Malin Wicksell & Hanna Åkesson

Marknadsstörningsavgift - En sällan tillämpad sanktion

Rättsvetenskap C-uppsats

Termin: VT 2017 Handledare: Frantzeska Papadopoulou

Förord Vi fick höra att uppsatsen skulle sluta i uppgivna suckar och att vi skulle tröttna på varandras sällskap. Istället har den bara förstärkt vår vänskap ännu mer och förutom att umgås med vår uppsats dag ut och dag in har vi likväl umgåtts på gymmet som framför Eurovision Song Contest. Med andra ord, dygnets alla vakna timmar. Vi vill passa på att tacka Frantzeska Papadopoulou som bemött vår uppsats med engagemang och professionalitet. Hon har varit ovärderlig i sin förmåga att ge konstruktiv kritik men också stöttning och peppande ord. Vi vill också rikta ett stort tack till Andreas Prochazka som under hela vår studietid på Karlstad universitet uppmuntrat vår nyfikenhet och besvarat otaliga frågor. Slutligen, tack Daniel för att du ständigt serverat oss kaffe och säkerställt ett gott humör.

Malin Wicksell Hanna Åkesson Karlstad, juni 2017

Sammanfattning Inom marknadsrätten är det inte ovanligt att näringsidkare använder otillbörliga affärsmetoder för att konkurrera på marknaden. EU har genom tvingande direktiv säkerställt att alla medlemsstater har lagstiftning mot otillbörliga affärsmetoder för att avskräcka näringsidkare från användandet av sådana metoder och därigenom skydda konsumenterna från detsamma. Den vanligaste sanktionen är förbud förenat med vite, vilket innebär att sanktionen utgår först om överträdelsen återupprepas. En ovanligare sanktion som är direktverkande men som sällan tillämpas är marknadsstörningsavgift. Den näringsidkare som med uppsåt eller oaktsamhet begått en överträdelse, av någon bestämmelse som stadgas i 29 § MFL, kan åläggas att betala marknadsstörningsavgift. Förutom kravet på uppsåt eller oaktsamhet har det i praxis utarbetats en princip om att marknadsföringen ska ha stört marknadens funktion för att marknadsstörningsavgift ska kunna dömas ut. Att marknadsföringen varit marknadsstörande kan visa sig i att förtroendet för en hel bransch har skadats. Sedan marknadsstörningsavgiften infördes kan det genom praxis konstateras att det föreligger oklarheter för på vilka omständigheter domstolen dömer marknadsstörningsavgift och hur avgiften beräknas. Det är KO som har bevisbördan för marknadsstörningsavgift och således ligger KO:s yrkanden till grund för domstolens bedömning. Vid införandet av marknadsstörningsavgift framfördes det i förarbetet att utvecklingen av grunderna för marknadsstörningsavgift skulle ske av rättstillämparen. Det kunde dock konstateras att utvecklingen inte skett i den riktning som var lagstiftarens avsikt och därför tillkom 2016 nya bestämmelser för på vilka grunder marknadsstörningsavgift ska bestämmas. Förutom nya bestämmelser genomfördes också en domstolsreform för att samla immaterial-, marknads- och konkurrensrättsliga mål i en och samma domstol. Genom redogörelsen av rättsfall har det framgått att överträdelser som varit återkommande och systematiska bedöms som allvarliga, likväl som uppsåtliga överträdelser av bestämmelser i Svarta listan. Marknadsstörningsavgiftens storlek uppgår sällan till det högsta beloppet på grund av att domstolen uttalat att det ska förbehållas till de allvarligaste överträdelserna. Sedan domstolsreformen har marknadsstörningsavgift dömts ut i större utsträckning men det kan ifrågasättas om den svenska lagstiftningen verkligen uppfyller EU:s krav på avskräckande sanktioner för otillbörlig marknadsföring.

Innehållsförteckning

DEL I ................................................................................................... 11. Inledning .......................................................................................... 1

1.1 Problembakgrund .................................................................................................. 11.2 Syfte ...................................................................................................................... 21.3 Frågeställningar ..................................................................................................... 21.4 Metodologiska utgångspunkter ............................................................................. 2

1.4.1 Rättsdogmatisk metod ............................................................................................... 3 1.4.2 Empirisk metod ......................................................................................................... 4

1.5 Material ................................................................................................................. 41.6 Disposition ............................................................................................................ 51.7 Avgränsningar ....................................................................................................... 5

DEL II .................................................................................................. 72. Marknadsstörningsavgiften i MFL ............................................... 7

2.1 Förutsättningar för marknadsstörningsavgift ........................................................ 72.2 Marknadsstörningsavgiftens storlek ...................................................................... 92.3 Utvecklingen av marknadsstörningsavgiften ........................................................ 92.4 Marknadsstörningsavgift eller förbud förenat med vite? .................................... 10

DEL III .............................................................................................. 123. Rättsfall från Marknadsdomstolen ............................................. 12

3.1 MD 1998:7 .......................................................................................................... 123.2 MD 2005:22 ........................................................................................................ 133.3 MD 2012:17 ........................................................................................................ 15

4. Marknadsstörningsavgiften ogillades av Marknadsdomstolen 174.1 MD 1998:20 ........................................................................................................ 174.2 MD 2013:2 .......................................................................................................... 174.3 MD 2015:21 ........................................................................................................ 18

5. Rättsfall från Patent- och Marknadsdomstolen ........................ 185.1 PMT 660-16 ........................................................................................................ 185.2 PMT 14570-15 .................................................................................................... 195.3 PMT 13070-15 .................................................................................................... 215.4 PMT 8565-16 ...................................................................................................... 225.5 PMT 2982-16 ...................................................................................................... 235.6 PMT 8124-15 och 8155-15 ................................................................................. 255.7 PMT 10427-16 .................................................................................................... 27

DEL IV .............................................................................................. 296. Analys ............................................................................................ 29

6.1 På vilka grunder bestäms marknadsstörningsavgiften? ...................................... 296.2 Marknadsstörningsavgiftens storlek .................................................................... 30

6.2.1 Hur fastställer domstolen avgiftens storlek? ........................................................... 32 6.3 Har synen på marknadsstörningsavgiften förändrats sedan införandet? ............. 336.4 Har marknadsstörningsavgiften tillämpats i större utsträckning i och med ny domstol och nya bestämmelser? ................................................................................ 356.5 Kommer utvecklingen fortsätta? ......................................................................... 36

7. Slutsats ........................................................................................... 37Källförteckning ................................................................................. 38

Förkortningslista AlkL Alkohollagen (2010:1622)

EU Europeiska unionen

DAL Lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler

ICC Internationella Handelskammaren

IGL Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti

IVL Lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet

JP Juridisk Publikation

JT Juridisk Tidsskrift

KO Konsumentombudsmannen

KOV Konsumentverket

MD Marknadsdomstolen

MFL Marknadsföringslag (2008:486)

NDM Näringslivets delegation för marknadsrätt

NIR Nordiskt immateriellt rättsskydd

OAD Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om

otillbörliga affärsmetoder

Prop. Proposition

PMT Patent- och marknadsdomstolen

PMÖD Patent- och marknadsöverdomstolen

RTL Radio- och TV-lagen (2010:696)

TL Tobakslag (1993:581)

TR Tingsrätten

Svarta listan Bilaga I till direktiv 2005/29/EG

SvJT Svensk Juristtidning

SWEDMA Swedish Direct Marketing Association

1

DEL I

1. Inledning 1.1 Problembakgrund Bestämmelserna i MFL har till syfte att främja konsumenter och näringsidkares intressen och att skydda mot otillbörlig marknadsföring.1 För att lagen ska verka preventivt och avskräckande har det stadgats sanktioner som ska tillämpas vid överträdelser av bestämmelser i MFL. Den mest ingripande sanktionen en näringsidkare kan åläggas på grund av överträdelse av någon i bestämmelserna i MFL är marknadsstörningsavgift. I och med 1995 års MFL infördes sanktionsavgiften men det skulle bli en sällan använd sanktion. 2 Fram till 2015 hade marknadsstörningsavgift endast dömts ut av MD i fyra fall.3 Den normala påföljden tycks istället vara förbud förenat med vite som antingen åläggs direkt av KO eller genom beslut från domstolen.4 Det är dock viktigt med en sanktion som är direktverkande för att kunna säkerställa att kravet på sanktioner med avskräckande effekt uppfylls. Frågan är om en sanktion som sällan används verkligen är fungerande och uppfyller sitt syfte? Marknadsstörningsavgiften har visat sig vara svårtillämpad på grund av de höga beviskrav om uppsåt eller oaktsamhet vid överträdelser av bestämmelser i MFL. Vidare kan det konstateras att det föreligger problematik vid fastställandet av beloppets storlek, eftersom det är svårt att veta i vilken omfattning marknadsföringen påverkat konsumenter och andra näringsidkare. Vid införandet av marknadsstörningsavgiften i 1995 års MFL uttalades det i förarbetet att det skulle bli rättstillämparens uppgift att konkretisera bestämmelsernas innehåll och fortsätta utveckla förutsättningarna för marknadsstörningsavgift.5 När MFL senare uppdaterades 2016 ansåg lagstiftaren att domstolens rättstillämpning inte genererat tillräckligt tydliga principer för fastställandet av marknadsstörningsavgift och ville genom lagstiftning möjliggöra en enhetligare och mindre restriktiv tillämpning. 6 Förutom nya bestämmelser om marknadsstörningsavgift tillsattes en ny specialdomstol, PMT och PMÖD, för att effektivisera rättstillämpningen och samla närliggande rättsområden i en och samma domstol.7 I förarbetet till den nya domstolen framgår det att det krävs en förbättring och nya möjligheter att handlägga samt avgöra immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga mål och ärenden. Tidigare var domstolsprövningen av de immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga ärendena utspridda över likväl allmänna domstolar, allmänna förvaltningsdomstolar som specialdomstolar trots att ärendena är något av de mest komplicerade mål som avgörs i domstol. I och med utspridandet av ärenden blir

1 Prop. 1994/95:123, s. 38. 2 Gerhard, P, Norinder, H, Marknadsrättens grunder, s. 42. 3 Prop. 2015/16:168, s. 23. 4 Gerhard, P, Norinder, H, Marknadsrättens grunder, s. 42. 5 Prop. 1994/95:123, s. 105. 6 Prop. 2015/16:168, s. 24-25. 7 Prop. 2014/15:168, s. 124.

2

avgörandena mindre effektiva och försämrar möjligheten till en kvalitativ bedömning med specialkompetens.8 Trots att bestämmelserna om marknadsstörningsavgift har genomgått ett flertal förändringar sedan dess införande tillämpas den fortfarande inte i den utsträckning som är önskvärt. Det är nu upp till bevis för den nya domstolen att fortsätta utvecklingen av tillämpningen av marknadsstörningsavgift och försöka uppnå lagstiftarens avsikt med marknadsstörningsavgiften.

1.2 Syfte Syftet är att genom uppsatsen redogöra hur marknadsstörningsavgiften bestäms och på vilka grunder. Uppsatsen kommer även belysa vilka faktorer som har påverkat domstolens praxis samt vilken utveckling som har skett hittills och vad som kan förväntas ske i och med domstolsreformen.

1.3 Frågeställningar Följande frågeställningar behandlas:

Ø På vilka grunder bestäms marknadsstörningsavgiften? Ø Hur fastställer domstolen avgiftens storlek? Ø Har synen på marknadsstörningsavgiften förändrats sedan införandet? Ø Har marknadsstörningsavgiften tillämpats i större utsträckning i och med ny domstol

och nya bestämmelser?

1.4 Metodologiska utgångspunkter Metodens syfte är att förklara uppsatsens tillvägagångssätt och hela tiden ha nära koppling till det valda ämnet.9 För att uppnå uppsatsens syfte och därmed kunna besvara frågeställningarna krävs det dels ett fastställande av gällande rätt enligt den rättsdogmatiska metoden men också en empirisk studie för att kunna avgöra hur rätten faktiskt tillämpas. Asp menar att rättsdogmatiken inte klargör hur domstolarna faktiskt dömer och därför är också en empirisk studie relevant för vår uppsats. 10 Rättsdogmatisk metod fastställer på vilka grunder marknadsstörningsavgiften bestäms, med hjälp av empirisk metod kan vi också utreda hur lagen tillämpas och vilka faktorer som avgör vid fastställandet av marknadsstörningsavgiften. Det kan ses som en empirisk studie med den omfattande insamling av rättsfall där flertalet också kommer vara från lägre instans. Anledningen till att flera avgöranden är från lägre instans är för att det ännu inte finns några överklagande domar till PMÖD. Det är dock viktigt att beakta att det inte är rättvist att jämföra prejudikat med avgöranden från PMT eftersom prejudikat har högre status i rättskälleläran än avgöranden från lägre instans. Rättsfallen kommer därför inte jämföras utan istället utgöra underlag för att kunna dra slutsatser och få en samlad bild av rättsläget.

8 Prop. 2015/16:57, s. 128-129. 9 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, s. 39. 10 https://www.vr.se/download/18.7c2fa24d14916aca3485145c/1413470091864/R%C3%A4ttsvetenskap_Asp.pdf (hämtad 2017-04-05).

3

Den empiriska studien kommer bygga på analyser av rättsfall där marknadsstörningsavgiften har åberopats. Samtidigt är praxis en del av rättskälleläran och ingår således i den rättsdogmatiska metoden och gränsdragningen där emellan kan därför bli svår att tydliggöra. Den empiriska studien kan synliggöras genom att vi har samlat in flera rättsfall där vi endast undersöker hur tillämpningen av marknadsstörningsavgiften gått till och vilka faktorer som påverkat bedömningen. Den rättsdogmatiska metoden kommer utgöra uppsatsens huvudsakliga metod men den empiriska studien kompletterar genom den omfattande studien av rättsfall. Granskningen av rättsfallen sker med hänsyn till marknadsstörningsavgiften vilket med empirisk metod skulle kunna vara att iaktta verkligheten.11

1.4.1 Rättsdogmatisk metod Rättsdogmatisk metod har till syfte att systematisera, tolka och fastställa gällande rätt utifrån en bestämd hierarki av rättskällor. Peczenik menar att rättsdogmatikern söker sig till problem och är mer generell och abstrakt i sina uttalanden till skillnad från praktiskt verksamma jurister. Gemensamt är dock att tolka gällande rätt på ett sammanhängande och godtagbart sätt.12 Den juridiska argumentationen ska bestå av en bestämd hierarki av rättskällor för att anses vara auktoritativ.13 Rättsdogmatisk metod och rättskälleläran används ibland som synonymer men där den rättsdogmatiska metoden likväl kan ses som en del i rättskälleläran.14 Enligt Peczeniks rättskällelära är det vissa rättskälleprinciper som bestämmer olika rättskällors ställning i den juridiska argumentationen. Den viktigaste rättskälleprincipen är den som ska beaktas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation, det vill säga lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler. Prejudikat och förarbeten bör beaktas vid den juridiska argumentationen och därmed är de rättskällorna jämbördiga. 15 Hellner menar istället att prejudikat ibland kan väga tyngre än förarbeten eftersom de avser en senare tolkning av lagstiftningen alternativt en tolkning där det saknas lagstiftning.16 Slutligen är det institutionella rekommendationer, domstolsbeslut som inte utgör prejudikat och den rättsvetenskapliga litteraturen som får beaktas. De enda rättskällorna som anses vara bindande enligt Peczenik är de rättskällor som ska beaktas vid den juridiska argumentationen, de andra rättskällorna är inte bindande. Vad som kännetecknar en rättskälla som är bindande är att den är nödvändig för att säkerställa att den juridiska argumentationen stöds av lag. Det anses vara ett direkt tjänstefel att åsidosätta en källa som ska beaktas, men det gäller inte vid åsidosättandet av en bör- eller får-källa som istället kan leda till att en överklagande dom ändras.17 Kritik har riktats mot den rättsdogmatiska metoden och Olsen menar att metoden begränsar användandet av andra rättsvetenskaper.18 Vidare har kritik av den rättsdogmatiska metoden framförts från Kleineman som anför att rättsdogmatiken endast ser till specifika rättskällor och hur de bestäms istället för hur de faktiskt tillämpas.19 Peczenik menar dock att det inte finns 11 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, s. 49. 12 Peczenik, A, Juridikens teori och metod, s. 33-34. 13 Olsen, L, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 118. 14 Svensson, E-M, Juridisk metodlära, s. 293. 15 Peczenik, A, Juridikens teori och metod, s. 33-34. 16 Hellner, J, Rättsteori – en introduktion, s. 85. 17 Peczenik, A, Juridikens teori och metod, s. 33-34. 18 Olsen, L, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 110. 19 Kleineman, J, Juridisk metodlära, s. 24.

4

något som hindrar att både rättfärdiga och kritisera gällande rätt med stöd av den rättsdogmatiska metoden och att den därför innehåller värderande ståndpunkter. 20 Även Jareborg instämmer med Peczenik i den mening att det inte finns något som hindrar att gå utanför gällande rätt i den rättsdogmatiska argumentationen. 21 Användandet av den rättsdogmatiska metoden är således omdiskuterad men med utgångspunkt för uppsatsens syfte anser vi att metoden är relevant eftersom metoden systematiserar och fastställer hur gällande rätt ska tillämpas. För att fastställa när marknadsstörningsavgift ska utgå och hur avgiften ska beräknas är den rättsdogmatiska metoden därför adekvat. Eftersom bestämmelserna om marknadsstörningsavgift inte är tillräckligt detaljerade kan de kompletteras främst genom granskning av förarbeten och prejudikat, men också andra rättskällor.

1.4.2 Empirisk metod Empirisk metod inom rättsvetenskapen innebär att samla in rättsligt material och därigenom dra allmänna slutsatser huruvida det kan förekomma principer eller i vilka avseenden rätten har utvecklats.22 Sandgren poängterar att fastställandet av gällande rätt kan ha två vitt skilda betydelser, dels gällande rätt i sin ordalydelse, vad som faktiskt stadgas i lag, men också hur den gällande rätten tillämpas i verkligheten. Därför menar Sandgren att det kan krävas en empirisk studie för att fastställa hur gällande rätt tillämpas och används. Material som inte enbart används för att fastställa gällande rätt innebär att genomföra en empirisk studie.23 Vidare menar Sandgren att rättsvetenskapens relevans skulle öka om rättsvetenskapliga undersökningar tog sin ”utgångspunkt i faktiska förhållanden och problem eller i teorier och andra föreställningar snarare än i rättsreglerna”.24 Precis som Sandgren är vi av åsikten att empiriskt material kan utgöra ett komplement till den traditionella rättsvetenskapen.

1.5 Material Den rättsdogmatiska metoden bygger på att fastställa gällande rätt utifrån en bestämd hierarki av rättskällor. Vi har valt att följa hierarkin, även benämnd rättskälleläran, för att ge uppsatsen auktoritet och väl underbyggt stöd för argumentationen. Redogörelsen för marknadsstörningsavgiften börjar därför med aktuella lagrum som därefter följs upp med förarbeten för att förstå bakgrunden och syftet med bestämmelserna. Utredandet av förarbeten är viktigt för att det inte sällan framgår hur lagen bör tolkas och hur vissa situationer ska bedömas, därför kommer förarbeten ha en central betydelse i uppsatsen.25 I vår uppsats är rättspraxis centralt för att utreda våra frågeställningar, de har därför en omfattande betydelse i uppsatsen. Vidare har domstolen en tendens att följa tidigare avgöranden och därför blir prejudikat, tillsammans med lag, en av de viktigaste rättskällorna i vår uppsats. I de fall där lagen inte kan ge ett konkret svar, är det domstolen som tvingas ta

20 Peczenik, A, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 250. 21 Jareborg, N, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 4. 22 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, s. 49. 23 Sandgren, C, Om empiri och rättsvetenskap – del II, JT 1995/96 nr 4, s 1044. 24 Sandgren, C, Om empiri och rättsvetenskap – del I, JT 1995/96 nr 4, s 726. 25 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, s. 149.

5

ställning i frågan och på så sätt förskjuts en del av lagstiftarens makt till domstolen.26 På grund av domstolsreformen kommer uppsatsen behandla både rättsfall från MD och PMT.

Vid valet av litteratur anser vi att det är viktigt att välja doktrin, det vill säga litteratur som tillerkänts rättskällestatus och därmed ger auktoritativt stöd i den juridiska argumentationen.27 Doktrin är en rättskälla som får användas och till skillnad från övriga rättskällor kan doktrinen bidra med nya infallsvinklar och möjliggöra kritik för att utveckla rättsläget.28 Forskare inom rättsvetenskapen är oftast friare i sina val av rättskällor och har därför en helt annan möjlighet att gå utanför den bestämda hierarkin och därmed är doktrinen ett viktigt bidrag för att utveckla synen på rätten. 29 Eftersom uppsatsens utgångspunkt är analyser av rättsfall kommer användandet av doktrin vara begränsat. Även remissvar kommer att behandlas i uppsatsen men i en begränsad utsträckning. Remissvar tillhör inte vad som kan anses vara den traditionella rättskälleläran men är likväl en del av lagstiftningsprocessen. För att problematisera verkligheten och ta del av aktörernas syn på marknadsstörningsavgiften kan remissvar ge en mer nyanserad syn på marknadsstörningsavgiften.

1.6 Disposition Uppsatsen är uppdelad i fyra delar där del I motsvarar inledningskapitlet som bland annat behandlar uppsatsens problembeskrivning, frågeställningar och metodval. I del II presenteras marknadsstörningsavgiften med stöd av gällande rätt. Av kapitlet framgår dels på vilka grunder marknadsstörningsavgiften bestäms och hur storleken på avgiften beräknas utifrån rekvisiten i bestämmelserna om marknadsstörningsavgift i MFL. Vidare följs uppsatsen av del III som är den mest omfattande delen av uppsatsen innehållande tre kapitel. Del III inleds med ett kapitel som behandlar rättsfall från MD där den åtalade dömts till marknadsstörningsavgift, i det efterföljande kapitlet presenteras rättsfall där den åberopade marknadsstörningsavgiften ogillats av MD. I det sista kapitlet av del III redogörs för de rättsfall där PMT behandlat frågan om marknadsstörningsavgift. Slutligen, i del IV, analyseras rättsfallen med stöd av uppsatsens frågeställning som avslutas med en slutsats. Analysen är uppdelad i fem underrubriker som utgår från uppsatsens frågeställningar.

1.7 Avgränsningar För att hålla uppsatsen saklig kommer uppsatsen redogöra för de bestämmelser som tillhör marknadsstörningsavgiften. Bestämmelsen om förbud som åläggs med vite kommer endast att nämnas kort i del II eftersom det är den vanligaste sanktionen i MFL. Eventuella vitesförelägganden kommenteras dock inte i redogörelsen av rättsfall eftersom det saknar betydelse för uppsatsens frågeställningar.

Vi har valt att redogöra för de rättsfall som blivit överklagade till MD mellan 1998 och 2015 på grund av det värde ett prejudikat innehar. Bland de rättsfall där marknadsstörningsavgift inte dömts ut kommenterar vi dem endast i korthet eftersom argumentationen om marknadsstörningsavgift inte är lika omfattande i de rättsfallen. I och med

26 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, 165-166. 27 Svensson, E-M, Juridisk metodlära, s. 298. 28 Kleineman, J, Juridisk metod, s. 35. 29 Svensson, E-M, De lege interpretata – om behovet om metodologisk reflektion, JP 2014, s. 223.

6

införandet av ny specialdomstol 1 september 2016 redogör uppsatsen för de nya rättsfall som tillkommit där marknadsstörningsavgift tillämpats till och med 7 april 2017. Eftersom det är en ny instansordning finns det inte några överklaganden till sista instans och således utgör de nya rättsfallen tingsrättsdomar.

7

DEL II

2. Marknadsstörningsavgiften i MFL Av art. 10 i Pariskonventionen framgår det att alla handlingar som kan misskreditera konkurrenters verksamhet eller vilseleda konsumenter om varors beskaffenhet är förbjudna. Bestämmelsens innehåll har implementerats i svensk lag genom MFL.30

För att förstärka konsumentskyddet har medlemsstaternas marknadsföringslagstiftning harmoniserats genom ett tvingande direktiv, OAD. 31 I art. 13 OAD framgår det att ”[m]edlemsstaterna skall fastställa sanktionerna vid överträdelse av de nationella bestämmelser som antas för tillämpningen av detta direktiv och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att dessa verkställs. Sanktionerna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande.”. OAD implementerades i svensk lagstiftning genom 2008 års MFL. I och med bestämmelsen om marknadsstörningsavgift i 29 § MFL uppfyller Sverige kravet på avskräckande sanktioner i lagstiftningen.32

2.1 Förutsättningar för marknadsstörningsavgift I 29 § 1 st MFL stadgas att en näringsidkare kan dömas till att betala en särskild avgift, marknadsstörningsavgift, om näringsidkaren eller någon på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot:

§ 7-10 §§ MFL, § 12-18 §§ MFL, § 20 § MFL, eller § någon av bestämmelserna i Svarta listan.

Vidare följer det av 29 § 2 st. MFL att marknadsstörningsavgift även kan dömas ut om näringsidkaren bryter mot:

§ 14 § eller 14 a § TL, § 7 kap. 3 § AlkL, § 8 kap. 7 § 1 st, 8-9 §§, 14 § 1-2 st, 15 kap. 4 § RTL, eller § 11 § IGL, 8 § IVL.

Även andra näringsidkare som väsentligt bidragit till överträdelsen med uppsåt eller oaktsamhet kan dömas till marknadsstörningsavgift enligt 29 § 3 st. MFL, enligt fjärde stycket samma paragraf tillfaller avgiften staten. Marknadsstörningsavgiften tar sikte på särskilt klandervärda överträdelser vid marknadsföring. Det krävs en avsikt från näringsidkaren att vilseleda konsumenterna, skapa 30 Gerhard, P, Norinder, H, Marknadsrättens grunder, s. 11. 31 Brink, T, Carlén-Wendels, T, Stenlund, A, Ström, L-E, Svensson, C-A, Praktiskt Marknadsrätt, s. 26. 32 Prop. 2007/08:115, s. 1.

8

förväxling med annan näringsidkares varor eller på annat sätt störa marknadens funktion för att kunna dömas till marknadsstörningsavgift.33 Tillsammans med övriga bestämmelser i MFL, är syftet med marknadsstörningsavgiften att bibehålla ett gott konsumentskydd men också ett skydd mot konkurrerande näringsidkare mot otillbörlig marknadsföring.34 Marknadsstörningsavgiften kan också dömas till den näringsidkare som väsentligen bidragit till överträdelsen, så kallat medverkansansvar. Syftet med medverkansansvar, är att den även ska omfatta reklambyråer eller andra uppdragstagare/leverantörer som publicerar, sänder eller distribuerar reklam. Exempelvis ska inte tidningar själva stå till svars för de annonser som andra näringsidkare vill ha publicerade. Att någon som handlat på näringsidkarens vägnar kan stå till svars för överträdelsen anges i förarbetet vara förenligt med ICC:s grundregler för reklam. Reglerna stadgar att det är reklambyråer och andra medieföretag som ansvarar för att reglerna om reklam efterföljs. Någon som har handlat på näringsidkarens vägnar innefattar inte en person som är anställd hos näringsidkaren och således är det inte den enskilda personen som kan bli betalningsskyldig av marknadsstörningsavgift.35 Förutsättningarna för utdömandet av marknadsstörningsavgift kan delas upp i objektiva och subjektiva rekvisit. I lagens förarbeten framgår det att det objektiva rekvisitet är att näringsidkaren har överträtt någon av de stadgade bestämmelserna ”på ett allvarligt sätt”. För att avgöra om överträdelsen uppfyller rekvisitet ”på ett allvarligt sätt” ska en samlad bedömning av särskilda omständigheter genomföras. Bedömningen av särskilda omständigheter innebär en granskning av överträdelsens art, omfattning och varaktighet.36 Det subjektiva rekvisitet är bedömningen för huruvida näringsidkaren har haft avsikt att vilseleda konsumenter med sin marknadsföring, framkalla risk för förväxling med annan näringsidkares varor eller andra överträdelser av MFL. Det är företagets oaktsamhet eller uppsåt vid överträdelsen som ska ligga till grund för bedömningen och det åligger KO att bevisa att sådan oaktsamhet eller uppsåt förelegat. Oaktsamhet eller uppsåt kan visas exempelvis genom att näringsidkaren är medveten om att ett handlande kan innebära en överträdelse men ändå genomför handlingen och därigenom visar på nonchalans inför lagstiftningen.37 Av 30 § MFL framgår att om en näringsidkare har överträtt eller underlåtit att följa ett åläggande som meddelats med vite enligt MFL får inte marknadsstörningsavgift åläggas på den överträdelsen. Det är en svensk grundprincip om att dubbla straffpåföljder inte får utdömas.38 Av 48 § MFL framgår det att det är KO som väcker talan om marknadsstörningsavgift och det är PMT som är behörig domstol i mål om marknadsstörningsavgift enligt 46 a § MFL. Överklagan sker till PMÖD. Om KO inte väcker talan får en näringsidkare som berörs av överträdelsen väcka talan vilket framgår av 48 § 2 st. MFL. I och med utformandet av 48 § MFL kan det utläsas att KO har företräde att väcka talan, så kallad primär talerätt.39 Om det föreligger en risk att näringsidkaren tömmer bolaget på pengar innan marknadsstörningsavgiften utgått får domstolen besluta om kvarstad enligt 36 § MFL för att säkerställa anspråket. 33 Prop. 1994/95:123, s. 99, 103. 34 Bernitz, U, Den nya svenska marknadsföringslagen, NIR 2/1996, s. 129. 35 Prop. 1994/95:123, s. 102-104. 36 Prop. 1994/95:123 s. 104. 37 Prop. 1994/95:123 s. 103. 38 Levin, M, Marknadsföringslagen (2008:486) Kommentar till 30 §, Karnov. 39 Levin, M, Marknadsföringslagen (2008:486) Kommentar till 48 §, Karnov.

9

2.2 Marknadsstörningsavgiftens storlek Marknadsstörningsavgiftens storlek framgår av 31 § MFL och fram till 1 oktober 2016 kunde marknadsstörningsavgiften fastställas mellan 5 000 och 5 miljoner kronor. Numer ska avgiften bestämmas mellan 10 000 och 10 miljoner kronor men får inte överstiga 10 procent av företagets föregående års årsomsättning. Bakgrunden till de nya beloppen var dels att de inte ändrats sedan marknadsstörningsavgiften infördes i 1995 års MFL40 och dels mot bakgrund av EU-rättens krav på effektiva och avskräckande sanktioner. Dock beslutades att behålla maxgränsen på tio procent av företagets årsomsättning. Genom de nya beloppsgränserna ökar intervallet och marknadsstörningsavgiften kan därför fastställas med en bättre precision till varje enskilt företags storlek och överträdelse.41 I kommentaren till bestämmelsen framhåller Levin att även om avgiftens storlek ska verka avskräckande för andra företag är det inte bestämmelsens syfte att företag ska hamna på obestånd på grund av överträdelsen.42 Vidare framgår det av 31 § 4 st. MFL att om talan riktas mot flera näringsidkare, ska beloppet fastställas enskilt för var och en av näringsidkarna.

Vid bestämmandet av marknadsstörningsavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till överträdelsens allvarlighet och hur länge den har pågått, vilket framgår av 32 § MFL. Vid bedömningen av överträdelsens allvarlighet och spridning kan valet av marknadsföringskanal och dess genomslagskraft tillmätas särskild vikt, exempelvis Tv-reklam. Det ska också beaktas i vilken omfattning överträdelsen skadat konsumenter och konkurrenter samt vilken ekonomisk vinning marknadsföringen bidragit till för näringsidkaren. Andra särskilda omständigheter som kan vara av betydelse är om marknadsföringen påverkat barn och unga eller andra utsatta grupper i samhället.43 I 32 § 2 st. MFL stadgas också en ventil för bagatellartade fall som stadgar att avgiften ska efterges om synnerliga skäl föreligger, dock ska ventilen tillämpas restriktivt.44

2.3 Utvecklingen av marknadsstörningsavgiften Marknadsstörningsavgiften lagstiftades i 1995 års MFL och ersatte den tidigare straffbestämmelsen vilket innebar att MFL avkriminaliserades. 45 Det vill säga att inga förfaranden i strid mot lagen längre kan förenas med straff. 46 Bakgrunden till införandet av marknadsstörningsavgiften var att det straffrättsliga förfarandet endast hade tillämpats ett fåtal gånger och lagstiftarens förhoppning var därför att kunna effektivisera förfarandet genom att istället införa en sanktionsavgift.47 Namnet marknadsstörningsavgift har sin bakgrund i att den endast ska tillämpas på de marknadsföringsåtgärder som stört marknadens funktion. 48 I förarbetet till 2008 års MFL utvecklades dock vad som avsågs med ”stört marknadens funktion”. I förarbetet exemplifierades innebörden och det uttalades att ”en sådan störning är

40 SFS 1995:450. 41 Prop. 2015/16:168, s. 28-29. 42 Levin, M, Marknadsföringslagen (2008:486) Kommentar till 31 §, Karnov. 43 Brink, T, Carlén-Wendels, T, Stenlund, A, Ström, L-E, Svensson, C-A, Praktiskt Marknadsrätt, s. 140. 44 Levin, M, Marknadsföringslagen (2008:486) Kommentar till 32 §, Karnov. 45 Prop. 1994/95:123, s. 41. 46 Bernitz, U, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, s. 170. 47 Prop. 1994/95:123, s. 101. 48 Prop. 1994/95:123, s 102.

10

om en näringsidkares otillbörliga agerade är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsumenter och andra näringsidkare får en bristande tilltro till en hel bransch.”49

1 oktober 2016 infördes en ny bestämmelse i MFL för att möjliggöra en bredare tillämpning av sanktionen. Den nya bestämmelsen i, 29 a § MFL, stadgar att vid bedömningen av marknadsstörningsavgift ska överträdelsens allvarlighet beaktas. Det är överträdelsens art, omfattning, varaktighet och spridning som ska ligga till grund för bedömningen och som ska tillmätas särskild betydelse. I förarbetet till den nya bestämmelsen förtydligas när och varför marknadsstörningsavgift ska utgå.50 Vid utläsandet av 29 a § MFL och 32 § MFL kan de tyckas vara lika till sin utformning, skillnaden ligger i att 29 a § MFL tillämpas vid frågan om marknadsstörningsavgift ska utdömas och 32 § MFL används för att bestämma avgiftens storlek, men utgångspunkten är i båda bestämmelserna överträdelsens allvarlighet.51 Även lydelsen i 32 § MFL ändrades under 2016, i den tidigare lydelsen stadgades det att ”i ringa fall ska någon avgift inte dömas ut”, lydelsen togs bort i samband med utvidgandet av KO:s stärkta sanktionsmöjligheter.52

2.4 Marknadsstörningsavgift eller förbud förenat med vite? I de fall där marknadsstörningsavgift inte döms ut är det istället vanligt att domstolen förbjuder näringsidkaren från framtida överträdelser enligt 23 § MFL. För att uppnå det preventiva syftet och motverka att överträdelser sker av förbudet är förbudet förenat med vite. Eftersom marknadsstörningsavgift och förbud förenat med vite har två olika syften finns det inget som hindrar att döma ut båda sanktionerna samtidigt om det finns anledning för det. 53 Marknadsstörningsavgift är med andra ord en sanktion, med det menas att överträdelsen redan har skett och näringsidkaren tvingas betala en straffavgift. Föreläggande och förbud förenat med vite har istället ett preventivt syfte där det ska resultera i att näringsidkare inte begår nya överträdelser av bestämmelserna i MFL.54 Vid bestämmandet om vitets storlek, ska det precis som i bedömningen av marknadsstörningsavgiftens storlek, ha syftet att verka avskräckande och därmed få näringsidkaren att avhålla sig från att bryta mot förbudet.55 Vid domstolens bedömning över vilka överträdelser som ska förenas med marknadsstörningsavgift framgår det av förarbetet att det endast är särskilt klandervärda marknadsföringsförfaranden som kan störa marknaden. Enligt förarbetet kan sådana störningar av marknadens funktion exempelvis vara att konsumenter eller näringsidkare förlorar förtroendet för en hel bransch. Andra störningar som bör leda till marknadsstörningsavgift är om näringsidkarens handlande skapar misstro till specifika försäljningssätt som riskerar att leda till att den i sin helhet döms ut som osäker av konsumenter. Därför konstateras det i uttalandena att ”ett särskilt skyddsvärde bör således tillmätas om den otillbörliga marknadsföringen sannolikt medför att den genomsnittlige konsumenten avstår från att handla genom en försäljningsmetod på grund av erfarenheten av den otillbörliga åtgärd som är föremål för

49 Prop. 2007/08:115, s. 119. 50 Prop. 2015/16:168, s. 33-34. 51 Prop. 2015/16:168, s. 26. 52 Prop. 2015/16:168, s. 21. 53 Prop. 2007/08:115, s. 120. 54 Gerhard, P, Norinder, H, Marknadsrättens grunder, s. 43. 55 Prop. 2007/08:115, s. 120.

11

prövning”. Det uttalades dock i förarbetet att val av sanktion ska vara nyanserad och inte allt för restriktiv.56

56 Prop. 2007/08:115, s. 119-120.

12

DEL III I granskningen av rättsfall kan det konstateras att marknadsstörningsavgift är en sällan tillämpad sanktion. När MFL reformerades 2008 konstaterade regeringen att endast åtta fall tagits upp av domstolen och endast tre 57 av dem överklagats och prövats i MD. Efter ikraftträdandet av 2008 års MFL prövades åtta nya fall av domstolen, varav tre58 hann prövas av MD innan den nya domstolen trädde i kraft september 2016.59 De sex fall som prövats av MD mellan 1998 och 2015 gällande marknadsstörningsavgift har vi valt att redogöra för i kommande avsnitt. I kapitel tre presenteras de rättsfall där marknadsstörningsavgift dömts ut och i kapitel fyra redogör vi för de rättsfall där marknadsstörningsavgiften ogillats av MD. De avgöranden som behandlas i kapitel fyra kommenteras endast i korthet eftersom det saknas närmare resonemang om fastställandet av marknadsstörningsavgiften. Slutligen följer av kapitel fem de rättsfall där PMT tillämpat marknadsstörningsavgiften.

3. Rättsfall från Marknadsdomstolen 3.1 MD 1998:7 Frågan i målet var huruvida Fritidsresor AB (Fritidsresor) brutit mot informationskravet i 13 § MFL60 och om överträdelsen skulle förenas med marknadsstörningsavgift enligt 22 § MFL61. Fritidsresor hade genom Tv-reklam och erbjudanden på bingolotter marknadsfört rabatterbjudanden utan att tydligt informera om att erbjudandet var begränsat till vissa avgångar.

KO yrkade att det inte var förenligt med informationskravet i 13 § MFL att undanhålla väsentlig information om vad som krävdes för att erhålla Fritidsresors erbjudanden. Genom Fritidsresors marknadsföring blev konsumenterna uppmuntrade att välja Fritidsresor innan de var medvetna om alla väsentliga omständigheter för erbjudandet. KO hävdade att konsumenten vanligtvis väljer sitt resmål med en katalog som utgångspunkt och att konsumenten med Fritidsresors erbjudande lockades till att inhämta just deras katalog. Det fanns däremot inte tillräckliga förutsättningar för konsumenten att göra ett rationellt val på grund av marknadsföringens utformning. Dessutom avsåg rabatten ett begränsat antal avgångar som var mindre attraktiva tidpunkter för avgång. Vidare anförde KO att det ålåg Fritidsresor att ansvara för att informationskravet uppfylldes genom att välja rätt marknadsföringskanal utifrån behovet av utrymme. Slutligen menade KO att den spridning som skett av marknadsföringen och den upprepning som förekommit borde visa på en omfattande överträdelse av informationskravet. Som bevisning åberopade KO att KOV fått in åtta anmälningar från konsumenter som blivit vilseledda av erbjudandet. Reklamfilmen hade inte haft några tydliga uppgifter om den begränsning av avgångar som följde av erbjudandet. Det sista beviset var styrkandet att Tv-reklamen visats i betydande omfattning och under bästa sändningstid.

Med ovan nämnda menade KO att det objektiva rekvisitet för marknadsstörningsavgift var uppfyllt på grund av att det skett en överträdelse av informationskravet i 13 § MFL. Likväl 57 MD 1998:7, MD 1998:20 och MD 2005:22. 58 MD 2012:17, MD 2013:2 och MD 2015:21. 59 Prop. 2015/16:168, s. 23. 60 Nuvarande 12 § MFL. 61 Nuvarande 29 § MFL.

13

menade KO att det subjektiva rekvisitet var uppfyllt eftersom Fritidsresor inte hade anpassat valet av marknadsföringskanal utifrån behovet av utrymme för att kunna ge konsumenten den väsentliga information som krävdes för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Fritidsresor hade även agerat oaktsamt med anledning av att Tv-reklamen hade sänts efter att KO väckt talan vid TR, vilket visar på nonchalans. KO yrkade på en marknadsstörningsavgift om 400 000 kronor. TR bedömde att marknadsföringen stred mot god marknadsföringssed eftersom Fritidsresor inte uppfyllde informationskravet i 13 § MFL. Dock ansåg TR att överträdelsen inte var i den grad att marknadsstörningsavgift skulle utgå utan anförde att förbud förenat med vite skulle uppfylla kravet på avskräckande effekt för att Fritidsresor inte skulle upprepa marknadsföringen. KO överklagade TR:s dom till MD som omprövade målet. Precis som TR ansåg MD att det skett en överträdelse av bestämmelsen i 13 § MFL eftersom Fritidsresor underlåtit att lämna tydlig information om att erbjudandet var begränsat till en viss tid och endast gällde vissa avgångar. Enligt MD är det oväsentligt att konsumenten kan få ytterligare information vid senare tillfälle och MD dömde i linje med TR att det objektiva rekvisitet var uppfyllt. Gällande det subjektiva rekvisitet menade MD att Fritidsresor borde insett att deras marknadsföring skulle innebära en överträdelse av informationskravet. MD anförde att det åligger näringsidkarna att vara medvetna om de allvarligare överträdelserna som finns stadgade i 5-13 §§ MFL och därför borde det tyda på oaktsamhet att marknadsföra i strid mot någon av bestämmelserna. MD hänvisade till MFL:s förarbete och betonade att det fanns ”skäl att tillämpa stränga kriterier vid bedömningen av om en näringsidkares handlingssätt vid marknadsföring har varit oaktsamt”62. Eftersom Fritidsresors marknadsföring inneburit en överträdelse av en klar och entydig regel, genom att underlåta viss information om det aktuella erbjudandet, hade Fritidsresor varit oaktsamma och det subjektiva rekvisitet var därmed uppfyllt. Med bakgrund till den omfattning av marknadsföring som skett via Tv-reklam menade MD att marknadsstörningsavgift skulle utgå för att skydda de allmänna konsument- och näringsidkarintressen. Tv-reklamen hade haft omfattande spridning till konsumenterna och visats under en längre period. Med beaktandet av att Tv-reklamen också sänts efter att KO väckt talan visade det på att Fritidsresor agerat oaktsamt. MD dömde Fritidsresor till att erlägga marknadsstörningsavgift på 200 000 kronor med stöd av överträdelsens art, omfattning och spridning, vilket innebar en sänkning med 200 000 kronor av KO:s yrkade belopp utan att MD lämnade en närmare förklaring.

3.2 MD 2005:22 Reader’s Digest AB (RD) hade genom direktmarknadsföring av bokprenumerationer inte tydligt uppmärksammat konsumenten om att huvudsyftet med försändelsen var reklam. I målet dömde MD en marknadsstörningsavgift som uppgick till 1 miljon kronor vilket vid tidpunkten för målets avgörande var det högsta beloppet som någonsin dömts ut.63

KO anförde att RD i sin marknadsföring skickat ut information om erbjudanden i ett kuvert där det inte tydligt framgick att försändelsen avsåg reklam, utan kunde lätt förväxlas med en

62 MD 1998:7, s. 2. 63 Kahn, J, Marknadsstörningsavgift – en ovanlig sanktion?, Ny juridik 1:06 s. 42.

14

informationsförsändelse. KO menade att det inte kan krävas av konsumenten att först öppna kuvertet för att förstå att det handlar om reklam, därför hade RD brustit i kravet på reklamidentifiering. Försändelsen innehöll information om ett antal erbjudanden som var exponerade på ett sådant sätt att huvuderbjudandet, som var obligatoriskt för att ta del av övriga erbjudanden, inte blev tillräckligt tydligt. KO konstaterade att sådan marknadsföring vilseleder konsumenten i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare innehöll försändelsen möjlighet för konsumenten att delta i ett lotteri. Genom att otydligt förklara de faktiska vinstchanserna gav försändelsen ett överdrivet intryck om möjligheterna till vinst. Slutligen anförde KO att RD inte sammanställt alla erbjudanden och de krav som följer med dem på ett lättillgängligt sätt och att konsumenten inte hade en rimlig chans att på ett flyktigt sätt kunna ta del av rätt information om respektive erbjudande.64 På grund av de omfattande överträdelserna och att de knappast kunde ses som ringa menade KO att det objektiva rekvisitet för marknadsstörningsavgift var uppfyllt. RD:s marknadsföring hade tidigare prövats i MD 1996:29 där domstolen poängterade det stränga kravet på reklamidentifiering och eftersom RD inte förändrat marknadsföringen på ett märkbart sätt kunde det tyda på nonchalans från RD:s sida. KO menade därför att de fortsatt med sin marknadsföring uppsåtligen eller i alla fall av oaktsamhet. Eftersom den aktuella marknadsföringen hade inneburit ekonomisk skada för konsumenterna borde marknadsföringsåtgärderna åläggas med marknadsstörningsavgift. Efter en samlad bedömning av överträdelsernas allvarlighet, hur längde de pågått och RD: nonchalans mot tidigare domar yrkade KO på 1,5 miljoner kronor i marknadsstörningsavgift.65 Vid bedömningen av RD:s marknadsföringsmaterial konstaterade TR att en flyktig genomläsning ska vara avgörande och konsumenten lättvindigt ska kunna bedöma materialets innehåll. TR fastställde att RD:s marknadsföringsmaterial var svåröverskådlig och därför otillfredsställande från konsumentens synvinkel och att den inte förändrats sedan det tidigare avgörandet MD 1996:28. TR var eniga med KO om att RD brustit i informationen gällande förmånserbjudandena som endast kunde tillhandahållas genom att också påbörja en prenumeration för böcker. På grund av den otydliga informationen fann TR att det förelåg risk att konsumenterna inte skulle kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen var därför otillbörlig. I enighet med KO, fastställde TR, att ytterkuvertet stred mot 5 § MFL66 men höll inte med KO om att innehållet i försändelsen hade brustit i reklamidentifieringen. För att inte verka vilseledande för konsumenterna fastställde TR att huvuderbjudandet ska vara minst lika framträdande som förmånserbjudandena. TR framhöll att det var anmärkningsvärt att konsumenten inte fick upplysning om kampanjens huvudsakliga syfte. Vidare ansåg TR, i enighet med KO, att RD skapat orealistiska förhoppningar för konsumenten om vinstmöjligheterna på de marknadsförda lotterierna och att marknadsföringen således stred mot god marknadsföringssed. I den tidigare prövningen om RD:s marknadsföring i målet MD 1996:28 fastställdes att det ska finnas en sammanfattning över huvudvillkoren och dess innebörd vilket RD inte åtgärdat i sin senare marknadsföring. TR fann det anmärkningsvärt att RD åsidosatt domstolens tidigare avgörande och ansåg att den fortsatta marknadsföringen därför stred mot god marknadsföringssed. Slutligen anförde TR att det tydligt framgick att RD 64 T 20962-02. 65 T 20962-02. 66 Nuvarande 9 § MFL.

15

försökt dölja de olika erbjudandenas innebörd och hur konsumenten blir bunden av prenumerationen, därför var marknadsföringen otillbörlig.67 Av 22 § MFL68 framgick det att marknadsstörningsavgift kunde åläggas den näringsidkare som begått överträdelser av 5 och 6 §§ MFL69. TR fann att RD:s marknadsföring inneburit överträdelser och således var det objektiva rekvisitet för marknadsstörningsavgift uppfyllt. Eftersom RD inte åtgärdat sin marknadsföring sedan det tidigare avgörandet kunde det också konstateras att RD agerat oaktsamt. TR ansåg därför att RD borde insett att deras marknadsföring innebar överträdelser av MFL. Med stöd i förarbetet70 anförde TR att otillbörlig marknadsföring som ”upprepas ofta bör mötas med avgiftssanktion”.71 TR menade att det visade på en likgiltighet inför lagen att fortsätta med en otillbörlig marknadsföring. Med bakgrund av överträdelsens allvarlighet beslutade TR en marknadsstörningsavgift på 1 miljon kronor vilket innebar en sänkning på 500 000 kronor av KO:s yrkade belopp.72 Målet överklagades till MD och båda parterna åberopade samma grunder, omständigheter och bevisning som vid TR. MD gjorde samma bedömning som TR gällande de yrkade grunderna bortsett från ytterkuvertets utformning. MD menade istället att det framgick tydligt att det handlade om reklam men ansåg inte att det var av betydelse för att förändra marknadsstörningsavgiftens storlek och fastställde därför samma belopp för marknadsstörningsavgiften som TR.73

3.3 MD 2012:17 PSW Trading AB (PSW) hade under en längre tid genom sin marknadsföring gett konsumenter intryck att deras produkter var ”gratis”, skickat fakturor i samband med utskick av marknadsföringsmaterial, kontaktat konsumenter som fanns i NIX-Telefon och påstått att försäljningsintäkterna skulle gå till cancerforskning och fadderbarnsverksamhet. Förutom frågan huruvida de faktiska överträdelserna stred mot MFL, var frågan också om de skulle leda till marknadsstörningsavgift. I målet fastställdes också vad som anses med företagets föregående års årsomsättning vid fastställandet av avgiftens storlek.74

Vid marknadsföring av en prenumeration av hygienartiklar hade PSW via telefon oriktigt påstått att produkterna var gratis. Även om det första utskicket var gratis, blev konsumenterna bundna till en prenumeration som konsumenten aktivt var tvungen att avsluta på eget initiativ för att undgå den dolda kostnaden. KO menade att marknadsföringen stred mot punkt 20 i Svarta listan. Vidare anförde KO att bifogandet av fakturor eller annan betalningsuppmaning i samband med utskick av marknadsföringsmaterial, riskerade att konsumenten felaktigt skulle uppfatta att avtal hade slutits. PSW:s marknadsföring stred därför mot punkt 21 i Svarta listan eller i vart fall var de marknadsföringsmetoderna vilseledande och otillbörliga enligt 8 och 10 §§ MFL.

67 T 20962-02. 68 Nuvarande 29 § MFL. 69 Nuvarande 9 och 10 §§ MFL 70 Prop. 1994/95:123 s. 177. 71 T 20962-02. 72 T 20962-02. 73 MD 2005:22. 74 MD 2012:17 och T 6805-10.

16

KO hävdade att PSW:s kontaktande av konsumenter, som var registrerade i spärregistret NIX-Telefon och som därmed aktivt avsagt sig marknadsföring via telefon, var otillbörligt enligt 19 och 21 §§ MFL. Slutligen ansåg KO att det var otillbörligt att felaktigt härleda konsumenten att få uppfattningen om ett samarbete mellan PSW och Cancerfonden när så inte var fallet, vilket borde strida mot punkt 4 i Svarta listan. Om inte annat borde marknadsföringen vara otillbörlig enligt 8 och 10 §§ MFL. Likväl borde påståendet om att bolaget skänker pengar till fadderbarnsverksamhet vara otillbörligt enligt samma paragrafer. Med tanke på de omfattande överträdelser som skett av MFL yrkade KO att PSW skulle åläggas att betala en marknadsstörningsavgift på 500 000 kronor med tanke på hur allvarlig överträdelserna varit och hur länge de pågått. KO menade att PSW:s ageranden hade varit klandervärda och stört marknadens funktion. PSW hade riskerat konsumenternas tilltro, dels till försäljningsmetoder men också till näringsidkares samarbeten med välgörenhetsorganisationer som i slutändan kan skada välgörenheten i sig.75 TR ansåg att PSW hade gjort flera överträdelser av bestämmelserna i MFL, bland annat hade de lämnat vilseledande påståenden eller utelämnat väsentlig information enligt 10 § MFL, stridit mot bestämmelsen om obeställd reklam i 21 § MFL men också brutit mot punkt 21 i Svarta listan. Eftersom PSW agerat otillbörligt i sin marknadsföring på ett särskilt klandervärt sätt under lång tid hade PSW stört marknadens funktion. TR ansåg att det var särskilt viktigt att bevara förtroendet för välgörenhetsorganisationer och att PSW genom sin marknadsföring hade riskerat konsumenternas tilltro för välgörenhetsorganisationernas arbete. Likväl hade PSW:s marknadsföring via telefon och internet haft en negativ inverkan på konsumenterna och därmed kunde förtroendet för en hel bransch riskeras. TR konstaterade därför att det objektiva rekvisitet för marknadsstörningsavgift var uppfyllt. Gällande det subjektiva rekvisitet menade TR att näringsidkaren själv är skyldig att hålla sig informerad om gällande rätt. TR ansåg därför att PSW varit oaktsam i sin marknadsföring eftersom de borde insett att marknadsföringen innebar överträdelser av MFL. Vid bestämmandet av avgiftens storlek tog TR stöd av företagets föregående års årsomsättning som uppgick till 5,6 miljoner kronor året innan överträdelserna skett. Avgiften fastställdes därför till 500 000 kronor på grund av överträdelsens allvarlighet, art och omfattning. TR fann inga skäl att sänka den yrkade avgiften och marknadsstörningsavgiften uppgick nästan till 10 procent av PSW:s föregående års årsomsättning.76 Domen överklagades till MD med anledning av att PSW hävdade att årsomsättningen som var för bedömning endast uppgick till cirka 2,8 miljoner kronor och att marknadsstörningsavgiften därför inte kunde fastställas till 500 000 kronor. Det var det upp till MD att fastställa vad som avses med föregående års årsomsättning. PSW yrkade att årsomsättningen skulle ses till året innan målets slutliga avgörande medan TR dömde utifrån den senaste överträdelsen. MD klargjorde att det varken stadgas i lag eller tydliggörs i förarbetena vad som avses med ”föregående års årsomsättning”. MD framförde att delar av bestämmandet om marknadsstörningsavgift är inspirerade från konkurrensskadeavgiften. Vid bestämmandet av konkurrensskadeavgiften är det tidpunkten för målets avgörande som ligger till grund för fastställandet för vilket räkenskapsår som ska bestämma avgiftens storlek. MD

75 T 6805-10. 76 T 6805-10.

17

anförde istället att det kan skapa oönskade konsekvenser att tillämpa samma metod som konkurrensskadeavgiften eftersom ”en näringsidkare som bedriver en tvivelaktig marknadsföring fortlöpande kan förutse de möjliga konsekvenserna av sitt agerande utifrån rådande förhållanden”77. Därutöver stadgas det också i 31 § MFL, att om överträdelser sker under verksamhetens första år ska fastställandet av årsomsättningen ske genom en uppskattning med utgångspunkt för när överträdelsen sker. Med stöd för det nyss anförda menade MD att det även i övriga fall ska ses till överträdelsens tidpunkt och inte tidpunkten för målets avgörande. MD konstaterade därför att marknadsstörningsavgiften för PSW skulle bestämmas med bakgrund till föregående års årsomsättning vid senaste överträdelsen.

4. Marknadsstörningsavgiften ogillades av Marknadsdomstolen 4.1 MD 1998:20 Telia InfoMedia TeleVision AB (Telia) hade genom direktmarknadsföring skickat ut broschyrer där det inte tydligt framgick att det var fråga om reklam. KO yrkade att marknadsföringen bröt mot informationskravet i dåvarande 5 § MFL78 och att överträdelsen skulle förenas med marknadsstörningsavgift på 500 000 kronor. TR var enig med KO gällande bristen på reklamidentifiering men ansåg att överträdelsen var av ringa fall och att ingen marknadsstörningsavgift därför skulle dömas ut. Vidare anförde TR att det är ”tillräckligt att näringsidkaren tillrättavisas och avskräcks från att upprepa förfarandet genom ett förbud eller ett åläggande vid vite” 79 . MD ansåg, precis som TR, att marknadsföringen inte varit marknadsstörande och att varken konsumenter eller konkurrenter lidit ekonomisk skada av den vilseledande marknadsföringen, därför dömdes inte Telia till att betala någon marknadsstörningsavgift.80

4.2 MD 2013:2 I målet fastställdes att Sova AB (Sova), genom sin marknadsföring, hade överträtt bestämmelserna i 8 och 10 §§ MFL, KO yrkade på en marknadsstörningsavgift om 5 miljoner kronor. MD konstaterade, precis som TR, att Sovas handlande i vart fall varit oaktsamt eftersom de tidigare agerat otillbörligt genom samma typ av marknadsföringsåtgärd. Däremot ansåg MD att det inte var ”fråga om ett sådant otillbörligt agerande att tillräckliga skäl föreligger för att döma ut marknadsstörningsavgift”81. KO hade enligt MD inte bevisat att marknadsföringen stört marknadens funktion på ett sådant sätt att marknadsstörningsavgift var en rimlig påföljd. Att endast en konkurrent skadats av marknadsföringen ansågs inte vara tillräckligt för att bevisa att den varit marknadsstörande. KO:s yrkande om marknadsstörningsavgift ogillades därför av MD.

77 MD 2012:17, s. 4. 78 Nuvarande 9 § MFL. 79 MD 1998:20, s. 5. 80 MD 1998:20. 81 MD 2013:2, s. 4.

18

4.3 MD 2015:21 Life Cooperation AB (Life) hade genom två hemsidor marknadsfört bioresonansterapi och felaktigt gett konsumenten intryck av att den marknadsförda metoden kunde bota eller lindra allergier och andra besvär. På grund av att liknande marknadsföring även skett tidigare ansåg KO att den otillbörliga marknadsföringen skett uppsåtligen eller i vart fall oaktsamt och yrkade därför på en marknadsstörningsavgift om 400 000 kronor. TR instämde i KO:s talan och ansåg att det är näringsidkarens skyldighet att hålla sig informerad om gällande regler och att Life, genom sin återkommande otillbörliga marknadsföring, agerat oaktsamt. Dock framförde TR att marknadsstörningsavgift endast ska dömas om marknadsföringen stört marknadens funktion. TR konstaterade att marknadsföringen visserligen skett på internet som skulle kunna innebära omfattande spridning, men eftersom konsumenterna aktivt behövde söka upp informationen för att kunna ta del av marknadsföringen stod det inte klart att marknadsföringen varit marknadsstörande. Vidare ansåg TR att KO inte på ett tydligt sätt bevisat att marknadsföringen haft någon negativ effekt på marknaden och inte heller framfört några klagomål från varken konsumenter eller andra näringsidkare. TR fastställde att grunderna för marknadsstörningsavgift inte var uppfyllda och därför ogillades KO:s yrkande. 82 Målet överklagades till MD som inte gjorde någon annan bedömning än TR och ingen marknadsstörningsavgift dömdes ut.83

5. Rättsfall från Patent- och Marknadsdomstolen 5.1 PMT 660-16 I det första målet84 som berörde frågan om marknadsstörningsavgift i den nya domstolen var svarande part Key Code Security AB (Key Code). KO yrkade att flera överträdelser av MFL hade skett från Key Codes sida, dels hade det skickats fakturor till kunder som inte ingått något avtal, dels hade Key Code använt sig av skrämmande och hotfulla påståenden i sin marknadsföring till konsumenterna. KO yrkade på en marknadsstörningsavgift om 5 miljoner kronor som motsvarade cirka åtta procent av företagets årsomsättning.

KO anförde att det inkommit cirka 430 anmälningar till KOV gällande Key Codes marknadsföring mellan 1 januari 2014 och maj 2016, således var Key Code det mest anmälda företaget hos KOV under 2015. Förutom att Key Code krävde konsumenter på betalning för tjänster som konsumenterna inte beställt hade Key Code använt sig av felaktiga påståenden vid sin marknadsföring. Genom exempelvis påståendet att konsumenten kunde ringa till larmcentralen om de blivit bedragna vid kortköp, skulle bedragarens köp kunna hävas och bedragaren skulle åka fast. KO framförde att sådana påståenden är vilseledande och påverkar konsumenten i sitt försök att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Key Code hade vid sin marknadsföring använt olika påståenden för att genom skrämsel få konsumenten att köpa deras produkter, exempelvis genom att försöka lura konsumenten att hen kommer att utsättas för brott och därmed behövde Key Codes tjänster för att undvika detta. KO

82 T 7782-13. 83 MD 2015:21. 84 Dom meddelad 2016-09-02.

19

menade att det under alla omständigheter är otillbörligt att marknadsföra sig genom oriktiga påståenden som dessutom utnyttjar kundens rädsla. Eftersom marknadsföringen skett på ett sådant allvarligt sätt och under så lång tid ansåg KO att marknadsstörningsavgift skulle utgå på 5 miljoner kronor. PMT anförde att Key Codes fakturering av obeställda tjänster stred mot punkt 29 i Svarta listan och Key Code förnekade inte att sådan fakturering hade förekommit. Eftersom sådan marknadsföring är svartlistad var också förfarandet otillbörligt. Gällande Key Codes oriktiga påståenden menade PMT att det påverkar eller sannolikt påverkar konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut och de oriktiga påstående var därför oförenliga med 10 § MFL. Vidare hävdade PMT att det stred mot punkt 12 i Svarta listan att använda konsumenters rädsla för att påverka dem till att köpa tjänsten och marknadsföringsåtgärden var således otillbörlig. Key Code erkände att sådan marknadsföring hade skett men menade att de hade frivilligt åtagit vissa åtgärder mot marknadsföringen. Bland annat ändrade de samtalsmanus för att förtydliga formuleringarna och minska risken för missförstånd. Slutligen hade de vidtagit åtgärder mot de försäljare som skickat fakturor till konsumenter som inte ingått avtal med Key Code. Vid bedömningen huruvida marknadsstörningsavgift skulle dömas till Key Code framhöll PMT att det hade skett särskilt klandervärda överträdelser av bestämmelserna i MFL och Svarta listan. Vidare hade Key Code genom sitt agerande riskerat förtroendet till en hel bransch. Det hade också framkommit att överträdelserna varit omfattande och hade skett systematiskt vilket också talade för marknadsstörningsavgift. Marknadsföringen hade haft stor spridning och utsatt flera konsumenter för de otillbörliga affärsmetoderna. Av det som framkommit i målet ansåg PMT att det varit tydligt att Key Code varit medvetna om överträdelserna och att oaktsamhet därför förelegat. Eftersom marknadsstörningsavgift ska bestämmas till en storlek som verkar avskräckande men också är ekonomiskt kännbar för näringsidkaren ska hänsyn tas, förutom till överträdelsens art och omfattning, också till företagets storlek och ställning på marknaden. KO yrkade på en marknadsstörningsavgift på 5 miljoner kronor men med beaktande av de åtgärder som Key Code vidtagit, som kan ses som förmildrande omständigheter, fastställde PMT marknadsstörningsavgiften till 2 miljoner kronor.

5.2 PMT 14570-15 I avgörandet fick både INT Förbrukningsartiklar HB (INT) och företagets ägare, Lukar Kirchberger, betala marknadsstörningsavgift på grund av överträdelser av MFL. INT startades i 8 juni 2015 och redan samma månad som bolaget startades inkom anmälningar om INT:s marknadsföring till KOV. PMT uppskattade deras föregående års årsomsättning för att kunna fastställa en skälig marknadsstörningsavgift eftersom någon ”närmaste föregående års årsomsättning” inte förelåg med då verksamheten var nystartad.

Under de fyra månader INT varit verksamma hade KOV fått in 97 anmälningar från konsumenter gällande INT:s marknadsföring. Flera anmälningar hade också inkommit till Polisens bedrägerirotel. Eftersom INT vid flera tillfällen fått möjlighet från KOV att vidta åtgärder mot sin marknadsföring men underlåtit att åtgärda marknadsföringen överlämnades ärendet till KO. KO yrkade att INT varken hade underrättat konsumenterna om samtalens syfte eller vilken ångerrätt konsumenterna hade. På grund av att konsumenterna inte underrättats om samtalens syfte hade INT vilselett dem i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare

20

framgick det av KO:s talan att INT hade skickat fakturor och krävt konsumenter på betalning för varor eller prenumerationer konsumenterna inte hade beställt vilket var otillbörlig marknadsföring. Genom olika lockerbjudanden hade INT undgått att lämna sådan väsentlig information som stadgas i 10 § MFL, i de fall informationen förekommit hade den varit otydlig och svårtolkad. På grund av Lukas Kirchbergers ledande ställning i INT, skulle Lukas Kirchberger också anses vara ansvarig för de överträdelser som skett av MFL på grund av INT:s marknadsföring och således ansåg KO att han skulle dömas till medverkansansvar. Dessutom var Lukas Kirchberger ensam firmatecknare och styrelseledamot för bolaget Wayup AB som agerat callcenter för INT:s räkning. KO anförde därför att det både var INT och Lukas Kirchberger som varit ansvariga för marknadsföringen och att båda parterna skulle åläggas att betala marknadsstörningsavgift. Enligt KO visade antalet anmälningar på systematiska överträdelser av bestämmelserna och en nonchalans för gällande rätt. Dessutom hade INT riskerat konsumenternas förtroende för branschen genom sin marknadsföring. KO menade vidare att överträdelserna skett med uppsåt eftersom marknadsföringen var i strid mot Svarta listan. Med bakgrund av omständigheterna ansåg KO att en skälig marknadsstörningsavgift var 50 000 kronor totalt, fördelat på 25 000 kronor för INT och 25 000 kronor för Lukas Kirchberger. PMT konstaterade att INT brutit mot bestämmelsen i 9 § MFL om reklamidentifiering eftersom syftet med samtalen inte framgått för konsumenterna som därmed blivit vilseledda i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Genom INT:s marknadsföring hade inte konsumenten kunnat avsäga sig reklamen med ett minimum av ansträngning då konsumenten inte tydligt kunde skilja på huruvida samtalen är information eller reklam. Vidare fastställde PMT att utskickandet av betaluppmaningar genom fakturor till obeställda varor stred mot punkt 21 i Svarta listan och således var en otillbörlig marknadsföringsmetod. Gällande yrkandet om lockerbjudande menade PMT att marknadsföringen stred mot 10 § MFL eftersom konsumenterna inte fått den väsentliga information som krävdes för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Trots att INT hade förlängt ångerrätten efter inkommandet av anmälningar konstaterade PMT att underlåtandet att upplysa konsumenten om ångerrätten strider mot 10 § MFL och 2 kap. 6 § DAL. Marknadsstörningsavgift ska åläggas den näringsidkare som genom sin marknadsföring gjort överträdelser av MFL på ett allvarligt sätt. Likväl ska marknadsstörningsavgiften meddelas till den som varit med och medverkat för överträdelsen. PMT fastställde att INT:s marknadsföring skett av uppsåt eftersom marknadsföringen varit upprepande trots att KOV meddelat att den var förbjuden. Vidare borde INT och Lukas Kirchberger insett att deras aktuella marknadsföring skulle innebära överträdelser. På grund av överträdelserna fastställde PMT att INT:s marknadsföring hade stört marknadens funktion och därför skulle marknadsstörningsavgift dömas ut. I och med INT:s nystartade verksamhet genomfördes en uppskattning av företagets föregående års årsomsättning och Lukas Kirchbergers inkomst av näringsverksamhet som ansågs uppgå till 1 miljon kronor. Efter en samlad bedömning fastställde PMT att marknadsstörningsavgiften skulle uppgå till 5 procent av företagets föregående års årsomsättning, vilket motsvarade 25 000 kronor för INT och 25 000 kronor för Kirchberger.

21

5.3 PMT 13070-15 I målet yrkade KO marknadsstörningsavgift på grund av att 0700 Sverige AB (0700) hade begått sex olika överträdelser av MFL. KO yrkade 1 miljon kronor i marknadsstörningsavgift men lyckades endast bevisa två av överträdelserna och därför sänkte PMT det yrkade beloppet till 300 000 kronor. Överträdelserna hade skett under företagets första verksamhetsår och därför fanns det ingen fastställd årsomsättning för företaget.

KO:s första yrkande var att 0700, genom marknadsföring via telefonförsäljning, inte presenterat syftet med marknadsföringen för konsumenterna på ett tydligt sätt. För att marknadsföring inte ska strida mot 9 § MFL krävs det att konsumenten direkt får vetskap om att telefonsamtalet huvudsakligen består av reklam och inte information. I andra yrkandet hade det kommit till KO:s kännedom att 0700 felaktigt påstått att de samarbetade med konsumentens redan befintliga telefonoperatörs verksamhet vilket vilseledde konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare, gällande yrkande tre och fyra, hävdade KO att 0700 hade skickat fakturor för abonnemang som konsumenten inte beställt och utan konsumentens tillåtelse bytt från konsumentens befintliga abonnemang till 0700:s. Båda överträdelserna stred mot bestämmelser i Svarta listan. Slutligen menade KO att 0700 hade hindrat konsumenter att åberopa sin ångerrätt och skickat fakturor till konsumenterna trots att de redan utnyttjat sin ångerrätt på rätt sätt. Med stöd för ovannämnda yrkade KO på en marknadsstörningsavgift på 1 miljon kronor. Eftersom överträdelserna hade skett under företagets första verksamhetsår uppskattade KO företagets årsomsättning till 10 miljoner kronor vilket innebar att KO yrkade på det högsta tillåtna beloppet för marknadsstörningsavgift.

Till stöd för KO:s första yrkande gällande reklamidentifiering enligt 9 § MFL användes faktiska anmälningar till KOV som bevisning. PMT konstaterade, med stöd av förarbetet, att kravet på reklamidentifiering utgör en grundläggande princip för marknadsrätten och att det av reklamens utformning tydligt ska framgå vem avsändaren är, en så kallad sändarangivelse. Trots att KO endast haft ett fåtal anmälningar som bevisning fastställde PMT att varje marknadsföringssamtal ska bedömas individuellt och uppfylla de krav som är uppställda i MFL. Vidare hade 0700 haft möjlighet att ta del av de inkomna anmälningarna till KOV och därigenom kunnat åtgärda marknadsföringen. Eftersom 0700 undgått att förändra sina marknadsföringssamtal kunde det tyda på nonchalans för bestämmelserna i MFL. PMT menade att KO lyckats bevisa att 0700 genom sina marknadsföringssamtal inte hade uppfyllt kraven på reklamidentifiering enligt 9 § MFL och därmed vilselett konsumenten i att fatta ett välgrundat affärsbeslut. 0700 hade i sin marknadsföring påstått att det förelåg ett samarbete med Telia vilket KO ansåg stred mot punkt 13 i Svarta listan. PMT redogjorde dock att den åberopade bestämmelsen snarare tar sikte på rena plagiat och andra efterbildningar i rent estetiskt hänseende och därför inte var tillämplig på den aktuella marknadsföringsåtgärden. Däremot konstaterade PMT att 0700 likväl vilselett konsumenten genom att påstå att samarbete förelegat med Telia när så inte var fallet. Marknadsföringen stred därför mot 10 § 3 st. MFL om utelämnande av väsentlig information och 0700 skulle förbjudas att fortsätta med den typen av marknadsföring i fortsättningen. PMT konstaterade att gällande yrkande tre och fyra hade inte KO lyckats bevisa att 0700 skickat fakturor för abonnemang som konsumenten inte beställt eller att de utan konsumentens tillåtelse bytt från konsumentens befintliga abonnemang till 0700:s. De anmälningar som KO

22

använt som bevisning var svårtolkade i den meningen att det inte framgick tydligt vilken marknadsföringsåtgärd konsumenten klagat på. Därför ansåg PMT att det inte var möjligt att konstatera överträdelser av punkterna 21 och 29 i Svarta listan. Slutligen hade KO yrkat att konsumenter inte fått utnyttja sin ångerrätt mot 0700 men som enligt 0700 endast skett en enstaka gång på grund av fel i kundsystemet. Genom en proportionalitetsbedömning konstaterade PMT att en överträdelse av konsumentens lagstadgade ångerrätt hade skett men att det inte är proportionerligt att PMT meddelar förbud förenat med vite på grund av överträdelsen. Vid bestämmandet av marknadsstörningsavgift var KO:s yrkade belopp om 1 miljon kronor PMT:s utgångspunkt. PMT tog också stöd i förarbetet85 att det inte fanns något hinder att både döma ut förbud förenat med vite och marknadsstörningsavgift för att sanktionera redan begångna överträdelser men också motverka att de händer i framtiden. Eftersom KO inte lyckats bevisa att yrkande tre och fyra hade ägt rum utgick PMT:s bedömning om marknadsstörningsavgift endast utifrån yrkande ett och två, bristande reklamidentifiering och påståenden om samarbete med konsumentens befintliga operatör. PMT konstaterade att 0700 varit oaktsamma i sin marknadsföring eftersom KO tidigare försökt utfärda ett förbuds- och informationsföreläggande gällande bristande reklamidentifiering och påståenden om samarbete med konsumentens befintliga operatör. Även om 0700 inte godkände förbudet hade informationen inte undgått dem och ”det råder således inget tvivel om att 0700 varit väl in- förstått med vilka regler som gäller för marknadsföring av produkter via telefon”86 vilket visade på nonchalans mot gällande rätt. PMT klargjorde att 0700 genom marknadsföringen via telefonförsäljning stört marknadens funktion eftersom konsumenternas förtroende till branschen riskerade att försummas och att rekvisiten för marknadsstörningsavgift därför var uppfyllda. Vid fastställandet av beloppet tog PMT hänsyn till att KO inte lyckats bevisa flera av de åberopade punkterna och att det dessutom inte varit några svartlistade överträdelser. Vidare menade PMT att det förekommer allvarligare överträdelser än 0700:s marknadsföring och därför skulle inte maximal marknadsstörningsavgift dömas ut. PMT sänkte därför det yrkade beloppet på 1 miljon kronor till 300 000 kronor.

5.4 PMT 8565-16 Lundstedt Fond och Finans AB i konkurs (Lundstedt) hade marknadsfört premiepensionstjänster genom telefonsamtal till konsumenter och genomfört fondbyten utan konsumenternas samtycke. KO väckte talan mot Lundstedt den 7 juli 2016 och tre veckor senare försattes Lundstedt i konkurs. På grund av Lundstedts otillbörliga marknadsföringsmetoder yrkade KO på högsta tillåtna belopp för marknadsstörningsavgift, maximalt tio procent av företagets årsomsättning, 400 000 kronor.

Lundstedt hade gjort överföringar av fonder utan konsumenternas vetskap genom att låta konsumenterna logga in på pensionsmyndigheten med hjälp sitt av BankID. När konsumenten var inloggad kunde Lundstedt kapa konsumentens inloggning och därefter flytta konsumentens premiepensionsfondinnehav till en av Lundstedts förmedlande fonder, GFG-fonden. Från fondens uppstartande 2015 ökade antalet ofrivilliga fondinnehavare från 1100 till 7200 stycken 85 Prop. 2007/08:115. 86 PMT 13070-15, s. 34.

23

på tio månader. Det genomsnittliga premiepensionsfondinnehavet som flyttats av Lundstedts utan konsumenternas tillåtelse uppgick till 120 000 kronor. I januari 2016 var värdeutvecklingen negativ med minus 5,77 procent. Lundstedts agerande var enligt KO olagligt och förfarandet var dessutom anmält till Polisen av pensionsmyndigheten som bedrägeri med hjälp av dataintrång. KO hävdade därför att marknadsföringen var aggressiv och att den sannolikt påverkade konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Förutom den faktiska flytten av premiepensionsfondinnehavet utan konsumentens tillåtelse medförde åtgärderna ytterligare överträdelser. Enligt punkt 29 i Svarta listan är det otillåtet att utan konsumentens beställning kräva betalning av en levererad tjänst. Konsumenternas premiepensionsfondinnehav flyttades på Lundstedts initiativ och konsumenterna tvingades erlägga en fondavgift för en fond de inte beställt. Vidare anförde KO att Lundstedt inte uppfyllt kravet på skriftligt avtal som stadgas i 3 kap. 4 a § DAL, avtalen var därför ogiltiga enligt samma paragraf. Vidare konstaterade KO att Lundstedt inte lämnat någon information eller uppgifter om avtalsvillkoren som de är skyldiga till enligt 3 kap. 3 § DAL och 3 kap. 4 a § 3 st. DAL. Utelämnandet av sådan väsentlig information som krävs för att konsumenten ska kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut är vilseledande för konsumenten och KO yrkade därför att marknadsföringen var otillbörlig enligt 10 § 3 st. MFL. Marknadsföringen skedde via ett callcenter, Unipeople AB, där Johan Lundstedt var VD och ensam styrelseledamot vilket han också var i Lundstedt. KO hävdade att Lundstedt var ytterst ansvarig för marknadsföringen oavsett om marknadsföringen utgick från ett callcenter eller via egna säljare. KO menade också att Lundstedt varit väl införstådd med gällande regelverk och därför visat på en nonchalans som borde resultera i marknadsstörningsavgift. Vidare konstaterade KO att marknadsföringen stört marknadens funktion genom att skapa bristande tilltro till telefonförsäljning som redan hade ett lågt förtroende hos konsumenter. Med stöd av överträdelsernas art yrkade KO att marknadsstörningsavgiften skulle bestämmas till tio procent av företagets föregående års årsomsättning. Bolagets årsomsättning för 2014 uppgick till 1,4 miljoner kronor och KO beräknade att den ökat för 2015 och uppskattade därför föregående års årsomsättning till 4 miljoner kronor. Marknadsstörningsavgiften skulle därför fastställas till 400 000 kronor.

Lundstedt lämnade inte någon talan i målet vilket innebar att PMT endast hade KO:s talan till grund för bedömningen. PMT konstaterade att det inte förelåg några förmildrande omständigheter i målet och fastställde därför KO:s yrkanden. Gällande marknadsstörningsavgift anförde PMT att KO visat att överträdelserna skett uppsåtligen eftersom Lundstedt varit väl medveten om gällande regler för marknadsföring via telefon. Vidare menade PMT att det var uppenbart att Lundstedts överträdelser stört marknadens funktion, främst med stöd av kapandet av konsumenternas inloggningar. Slutligen ansåg PMT att KO:s uppskattning av Lundstedts föregående års årsomsättning var rimlig och att marknadsstörningsavgiften därför skulle bestämmas till tio procent av den uppskattade omsättningen, 400 000 kronor.

5.5 PMT 2982-16 Nytel i Sverige AB (Nytel) hade genom telefonförsäljning uteslutande riktat sin marknadsföring mot personer över 80 år där flertalet hade demenssjukdom eller annan

24

funktionsnedsättning. Företagets VD och styrelseledamot, Tobias Malmsköld Östlund, var väl medveten om reglerna för marknadsföring och de överträdelser företaget begick. KO yrkade därför på medverkansansvar eftersom Tobias Malmsköld Östlund underlåtit att åtgärda bristerna i marknadsföringen.

Under närmare två år hade Nytel, genom telefonförsäljning, stridit mot marknadsföringslagen i flera hänseenden. KO anförde att Nytel hade skickat fakturor till konsumenter utan föregående beställning vilket alltid är att anse som otillbörlig marknadsföring. Vidare konstaterade KO att Nytel hade kontaktat konsumenter trots att de var anslutna till spärregistret NIX-Telefon. Att kontakta konsumenter som tydligt motsatt sig marknadsföring via telefon strider mot god marknadsföringsed och kan sannolikt påverka konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Nytel hade också underlåtit att lämna väsentlig information om priserna för abonnemanget och om konsumentens ångerrätt, såväl innan det påstådda avtalet som efter avtalsslutet. Genom att inte lämna väsentlig information hade Nytel vilselett konsumenten som därmed blivit påverkad att fatta ett välgrundat affärsbeslut. KO ansåg att Nytels överträdelser kunde kopplas till sanktionen marknadsstörningsavgift och yrkade att marknadsföringsåtgärderna begåtts av uppsåt eller av oaktsamhet. Eftersom marknadsföringen riktat sig till en svagare grupp konsumenter framförde KO att marknadsstörningsavgiften borde uppgå till 10 procent av företagets årsomsättning vilket skulle innebära den högst tillåtna summan. Nytels marknadsföring riskerade förtroendet för telemarketingbranschen, eftersom den typen av försäljningskanal redan hade låg tillit konstaterade KO att marknadsstörningsavgiften var motiverad. Eftersom Tobias Malmsköld Östlund var VD under hela perioden som överträdelserna pågick och därför ansågs haft bestämmande inflytande över marknadsföringen skulle han dömas till medverkansansvar. Istället för att förändra marknadsföringen fick den fortgå vilket också visade på nonchalans inför marknadsföringslagen och dess bestämmelser. För att bevisa att fakturering utan föregående beställning skett åberopade KO anmälningar och ljudfiler från samtal mellan Nytel och olika konsumenter. Genom ljudfilerna kunde KO bevisa att konsumenterna blivit påverkade av säljaren genom ledande frågor eller att försäljaren svarat åt konsumenterna. Vidare påstod försäljaren, utan konsumenternas medgivande, att man var överens om ett avtal och därefter skickat faktura på beställningen. PMT gav stöd för KO:s bevisning och höll med om att inget avtal hade ingåtts och att det står i strid med punkt 29 i Svarta listan, att fakturera utan föregående beställning. PMT menade också att det stred mot god affärssed och mot en väl vedertagen norm och när marknadsföringen dessutom riktats mot äldre personer skulle marknadsföringen ses som otillbörlig. PMT konstaterade att det strider mot 21 § MFL att kontakta konsumenter för marknadsföring via telefon när de tydligt motsatt sig det. Enligt förarbetena87 framgår det att en sådan motsättning exempelvis kan vara en registrering i ett spärregister, vilket NIX-Telefon är. Eftersom KO, genom ljudfiler, visat att Nytel kontaktat konsumenter trots att de var registrerade i NIX-Telefon, klargjorde PMT att Nytels agerande varit i strid med MFL. Förutom en överträdelse av 21 § MFL var agerandet också i strid med SWEDMAS riktlinjer avseende god telefonförsäljning och var därför också en överträdelse av god

87 Prop. 1999/00:40 s. 41.

25

marknadsföringssed. Vidare kunde det konstateras av PMT att Nytel brustit i informationsskyldigheten för såväl priset som för ångerrätten vilket påverkat konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut. I 2 kap. 2 § DAL framgår det hur, när och med vilket innehåll näringsidkaren ska lämna information om ångerfristen och enligt 2 kap. 3 § DAL ska informationen framgå på ett klart och tydligt sätt. Vidare ska information om ångerfristen bifogas med bekräftelsen i läsbar och varaktig form vilket framgår av 2 kap. 4 § DAL. Nytel hade brustit i samtliga bestämmelser vilket bevisades genom KO:s ljudfiler och uppvisandet av Nytels bekräftelsebrev. Eftersom Nytel hade brustit i ovanstående hade de också stridit mot 10 § 3 st. MFL på grund av utelämnandet av väsentlig information gällande ångerfrist och prisuppgifter. I frågan om marknadsstörningsavgift meddelade PMT att marknadsstörningsavgift inte kan åläggas för överträdelse av 21 § MFL eller av bestämmelser i DAL. Marknadsstörningsavgift ska därför endast dömas till överträdelser om stadgas i 29 § MFL och som skett av uppsåt eller oaktsamhet. I målet konstaterade PMT att det rör sig om omfattande och systematiska överträdelser från Nytels sida samt marknadsföringsåtgärder som står i strid med bestämmelserna i Svarta listan som enligt PMT är särskilt klandervärda. PMT anförde vidare att marknadsföring som uteslutande vänder sig till personer över 80 år som sällan förstår innebörden av marknadsföringen och att det därför ”inte fråga om ringa eller bagatellartad överträdelse varför det föreligger objektiva förutsättningar för att döma ut en marknadsstörningsavgift”88. Enligt PMT var därför Nytels marknadsföringsåtgärder allvarliga till sin art och efter bevisning kunde det konstateras att marknadsföringen skett över ett års tid. Med stöd av KO:s bevisning och den skada Nytel orsakat konsumenterna kunde PMT konstatera att marknadsföringen skett i vart fall av oaktsamhet eftersom Nytel inte kontrollerat hur telefonförsäljningen gått till. Av Nytels årsredovisning för 2014 framgick det att företaget hade en omsättning som uppgick till cirka 5,5 miljoner kronor för perioden mars-december 2014. KO uppskattade att företagets totala årsomsättning för 2014 uppgick till cirka 7,5 miljoner kronor och yrkade därför på en marknadsstörningsavgift på 700 000 kronor. Eftersom KO varken uppskattat eller framfört någon årsomsättning för 2015, som var föregående års årsomsättning, menade PMT att det inte fanns något stöd för det yrkade beloppet och sänkte därför marknadsstörningsavgiften till 300 000 kronor.

5.6 PMT 8124-15 och 8155-15 Posse Lindholm och Edris Parsay var firmatecknare för flera olika bolag, bland annat Omega-3 Kost Nordic AB (Omega-3), Solbrun Beta AB (Solbrun) och DRinfo AB (DRinfo), det sistnämnda bolaget agerade som ett callcenter åt Omega-3. Alla tre bolag dömdes, på grund av sin otillbörliga marknadsföring, att betala marknadsstörningsavgift. Marknadsstörningsavgiften grundades exempelvis på att de påstått att konsumenten gått till final i en tävling eller att de gett konsumenten intrycket att produkten de marknadsförde var gratis.

Varken Solbrun eller Omega-3 uppgav i början av försäljningssamtalet varifrån de ringde eller vilket syfte samtalet hade, vilket kunde vilseleda konsumenten i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Likväl påverkades konsumenten av att både Solbrun och Omega-3 genom sina försäljningssamtal undgått att informera konsumenterna om att gratisprodukten var 88 PMT 2982-16, s. 19.

26

förenad med ett kostsamt abonnemang. KO anförde att utelämnandet av sådan väsentlig information vid lockerbjudanden inte är tillåtet enligt bestämmelserna i MFL. I Omega-3:s samtal med konsumenter hade företaget uppgett att konsumenterna gått till final eller haft chansen att gå till final i en tävling trots att så inte var fallet. KO ansåg att sådana grundlösa påståenden kan påverka konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Både Solbrun och Omega-3 krävde att konsumenter skulle betala för produkter de inte hade beställt, vidare hade varken Solbrun eller Omega-3 lämnat riktiga uppgifter om ångerrätten. De båda bolagen hade fakturerat konsumenter trots att de utnyttjat sin ångerrätt på rätt sätt, sådana metoder är otillbörliga eftersom de påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.

Eftersom både Edris Parsay och Posse Lindholm haft betydande roller i företagen borde de haft inflytande över marknadsföringens utformning. KO anförde också att Posse Lindholm och Edris Parsay tidigare hade erfarenhet av liknande verksamhet och därför kunde det antas att marknadsföringsåtgärderna skett uppsåtligen eller med oaktsamhet. Företagens marknadsföringsåtgärder innebar överträdelser av bestämmelser i Svarta listan som var återkommande. KO yrkade därför på marknadsstörningsavgift eftersom marknadsföringen stört marknadens funktion och agerandet hade bidragit till det redan låga förtroendet för telemarketingbranschen.

PMT konstaterade att företagens identitet varken framgått av samtalen eller företagens säljmanus, vilket innebar överträdelser av bestämmelserna i 2 kap. 2 § DAL och 10 § 3 st. MFL. I vissa fall uppgav telefonförsäljarna att de ringde på uppdrag av ICA eller att de inledningsvis fick kundens uppmärksamhet genom att locka med finalplats i tävling. Solbrun och Omega-3 hade gett konsumenterna intryck av att produkterna var gratis och gavs ut på prov med endast en portokostnad, utan att informera om att erbjudandet var kopplat till ett abonnemang. Konsumenternas ångerrätt och inom vilken tidsfrist framgick inte heller tydligt av marknadsföringen. Eftersom marknadsföringsåtgärderna sannolikt påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut hade marknadsföringen stridit mot 8 § MFL. Av anmälningarna till KO hade det framkommit att telefonförsäljarna inväntat ett jakande svar på en irrelevant frågeställning och sedan använt jakandet som en accept vid en annan avtalsförbindelse. Företagen hade därefter skickat faktura på beställningen trots att jakandet inte hade något samband med viljeförklaringen. PMT menade därför att Solbrun och Omega-3 krävde betalning utan föregående beställning vilket strider mot punkt 29 i Svarta listan och således alltid är en otillbörlig marknadsföringsåtgärd. Genom en sammanvägning konstaterade PMT att företagen agerat uppsåtligen eftersom det framgått att Posse Lindholm och Edris Parsay tidigare varit föremål för förelägganden och därför borde varit väl införstådda om regleringen för marknadsföring. Företagen hade genom marknadsföringsåtgärderna riskerat förtroendet för en hel bransch och därför stört marknadens funktion på ett sådant sätt att marknadsstörningsavgift borde utgå. PMT konstaterade vidare att det skett allvarliga överträdelser av förbuden i Svarta listan och att det hade skett i samband med telefonförsäljning som redan var en förtroendeskadad bransch. PMT klargjorde att överträdelserna varit av allvarlig art och förhållandevis omfattande men att marknadsstörningsavgiften inte borde fastställas till maxbeloppet på 10 procent av företagens föregående års årsomsättning som KO yrkat, eftersom det övre skiktet borde ”förbehållas

27

överträdelser av större omfattning eller längre varaktighet”89. PMT sänkte därför de av KO yrkade beloppen och fastställde istället att marknadsstörningsavgiften skulle uppgå till 140 000 kronor, 150 000 kronor 35 000 kronor för Solbrun, Omega-3 respektive DRinfo.

5.7 PMT 10427-16 I avgörandet fastställde PMT att det är oväsentligt hur få anmälningar som inkommit till KO, företagen är alltid ansvariga för att marknadsföringen är vederhäftig. Adresstjänst Sverige AB (Adresstjänst) hade haft en otydlig och i vissa fall felaktig marknadsföring av deras tjänster och därför yrkade KO på den högsta möjliga marknadsstörningsavgiften.

I sin talan anförde KO att Adresstjänst genom sin marknadsföring hade erbjudit nästintill samma tjänster som Svensk Adressändring AB men utan att leverera de utlovade tjänsterna. KO konstaterade att de av Adresstjänst erbjudna tjänsterna var otydliga, röriga, motsägelsefulla och i flera fall direkt felaktiga. I marknadsföringen gav Adresstjänst skenet av att tjänsten skyddade mot ID-kapning och att posten inte skulle gå förlorad vilket var oriktigt. KO menade därför att marknadsföringen var vilseledande enligt 10 § MFL och att den var otillbörlig enligt 8 § MFL eftersom marknadsföringen sannolikt påverkade konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Via Adresstjänst hemsida kunde konsumenten beställa de erbjudna tjänsterna men det saknades information om den betalningsförpliktelse som beställningen medförde. Det resulterade i obeställda fakturor där konsumenterna tvingades betala för en tjänst de inte medvetet beställt. Den typen av marknadsföringsmetod är otillbörlig enligt punkterna 21 och 29 i Svarta listan, vilseledande enligt 8 och 10 §§ MFL och strider mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§ MFL. Vidare saknades information på hemsidan gällande Adresstjänst, deras organisationsnummer, telefonnummer eller andra kontaktuppgifter vilket innebar en överträdelse av bestämmelserna i 2 kap. 2-3 §§ DAL och med stöd av 2 kap. 6 § DAL var marknadsföringen vilseledande och otillbörlig enligt 8 och 10 §§ MFL. KO yrkade på marknadsstörningsavgift eftersom överträdelserna skett med uppsåt eller i vart fall oaktsamhet. Vid tidigare tillsynsärenden hade KO konstaterat att marknadsföringen varit otillbörlig utan någon respons från Adresstjänst. Marknadsföringen hade varit omfattande och fått stor spridning på grund av att Adresstjänst betalat för att hamna högst upp vid sökningar på Google. KO menade att konsumenter, men också konkurrenter, lidit stor skada av marknadsföringen eftersom förtroendet för branschen försämrats på grund av den otillbörliga marknadsföringen. Hemsidans utformning var utformad på ett sådant sätt att det var svårt för konsumenten att förstå innebörden av marknadsföringen och flera konsumenter betalade fakturor trots att de inte behövde. KO yrkade därför att marknadsstörningsavgiften skulle fastställas till det högst tillåtna beloppet, 10 procent av företagets föregående års årsomsättning som därmed skulle innebära en marknadsstörningsavgift på 168 800 kronor. Som bevisning användes Adresstjänsts webbplats och PMT kunde konstatera att konsumenten endast fick Skatteverkets kostnadsfria blankett vid beställning av tjänsten men fick själv fylla i blanketten för att genomföra en flyttanmälan. I Adresstjänsts marknadsföring kunde det tolkas som att eftersändning ingick i den beställda tjänsten när så inte var fallet och därför var marknadsföringen vilseledande. PMT anförde att det är den som ansvarar för 89 PMT 8124-15 och 8155-15, s. 30.

28

marknadsföringen som ska kunna visa att marknadsföringspåståendena är vederhäftig och eftersom Adresstjänst inte uttalat sig om sanningshalten i påståendena utgick PMT från att påståendena var oriktiga. Adresstjänst hade dock motsatt sig och menat att endast 0,198 procent av konsumenterna hade anmält till KO men PMT tog inte hänsyn till Adresstjänsts invändning eftersom all marknadsföring ska vara riktig. Av de invändningar som Adresstjänst lämnat fann inte PMT någon anledning att ifrågasätta KO:s utredning. PMT konstaterade att förutom de felaktiga och vilseledande påståendena som förekommit på hemsidan hade Adresstjänst skickat fakturor och krävt betalning för obeställda tjänster vilket alltid är otillbörliga affärsmetoder enligt punkterna 21 och 29 i Svarta listan. När konsumenten beställde en tjänst hos Adresstjänst förekom en för-i-kryssad ruta som inte kunde kryssas ur vilket innebar en tilläggskostnad på 555 kronor som aldrig framgick för konsumenten. PMT anförde ”[a]tt det i någon teknisk mening har gjorts en beställning innebär inte att ett giltigt avtal har ingåtts”90 och beställningen var därför inte rättsligt giltig. På grund av de nya reglerna 1 oktober 2016 klargjorde PMT att bedömningen om marknadsstörningsavgift ska bedömas efter de regler som var gällande det år marknadsföringen hänför sig till. Med stöd av förarbetet91 anförde PMT också att om marknadsföringsåtgärderna skett både före och efter ikraftträdandet av de nya bestämmelserna kan domstolen tillämpa de nya bestämmelserna utan hinder. Eftersom Adresstjänsts marknadsföring skett innan 1 oktober 2016 tillämpade PMT de äldre bestämmelserna vid fastställandet av marknadsstörningsavgiften. PMT konstaterade efter en samlad bedömning att det fanns anledning att döma ut marknadsstörningsavgift enligt 29 § MFL. Adresstjänst hade visat på nonchalans inför gällande rätt och marknadsföringen hade haft omfattande spridning vilket skadat konsumenterna, därför kunde det inte anses vara ett ringa fall och det saknades skäl att efterge marknadsstörningsavgiften. Det framkom att Adresstjänst hade flyttat sin verksamhet mellan olika webbplatser och bolag för att kunna fortsätta med sin marknadsföring vilket tydligt visade att överträdelserna skett uppsåtligen. Med bakgrund av att marknadsföringen skett i över ett halvår, att den hade haft stor spridning och att den fortsatt efter KO:s påtalande ansåg PMT att Adresstjänst borde betala ett kännbart belopp. PMT var eniga med KO och fastställde att marknadsstörningsavgiften skulle uppgå till det högsta beloppet, 10 procent av företagets föregående års årsomsättning vilket var 168 800 kronor.

90 PMT 10427-16, s. 22. 91 Prop. 2015/16:168, s. 31.

29

DEL IV

6. Analys Marknadsstörningsavgiften infördes i 1996 års MFL och åtta år senare diskuterades det hur sanktionsmöjligheterna för KO kunde förstärkas eftersom det ansågs att systemet inte var tillräckligt avskräckande. 92 Dock fortsatte marknadsstörningsavgiften att dömas ut med sparsamhet och det dröjde till 2015 innan förslaget om stärkta sanktionsmöjligheter för KO lyftes igen. I vår analys kommer uppsatsens frågeställningar diskuteras och analyseras för att undersöka om det finns något mönster i hur domstolen tillämpar bestämmelserna om marknadsstörningsavgift.

6.1 På vilka grunder bestäms marknadsstörningsavgiften? Av redovisade rättsfall kan det konstateras att det förekommer flera olika omständigheter som påverkar på vilka grunder marknadsstörningsavgiften bestäms. Det kan dels bero på KO:s yrkanden och vilka yrkanden KO lyckas bevisa men också om det föreligger några förmildrande omständigheter. En avgörande faktor för utdömandet av marknadsstörningsavgift, som visat sig i flera rättsfall, är att det skett överträdelser av bestämmelserna i Svarta listan. Eftersom överträdelser i Svarta listan alltid påverkar konsumenten att fatta ett välgrundat affärsbeslut är marknadsföringen under alla omständigheter otillbörlig och bör således förenas med marknadsstörningsavgift. En näringsidkare som marknadsför genom svartlistade metoder borde inse, utan kännedom av lagstiftningen, att den är otillbörlig. Överträdelser av bestämmelser i Svarta listan är allvarliga och därför är det viktigt att KO bevisar att sådana överträdelser faktiskt begåtts för att undvika att marknadsstörningsavgift döms ut för lättvindigt. I målet om 070093 sänktes marknadsstörningsavgiften eftersom KO inte haft tillräcklig bevisning för överträdelserna av bestämmelser i Svarta listan. Därmed konstaterade PMT att det inte förelåg sådana omständigheter att högsta möjliga marknadsstörningsavgift kunde dömas ut.

I målet om Fritidsresor94 var det marknadsföringens spridning och omfattning som var avgörande för fastställandet av marknadsstörningsavgiftens storlek. Utgångspunkten för MD:s bedömning var skyddet av konsumenter och det konstaterades att marknadsföringen hade skett på bästa sändningstid vilket resulterade i att marknadsföringen fått omfattande spridning.

En annan faktor som kan vara avgörande för fastställandet av marknadsstörningsavgift är om näringsidkaren tidigare har blivit dömd för otillbörlig marknadsföring. En näringsidkare som återkommande bryter mot MFL och därmed visar på nonchalans inför lagstiftningen bör alltid åläggas att betala marknadsstörningsavgift och det bör också synas i avgiftens storlek. Marknadsstörningsavgiften som dömdes ut till RD95 var för tiden av avgörandet den högst dömda avgiften vilket ändå visar på återkommande överträdelsers allvarlighet. I ett förarbete till MFL har det anförts att ”[ö]verträdelser som har tydlig karaktär av nonchalans inför klara regler eller som innebär att förfaranden som tidigare lett till påföljd upprepas bör ofta mötas 92 Prop. 2015/16:168, s. 13. 93 Se avsnitt 5.3. 94 Se avsnitt 3.1. 95 Se avsnitt 3.2.

30

med avgiftssanktion” 96 . Överträdelser som är återkommande bör därför leda till marknadsstörningsavgift, vilket MD också konstaterade i målet om RD och senare även i målet om Key Code97. I målet om Key Code fastställde PMT att en avgörande faktor för marknadsstörningsavgift är återkommande överträdelser och att näringsidkaren varit medveten om att överträdelser av lagstiftningen skett. PMT menade också att Key Code, genom sin marknadsföring, riskerat förtroendet för en hel bransch vilket ska leda till marknadsstörningsavgift. Domstolen har i sina avgöranden konstaterat att redan förtroendeskadade branscher, exempelvis telefonförsäljning, har större risk att vara marknadsstörande.98 En annan utsatt bransch är handel via internet där konsumenten oftast tar emot produkten efter att konsumenten betalat den, branschen är därför beroende av konsumentens trygghet.99 Likväl kan grunden för marknadsstörningsavgiften påverkas om marknadsföringen riktat sig till särskilt utsatta grupper. I målet om Nytel100 var de flesta konsumenterna över 80 år och flera av dem var demenssjuka. PMT konstaterade att marknadsföringsåtgärderna var särskilt klandervärda och det visar på att utsatta grupper ska skyddas extra mycket. Slutligen verkar domstolen ta hänsyn till huruvida det föreligger förmildrande omständigheter. I målet om Lundstedt101 framgick inga förmildrande omständigheter eftersom Lundstedt inte lämnade någon talan i målet. På grund av att det inte förekom några förmildrande omständigheter som kunde sänka KO:s yrkade marknadsstörningsavgift dömde PMT ut högsta möjliga marknadsstörningsavgift för Lundstedt. Det kan konstateras att det finns flera möjliga faktorer som kan användas vid bedömningen av marknadsstörningsavgift vilket skapar förutsättningar för att kunna tillämpa sanktionen för olika typer av överträdelser. Domstolen har i flera fall klargjort att skyddet av konsumenters förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, återkommande överträdelser och omfattning och spridning av marknadsföringen är viktiga utgångspunkter för bedömningen av marknadsstörningsavgift.

6.2 Marknadsstörningsavgiftens storlek Vid införandet av marknadsstörningsavgiften kunde den uppgå till 5 miljoner kronor eller som högst 10 procent av föregående års årsomsättning. I lagändringen 2016 höjdes maxbeloppet till 10 miljoner kronor men procentregeln behölls. NDM kritiserade lagförslaget om höjning av avgiften i ett remissyttrande och framhöll det skulle slå hårt mot småföretagare.102 En eventuell marknadsstörningsavgift för ett småbolag borde dock sällan bli så omfattande att högsta beloppet på 10 miljoner döms ut, de skyddas istället av procentregeln. KO:s åsikt var i motsats till NDM:s och ansåg att beloppsgränserna för marknadsstörningsavgiften skulle slopas med stöd av art. 11 OAD. KO menade att beloppsgränserna inte var tillräckligt avskräckande och

96 Prop. 1994/95:123, s. 177. 97 Se avsnitt 5.1. 98 T.ex. PMT 13070-15 och PMT 8565-16. 99 Gerhard, P, Norinder, H, Marknadsrättens grunder, s. 43. 100 Se avsnitt 5.5. 101 Se avsnitt 5.4. 102 NDM, Remissyttrande: ”Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen” Ds 2015:45. 7 december 2015.

31

hävdade att ”[e]n otillbörlig reklamkampanj, som i sig kan kosta betydligt mer än tio miljoner kronor, kan ha sådana positiva effekter på affärsverksamheten att avgiftsbeloppet beaktas redan i den ekonomiska kalkylen för kampanjen”103. KO:s remissvar är mer i linje med konkurrensskadeavgiften och EU:s strävan att åstadkomma avskräckande sanktioner. Däremot är inte tanken att företag ska riskera att hamna på obestånd på grund av marknadsstörningsavgiften.104 Det är viktigt att avgiften bestäms individuellt och utifrån varje företags föregående års årsomsättning. Om det inte finns något maxbelopp kan det tänkas att marknadsstörningsavgiften anpassas mer för det enskilda fallet. I flera av rättsfallen, exempelvis målet om Solbrun och Omega-3, har domstolen uttalat att den högsta avgiften ska förbehållas till de allvarligaste överträdelserna. Det är dock oklart vilka överträdelser domstolen syftar på och det är endast i avgörandena om Lundstedt samt Adresstjänst105 som maximal avgift dömts ut. Eftersom det endast är två rättsfall är det svårt att dra några slutsatser om vilka överträdelser domstolen avser ska förbehållas till den högsta marknadsstörningsavgiften. I båda rättsfallen förekommer dock överträdelser av bestämmelser i Svarta listan men sådana omständigheter råder även i andra rättsfall, där högsta möjliga marknadsstörningsavgift inte har dömts ut.

I målet om PSW106 fastställdes innebörden av föregående års årsomsättning. Det intressanta i fastställandet var att MD inte gick i linje med konkurrensskadeavgiften trots att den tidigare legat till grund för bestämmelserna om marknadsstörningsavgiften. Motivet till MD:s uttalande var att näringsidkare inte ska kunna kalkylera för vad avgiften ska kunna uppgå till. Av OAD framgår det att varje medlemsland ska ha avskräckande sanktioner mot otillbörlig marknadsföring, för att sanktionen ska få avskräckande effekt och därigenom uppnå sitt syfte är det viktigt att näringsidkare inte kan kalkylera marknadsstörningsavgiften i förväg. KOV ansåg i sitt remissyttrande, att det skulle behöva införas en marknadsstörningsavgift även för koncerner. KOV menade i uttalandet att större koncerner kan låta de mindre dotterbolagen ansvara för marknadsföringen och på så sätt låta deras föregående års årsomsättning ligga till grund för marknadsstörningsavgiften för att undgå allt för kostsamma straff. Den planeringsmöjligheten måste enligt KOV försvinna då det är lättare för de större koncernbolagen att utnyttja systemet och därigenom använda sig av otillbörlig marknadsföring utan att det kostar bolaget några miljonsummor.107 Dock fick inte yttrandet något gehör och enligt nuvarande lagstiftning är det fortfarande endast det bolag som begår överträdelsen som kan åläggas marknadsstörningsavgift enligt 29 § MFL.

I flera fall där det inte funnits någon uppgift om företagets föregående års årsomsättning har KO uppskattat årsomsättningen. Det har inte framkommit exakt hur den uppskattningen faktiskt gått till, det kan ifrågasättas vad uppskattningen grundar sig på när flera av företagen varit relativt nystartade. Domstolen har endast i ett rättsfall, Nytel, ifrågasatt KO:s uppskattning av föregående års årsomsättning. På grund av att KO enbart redogjorde för 2014 års omsättning när det var 2015 som var föregående års årsomsättning som skulle ligga till grund för 103 KO, Remissyttrande: ”Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen” Ds 2015:45. 30 november 2015. 104 Levin, M, Marknadsföringslagen (2008:486) Kommentaren till 32 §, Karnov. 105 Se avsnitt 5.7. 106 Se avsnitt 3.3. 107 KO, Remissyttrande: ”Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen” Ds 2015:45. 30 november 2015.

32

bestämmandet av marknadsstörningsavgiftens storlek. PMT beslutade därför att sänka marknadsstörningsavgiften. I målet kan det inte utläsas huruvida PMT gjorde en egen uppskattning av företagets föregående års årsomsättning eller hur sänkningen av marknadsstörningsavgiften beräknades. Det kan därför konstateras att domstolen sällan gör någon närmare utredning av KO:s uppskattade årsomsättning hos det stämda företaget. En problematik med uppskattningen av föregående års årsomsättning är att det föreligger en risk att marknadsstörningsavgiften bestäms till ett högre belopp än vad som är tillåtet enligt lagstiftningen. När det finns ett tak för till vilket belopp marknadsstörningsavgiften ska bestämmas är det viktigt att den inte överskrids. Uppskattningen riskerar istället att ske mer fördelaktigt för näringsidkaren trots att överträdelserna varit omfattande. Om domstolen bestämmer marknadsstörningsavgiften i underkant på grund av uppskattningen av föregående års årsomsättning kan marknadsstörningsavgiftens avskräckande effekt urholkas.

6.2.1 Hur fastställer domstolen avgiftens storlek? Vid fastställandet av avgiftens storlek ska domstolen ta hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. Vad som kan konstateras med stöd av genomgången av rättsfall är att det inte finns någon uttalad mall över hur avgiften ska beräknas. I målet om Fritidsresor sänkte MD den yrkade marknadsstörningsavgiften utan närmare motivering. Att sänka det yrkade beloppet utan närmare förklaring ger ingen vägledning för kommande avgöranden och vilken bevisning som krävs av KO för att uppnå det yrkade beloppet. I målet om RD sänktes också marknadsstörningsavgiftens storlek, men sänkningen var försvarbar eftersom KO misslyckats att bevisa alla åberopade punkter. Även om en motivering från MD:s sida saknades i både fallet om Fritidsresor och om RD kan det i det sistnämnda ändå antas att sänkningen var befogad eftersom KO inte bevisat alla yrkanden.

I två rättsfall har PMT dömt ut högsta möjliga avgift, i målet om Lundstedt och Adresstjänst. PMT fastställde i målet om Lundstedt att det inte förelåg några förmildrande omständigheter för att sänka avgiften och det konstaterades också att Lundstedt hade agerat med uppsåt vilket är allvarligare än att agera oaktsamt. Även i fallet om Adresstjänst klargjorde PMT att det förelåg uppsåt eftersom de bytt webbplatser för att kunna fortsätta med sin otillbörliga marknadsföring. Det borde därför kunna konstateras att överträdelser skett uppsåtligen ska påföras med en hög marknadsstörningsavgift. I målet om 0700 yrkade KO också på det högsta beloppet, men misslyckades i bevisningen om överträdelser av bestämmelser i Svarta listan och PMT sänkte därför marknadsstörningsavgiften. Domstolen har också genom sina avgöranden tydligt visat att marknadsstörningsavgiften inte ska fastställas högre än vad som är befogat. Domstolen har exempelvis sänkt avgiften när KO inte haft tillräcklig bevisning för sina yrkanden. Dels i målet om 0700 där överträdelserna av bestämmelserna i Svarta listan inte bevisades men också i målet om Nytel där KO inte uppskattade årsomsättningen på rätt sätt. I båda fallen har domstolen sänkt den yrkade marknadsstörningsavgiften väsentligen. I de nyare rättsfallen från PMT förekommer många rättsfall med en förhållandevis låg marknadsstörningsavgift till skillnad från de äldre rättsfallen. Kanske är viljan att döma fler till marknadsstörningsavgift men till ett lägre belopp istället för att döma få till en högre avgift. Marknadsstörningsavgiften verkar tillämpas fler gånger men till lägre belopp så att fler

33

omfattas av avgiften. I målet om Omega-3 och Solbrun108 dömdes även deras callcenter-bolag till marknadsstörningsavgift vilket visar på att domstolen vill sanktionera alla som bidragit till den otillbörliga marknadsföringen.

6.3 Har synen på marknadsstörningsavgiften förändrats sedan införandet? När marknadsstörningsavgiften infördes, ersattes den tidigare straffbestämmelsen och därmed blev MFL avkriminaliserad. Det kan tänkas att avgiften blev färgad av de tidigare restriktiva krav som fanns för straffsanktionen och att det kan vara en anledning till att marknadsstörningsavgiften inte dömts ut i den omfattning som var tanken med bestämmelsen. Likväl kommenterades det inför den senaste lagstiftningen att MD aldrig lyckats skapa några tydliga principer för när marknadsstörningsavgiften ska dömas ut.109 Det kan förklara varför marknadsstörningsavgiften inte tillämpats i den utsträckning som var lagstiftarens avsikt.

Utifrån redogörelsen av rättsfall kan det konstateras att vid bedömningen av marknadsstörningsavgift, är det inte bara det objektiva och subjektiva rekvisitet som ska vara uppfyllt, utan marknadsföringen ska också varit markandsstörande. Att marknadsföringen har ”stört marknadens funktion” är inget som tydligt framgår av lagstiftningen utan har sin bakgrund i namnet för avgiften – marknads-störnings-avgift. I förarbetet till bestämmelsen om marknadsstörningsavgift framgår att avgiften ska dömas till den näringsidkare som stört marknadens funktion.110 I de första avgörandena från MD tog domstolen inte ställning till huruvida marknadsföringen stört marknadens funktion utan avgiften dömdes endast utifrån det objektiva och subjektiva rekvisitet som framgår av lagstiftningen. Genom att lagstiftaren, i förarbetet till 2008 års MFL, utvecklade vad ”stört marknadens funktion” innebär kan det konstateras att domstolen numera beaktar det begreppet med dess innebörd i sin bedömning. Således har uttalandet i förarbetet genererat ytterligare en förutsättning för utdömandet av marknadsstörningsavgift. Redogörelsen av rättsfall har visat att det inte längre endast är de objektiva och subjektiva rekvisiten som ligger till grund för bedömningen. I de första rättsfallen diskuterades det inte över huvud taget huruvida marknadsföringen stört marknadens funktion utan det nämndes första gången i fallet om Sova111. I fallet om Sova menade både TR och MD att det endast var bevisat att en konkurrent drabbats av marknadsföringen och den var således inte marknadsstörande trots att marknadsföringen i sig var otillbörlig. Det kan däremot konstateras att förutsättningen om marknadsstörande varit återkommande i PMT:s avgöranden vilket visar att synen på marknadsstörningsavgift har förändrats och genomgått en utveckling sedan den infördes.

Kravet på att marknadsföringen ska varit marknadsstörande är ytterligare en åtgärd för att skydda konsumenternas intressen, vilket är ett av huvudsyftena med MFL. Eftersom kravet på att marknadsföringen ska ha stört marknadens funktion inte framgår av lagstiftningen kan gällande rätt uppfattas som svårtillgänglig för näringsidkarna. Domstolen framhåller att näringsidkarna ska vara införstådda med sina lagenliga skyldigheter, men kan det begäras att näringsidkarna också ska vara införstådda med domstolens praxis på området? I förarbetet till

108 Se avsnitt 5.6. 109 Prop. 2015/16:168, s. 24. 110 Prop. 1994/95:123, s. 102. 111 Se avsnitt 4.2.

34

de nya bestämmelserna 2016 framgår det att ”en orsak till att sanktionen har kommit att användas så sällan kan vara att de nuvarande bestämmelserna om marknadsstörningsavgift är mycket knapphändiga angående vilka omständigheter som kan beaktas vid bedömningen”112. Kanske hade en lagstiftning om att marknadsföringen ska ha stört marknadens funktion underlättat för näringsidkarnas förståelse för gällande rätt och för domstolens bedömning huruvida marknadsstörningsavgift ska dömas ut.

En tanke kan istället vara att kravet på att marknadsföringen ska stört marknadens funktion är ett försök från domstolens sida att ge lagen ett mer konkret innehåll. Vid marknadsstörningsavgiftens införande anfördes det i förarbetet att bedömningen för marknadsstörningsavgiften skulle utvecklas av rättstillämparen. 113 Eftersom det inte har lagstiftats om att marknadsföringen ska varit marknadsstörande kan det tänkas att lagstiftaren ansett att det istället blivit en etablerat princip genom praxis.

Det kan ifrågasättas varför det dröjde till 2016 innan det lagstiftades om hur prövningen av marknadsstörningsavgiften ska genomföras. Med den nya bestämmelsen i 29 a § MFL har lagstiftaren klargjort på vilka grunder marknadsstörningsavgiften ska dömas ut. I förarbetet framgår att syftet med 29 a § MFL är att ”möjliggöra en enhetligare och mindre restriktiv tillämpning av sanktionen”114 för att skapa förutsebarhet i hur sanktionen ska tillämpas. Det är positivt att det lagstiftas om vilka omständigheter som ska leda till marknadsstörningsavgift eftersom det förtydligar de oklarheter som tidigare funnits på området. Den ursprungliga tanken var att rättstillämparen skulle ge lagen ett mer konkret innehåll.115 Det kan däremot konstateras att resultatet inte utvecklades i den riktning som var tanken och att stadgandet av 29 a § MFL därför var ofrånkomligt.

Vidare har uttrycket ”ringa fall” tagits bort i 32 § MFL vilket också kan ändra domstolarnas inställning till avgiften. I kommentaren till 32 § MFL framfördes ”[d]en nuvarande regleringen ger snarast intryck av att marknadsstörningsavgift ska påföras i alla fall som inte är ringa, vilket alltså aldrig varit lagstiftarens avsikt”116. Det visar att det skett en förändring för att flytta fokus från vilka överträdelser som är av ringa fall och istället låta utgångspunkten för bedömningen vara vilka överträdelser som är av allvarlig art. I fallet om Telia117 konstaterade domstolen att överträdelsen var av ringa betydelse och därför dömdes Telia inte till någon marknadsstörningsavgift. Med den nya bestämmelsen i 32 § MFL hade förutsättningarna för målet varit annorlunda då bedömningen istället utgått från allvarligheten i överträdelsen vilket kanske hade förändrat utgången i målet.

Med de nya bestämmelserna kan det konstateras att när domstolen fastställt att en överträdelse av MFL skett på ett sådant sätt att marknadsstörningsavgiften kan tillämpas är överträdelsen allvarlig. Med stöd av 29 a § MFL kan det därefter bedömas hur allvarlig överträdelsen varit med stöd av dess art, varaktighet, omfattning och spridning. Eftersom det endast är överträdelser av vissa bestämmelser i MFL som kan leda till marknadsstörningsstörningsavgift borde det kunna antas att marknadsföring i strid mot de

112 Prop. 2015/16:168, s. 24. 113 Prop. 1994/95:123, s. 105. 114 Prop. 2015/16, s. 24. 115 Prop. 1994/95:123, s. 105. 116 Prop. 2015/16:168, s. 24-25. 117 Se avsnitt 4.1.

35

bestämmelserna alltid är av allvarlig art. Lagstiftaren har därmed redan bestämt vilka överträdelser som är allvarligare än andra eftersom de kan påföras med marknadsstörningsavgift. Det är KO som ska bevisa att näringsidkaren har begått en överträdelse av uppsåt eller oaktsamhet. I redogjorda rättsfall har det framkommit att bevisningen i många fall är svår, i synnerhet för uppsåt. Eftersom det är svårt att bevisa uppsåt eller oaktsamhet, vilket krävs för att kunna döma ut marknadsstörningsavgift, har det varit och torde vara vanligare att generalklausulen i 5 § MFL om otillbörlig marknadsföring tillämpas.118

6.4 Har marknadsstörningsavgiften tillämpats i större utsträckning i och med ny domstol och nya bestämmelser? Marknadsstörningsavgiften tycks inte åberopats och dömts ut i så många fall som var lagstiftaren avsikt med bestämmelsen. Det kan däremot konstateras att sedan lagändringen och införandet av den nya domstolen 2016 har antalet fällande domar ökat drastiskt. Det går däremot inte att fastställa huruvida det är lagändringen eller den nya domstolen som påverkat det ökade antalet avgöranden. PMT infördes i september 2016 och det dröjde till april 2017 innan domstolen kommenterade att överträdelser ska dömas efter den marknadsföringslag som var gällande vid överträdelsens tidpunkt.119 Samtliga avgöranden från PMT har hittills behandlat överträdelser som har skett före regeländringen vilket innebär att PMT har utgått från de bestämmelser som var gällande före 1 oktober 2016. Således har inte de nya bestämmelserna i MFL ännu prövats i domstol. Trots att varken 29 a § MFL eller borttagandet av uttrycket ”ringa fall” i 32 § MFL har tillämpats verkar det som att de indirekt ändå påverkat bedömningen. Det kan konstateras att det har skett en förändring på området genom att marknadsstörningsavgiften har dömts ut i fler fall men också dömts ut på överträdelser som varit mindre omfattande. Men eftersom de nya bestämmelserna inte uttryckligen har tillämpats kan det ifrågasättas om de ändå inte påverkat indirekt genom att förändra domstolens inställning till marknadsstörningsavgiften. Likväl som förtydligandet av ”stört marknadens funktion” i förarbetet till 2008 års MFL verkar syftet med 29 a § MFL haft påverkan på bedömningen av marknadsstörningsavgiften. På grund av att avgörandena från PMT har bedömts efter äldre lagstiftning kan det inte heller konstateras vilken påverkan de nya beloppsgränserna ännu har haft. Även om maxbeloppet på 10 procent av företagets föregående års årsomsättning fortfarande är oförändrad borde ändå inställningen till marknadsstörningsavgiftens storlek förändras. Att marknadsstörningsavgiften numera kan uppgå till 10 miljoner kronor istället för 5 miljoner kronor borde ändå öppna upp för att avgiften bestäms än mer utifrån varje individuellt företag och överträdelse. Emellertid kan det anses att beloppstaket på 10 procent av företagets föregående års årsomsättning ändå begränsar domstolens möjlighet att döma ut kännbara sanktionsavgifter. Samtidigt som procentregeln säkerställer att företag inte riskerar att hamna på obestånd på grund av överträdelsen. I och med de beloppsgränser som finns riskeras det att näringsidkarna får möjligheter att kalkylera för marknadsstörningsavgiftens storlek vilket inte borde vara tanken med bestämmelsen. Likväl kan det ifrågasättas om lagstiftningen följer det

118 Brink, T, Carlén-Wendels, T, Stenlund, A, Ström, L-E, Svensson, C-A, Praktiskt Marknadsrätt, s. 475. 119 PMT 10427-16.

36

krav på avskräckande effekt som ställs av art. 11 OAD när kalkyleringsmöjligheten ändå verkar finnas. Förarbeten har betydelse för rättstillämpningen genom att de på ett mer ingående sätt kan förklara syftet med olika bestämmelser och hur de ska tillämpas i svårare bedömningsfrågor. Likväl ställer vi oss frågande till hur en sådan markant skillnad av utdömandet av marknadsstörningsavgift kan ske endast med nya uttalanden genom förarbeten. Oavsett om det är de nya bestämmelserna, den nya domstolen, uttalandet i det nya förarbetet, eller en kombination av nyss nämnda, som påverkat synen på marknadsstörningsavgiften har ändå avgörandena från PMT dömts med stöd av de äldre bestämmelserna vilket på något sätt kanske är anmärkningsvärt.

6.5 Kommer utvecklingen fortsätta? Det har skett en omfattande förändring i och med ökandet av antalet avgöranden och den utvecklingen borde fortsätta med tanke på att de överträdelser som sker efter 1 oktober 2016 kommer att bedömas utifrån nuvarande lagstiftning. Likväl verkar KO också vara mer benägen att undersöka otillbörlig marknadsföring i redan utsatta branscher så som telefonförsäljning vilket visas genom redogörelsen av avgöranden från PMT. Även om lagstiftningen gällande marknadsstörningsavgift inte har genomgått några omfattande förändringar ökar antalet avgöranden från domstolen vilket kan tyda på att utvecklingen av inställningen till marknadsstörningsavgiften kommer att fortsätta. KO har nyligen stämt företaget Trademax och yrkat på en marknadsstörningsavgift på 10 miljoner kronor. Trademax bedriver möbelförsäljning på internet vilket kan tyda på att KO fortsätter granskandet av otillbörlig marknadsföring i utsatta branscher. Precis som vid telefonförsäljning är konsumenten i en mer utsatt situation vid distanshandel på internet och är därför ett område som behöver extra skydd. Eftersom den yrkade sanktionsavgiften uppgår till 10 miljoner kronor borde det kunna antas att stämningen utgår från överträdelser efter 1 oktober 2016 vilket torde innebära att det kommer bli första gången som PMT behandlar de nya beloppsgränserna, men också 29 a § MFL och den nya lydelsen i 32 § MFL.120 I stämningsansökan kan det utläsas att det yrkade beloppet endast uppgår till 1,6 procent av Trademax föregående års årsomsättning vilket inte borde uppfylla kravet på att sanktionsavgiften ska ha en avskräckande effekt. När större företag inte kan åläggas en kännbar marknadsstörningsavgift borde det ”medföra en otillbörlig konkurrensfördel till förmån för de riktigt stora näringsidkarna” 121 . Beloppsgränserna för marknadsstörningsavgift begränsar därför möjligheten till avskräckande sanktioner för de allra största näringsidkarna som dessutom borde vara de som kan få mest omfattande spridning av sin marknadsföring. I Trademax fall borde det innebära att de har tjänat mer på överträdelserna än vad det kommer att kosta dem i sanktionsavgift vilket inte kan ha varit lagstiftarens avsikt. I en artikel från 2006 framförde Kahn att det skulle krävas att domstolen tillämpar marknadsstörningsavgiften mer frekvent och att de utdömda avgifterna skulle behöva uppgå till

120 Stämningsansökan KO mot Trademax, Dnr 2016/1084, 25 april 2017. 121 KO, Remissyttrande: ”Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen” Ds 2015:45. 30 november 2015.

37

ett avsevärt högre belopp för att upprätthålla en avskräckande effekt.122 Det kan konstateras att det sedan artikeln har tillkommit mer praxis på området och att synen på marknadsstörningsavgiften har förändrats. Däremot har marknadsstörningsavgiften inte uppgått till ”avsevärt högre belopp” vilket snarare kan bero på procentregeln. I och med de nya beloppsgränserna finns det möjlighet att utvecklingen i framtiden kommer ske i linje med Kahns förhoppningar.

7. Slutsats Det kan konstateras att det inte finns några tydliga och raka svar på uppsatsens frågeställningar. Genom analysen av rättsfall har det framkommit att överträdelser som är uppsåtliga och i strid mot bestämmelser i Svarta listan bedöms som allvarligast och vilket har resulterat i en hög marknadsstörningsavgift. Vad som också har ansetts vara överträdelser som är av det allvarligare slaget är återkommande och systematiska överträdelser av bestämmelser i MFL, eftersom det visar på nonchalans inför gällande rätt. Av rättsfallen kan det konstateras att domstolen skapat en princip om att marknadsföringen ska ha stört marknadens funktion för att marknadsstörningsavgift ska dömas ut. Det har resulterat i ett tredje rekvisit som inte är stadgat i lag, det kan ses som ett led i lagstiftarens avsikt om att domstolen skulle skapa egna bedömningskriterier för marknadsstörningsavgift. Vid bestämmandet av marknadsstörningsavgiftens storlek har det framkommit flera omständigheter som domstolen beaktar. Överträdelser av MFL som skett i redan förtroendeskadade branscher, exempelvis telefonförsäljning, har påverkat avgiftens storlek i stigande riktning. I flera fall har domstolen uttalat att det högst tillåtna beloppet för marknadsstörningsavgift ska förbehållas till de allvarligaste överträdelserna, det är dock fortfarande oklart vad uttalandet egentligen innebär. Vid fastställandet av marknadsstörningsavgiftens storlek tar domstolen även hänsyn till eventuella förmildrande omständigheter, det finns dock inga uttalanden för hur domstolen bedömt sänkningen. Det kan konstateras att synen på marknadsstörningsavgiften har förändrats. Vad som föranlett förändringen är dock svårt att avgöra. Det tycks ha skett en successiv förändring sedan införandet av marknadsstörningsavgiften, men det kan konstateras att utvecklingen har tilltagit sedan hösten 2016. Eftersom det ännu inte avgjorts några rättsfall med de nya bestämmelserna i MFL kan det förväntas att utvecklingen kommer fortsätta.

122 Kahn, J, Marknadsstörningsavgift – en ovanlig sanktion?, Ny juridik 1:06 s. 42

38

Källförteckning Offentligt tryck Propositioner

Prop. 1994/95:123 Ny marknadsföringslag.

Prop. 1999/00:40 Obeställd reklam m.m.

Prop. 2007/08:115 Ny marknadsföringslag.

Prop. 2015/16:57 Patent- och marknadsdomstol.

Prop. 2015/16:168 Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen.

Rättsfall Marknadsdomstolen

MD 1998:7 Fritidsresor AB.

MD 1998:20 Telia InfoMedia TeleVision AB.

MD 2005:22 Reader’s Digest AB.

MD 2012:17 PSW Trading AB.

MD 2013:2 Sova AB.

MD 2015:21 Life Cooperation AB.

Tingsrätten

T 20962-02 Reader’s Digest AB.

T 6805-10 PSW Trading AB.

T 7782-13 Life Cooperation AB.

Patent- och marknadsdomstolen

PMT 660-16 Key Code Security AB.

PMT 14570-15 INT Förbrukningsartiklar HB.

PMT 13070-15 0700 Sverige AB.

PMT 8565-16 Lundstedt Fond och finans AB.

PMT 2982-16 Nytel i Sverige AB.

PMT 8124-15 och 8155-15 Omega-3 Kost Nordic AB och Solbrun Beta AB.

PMT 10427-16 Adresstjänst Sverige AB.

39

Doktrin Litteratur

Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, Stockholm 2013.

Brink, Torsten, Carlén-Wendels, Thomas, Stenlund, Anders, Ström, Lars-Erik, Svensson, Carl-

Anders, Praktiskt Marknadsrätt (8:e uppl.), Stockholm 2010.

Gerhard, Peter, Norinder, Henrik, Marknadsrättens grunder, Malmö 2009.

Hellner, Jan, Rättsteori – en introduktion (2:a uppl.), Stockholm 1994.

Korling, Fredric, Zamboni, Mauro, Juridisk Metodlära (1:5 uppl.), Lund 2013.

Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod (8:e uppl.), Uppsala 2015.

Peczenik, Aleksander, Juridikens teori och metod, Stockholm 1995.

Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – ämne, material, metod och

argumentation (3:e uppl.), Stockholm 2015.

Tidskrifter

Bernitz, Ulf, Den nya svenska marknadsföringslagen, Nordiskt immateriellt rättsskydd, 2/1996.

Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, Svensk Juristtidning 2004.

Kahn, Johan, Marknadsstörningsavgift – en ovanlig sanktion?, Ny juridik 1:06.

Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, Svensk Juristtidning 2004.

Peczenik, Aleksander, Juridikens allmänna läror, Svensk Juristtidning 2005.

Sandgren, Claes, Om empiri och rättsvetenskap – Del I, Juridisk Tidsskrift 1995/96 nr 3.

Sandgren, Claes, Om empiri och rättsvetenskap – Del II, Juridisk Tidsskrift 1995/96 nr 4.

Svensson, Eva-Maria, De lege interpretata – om behovet om metodologisk reflektion, Juridisk

Publikation 2014.

Remissvar KO:s remissyttrande: ”Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen”, Ds

2015/1183. 30 november 2015.

NDM, Remissyttrande: ”Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen” Ds

2015:45. 7 december 2015.

Stämningsansökan KO mot Trademax, Dnr 2016/1084, 27 april 2017.

40

Internetkällor Asp, Petter, Om rättsvetenskapen, Stockholms Universitet,

https://www.vr.se/download/18.7c2fa24d14916aca3485145c/1413470091864/R%C3%A4ttsvet

enskap_Asp.pdf (hämtad 2017-04-05).

Lagkommentar Levin, Marianne, Marknadsföringslagen (2008:486) lagkommentar, Karnov, Internet.