruc-tura de puerto, ferrocarril y planta elctrica es el 37% de la inversin total''.

c) En cuanto a la regala, Intercor ofreca pagar un porcentaje que asciende al 15% de la participacin que le corresponde en la produccin de carbn. "El valor del carbn de regala ser el precio neto en boca de mina que resulte de deducir del precio del carbn en puerto de embarque los costos imputables a su transporte de la mina al puerto, incluyendo trasiego y almacenaje. La regala ser pagada en carbn o en efectivo".

d) Intercor ofreca una participacin de sus ingresos despus de recobrar costos (incluida la depreciacin y las regalas) y una utilidad bsica del 35% de la inversin acumulada. Esta "regala adicional" se denominaba Ingreso de participacin y se distri-buira entre Intercor y Ecopetrol segn unas tablas que acordaran las partes. 14

e) Para la financiacin, lntercor obtendra los fondos necesa-rios para cubrir su aporte del 50% de la inversin de capital de sus propios recursos y de fuentes financieras de fuera de Colombia. No requerira de garantas otorgadas por el gobierno nacional.

f) En cuanto al rgimen de remesas, Intercor deca: "se hace indispensable que el gobierno busque establecer un rgimen de remesas adecuado a este tipo de inversin. Sin embargo, estamos dispuestos a adelantar la primera fase del programa, la cual comprende la exploracin y dems estudios de factibilidad, an antes de qu~ se establezca ese rgimen de remesas, en la confianza de que tal problema ser oportunamente solucionado".

En el esquema inicial se hacan los clculos financieros con base en precios, para el ao de 1984, de US$70 la tonelada. En los clculos sobre rentabilidad se observaba que despus de quince aos de explotacin, la tasa se incrementara muy lentamente.

Al examinar los compromisos para Colombia, el Conpes estim que en caso de continuar el proyecto con Intercor, la parte colombiana deber contar con las facilidades indispensables para adelantar una labor de vigilancia y control efectiva de las labores exploratorias, estudios de factibilidad y otras actividades desarrolladas por el socio extranjero. Se hablaba de un presu-puesto de funcionamiento anual del orden de $4 millones para estos propsitos. Igualmente se hacan algunos clculos iniciales sobre las inversiones de Ecopetrol. En el estudio del Conpes se analizaba el problema del rgimen de remesas y se discutan varias alternativas (un tope al giro de utilidades; un giro ilimitado de utilidades y de capital; la determinacin de una rentabilidad total sobre el proyecto; fijar un tope sobre la inversin o negociar un aumento en el valor de la regala, "de forma tal que se compensen las utilidades excesivas".

Despus de estos anlisis, Planeacin Nacional recomend adjudicar el rea B al mejor postor que "en el caso presente es lntcrcor", pero se hacan recomendaciones sobre el contrato de "ociacin para tener en cuenta la explotacin por minera i.uhtcrrnea, adems se sealaba la posibilidad de disminuir el 1icmpo de explotacin. Se recomendaba "no adjudicar el rea A,

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hasta no tener hecha, por parte de Carbocol, su exploracin completa y definidos sus lmites de acuerdo a su geologa". Adems se propona cancelar el convenio IFI-Peabody, por el IFI y dejar esa rea para que Carbocol directamente termine la exploracin pendiente y complete los estudios de factibilidad. Finalmente se propona constituir inmediatamente la sociedad de Carbocol.

La creacin de Carbocol

En realidad el proceso de la creacin de Carbocol ya estaba en curso. El 5 de marzo de 1976, el Presidente Alfonso Lpez Michelsen, el Ministro de Minas y Energa, Jaime Garca Parra; el Ministro de Desarrollo, Jorge Ramrez Ocampo; el gerente del IFI, Jorge Mndez; el Presidente de Ecopetrol, Juan Francisco Villarreal y el director del Instituto de Investigaciones Geolgico-Mineras (Ingeominas), convinieron la creacin de Carbocol con un capital inicial de $100 millones. Las tareas de coordinacin para su constitucin final fueron encomendadas al ingeniero antioqueo Hernn Garcs Gonzlez. El 16 de noviembre de 1976, autorizados por el decreto 558 del 24 de marzo de 1976, los gerentes del IFI, Ecopetrol, Ecominas, Colminas, Ingeominas, as como el gerente encargado de El Cerrejn Carboneras Ltda., constituyeron la sociedad annima Carbones de Colombia (Carbocol S.A.) con el objeto de "explorar, explotar, beneficiar, transformar, transportar y comercializar internamente o en el mercado internacional, toda clase de carbones de los yacimientos que existen en el pas, utilizndolos en todas sus formas, y en general realizar toda clase de actividades y operaciones relacio-nadas con estos productos, con el fin de impulsar el desarrollo de la industria carbonera colombiana". La constitucin de la sociedad consta en la escritura No. 6350 del 16 de noviembre de 1976. El capital autorizado de la sociedad era de $367 millones, de los cuales $180 millones los aportaba Ecopetrol, $142.5 millones el IFI, $4.8 millones Cerrejn Carboneras Limitada, $40 millones Ingeominas y $1.000 Ecominas. En el caso del IFI, $74 millones los aport como 'valor de las inversiones en investigacin, las inversiones en exploracin, anticipos para regalas y estudios y proyectos, segn avalo de la Superintendencia de Sociedades. El 16

Cerrejn Carboneras Limitada hizo su aporte en especie (edificios, vehculos, muebles y equipos, etc ... ). La Junta Directiva la integraban el Ministro de Minas y Energa, dos representantes del Presidente de la Repblica, un representante de FI Cerrejn Carboneras Limitada y un representante de Ecopetrol e Ingeominas. El primer gerente fue el doctor Hernn Garcs Gonzlez. El 28 de agosto de 1969 fueron reformados los estatutos de Carbocol. El representante de El Cerrejn Carboneras Ltda. en la Junta Directiva fue reemplazado por un representante del IFI. El capital autorizado se elev a $730 millones.

Una vez fundada la Empresa, el IFI procedi a traspasarle las concesiones Nos. 3155 y 3156 de la zona central de la Cuenca de El Cerrejn, de 10.000 hectreas, que haba venido explorando dentro del contrato de asociacin con Peabody. En junio de 1977 Carbocol reinici dichos trabajos en forma directa e indepen-diente.

El 17 de diciembre de 1976, un mes despus de la creacin de Carbocol, fue firmado el contrato por Hernn Garcs, gerente de Carbones de Colombia S.A. y Guillermo Pardo Vanegas, repre-sentante legal de International Colombia Resources Corporation para la exploracin y explotacin del rea B de El Cerrejn. hrmaron como testigos Jaime Garca Parra, Miguel Urrutia Montoya, William J. Nutt, John Naranjo D., Bernardo Taborda y Nicols Beltrn. El texto del contrato lo analizaremos en el prximo captulo del libro. Mientras tanto, es importante sealar un episodio de especial trascendencia, como fue la diferencia de opiniones entre el Ministro de Minas y Energa, Jaime Garca l'arrh y el entonces Gerente de El Cerrejn Carboneras Limitada, doctor Guillermo Gaviria, la cual se hizo pblica el 9 de febrero de llJ76, precisamente el da que venca el plazo para presentar propuestas a Ecopetrol en la licitacin respectiva. (En esa poca la uka del gobierno era definir en la Junta de Ecopetrol cul era la 111cjor propuesta. Despus se decidi atribuirle la decisin al 'onpes). Gaviria propona "crear inmediatamente Carbones de olombia y entregarle los aportes de los yacimientos y el estudio y

1kfinici6n de lo que haya de resolverse sobre las propuestas que se prC'scnten a la licitacin". Se pens en crear un comit inll'rgubernamental para que se encargase del estudio y las

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decisiones correspondientes Gaviria estimaba que "estas alter-nativas representaban las ltimas posibilidades de alcanzar la necesaria unificacin de la poltica nacional en materia de carbn sin riesgo de graves traumatismos". En opinin de Gaviria "el principal obstculo surgido dentro del proceso de creacin de Carbones de Colombia fue la adjudicacin a Ecopetrol de las zonas aledaas a la concesin del IFI en El Cerrejn y la precipitada decisin de abrir una licitacin internacional para contratar la explotacin de esas reas, tomada, hasta donde alcanza mi informacin, en contra de opiniones muy conocidas del seor Presidente de la Repblica y sin su aprobacin. Con esta decisin se paraliz la marcha de todas las negociaciones que El Cerrejn Carboneras Ltda., vena adelantando con la Peabody Coa! Co., y se cre la confusin entre las empresas que hasta ese momento haban venido adelantando contactos con El Cerrejn Carboneras Limitada, entidad sealada por el gobierno preci-samente para eso y en cuya junta tenan asiento el seor Ministro de Minas y el de Desarrollo. Esta Junta, tras un estudio concienzudo de las reales posibilidades del pas en la materia, fij un marco claro de poltica para la contratacin definitiva de la explotacin sobre el cual no hubo objecin de ninguna naturaleza y por el contrario plena aprobacin por parte del Ministro de Minas y sus representantes en ella. El marco conceptual sobre el cual se bas la sorpresivo licitacin abierta por Ecopetrol est en abierta contradiccin con la poltica convenida en la Junta de Cerrecarbn".

En febrero de 1976, Gaviria anunci a la gerencia de El Cerrejn Carboneras Ltda., despus de hacer pblico un memo-rndum dirigido al Presidente Lpez Michelsen, donde rechaz el sistema de asociacin que propona Ecopetrol para la explotacin del carbn, el cual asimilaba al campo de minera de carbn la estructura de costos y riesgos de la exploracin petrolera. Segn Gaviria, ello equivala a entregarle a las multinacionales el pleno dominio de una de las riquezas ms grandes del pas.

Con el fin de proporcionar los ms completos elementos de juicio a los lectores, en el prximo artculo se har una sntesis del contrato entre Carbocol e Intercor. Septiembre 22 de 1980. 18

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2. El contrato Intercor-Carbocol (Segunda parte)

El contrato suscrito entre Carbones de Colombia S.A. e International Colombia Resources Corporation el 17 de diciem-bre de 1976, para la exploracin y explotacin del carbn existente en el rea B de la cuenca de El Cerrejn, es un interesante y complejo documento jurdico concebido con ideas, instrumen-tos y criterios similares a los que constituyen los contratos de asociacin que ha realizado Ecopetrol con diversas empresas petroleras. El punto de partida del contrato fue, precisamente, la minuta que Ecopetrol someti a la consideracin de los diversos proponentes un ao antes y si bien en el texto definitivo del contrato fueron incluidas varias clusulas adicionales, la estructura del convenio prcticamente no tuvo mayores modifi-caciones.

El Contrato comprende 40 clusulas repartidas en siete captulos, el primero de los cuales se refiere a las disposiciones generales. En su clusula primera establece "una asociacin por partes iguales" entre las dos empresas. En virtud de ello, Carbocol e 1 ntercor llevarn a cabo trabajos de exploracin, montaje y explotacin en el rea contratada; repartirn entre s los costos y riesgos de los mismos y sern propietarios de determinadas 111stalaciones y del carbn producido y transportado al puerto de lrnbarque en las proporciones que estipula el contrato.

FI rea contratada, segn lo precisa uno de los anexos del documento, es de 38.964 hectreas y est ubicada en los munici-uos de Barrancas y Maicao en el departamento de la Guajira. Las cl:'1usulas 2 y 3 sealan el rea donde se aplicar el contrato.

1.a clusula 4 hace quince definiciones para explicar el signifi-l;iclo de las expresiones que se utilizan en el contrato: rea rnntratada, carbn, cuenta conjunta, depsito comercial, fecha dl'rliva, filiales y subsidiarias, inters en la operacin, mina, op1:1 ador, partes, perodo de exploracin, perodo de montaje,

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perodo de explotacin, presupuesto y tonelaje comprometido. Por ejemplo: se denomina cuenta conjunta, "los registros que se llevarn por medio de libros de contabilidad, de acuerdo con las leyes colombianas, para acreditar o cargar a las partes la partici-pacin que les corresponda en la operacin". Y depsito comercial "es un yacimiento o conjunto de yacimientos, capaz de producir carbn en cantidad y calidad econmicamente explota-bles". Operador es "la entidad designada por las partes para que, por cuenta de stas, lleve a trmino directamente las operaciones necesarias para explotar el carbn que se encuentre en el rea contratada".

Los perodos

Entre estas definiciones es importante subrayar las que se refieren a los tres perodos del contrato: el de exploracin, el de montaje y el de explotacin. Perodo de exploracin "es el lapso de que dispone Intercar para cumplir con las obligaciones estipu-ladas en la clusula 5.1 de este contrato y no ser superior a cuatro (4) aos contados a partir de la fecha efectiva, salvo los casos contemplados en las clusulas 9.2, 11. I y 33". Estas obligaciones y estos casos los veremos ms adelante. Perodo de montaje "es el lapso transcurrido entre la terminacin del perodo de explora-cin o de delineacin de un depsito comercial, lo que ocurra primero, y el primer embarque del carbn producido". El perodo de montaje, segn la clusula 9.3 ser de tres (3) aos. Y final-mente, perodo de explotacin, es "el tiempo que transcurra desde cuando finalice el perodo de montaje, hasta el trmino de este contrato". Al definir la duracin mxima del contrato en la d:'lusula 22 se establece que la duracin efectiva ser de treinta

(~!(}) 1111os, distribuidos as: "hasta tres aos como perodo inicial 1q1lrnac16n, hasta cuatro aos como perodo de montaje, y

1111 it r .. 11\11~ como perodo de explotacin, contados a partir de h11 r.11 que: d operador realice el primer embarque de carbn.

11 la tventualidad de que se prorrogue por un se considerar prorrogado el

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La exploracin

El segundo captulo del contrato establece los trminos y condiciones de la exploracin, el suministro de informacin durante la misma, el presupuesto y los programas de exploracin y la devolucin de reas. Veamos qu significa cada cosa. Segn la clusula 5, lntercor por su cuenta y riesgo llevar a cabo en el rea contratada durante el perodo de exploracin las siguientes actividades: perforaciones con y sin corazonamiento de 76.000 metros como mnimo; anlisis de ncleos y muestras de carbn para determinar "la cantidad y el monto" de las reservas del depsito; estudio de factibilidad de la infraestructura necesaria, principalmente puerto y transporte al mismo; informe preliminar geolgico y de factibilidad minera que incluya reservas, calidad de carbn, mtodo de minera, inversiones, costos de produccin, escala de produccin y vida del proyecto.

El contrato -cuya fecha efectiva de iniciacin es el 1 de enero de 1977- reconoce a Intercor la posibilidad de mantener sus derechos sobre el rea contratada para el cuarto ao ( 1980) o de renunciar al contrato siempre que haya dado cumplimiento a las obligaciones acordadas para los tres aos iniciales. El presente ao es crucial y esto explica por qu la opinin ha vuelto los ojos hacia El Cerrejn casi cuatro aos despus. En 1980 deba terminar la etapa de exploracin y por lo tanto deba decidirse si haba o no un depsito comercial, o sea, deba producirse lo que ahora se denomina la declaratoria de comercialidad (establecer si existfa o no un yacimiento o un conjunto de yacimientos capaces de producir carbn en cantidad y calidad econmicamente lxplotables). En virtud de ello (clusula 5.3), "Intercar adquirir ln el rea contratada su inters en la operacin y su derecho a la propiedad del carbn producido de acuerdo a su participacin en la produccin". Esto es lo que acaba de suceder el primero de septiembre ltimo; al aceptar Carbocol la comercialidad propues-ta por Intercar, sta empresa ha ganado determinados derechos y -;e ha iniciado la etapa de montaje, lo cual tambin significa nuevas obligaciones y derechos para las partes.

Fn la clusula 6 (todava se trata del captulo sobre la explora-21

cin}, se dispone que Carbocol suministrar a Intercor toda la informacin disponible respecto al rea contratada y a su vez, lntercor entregar a Carbocol "a medida que la vaya obteniendo, toda la informacin geolgica y de perforacin de todos los registros de los pozos que perfore etc ... y "cualquiera otra informacin relativa a la perforacin, estudio o interrupcin de cualquier naturaleza que haga lntercor para el rea contratada sin limitacin alguna". La clusula 6.2 termina as: "Carbocol tiene derecho en cualquier tiempo y por los procedimientos que considere apropiados, a presenciar todas las operaciones y comprobar las informaciones que antes se enumeran". Despus, en la clusula 6.3 se establece que la informacin ser confi-dencial.

La clusula 7 dispone que Intercor presentar a Carbocol los presupuestos y programas necesarios para efectuar la exploracin del rea contratada.

La clusula 8 tiene un interesante contenido. Se dispone que habr devolucin de reas "antes de iniciarse el perodo de explotacin" de manera que el rea contratada se reducir "a aquella en la cual est presente la formacin geolgica que contiene bancos de carbn, ms un rea razonable que permita una eficiente operacin de minera carbonfera".

El tercer captulo se refiere al montaje y la explotacin. Es el captulo ms extenso del contrato e incluye los trminos y condiciones, la direccin tcnica de las operaciones, los programas y presupuesto de montaje y explotacin, la produc-cin, las regalas, la distribucin y disponibilidad del carbn, la comercializacin del carbn producido, la distribucin de los ingresos de participacin y el suministro de informacin e inspeccin en la explotacin.

'

La comercialidad

1 os trminos y condiciones descritos en la clusula 9 se refieren 11111 nt' l'SO que tuvo lugar en el curso del ltimo trimestre, es decir, 1 In ckdaratoria de comercialidad. Segn el contrato, "cuando 1 n1uc111 haya establecido en una forma razonable que el depsito

de carbn es comercial, informar por escrito a Carbocol de tal hecho, presentando la evidencia bsica en la cual funda su conclusin. Carbocol, dentro del trmino de sesenta das calendario a partir de la fecha de tal aviso, estudiar y decidir sobre la naturaleza comercial del depsito" (clusula 9.1). Como ya lo advertimos, esto es exactamente lo que acaba de suceder. El 1 de julio de 1980, el Presidente de Intercor, Enrique M. Andrade, dirigi una carta al doctor Fernando Copete Saldarriaga, Gerente de Carbones de Colombia S.A., en la cual 1 ntercor considera que el proyecto es comercialmente explotable y le propone a Carbocol proceder con la etapa de montaje para desarrollar la explotacin del rea B de El Cerrejn. lntercor fundamenta su propuesta en las reservas de carbn ( 1.600 millones de toneladas hasta una profundidad de 200 metros), explotables por el sistema de tajo abierto; propone un plan de minera en virtud del cual habr una produccin mnima de 15 millones de toneladas de carbn por ao; indica que el transporte de carbn de la mina al puerto de embarque se har por un ferrocarril diese! de trocha ancha y dicho puerto, localizado en Baha Portete en la Guajira, estar habilitado para operar buques de hasta 100.000 toneladas de peso muerto; el proyecto implicar construir 3.500 unidades de vivienda en la mina y en el puerto; udcms habr una red de telecomunicaciones, dos aeropuertos y d 1vcrsos talleres e instalaciones. Intercor estima que el mercado de 1xportacin para el carbn trmico se duplicar en los prximos 11 nco aos de modo que ser de 105 millones de toneladas en 1985. A finales del siglo lntercor calcula que ese mercado superar los 100 millones de toneladas anuales. Por lo tanto, se prev que "la

111 oduccin de carbn proveniente del rea B de El Cerrejn puede penetrar en los mercados internacionales a partir de 1986, '111 causar fluctuaciones adversas ni en los precios ni en los uministros de carbn". En la misma carta lntercor afirma que

'las 111versiones totales requeridas hasta que el proyecto alcance la prnd uccin anotada son de US$ l. 935 millones de dlares cons-la ntcs de 1979, que equivalen a US$2.928 millones de dlares co-11 ientcs".

lntcrcor agrega en su misiva que el "caso de minera" es de 15

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millones de toneladas por ao, sin embargo, "de acuerdo con nuestras proyecciones, el mercado potencial de carbn y las reservas del rea B soportaran un proyecto con ventas mnimas de 25 millones de toneladas por ao". Es por esa razn que lntercor estima que este proyecto podr alcanzar niveles de produccin en el rango de 25 a 30 millones de toneladas anuales. Ms adelante se advierte que, "aun cuando Jos precios para el carbn en Jos mercados mundiales son relativamente bajos hoy da, Jos mismos tendern a afirmarse y crecer a niveles mayores en un futuro cercano". El pronstico de precios, en Ja carta de Intercor, se basa en ventas a compaas de generacin de electri-cidad, las cuales absorben hoy en da Ja mayor parte del consumo de carbn. Sin embargo, la situacin puede cambiar si el mercado se desarrolla a nivel industrial, incluyendo gasificacin, el cual presenta una mejor perspectiva de precios.

A esta carta respondi Carbocol el 1 de septiembre en otra suscrita por el Gerente General Copete Saldarriaga, en Ja cual expresa que Carbocol, "sobre Ja base de tales circunstancias y hechos, acepta la comercialidad propuesta y conviene en iniciar la etapa de montaje en Jos trminos establecidos en el Contrato de asociacin" ... despus, el doctor Copete Saldarriaga, cuya carta fue examinada en el Conpes pocas horas antes de envirsela a lntercor, advierte que "esta respuesta nuestra implica, como es obvio, solamente Ja aceptacin de la comercialidad y Ja ratificacin de las obligaciones que por tal hecho adquirimos de conformidad con las clusulas del contrato". Esta frase, como el prrafo que la precede sobre Ja indefinicin de Carbocol respecto de una serie de consideraciones adicionales de Ja comunicacin de lntercor, es uno de Jos puntos que seguramente dar Jugar a mayores anlisis en el Congreso Nacional.

La clusula 9.21 prevea la posibilidad de que Carbocol no aceptara Ja existencia del depsito comercial. En ese caso exista un procedimiento segn el cual, dentro del trmino de 60 das, se convendra entre las partes cules seran Jos trabajos adicionales necesarios para aceptar Ja naturaleza comercial del depsito. Fn caso de prolongacin del desacuerdo, se acudira a peritos designados por las partes quienes decidiran en un trmino no mayoi de 90 das. Esta clusula 9.2 ya no tendr aplicacin.

El montaje La clusula 9.3 dispone que el perodo de montaje comenzar

una vez termine el de exploracin. Durante el perodo de montaje, el Operador (lntercor) realizar para la cuenta conjunta las siguientes actividades e investigaciones: perforacin adicional de detalle; apiques y trincheras adicionales a los efectuados en el perodo de exploracin, para la obtencin de muestras para informacin de compradores; instalaciones adecuadas a las operaciones de minera; construccin de vas hasta el puerto de embarque; investigaciones de ingeniera, mercadeo y financieras e implementacin del informe final de factibilidad.

En la clusula 9.4 se establece Ja posibilidad de prorrogar el perodo de montaje. Esto podr ocurrir "anualmente", a solicitud del operador y "siempre que el operador est cumpliendo los programas de montaje aprobados por las partes", con el fin de completar todas las instalaciones necesarias. Esta prrroga es importante pues en la prctica Ja duracin total del contrato puede ser mayor de 30 aos dado que la clusula 9.5 seala que el perodo de explotacin se iniciar el da en que el operador embarque por primera vez carbn en barcos martimos y durar 23 aos a partir de esa fecha.

El operador

La clusula 10 se refiere al Operador. En la 10.1 se acuerda que lntercor ser el operador y por lo tanto "tendr Ja direccin y orientacin de todas las operaciones y actividades que considere necesarias para el montaje, explotacin, produccin y transporte del carbn obtenido en el rea contratada, inclusive las obras e instalaciones de infraestructura que requiera el proyecto y las dems que sean conexas, complementarias o dependientes de ellas". La misma clusula dispone que "las obras e instalaciones que se adelanten pertenecern a la cuenta conjunta, estarn bajo In direccin general del Comit Ejecutivo, y sern realizadas por el operador, aprovechando en lo posible la tcnica colombiana t!ponible".

la clusula 10.2 fija los procedimientos para que terceros luumn uso de todas o algunas de las instalaciones de infraestruc-

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tura de la cuenta conjunta para la movilizacin de carbones producidos en el rea de El Cerrejn o en sus inmediaciones. La 10.3 prevea -pues ya no se aplicar- la posibilidad de que Carbocol deseare construir la infraestructura antes de que Intercor complete sus estudios de factibilidad y pueda determinar la comercialidad del proyecto.

La clusula 10.4 es de tipo declarativo y seala que "el Opera-dor tiene la obligacin de realizar todos los trabajos de montaje y produccin de acuerdo con las normas y prcticas industriales conocidas, usando para ello los mejores mtodos tcnicos y sistemas ... ".

En la clusula 10.5 se establece que el Operador "ser conside-rado como una entidad distinta de las partes para todos los fines de este contrato, as como para la aplicacin de la legislacin civil, laboral y administrativa y para sus relaciones con el personal a su servicio". La clusula 10.6 reconoce al operador el derecho a renunciar como tal, mediante ratificac;:in por escrito a las partes con seis meses de anticipacin. Las partes designarn el nuevo operador.

Segn la clusula 11.1, antes del 1 de noviembre de 1980 el operador presentar un programa de operacin y presupuesto general para todo el perodo de montaje. Luego, antes del 1 de enero de 1981, las partes avisarn por escrito al Operador acerca de los cambios que quieran proponer. El 15 de febrero, a ms tardar, el Comit Ejecutivo (lo integran un representante de cada una de las partes quienes tendrn primero y iegundo suplentes. Tendr sesiones ordinarias en enero, abril, julio y octubre de cada ao. Sus funciones las examinaremos en un prximo artculo), aprobar los programas y el presupuesto general. Para poderlo hacer es indispensable "la firma previa de contratos de venta con sus correspondientes volmenes en cantidad suficiente como para justificar las inversiones conjuntas requeridas en el proyecto", tal como lo ordena la clusula 15. Si esto no es posible, el contrato se suspender hasta el momento en que cualquiera de las partes est en capacidad de obtenerlos.

La misma clusula 11.1 dispone que la demora de Carbocol en 26

cumplir sus obligaciones dar lugar a la suspensin del contrato. Fn cambio si la demora es de Intercor no se suspender el rnntrato. Si la demora fuere conjunta, "el contrato se suspender nicamente desde el momento en que Intercor demuestre que ya ' t en capacidad de cumplir con los aludidos requisitos y hasta

t.mto Carbocol haga demostracin en igual sentido".

l .a clusula 11.2 fija los procedimientos para aprobar los p1 es u puestos y programas anuales para el perodo de explotacin. 1 os trmites respectivos tendrn lugar entre el 15 de agosto y el 30 1k octubre de cada ao. Cada tres meses el operador rendir i11formes y recomendar lo que sea pertinente en el presupuesto. lln la clusula 11. 7 se reconoce al operador la posibilidad de

l-rdcr hasta en diez por ciento el presupuesto total para cada 11\ 11 a l efectuar todos los gastos e inversiones. A partir de ese pfl 1ccntaje requerir autorizacin de las partes.

1 11 el prximo artculo continuaremos el resumen del contrato 1;1111 las clusulas sobre produccin, regalas, distribucin y li .. ponibilidad de carbn, comercializacin del carbn produci-111 distribucin de los ingresos de participacin etc ... Igualmente

ha 1 la sntesis de lo acordado respecto del Comit Ejecutivo, la 11w 1a conjunta y las disposiciones varias (derecho de cesin,

lct111 n1crdos, representacin legal, impuestos, responsabilidades, i111rn de remesas de utilidades, proteccin del medio ambiente, 1 c 11tl~. etc .. . ). Septiembre 29 de 1980.

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3. El contrato Intercor-Carbocol (Tercera parte)

Como vimos en el artculo anterior, el captulo 111 del contrato Intercor-Carbocol se refiere al montaje y explotacin y en la clusula 12 fija los procedimientos para la produccin. Segn esta clusula, el Operador establecer con la aprobacin del Comit Ejecutivo, un procedimiento conforme al cual cada parte habr de notificar al operador sobre sus requerimientos de retiro de carbn (perodo, volmenes de retiro, etc ... ) cada seis meses; el operador con la aprobacin del Comit Ejecutivo, determinar el trabajo necesario para la produccin adecuada a los requerimientos de los contratos de ventas existentes. El operador rendir informes trimestrales sobre la produccin total de carbn y semestralmente har para las partes un pronstico de produccin para el semestre.

Regalas: en especie o en dinero

La clusula 13 (que comprende 6 items) se refiere a las regalas. Antes de definir este punto, en la clusula 12.4 se dispone que estar exento de regala el carbn que consuma el operador en desarrollo de las operaciones de produccin en el rea contratada.

La norma bsica sobre las regalas es la de la clusula 13.1 que dice as: "Dur~nte la explotacin del rea contratada Intercor rntregar a Carbocol como regala, un porcentaje del quince por ncnto ( 15%), en dinero o en especie, de la produccin de carbn 1k tal rea que corresponde a Intercor. Esta regala ser entregada i11tvocablemente en dinero, salvo que dentro de los 60 das 111111cdiatamente siguientes a la determinacin de un depsito rnmcrcial de conformidad con la clusula 9, Carbocol avise por 1,n1to a Intercor de su eleccin para recibir irrevocablemente la 11galia en especie".

l.as clusulas 13.2 y 13.3 definen lo que debe hacerse si ' 11 hocol elige el pago en especie o en dinero. En el primer caso,

Carbocol deber encargarse de los almacenamientos correspon-dientes en la boca de mina o si desea que el carbn llegue al puerto de embarque, pagar a la cuenta conjunta la tarifa por el uso de las instalaciones respectivas. Si el pago de la regala es en efectivo, la suma correspondiente ser entregada mensualmente a partir del comienzo del perodo de explotacin. El valor del carbn de regala ser el precio neto en boca de mina que resulta de deducir del precio neto de venta al contado del carbn de Intercar en puerto de embarque, la tarifa que determine el Comit Ejecutivo por la movilizacin del carbn en la mina al puerto y su posterior entrega en buques.

Esta tarifa depender de los volmenes de carbn a movilizar, los costos imputables al transporte de la mina al puerto incluyen-do almacenamiento, trasiego, los costos imputables a la operacin portuaria y una utilidad que al efecto acordar el Comit Ejecutivo ... (clusula 13.4).

La nacin, los departamentos y municipios que tienen derecho a participaciones legales por la explotacin del carbn, los cobrarn a Carbocol a partir del porcentaje de produccin correspondiente a la regala (clusula 13.6).

Comercializacin

La clusula 15 se refiere a la comercializacin del carbn producido. Se dispone all que tan pronto "se haya establecido que un depsito es comercial cada parte podr disponer de su participacin en la produccin como lo estime conveniente, mediante contratos de ventas separados de acuerdo a las necesidades del cliente y a las reservas del yacimiento. La firma previa de contratos de venta con sus correspondientes volmenes en cantidad suficiente como para justificar las inversiones conjuntas requeridas en el proyecto, es condicin necesaria para que el Comit Ejecutivo pueda autorizar al Operador para llevar a efecto el programa de operacin y de inversiones requerido para el perodo de montaje . .. ".

Ms adelante, en la misma clusula se afirma: "cuando cualquiera de las partes negocie un contrato de venta tendr la obligacin de ofrecer una participacin del 50% de los volmenes 30

de carbn de tal negociacin a la otra parte, la cual tendr la eleccin de celebrar un contrato separado para proveer este 50% bajo los mismos trminos negociados". Al comentar este punto en el 11 foro energtico de la Costa, el doctor Andrs Restrepo expres en noviembre de 1979: "Si Intercar vende, nosotros podemos tener la mitad de los contratos que ellos hagan y en el mismo sentido tenemos que ofrecerle a Intercar el 50% de cualquier contrato que nosotros tengamos. Obviamente en las primeras etapas ser muy lgico que por capacidad operativa lntercor sea la entidad que realice la mayor parte de los contratos".

El ingreso de participacin

La clusula 16 establece el "ingreso de participacin", el cual es uno de los aspectos ms importantes del contrato. Se trata de una "regala adiciona/" cuya concepcin se asimila a la del impuesto al exceso de utilidades. Fuera de la clusula 16 que contiene 5 items, el anexo 1 del contrato define los trminos del ingreso de participacin.

Segn la clusula 16.2, "el ingreso de participacin ser la diferencia entre el ingreso total de lntercor menos el ingreso hsico. El ingreso bsico es la cantidad que resulte de sumar la regala que Intercar deber entregar a Carbocol, los costos de operacin de Intercar, la depreciacin determinada en dlares y una utilidad bsica antes de impuestos, del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la inversin acumulada en dlares".

' Segn el anexo 1 los trminos utilizados en la clusula 16.2 ignifican lo siguiente: Ingreso total es el ingreso resultante de

multiplicar el volumen total de la produccin que le corresponde a Intercar, o sea el 50% del carbn producido proveniente del rea contratada, por el precio neto de venta al contado de dicho carbn.

Ingreso bsico es la cantidad resultante de la suma de la regala, los costos de operacin de Intercar, la depreciacin determinada rn dlares y la utilidad bsica. A su vez estos trminos se definen "I Monto de la regala: para los efectos de determinar el ingreso h;'1s1co, el valor unitario del carbn de regala, ser el precio neto

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en boca de mina que resulte de deducir del precio neto de venta al contado del carbn de Intercor en puerto de embarque, la tarifa por la movilizacin del carbn de la mina al puerto y su posterior entrega en buques al propietario del mismo, bien sea Carbocol o bien sea fntercor. El monto de la regala que Intercor deber entregar a Carbocol ser igual al 15% de la produccin corres-pondiente a Intercor multiplicado por el valor unitario de la regala tal como se acaba de definir. Costos de operacin son la porcin imputable a Intercor de los costos de operacin, es decir el 50% de los costos totales de la mina o minas de la pertinente infraestructura la cual incluir pero no estar limitada al ferrocarril, la planta generadora de electricidad, el puerto y los servicios e instalaciones comunitarias y los costos de cualquier naturaleza que sean imputables para los fines tributarios y/ o sean aceptados por el Comit Ejecutivo. Se excluyen los crditos y dbitos que la cuenta conjunta haga a Intercor por concepto de manejo del carbn de su propiedad, desde la mina hasta el puerto para su posterior entrega en buques. Depreciacin determinada en dlares: la inversin total en dlares se depreciar por el mtodo del saldo doble declinante durante los cinco primeros aos; a partir del sexto ao se depreciarn por el mtodo de lnea recta. Para efectos tributarios, la depreciacin se calcular de acuerdo con lo dispuesto al respecto por las leyes colombianas. La utilidad bsica es equivalente a 35% de la inversin acumulada de Intercor en el proyecto. Para establecer tal inversin acumulada se suma el costo de todas las inversiones que Intercor efecte en desarrollo del contrato tales como, pero no limitadas a entrena-miento de personal; exploracin; montaje; explotacin; trans-porte; infraestructura y el valor promedio por ao de las existencias de materiales en los almacenamientos o bodegas en la cuenta conjunta.

Recuadro sobre el ingreso de participacin

Para hacer el clculo del ingreso de participacin el contrato incluye unas tablas y frmulas que segn la clusula 16.3 estn basadas en una supuesta tasa de impuestos del 52% (renta, complementarios, remesas, etc ... ). La tabla es la siguiente:

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(IPe) Ingr~o de (IPCe) Ingreso de Participacin Participacin Efectivo Efectivo para Carbocol

Pero no De cantidades Superior Superior Superio_!!S a a USSM a USSM USSM = % USSM

- -- --

o 25 0.00 2 o 25 50 0.50 9 25 50 60 2.75 16 50 60 70 4.35 24 60 70 80 6.75 32 70 80 90 9.95 40 80 90 100 13.95 50 90

100 150 18.95 60 100 150 200 48.95 70 150 200 250 83.95 80 200 250 123.95 90 250

IPe = (IPx)( 2.5 ) (1) PROD. X

1 PCx = (IPCe)( PROD. X) 2.5

(2)

En donde:

IPc = Ingreso de participacin efectivo, expresado en millones de dlares (US$M ).

1 PCe = Ingreso de participacin efectivo para CARBOCOL expresado en millones de dlares (US$M).

ll'x = Ingreso de participacin, expresado en millones de dlares (US$M), a X millones de toneladas de produccin de carbn de INTERCOR por ao.

ll'Cx Ingreso de participacin para CARBOCOL, expresado en millones de dlares (US$M), a X millones de toneladas de produccin de carbn de INTERCOR por ao.

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Garantas tributarias

La clusula 16.4 establece una garanta para lntercor sobre la virtual estabilidad de las normas tributarias. Esta clusula dispone que si se producen cambios o adiciones en las disposicio-nes legales que rigen el sistema tributario vigente en la fecha del presente contrato, o si la tasa de impuestos que se ha supuesto es inferior o superior al 52%, Intercor dispondr de mayor o menor ingreso de participacin para Carbocol. Por consiguiente, si tales variaciones se producen, se modificar en la cuanta correspon-diente la parte del ingreso de participacin para Carbocol, de tal manera que las utilidades netas de Intercor, despus de impuestos, no varen con relacin a la cuanta de las utilidades netas despus de impuestos que Intercor hubiera obtenido en el caso de haberse mantenido la tasa de impuestos supuesta del 52%. (No ha sido posible todava establecer el origen de esta cifra).

En la clusula 16.5 se establecen los procedimientos del pago de la participacin adicional.

Informacin e inspeccin en la explotacin La clusula 17 define en 4 items las normas sobre suministro de

informacin y sistema de inspeccin en la explotacin. Segn esta clusula el Operador entregar a las partes, a medida que se obtengan, originales reproducibles, de los registros de la perfora-cin de pozos, historias, registros elctricos, etc ... y todos los informes de rutina hechos o recibidos en relacin con las opera-ciones y actividades desarrolladas en el rea contratada. Cada una de las partes tendr derecho a inspeccionar la mina, las instala-ciones y todas las actividades r.elacionadas con el rea contratada. La informacin deber guardarse en forma confidencial.

El Comit Ejecutivo El captulo IV del contrato se refiere a la constitucin del

Comit Ejecutivo, sus funciones y el sistema de resolver las causas de desacuerdo en la operacin.

En el curso del mes de septiembre de 1980, Intercor y Carbocol han debido nombrar -y segn informes de Carbocol as lo

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hicieron- un representante y sus correspondientes primero y segundo suplentes, para integrar el Comit Ejecutivo e informar a la otra parte por escrito acerca de su determinacin. Los represen-tantes pueden cambiarse en cualquier momento. (Clusula 18. I ).

Segn la clusula 18.2 el 2omit Ejecutivo celebrar reuniones ordinarias en enero, abril, julio y octubre para revisar el programa de explotacin adelantado por el Operador y los planes inmedia-

tos. En octubre de cada ao, habr una reunin especial para discutir y aprobar el programa anual de operaciones y el presu-puesto de gastos e inversiones para el prximo ao calendario. Las partes podrn pedir reuniones especiales para analizar condi-ciones especficas de la operacin.

L clusula 18.4 dispone que el representante de cada una de las partes tendr en todos los asuntos discutidos en el Comit Ejecutivo, un voto equivalente al 50% de los intereses totales en la Operacin Conjunta. Ordena, adems, esta clusula, que "toda resolucin o determinacin tomada por el Comit Ejecutivo, para su validez deber tener el voto afirmativo de ms del 50% del inters total". Estas determinaciones sern obligatorias y definitivas para las partes y para el Operador.

El Comit Ejecutivo tiene plena autoridad y responsabilidad para fijar y adoptar programas de montaje, explotacin, opera-ciones y presupuestos relativos al contrato. Segn la clusula 19. I "'un representante del Operador (Intercar) coordinar las reunio-11es del Comit 1 actuar como moderador de las mismas". El Comit Ejecutiv.o 'tendr un secretario.

Funciones del Comit La clusula 19.3 seala algunas de las funciones del Comit

E1ccutivo, "entre otras", adoptar su propio reglamento; designar I operador en caso de renuncia; designar el auditor externo de la menta conjunta; aprobar e improbar el programa y presupuesto total del montaje; aprobar el programa anual de operaciones de txplotacin e inversiones; autorizar gastos extraordinarios; drtcrminar normas y polticas de gastos; aprobar gastos 1 tTomcndados por el operador superiores a $50.000 dlares;

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asesorar al operador y decidir acerca de los asuntos sometidos a su consideracin; crear subcomits; definir el tipo y periodicidad de los informes que deba suministrar el operador; supervisar la cuenta conjunta; autorizar los contratos que celebre el operador cuyo valor exceda de $50.000 dlares etc .. .

Segn la clusula 20, si los representantes de las partes en el comit no estn de acuerdo en determinado asunto, sometern el punto "al ms alto ejecutivo de cada una de las partes residentes en Colombia, a fin de que ellos tomen una decisin conjunta". (Segn informes de Carbocol, el doctor Fernando Copete ser el representante de la empresa en el Comit Ejecutivo). Si no hay acuerdo dentro de los 60 das siguientes a la fecha de la consulta, se acudir a la clusula 27 segn la cual, en las diferencias de hecho o de carcter tcnico y en las de carcter contable, se acudir al dictamen de peritos: uno por cada parte y otro tercero de comn acuerdo por los peritos principales nombrados. Si no es posible la designacin del tercero, se acudir a la Junta Directiva de la Sociedad de Ingenieros o a la Junta Central de Contadores de Bogot segn el carcter de la diferencia. El dictamen de los peritos tendr el efecto de una transaccin entre ellos y ser definitivo.

No habr lugar a peritazgos cuando "se trate de una inversin, o que una de las partes quiera desarrollar un proyecto por su cuenta y riesgo, casos en los cuales se requerir el acuerdo de las partes para poderlos llevar a efecto y sobre los trminos y condiciones en que podran desarrollarse".

Cuenta conjunta El quinto captulo del contrato se refiere al manejo de la cuenta

conjunta. Los gastos por concepto de trabajos de exploracin sern por cuenta y riesgo de lntercor. D~sde el 1 de septiembre ltimo (a raz de la declaracin de comercialidad), la propiedad de los derechos o inters en la operacin del rea contratada qued dividida as: Carbocol cincuenta por ciento e Intercor cincuenta por ciento. De all en adelante "todos los gastos pagos, inversio-nes, costos y obligaciones que se efecten y contraigan para el

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desarrollo de las operaciones, de conformidad con el contrato, sern cargadas a la Cuenta Conjunta de acuerdo con un sistema contable definido en el anexo B del Contrato. Todas las propie-dades adquiridas o utilizadas de all en adelante para el cumpli-miento de las actividades de la explotacin del yacimiento comercial sern pagadas as: Carbocol 50% e Intercor 50%". (Clusula 21 ).

Los diversos items de la clusula 21 (del 3 al 9) sealan los procedimientos sobre cuotas mensuales, informes contables a cargo del Operador, manejo de los atrasos de las partes, revisin de los estados mensuales de cuentas, lmites a las ventas que puede hacer el operador, etc .. . En la clusula 21.8 se establece que los "registros de contabilidad, comprobantes e informes que afectan la cuenta conjunta en pesos colombianos se llevarn de acuerdo con las leyes colombianas pero en caso de discrepancias entre el procedimiento de contabilidad denominado anexo By lo previsto en este contrato, prevalecern las disposiciones de ste ltimo (o sea el contrato, es decir, prevalecen las leyes colombianas).

Duracin La clusula 22 sobre "duracin mxima" ya fue comentada en

el artculo anterior. En la prctica el contrato se prolongar desde 1977 hasta el ao 2010 pues la exploracin ha durado 4 aos, el montaje se extender hasta 6 aos y la explotacin se prolongar 3 ms, en total 33 aos, o sea la duracin efectiva ya se ha

incrementado en 3 aos respecto de lo que dice el contrato.

Segn la clusula 23 el contrato terminar en cualquiera de los \/Kuientes casos: si al vencer el perodo de exploracin, Intercor 110 prob que el yacimiento era comercial (sta causa, lgicamente ya no podr presentarse); si transcurre el tiempo previsto en la ll:'lusula 22 y "en cualquier.fecha por voluntad de lntercor previo 1/ 1wnplimiento de sus obligaciones (clusula 5.1 a)y de los dems 1111 tenga contradas hasta ese momento en desarrollo de este i'1111trato". Finalmente, el contrato termina si se dan las causales dr l aducidad sealadas por la clusula 24. Esta clusula le permite 1 ('arbocoJ declarar caducado "unilateralmente" el contrato si l 11tncor se disuelve, si traspasare el contrato total o parcialmente

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sin cumplir las normas sobre derecho de cesin que veremos ms adelante, si se declara la quiebra a lntercor o por incumplimiento de las obligaciones conttaidas por Intercar conforme al contrato.

En la ltima hiptesis del prrafo anterior, el contrato establece un procedimiento segn el cual se acudir a las normas de la clusula 27 sobre peritazgos, tal como fue explicado en prrafos anteriores, antes de que Carbocol pueda declarar la caducidad del contrato.

En caso de terminacin del contrato (clusula 25) lntercor dejar en produccin las minas que en tal fecha sean productoras y entregar todas las propiedades inmuebles de la Cuenta Conjunta a Carbocol en forma gratuita,

Disposiciohes varias

El sptimo captulo define las condiciones del derecho de cesin, los desacuerdos, la representacin legal, las responsabili-dades, los impuestos, el personal, los seguros, la fuerza mayor o caso fortuito, la aplicacin de las leyes colombianas, la valoriza-cin del carbn, la proteccin del medio ambiente, las patentes, algunos acuerdos adicionales, el rgimen de remesas y de ingresos y gastos en moneda extranjera y las notificaciones. Veamos a grandes rasgos este captulo sobre disposiciones varias:

Derecho de cesin: "lntercor tendr derecho a ceder o traspasar todo o parte de su inters, derechos y obligaciones de este contrato, con la previa aprobacin escrita de Carbocol, a cualquier persona, compaa o grupo que est en capacidad econmica y tcnica para realizar el contrato y en capacidad jurdica para actuar en Colombia". (Clusula 26).

Puede existir el traspaso parcial y en tal caso, lntercor y el cesionario sern solidariamente responsables de las obligaciones del contrato.

Derechos: Se trata de la clusula 27 varias veces mencionada en este artculo y en el anterior.

Representacin legal: Carbocol representa a las partes ante las autoridades colombianas en lo referente a la exploracin y explotacin del rea contratada siempre que deba hacerlo. 38

1

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En la clusula 28 existe un prrafo que resulta confuso para los lectores colombianos y cuyo contenido deber explicarse: "Este contrato tiene relaci_n con las operaciones dentro del territorio de la Repblica de Colombia, y aunque Carbocol no es una sociedad de los Estados U nidos, considerando que Intercor es una sociedad establecida en el Estado de Delaware, las partes estn de acuerdo en que Intercor pueda ser excluida de la aplicacin de todas las disposiciones del subcaptulo K titulado Socios y Sociedades (partners and partnerships) del cdigo de rentas internas de los Estados U nidos; 1 ntercor har tal eleccin en su nombre en forma apropiada".

Responsabilidades: Segn la clusula 29, "las responsabilida-des que contraen Carbocol e Intercor en relacin con este contrato a terceros no sern solidarias y, en consecuencia, cada parte ser separadamente responsable frente a terceros en relacin directa-mente proporcional a su participacin en los gastos, inversiones en obligaciones que resulten como consecuencia de stas".

Impuestos, Kravmenes y otros: Los gravmenes y tasas que se causen despus de establecida la cuenta conjunta y antes de que las partes reciban su participacin en lo producido por venta de carbn, que sean imputables al montaje y a la explotacin de minas de carbn, sern cargadas a la cuenta Conjunta. Los impuestos de renta, patrimonio y complementarios sern de cargo exclusivo de cada una de las partes en lo que a cada una corresponde ... ".

Personal: El operador tiene autonoma para la designacin del personal, pero designar el Gerente de Operacin Conjunta, previa consulta con Carbocol.

4plicacin de las leyes colombianas: El domicilio para todos lm efectos del contrato es Bogot. "Este contrato se rige en todas 'us partes por la ley cdlombiana e Intercor se somete a lajurisdic-11n de los tribunales colombianos".

l'roteccin del Medio Ambiente: Segn la clusula 36 el operador tomar todas las medidas necesarias, de acuerdo a hurnas prcticas de la minera del carbn y de las disposiciones de

c'111l.:o de recursos naturales, a fin de prevenir daos a las 39

personas y recursos naturales de la regin o regiones relacionados con el rea contratada.

Patentes: El contrato incluye el anexo 11 para definir todo lo relativo a patentes. En este se establece que en cualquier momento, durante la vigencia del contrato, la casa matriz de INTERCOR (Exxon) conviene en poner a disposicin de Carbocol los derechos para utilizar en Colombia todas las patentes, as como la informacin tcnica atinente a los procesos trmicos de gasificacin del carbn que fueren de propiedad de esa casa matriz. Todo estar sujeto a los controles y limitaciones establecidos por el gobierno de los Estados U nidos en relacin con la exportacin de tecnologa.

Tambin se prevee poner a disposicin de Carbocol los derechos para emplear en Colombia las patentes y la informacin concernientes al proceso de gasificacin cataltica del carbn bajo los mismos trminos anteriores, pero se advierte: "con sujecin a condiciones adicionales que pudieren imponer los convenios de la casa matriz de lntercor con terceros sobre investigacin conjunta para la gasificacin cataltica".

Acuerdos adiciona/es: lntercor ofrece en la clusula 38 que Exxon o cualquiera de sus filiales invertir 20 millones de dlares en exploracin petrolera y/ o en desarrollo de produccin marginal de crudo y/ o de gas. en el curso de los cuatro aos posteriores a la legalizacin del presente contrato. Adems "lntercor gastar 5 millones de dlares en el curso de cinco aos para ayudar al pas a evaluar sus reservas de carbn.

Intercor (clusula 38.3) entregar a Carbocol, "para su estudio y utilizacin, un completo estudio de factibilidad para el bloque B de las tierras del Cerrejn, el cual incluir sensibilidades ptimas para la minera de superficie y la subterrnea. Adems del estudio de factibilidad tocante con la minera, lntercor proveer estudios de factibilidad concernientes a la infraestructura requerida para el proyecto".

Rgimen de remesas

La penltima clusula del contrato tiene especial importancia, 40

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es la que se refiere al rgimen de remesas y de ingresos y gastos de moneda extranjera (clusula 39). Segn esta clusula, "las partes declaran que una de las condiciones bsicas bajo las cuales ha sido posible celebrar este contrato es la expedicin, por parte del CONPES de un rgimen cambiara especialmente aplicable para las empresas extranjeras en el sector de la minera del carbn que se establezcan en la Repblica de Colombia con el objeto de adelantar inversiones en ese sector mediante contratos celebrados con empresas comerciales o industriales del Estado".

Ese "rgimen cambiario especial" fue definido por la resolucin No. 23 (diciembre 17 de 1976) que determin "el sistema y la forma de giro para los inversionistas extranjeros en proyectos mineros de carbn~. La resolucin define los trminos del proyecto minero de carbn, empresa receptora de la inversin, sociedad extranjera, sucursal de una sociedad extranjera, inversin de capital extranjero, potencial de giro de la sociedad extranjera o de la sucursal, utilidades netas y potencial de giro del inversionista extranjero.

Segn esta resolucin la inversin de capital extranjero podr efectuarse en: a) divisas libremente convertibles, provenientes del exterior; b) plantas industriales, maquinaria y equipo, siempre que se hubieren importado con licencias no reembolsables; c) sumas en moneda nacional con derecho a giro y d) gastos de preinversin.

El potencial de giro de la sociedad extranjera o de la sucursal equivale a las utilidades netas ms las disponibilidades en efectivo que genere el proyecto. Utilidades netas son las generadas en un determinado perodo por las operaciones de la sociedad o de la \UCursal, menos la provisin para impuestos, pero consideradas antes de las apropiaciones de las reservas patrimoniales entre las 11u se incluye la reserva legal.

Potencial de giro del inversinista extranjero es la parte del potencial de giro de Ja sociedad o de la sucursal correspondiente al porcentaje de capital del inversionista en la sociedad o a su inters

11 la sucursal.

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En el artculo 5 de la resolucin se establece que el inversionista extranjero a quien se le aplique esta resolucin podr girar al exterior la parte del potencial de giro que le corresponde segn lo definido en el prrafo anterior.

El mismo 17 de diciembre, por medio de la resolucin 24 del Conpes dispuso que sern aplicables a Intercor, en relacin con el contrato los tratamientos cambiarios determinados por la resolucin 23 de la misma fecha.

En el prximo artculo examinaremos los puntos controverti-bles de ste contrato que constituirn la materia del debate que tendr lugar en el Senado de la Repblica el mircoles 8 de octubre, segn lo previsto en la citacin a los Ministros de Hacienda, Desarrollo y Minas y Energa propuesta por los Senadores Guillermo Gaviria, Enrique Pardo Parra y Luis Carlos Galn. Octubre 6 de 1980.

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4. El debate en el Senado

Las catorce horas que la plenaria del Senado le dedic al debate sobre el contrato entre Carbocol e lntercor para al explotacin de los yacimientos de la zona B de El Cerrejn, constituyen apenas el punto de partida del examen que peridicamente deber realizar el pas sobre la ejecucin y las caractersticas de ese contrato. Esto es lo que han querido los propios Ministros del despacho, quienes, despus de reconocer que las condiciones de la negociacin pueden ser mejoradas, expresaron, en nombre del gobierno, que as lo procurarn dentro de los mecanismos e instrumentos del contrato. Si bien ese es un criterio muy discutible, pues se han perdido oportunidades concretas de negociacin -como la declaratoria de comercialidad- los Ministros han admitido que muchas de las observaciones formuladas por los Senadores son "interesantes", adjetivo que, en labios de un gobierno algo arrogante, revela que ms de una reflexin se han hecho y se deben estar haciendo los responsables de las determinaciones adoptadas por el Ejecutivo que acept la propuesta de comercialidad sin exigir informes completos sobre la factibilidad del proyecto ni sobre todos los costos de inversin.

A los seores Ministros le fueron formuladas numerosas preguntas acerca del contrato, su origen, su ejecucin y sus pl'rspectivas. Los Ministros contestaron algunos puntos pero

11ardaro11 silencio sobre la mayora de los interrogantes o se 111nitaron a decir que el gobierno "acepta de buena fe" toda la 111formacin proporcionada por lntercor, a partir de la cual < 'urbocol se ha comprometido a realizar cuantiosas inversiones parn extraer 327 millones de toneladas de carbn que fcilmente pulde elevarse a 600 millones, de conformidad con las propuestas 1k lntcrcor o hasta 900 o 1.ooo'millones de toneladas, puesto que 110 hay lmite alguno a la produccin ni el gobierno tiene 111trnciones de establecerlo.

Los Ministros apelaron a la solidaridad poltica de los Senadores amigos del gobierno, pero sus explicaciones distan mucho de ser satisfactorias frente a los numerosos y graves interrogantes planteados por los Senadores que hicimos la citacin.

Sin efectos jurdicos? En el primer problema del contrato es su propia existencia, la

cual est en duda por la violacin de claras y fundamentales disposiciones del estatuto minero. Tal como se inform en los anteriores artculos, por medio del decreto 1704 de 1973 el gobierno declar zona de reserva especial los yacimientos de propiedad nacional del Cerrejn. Esto lo hizo la Administracin Pastrana Borrero en uso de las atribuciones de la Ley 60 de 1967 que promovi la Administracin Lleras Restrepo. En 1975, el 9 de octubre, por medio de la resolucin 2118, el Ministro de Minas y Energa otorg en calidad de aporte (No. 389) a Ecopetrol, la zona del Cerrejn, para la exploracin y explotacin de los yacimientos de carbn all ubicados. Ecopetrol abri una licitacin privada, el 6 de octubre de 1975. La licitacin se cerr el 9 de febrero de 1976 y en julio del mismo ao, el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social (Conpes) escogi la propuesta de lntercor. En noviembre de 1976 fue creada Carbocol S.A. y un mes ms tarde, el 17 de diciembre sta empresa recin nacida firm el contrato para la explotacin y explotacin de la zona B del Cerrejn. Casi siete meses despus, el Ministerio de Minas y Energa dict la resolucin 1870 del 8 de junio de 1977 por medio de la cual autoriz a Ecopetrol para ceder a favor de Carbones de Colombia S.A., todos los derechos emanados del aparte No. 389. En otras palabras, el da de la firma del contrato Carbocol no era el titular del rea contratada y careca en forma absoluta de personera para contratar.

.1 De acuerdo con el artculo 181 del decreto 1275 de 1970 - cita-

do por el propio Ministro de Minas y Energa en las resoluciones antes mencionadas- la cesin de los aportes requiere previo permiso del Ministerio. Como ese permiso slo se produjo siete meses despus de suscrito el contrato, al mismo se le aplica el

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artculo 184 del decreto 1275 que reza as: "carecer de efectos j urdicos toda negociacin que contravenga o implique fraude a lo dispuesto en los artculos 181a183 de este decreto". Es decir, el contrato entre Carbocol e Intercor, a la luz de stas normas carece de efectos jurdicos.

Interrogado sobre este punto concreto el seor Ministro de Hacienda, doctor Jaime Garca Parra, admiti en el debate en el Senado que haba habido "una falla mecnica". Aun cuando el seor Ministro quiso minimizar su trascendencia, el gobierno no pudo negar esta objecin que hice en el Senado por dos razones: en primer lugar, porque est en entredicho la existencia jurdica del contrato y en segundo trmino porque sta "falla mecnica" es una prueba irrefutable de la precipitud con que se procedi al suscribir el convenio sin cumplir todas las formalidades, como sta, tan elemental, de la personera de Carbocol para contratar.

En el artculo primero del contrato se afirma que el rea contra-tada haba sido "transferida legalmente a Carbocol", lo cual, como qued ampliamente demostrado en el debate no era cierto el 17 de diciembre de 1976. A sta prueba de la precipitud en las determinaciones iniciales se agregan los numerosos hechos de ese mismo da, cuando en cuestin de pocas .horas, la Junta Directiva de Carbocol aprob el contrato; el Con pes dict la resolucin 23 para modificar el sistema y la forma de giro al exterior para los inversionistas en proyectos mineros de carbn; el Conpes dict 1.1rnbin la resolucin 24 para establecer que sern aplicables a l 11tcrcor los tratamientos cambiarios determinados por la r e'olucin anterior y en la notara sptima de Bogot, los gerentes 1k Carbocol e Intercor celebraron el contrato. Apenas tuvieron 111 mpo de respirar los protagonistas al ir de una a otra parte para li.il"l'I tantas cosas en un solo da.

Errores e imprevisiones

U1 examen del contrato revela numerosos errores e imprevi-lnncs que tampoco tuvieron respuesta de los Ministros en el !:nado. La clusula que define a las sociedades filiales como

1q11cllas donde ms del 80% de los derechos o acciones pertenece a 111 cnsa matriz, en contraste on lo que dispone el artculo 261 del

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Cdigo de Comercio, segn el cual se considerar filial o subsidiaria la sociedad en la cual el 50% o ms del capital pertenezca a la matriz, no fue explicada por ninguno de los Ministros. Ni hubo comentario alguno sobre las vaguedades de la clusula 8, la cual no garantiza la devolucin de reas antes del perodo de explotacin, como sucede en numerosos pases y como le conviene a Colombia, para negociar en el futuro otras reas en mejores trminos de regala y dentro de condiciones ms racionales de explotacin. Si Carbocol est obligado a garantizar a Intercor (como consecuencia de la declaracin de comerciali-dad) la explotacin de 15 millones de toneladas anuales, lo lgico es separar los "pits" necesarios para la extraccin de 327 millones de toneladas en los 23 aos del perodo de explotacin y recuperar el pleno dominio de Carbocol sobre las reas restantes de la zona B. Tampoco hubo rplica ni aclaracin alguna de los Ministros sobre este punto.

Los Ministros se abstuvieron de explicar en el Senado por qu se alter el rgimen de caducidades en la clusula 24 del contrato, cuando la legislacin colombiana ha definido la caducidad como un recurso propio del derecho pblico, en virtud del cual la carga de la prueba sobre el cumplimiento de un contrato le corresponde a quien negocia con el Estado y no a la inversa. Si bien el pliego propuesto por Ecopetrol en la licitacin ya presentaba algunas fallas, desde este punto de vista, la clusula finalmente convenida en el contrato hizo ms profundo el contraste entre la facilidad que tiene Intercor para dar por terminado el contrato unilateral-mente y las mltiples condiciones que debe cumplir Carbocol para hacer lo mismo.

Las crticas formuladas por los Senadores a las normas sobre el operador del contrato tuvieron vagas y poco convincentes respuestas. El Ministro de Hacienda se limit a decir que no existe en Colombia un contrato de asociacin en ' el cual el socio extranjero no tenga la condicin de operador, esto es cierto, sin embargo. la tesis que yo propuse sobre la rotacin del operador, al menos en los ltimos cinco o diez aos del contrato, para que Carbocol pueda asumir la responsabilidad de las minas y de la 46

infraestructura en el ao 2010, con la preparacin tcnica adecuada, no fue refutada. En principio el contrato tal como est redactado no impide esta posibilidad, empero, lo l~ico es pactar expresamente ese derecho de Carbocol y preparar las cosas para que Ja empresa colombiana asuma tal papel por lo menos en el ao 2000.

Las observaciones acerca de la indefinicin del perodo de montaje, como consecuencia de la mala redaccin de la clusula 9.4, tampoco fueron respondidas por los Ministros, ni hubo explicaciones acerca de las modificaciones d:.:l contrato conveni-das entre los gerentes de Carbocol e lntercor para prolongar, por ahora, el perodo de montaje por dos aos ms y eliminar las clusulas que exigan como condicin indispensable para iniciar tal perodo la existencia de contratos previos de venta. Los Ministros no informaron al Senado sobre los motivos de esas modificaciones del contrato. Al propio tiempo se demostr que el mismo no es irreversible, pues su contenido no slo puede cambiar sino que ya efectivamente se han producido varias reformas de alguna importancia. En la medida en que el gobierno tome conciencia de sus posibilidades y sus obligaciones en la ntgociacin del carbn, como lo pedimos los Senadores citantes, l'S evidente que numerosas fallas podran ser corregidas.

En el curso del debate se habl varias veces de la importancia de 1 stablecer clusulas contractuales que garanticen la atencin pi eferente de las necesidades nacionales, tal como lo ordena la ley e.O de 1967. Con fundamento en cuidadosos anlisis tcnicos que 1kmuestran el bajo factor de servicio de las hidroelctricas 1 \t\tcntes en Colombia, las cuales no llegan al 60% de su potencial, me permit sealar la urgencia nacional de multiplicar I nmero de termoelctricas y de diversificar las fuentes de krtricidad, para lo cual resultar indispensable la seguridad del

1 h."tccimiento de carbn trmico. Si en el ao 2000 queremos que t:I 1 5 o 30 por ciento de nuestra energa sea termoelctrica, 111 1 l"sttaremos por lo menos 40 millones de toneladas al ao, .-.11111dad que se incrementar segn la demanda de la industria 1dn rgica, las fbricas de cementos, los desarrollos de la

11 hoqumica y las nuevas tecn,plogas de aprovechamiento del 47

carbn. Existe, por lo tanto, una elevada demanda potencial interna de carbn y no basta que Colombia disponga, en el mejor de los casos, del 57 por ciento de la produccin del Cerrejn, para garantizar las necesidades nacionales. As como Colombia termin pagando en dlares su propio petrleo, porque calcul mal el crecimiento de la demanda interna, le puede ocurrir algo similar con el carbn. El Ministro de Desarrollo sostuvo que los carbones del Cerrejn central constituirn la verdadera garanta para el mercado interno y se neg a aceptar una clusula expresa que proteja estas necesidades nacionales en el contrato con Intercor.

No hubo comentario alguno de los Ministros sobre las crticas que hicimos los Senadores a las diversas clusulas que garantizan el congelamiento de los niveles de impuestos que pagar lntercor. Tampoco hubo explicaciones acerca del precario plazo para la auditora que establece la clusula 21.7, la cual dispone que "los estados mensuales de cuenta podrn ser revisados y objetados por cualquiera de las partes hasta un afio despus de la terminacin del ao calendario que correspondan, especificando claramente las partidas corregidas u objetadas y la razn correspondiente. Cualquier cuenta que no haya sido corregida u objetada dentro de este perodo, se considerar como final y correcta".

En el curso del debate se habl frecuentemente de la clusula 13 sobre la regala. Me correspondi introducir la cuestin, el martes 14 de octubre, porque la frmula que ha utilizado Ecopetrol en todos los contratos de asociacin para establecer la regala fue alterada en esta oportunidad, aun cuando era la misma que exista en el pliego de la licitacin de 1976. En tal pliego deca: "Durante la explotacin del rea contratada el operador entregar a Ecopetrol pomo regala un porcentaje X de la produccin de carbn en dicha rea". En la clusula convenida finalmente se agreg "que corresponde a Intercar". Esto cre una confusin interminable pues no est claro qu es lo que corresponde a Intercor si el rea contratada, la produccin o el pago. La clusula se presta para dos interpretaciones, o bien la regala es del 15 por ciento del total de la produccin, y en ese caso Carbocol recibira el 65 por ciento de la misma e Intercor el 35 por 48

ciento, o bien, como lo creen los Ministros, el 15 por ciento se refiere a la mitad de la produccin y en tal caso Carbocol percibira el 57.5 por ciento e Intercor el 42.5 por ciento. La mala redaccin de la clusula y el aadido que le hicieron al texto del pliego de la licitacin, crearon toda suerte de confusiones. Es posible que la intencin de los negociadores no fue la de establecer una regala del 15 por ciento sobre el total, sin embargo, la mala copia del modelo de los contratos de asociacin en petrleo cre el enredo y le conviene a las dos partes aclararlo en forma inequvoca. Los Ministros fijaron sus criterios sobre esta ambigua clusula, pero no consideraron necesario redactarla de nuevo.

Es importante sealar que en el debate qued demostrado cmo han modificado el contrato de asociacin sin tener en cuenta ninguna clase de solemnidad. Por medio del simple cruce de ca rtas entre los gerentes. Esta irregularidad crea problemas e incert idumbres pues se trata de un convenio que terminar en el ao 2010, o sea que estar vigente durante nueve gobiernos en total, cuyas orientaciones son imprevisibles y para los cuales no habr un contrato claro y ntido sino esta colcha de retazos formada por las clusulas convenidas por escritura pblica y las obligaciones acordadas por la va epistolar.

La tesis de Garca Parra

La intervencin del Ministro Garca Parra tuvo tres ideas l 11ndamentales: en primer lugar, insisti en que a la hora de firmar r 1 contrato en 1976 era indispensable proceder a la exploracin y r xplotacin de El Cerrejn en forma inmediata; en segundo lt'nnino, afirm que no hubo ni ha habido una propuesta superior ,, la que hizo Intercor y en tercer lugar, subray que el mercado 11111ndial del carbn tiene, a partir de 1974, una perspectiva 1 ornpletamente nueva como consecuencia de la crisis petrolera dt,cncadenada por los acontecimientos en el Medio Oriente en 1'171; por lo tanto, dijo Garca Parra, las difciles condiciones en l." rna les se intent explotar el carbn a fines de los sesenta y en la p11111cra parte de la dcada siguiente, no son comparables con las

11 rn nstancias favorables creadas por la crisis energtica mundial. 49

Esta ltima idea fue expuesta primero por los Senadores citantes, especialmente por el Senador Gaviria, al examinar los intentos del IFI por explotar El Cerrejn y el contrato suscrito por la Peabody, el cual, indudablemente era explicable en su momento, pero result inconveniente a partir del nuevo contexto energtico internacional. Desde ese punto de vista, es obvio que las condicio-nes del contrato con Intercor superaron las del acuerdo con la Peabody, slo que se trataba de contratos suscritos en circuns-tancias totalmente distintas, como lo admiti el propio Ministro Garca Parra.

El inters nacional de proceder en 1976 a la exploracin y explotacin de El Cerrejn era una realidad obvia, slo que haba varios caminos para hacerlo. Desde h