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Más allá de la protección En camino a un debate sobre el cómo del derecho del trabajo superada

la flexibilidad*

Por Héctor Omar García

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: DE LAS IDEAS EN EL DERECHO AL DERECHO DE LA REALIDAD: I.1. La nervadura ideológica del derecho del trabajo; I.2. La configuración del derecho del trabajo como disciplina autónoma; I.3. Cambios en el contexto y crisis de los protagonistas. I.4. Un debate con intereses y eufemismos. II. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE LA FLEXIBILIDAD LABORAL: II.1. Concepto de flexibilidad laboral; II.2. Carácter instrumental. III. CLASES Y TIPOS DE FLEXIBILIDAD LABORAL: III.1. Flexibilidad heterónoma y flexibilidad autónoma; III.2. Flexibilidad incondicional y flexibilidad condicionada; III.3. Flexibilidad jurídica, flexibilidad productiva y flexibilidad fáctica; III.4. Flexibilidad operativa y flexibilidad estratégica; III.5. Flexibilidad interna y flexibilidad externa; III.6. Flexibilidad en el margen. IV. PRINCIPALES CONTENIDOS DEL DEBATE SOBRE LA FLEXIBILIDAD: IV.1. Adaptabilidad del empleo al mercado de trabajo; IV.2. Introducción de nuevas tecnologías y formas de organización productiva; IV.3. Adaptabilidad del contrato de trabajo a los requerimientos de la empresa; IV.4. Régimen de extinción del contrato de trabajo, IV.4.1. Los despidos originados en crisis de empresa; IV.5. Formación profesional; IV.6. Alteración de la relación de fuerza entre empresarios y trabajadores; IV.7. Remuneraciones, IV.7.1. La productividad, IV.7.2. La relación entre productividad y empleo; IV.8. La redistribución del tiempo de trabajo. V. CONSECUENCIAS DE LA FLEXIBILIDAD SOBRE LAS RELACIONES Y EL MERCADO DE TRABAJO: V.1. La exclusión del mercado de trabajo, V.1.1. La relación entre pobreza y mercado de trabajo; V.2. La segmentación del mercado de trabajo; V.2.1. La precarización de la relación de trabajo; V.2.2. El empleo no registrado. VI. ESBOZO DE ALTERNATIVAS: VI.1. Repensar el derecho del trabajo; VI.2. Necesidad de ampliar la protección al trabajo, VI.2.1. Un estatuto para el trabajo autónomo-dependiente, VI.2.2. Extensión de la protección social; VI.3. Reducción del tiempo de trabajo; VI.4. Reorganización de las normas del trabajo en base al status de ciudadanía; VI.5. Readecuación del modelo de representación sindical; VI.6. Diálogo social y negociación colectiva transnacional; VI.7. Construcción de una jurisdicción social internacional; VI.8. Un final esperanzado.

“El trabajo, único dios moderno, ha cesado de ser creador” (Octavio Paz)

I. INTRODUCCIÓN: DE LAS IDEAS EN EL DERECHO AL DERECHO DE LA REALIDAD

I.1. La nervadura ideológica del derecho del trabajo

Para arribar al tratamiento del tema central que anuncia el título de esta ponencia, considero necesario hacer una introducción, en la que tomo como punto de apoyo y de

* El presente trabajo acompañó la exposición del autor en la Jornada sobre “La Flexibilidad en el mercado de trabajo. ¿Un conflicto entre equidad y eficiencia? Vigencia de los actuales institutos

laborales en un modelo de relaciones laborales en el siglo XXI”, organizada conjuntamente por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y la Academia Nacional de Ciencias Económicas bajo la coordinación del Dres. Antonio Vázquez Vialard y Luisa Montuschi, en Buenos Aires, 30 de septiembre de 2004.

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partida la noción descriptiva del derecho del trabajo como “ordenación jurídica del trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena”1. Esa ordenación o regulación jurídica del trabajo, tiene por objeto a las relaciones jurídicas —contrato de trabajo y relaciones colectivas de representación y defensa de intereses obreros e intereses patronales— que se establecen entre quienes realizan un trabajo por cuenta ajena y quienes lo retribuyen y se apropian de sus resultados, dando forma al derecho del trabajo como sistema de regulación jurídica del intercambio de trabajo asalariado por salario

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El solo objeto de la relación jurídica —intercambio de trabajo personal por ingreso de subsistencia— lleva a plantear la imposibilidad de alcanzar su regulación aséptica, es decir, exenta de contenido ideológico3. Trasfondo que se pone de manifiesto desde el intento de plasmar en la legislación una definición del trabajo, objeto central de la disciplina jurídica laboral.

La lectura atenta del art. 4º de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), devela que el concepto legal del trabajo se encuentra inervado por distintas vertientes ideológicas. En el primer párrafo del artículo, se define al trabajo como “toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración”. Las nociones de licitud y de ajenidad, el reconocimiento del poder de dirección y la presunción de onerosidad, son resultados de la decisión de la política pública en correspondencia con determinadas ideas que influyeron sobre el legislador.

La técnica legal ubica en un primer plano, como elemento determinante de la definición, a la relación económica de intercambio en condiciones de subordinación. Y de inmediato, en el párrafo segundo, la ley incluye una vindicación humanitaria, antropocéntrica, del trabajo, que parece desplazar a la finalidad económica a un lugar secundario4, justificando la advertencia de Vázquez Vialard, en cuanto a que toda referencia hecha al trabajo, implica en realidad hacérsela al ser humano que lo realiza5.

La lectura íntegra del artículo 4º, LCT, hace visibles las tres principales directrices ideológicas que han confluido a darle forma, contenido y sentido al derecho del trabajo. Tres concepciones disímiles, no pocas veces enfrentadas en el debate teórico e ideológico, que sin embargo produjeron la armoniosa síntesis que caracteriza la singular configuración de esta disciplina jurídica. La primera —que denominaré liberal—, mantiene la forma contractual como factor originario del vínculo y fuente de obligaciones entre empleador y trabajador, asegurándole al primero el goce de sus derechos de propiedad y libre empresa. La segunda —que denominaré social-materialista—, que ve al trabajo como fuente de valor económico sujeta a intercambio y preserva la entidad de su precio en el mercado. Y, la tercera —a la que denominaré social-cristiana—, que idealiza al trabajador como ejecutor del mandato bíblico de continuar la Creación, bien custodiado por la ley divina, nunca librado enteramente a las leyes de la oferta y la demanda.

1 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos, “Derecho del trabajo e ideología”, 5ª edic. revisada, Tecnos, Madrid, 1995, p. 1. 2 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, M.-C., “Derecho...”, cit., p. 2. 3 Pese a que el uso social ha extendido el intercambio de cosas que no son naturalmente intercambiables, no es posible asegurar la equivalencia de los términos del intercambio de trabajo por dinero. La prestación laboral es toda subjetividad; su retribución es objetividad aritmética.¿cómo hacerlas equiparables?, ¿cómo evaluar la existencia de justicia en ese intercambio recíproco? 4 “El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en

cuanto se disciplina por esta ley”. 5 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “El proceso de desorganización del derecho del trabajo”, separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 2003, p. 6.

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Las tres corrientes de pensamiento tienen en común, que se referencian en el capitalismo y en el sistema institucional democrático. El derecho del trabajo constituye, en definitiva —recuerda Palomeque—, una “categoría cultural fruto del sistema capitalista industrial”6; aunque, desde luego —vale la aclaración de Baylos—, no es el derecho “del” capitalismo, sino el derecho que viene a poner límites al sistema capitalista, “el régimen jurídico del trabajo y de su tutela, antípoda del derecho de propiedad”, pero que en la unidad del ordenamiento coincide con él en pretender “la consecución del bien común, la justicia y la paz social, y quizá, en un futuro, la superación de la ideología de la lucha de clases”7.

Sin embargo, tan loable esfuerzo de sincretismo jurídico no alcanza a neutralizar el conflicto, que anida siempre donde coinciden prestación personal e interés económico. En la relación de intercambio de trabajo por salario, los sujetos que la protagonizan esgrimen intereses no sólo distintos, sino contrapuestos. Por ello, en la misma raíz de la relación de trabajo subordinado o dependiente —el objeto de la regulación del derecho del trabajo— se encuentra instalado un conflicto social estructural, generado en la contraposición de intereses entre quienes dominan los medios de producción y quienes aportan exclusivamente trabajo dependiente, sobre el cual el derecho del trabajo intenta establecer su juridificación integradora8.

I.2. La configuración del derecho del trabajo como disciplina autónoma

Derecho moderno, el derecho del trabajo, nace colateralmente del derecho privado y hasta mediados del siglo XX ocupa un lugar accesorio en el saber jurídico académico9. En su configuración, así como en su desarrollo y evolución en Occidente, ha sido preponderante el rol del Estado como organizador social para diseñar el Estado social de derecho o Estado de bienestar, con el telón de fondo de las ideas keynesianas10 y la ejecución empírica de las leyes de Say11. Se constituyó así el Estado social de derecho, como modelo al mismo tiempo político y económico, basado en la sincronía entre las normas de producción y de consumo12, a cuyo sostén contribuyó la organización fordista del proceso de trabajo.

A partir del paradigma productivo fordista, se construye la “noción coercitiva de la empresa como comunidad”, personificada, en la ilustración de Baylos, en los poderes del empresario, de los que derivan exigencias directas sobre la personalidad y la conducta del trabajador13. En tanto “explotación lucrativa reconocida como poder normativo

6 PALOMEQUE LÓPEZ, M.-C., “Derecho...”, cit., p. 3. 7 BAYLOS GRAU, Antonio, “Derecho del trabajo: modelo para armar”, ed. Trotta, Madrid, 1991, p. 32. 8 Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, M.-C., “Derecho...”, cit., pp. 2 y 4. Para este autor, el derecho en sí es “técnica instrumental de organización social, establecida para la integración, institucionalización o juridificación de los conflictos sociales”. A través de la norma jurídica, se impone un cauce adecuado para la solución ordenada del conflicto individual o colectivo, configurándose así un “sistema de seguridad y conservación de las relaciones sociales vigentes”. 9 ROMAGNOLI, Umberto, “El Derecho, el Trabajo y la Historia”, Consejo Económico Social, Madrid, 1997, p. 20. 10 Que postulaban la función directiva del Estado sobre la propensión al consumo, la socialización de inversiones y el pleno empleo. Cfr. BAYLOS GRAU, A., loc. cit. 11 La doctrina económica de Jean-Baptiste Say (1767-1832), según la cual toda oferta crea su propia demanda, daba sustento a la producción en masa. 12 Cfr. BAYLOS GRAU, A., “Derecho...”, cit., p. 31. 13 BAYLOS GRAU, A., “Derecho...”, cit., p. 25.

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autónomo”, la empresa impone su modo de regulación, derivado de la identidad entre orientación para la ganancia y coordinación permanente de prestaciones de trabajo14.

Paralelamente, la negociación colectiva sostiene la ecuación entre producción y consumo, mientras la Seguridad Social y el salario indirecto cumplen un rol esencial para la perdurabilidad del sistema15. Las normas estatales aseguran, entonces, la eficacia de la acción colectiva: la libertad sindical es positivada en la cima de los ordenamientos jurídicos nacionales y en los principales tratados internacionales de derechos fundamentales. Las constituciones de Occidente garantizan la libertad de asociación sindical, la negociación colectiva y el derecho de huelga16.

La regulación jurídica del trabajo productivo se canaliza —relata Baylos— mediante la “forma contrato”. La igualdad formal entre las partes constituirá, de tal manera, una función de su desigualdad sustancial. El sistema liberal exige —en las poéticas palabras de este autor— el hechizo o paradoja de que las relaciones de subordinación aparezcan como relaciones de coordinación entre seres libres e iguales; necesita que “un acto de sumisión se presente bajo la máscara del contrato”17.

Como contrapeso, la intervención reguladora del Estado invade el contrato de trabajo y se realza con el carácter imperativo propio de las normas de orden público y el establecimiento de un principio de jerarquía normativa estricta18 bajo la supremacía de la Constitución. La normativa estatal interviene19 el contrato para materializar y asegurar el resultado tutelar promovido. El papel regulador del contrato de trabajo queda reducido, así, a su mínima expresión, pudiendo tan sólo mejorar las condiciones fijadas por el convenio colectivo y, en su caso, por la norma estatal20. Se construye, de tal manera, el campo jurídico autónomo destinado a paliar las desigualdades sociales en un universo naturalmente desigual21.

Para sostener el Estado de Bienestar, se requiere de altos niveles de consumo; se produce a lo grande en grandes establecimientos. A su vez, la producción en masa necesita de mano de obra estable. A ese fin, se obstaculiza el despido y se estimula la permanencia en la empresa con premios a la docilidad, como descansos anuales remunerados, salario anual complementario y aumentos salariales en función de la antigüedad. Se erige así, como figura contractual laboral arquetípica, el contrato de trabajo por tiempo

indeterminado (cfr. art. 90, LCT) y las contrataciones temporales son sometidas a restricciones22.

14 BAYLOS GRAU, A., “Derecho...”, cit., p. 25, con cita de WEBER, Max, “Economía y sociedad”, FCE, México, 1943, pp. 463/72. 15 Cfr. FIGARI, Claudia, “La relación salarial en el centro del debate. La reflexión desde la Teoría de la Regulación”, mimeo, 1996, cit. por TESTA, Julio y FIGARI, Claudia; “De la flexibilidad a la precarización”, en VILLANUEVA, Ernesto (editor), “Empleo y Globalización”, Univ. Nac. de Quilmes, Bs. As., 1997, p. 188. 16 V. gr., art. 14 bis de la CN; art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; entre otros. 17 BAYLOS GRAU, A., “Derecho...”, cit., p. 20, con cita de KAHN-FREUND, Otto, “Trabajo y derecho”, Ministerio de Trabajo, Madrid, 1987, p. 60. 18 BAYLOS GRAU, A., “Derecho...”, cit., p. 29. 19 Cfr. MONEREO PÉREZ, José Luis, “Introducción al nuevo Derecho del Trabajo. Una reflexión crítica sobre el Derecho flexible del Trabajo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 101. 20 Cfr. GARCÍA–PERROTE ESCARTIN, Ignacio, “Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador”, en Revista de Derecho Social, nº 4, ed. Bomarzo, Albacete, 1998, p. 11. 21 Cfr. BAYLOS GRAU, A., “Derecho...”, cit., p. 31. 22 Cfr. arts. 90 y 93 a 99, LCT.

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I.3. Cambios en el contexto y crisis de los protagonistas

Una sucesión de acontecimientos que comienza en los primeros años de la década de 1970, genera el marco oportuno para imponer, en el último cuarto del siglo XX, el debate sobre la flexibilización de la regulación laboral. El aumento del costo de la energía, provocado por las denominadas “crisis del petróleo”, de 1973 y 1979, y la difusión del eficiente modelo productivo de la empresa Toyota, alientan la retracción de la oferta en reemplazo del modelo de producción en masa y el abandono de su figura arquetípica —la gran empresa fordista— por la “empresa-red”, que subcontrata sus actividades no principales para externalizar costos y organiza su producción “al revés” y justo a tiempo, en series cortas de productos destinados a una demanda selecta23.

Las causas económicas se esgrimen contra un modelo político; se inicia la demolición del Estado benefactor24. La apertura de las economías de los Estados-nación, el avance de los procesos de integración y las recomendaciones para la política social emanadas del Consenso de Washington

25, en un mundo repentinamente devenido unipolar, determinan la abolición del modelo de desarrollo keynesiano y el desmantelamiento del Estado social de derecho.

Desde la filosofía política llegan críticas contra el Estado de bienestar. J. O’Connor cuestiona la “crisis de acumulación” del Estado norteamericano, afirmando que bajo el modelo del Welfare State se esconde una forma de “Estado bélico-asistencial” (War State), y juzga que el crecimiento del gasto público en industria bélica y en asistencia social constituyen dos aspectos de un mismo proceso, contradictorio en sí mismo, que al aumentar desmesuradamente lleva a la “bancarrota técnica” del Estado26. Jürgen Habermas le imputa, al Estado social, “problemas de legitimación”, generados en transformaciones originadas en su propio núcleo, que hacen que su estructura y funciones se diferencien de las de sus orígenes, y enumera las contradicciones que pone en evidencia el propio “capitalismo tardío”. Disparidad de salarios, inflación constante, crisis permanentes de las finanzas públicas, desequilibrios en el crecimiento económico, ruptura del equilibrio ecológico, alienación individual, crisis de racionalidad e ineficiencia de la burocracia estatal, y una situación internacional explosiva, son algunos de los problemas cruciales que —conforme al análisis del filósofo de Francfort— amenazan al modelo político-económico consolidado al término de la segunda guerra mundial27.

Las transformaciones en los métodos de organización de la producción se orientan hacia la readaptación a los mercados. Las leyes de Say ceden su lugar a las de la oferta y la demanda, que marcan un rumbo caracterizado por la incertidumbre y la competencia en

23 Cfr. NEFFA, Julio C., “Los paradigmas productivos taylorista y fordista y su crisis. Una contribución a su estudio desde la teoría de la regulación”, ed Lumen, Bs. As., 1998; CORIAT, Benjamín, “El taller y el robot: ensayo sobre el fordismo y la producción en masa a la era de la electrónica”, ed. Siglo XXI, México, 1991; WATANABE, Susumu, “Presente y futuro del modelo japonés de trabajo, contratación y salarios”, Revista Internacional del Trabajo 2000/3, vol. 119, Ginebra, 2000, pág. 339. 24 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, J., “Políticas de bienestar...”, cit., p. 48. 25 Decálogo de medidas macroeconómicas para América Latina elaboradas en 1989 por el economista británico John Williamson, basadas en “tres pilares”: la austeridad fiscal, la privatización de servicios públicos y la liberalización de los mercados. 26 O’CONNOR, J., “La crisis fiscal del Estado”, Península, Barcelona, 1981, cit. por MARTÍNEZ DE PISÓN, José, “Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales”, Tecnos, Madrid, 1998, p. 49. 27 Cfr. HABERMAS, Jürgen, “Problemas de legitimación en el capitalismo tardío”, Amorrortu, Buenos Aires, 1975, cit. por MARTÍNEZ DE PISÓN, J., op. cit., pp. 49/51.

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precio y calidad. La lucha por la competitividad y las prevenciones contra la inflación, condicionan definitivamente el salario a la productividad.

La Empresa, antes espacio de confluencia de intereses obreros y patronales, se constituye en la arena sobre la que entran en liza dos tendencias opuestas: la de protección de los derechos e intereses del trabajador, esencial al derecho del trabajo; y la búsqueda de competitividad, por la cual la empresa se torna autorreferente y promueve en su interior los cambios que le permitan afrontar más eficazmente los desafíos del contexto exterior. En su seno se produce la mayor confrontación entre esas dos racionalidades: la tutelar y niveladora, del derecho del trabajo, y la competitiva —flexibilizadora— del capitalismo de mercados abiertos.

La descentralización productiva pone en crisis a la concepción de la gran empresa como organización de integración vertical y jerárquica. La sustituye una nueva generación de organizaciones empresariales cuya estructura semeja “la red de telaraña”, en cuyo epicentro se encuentra la empresa matriz —casi hueca en efectivos humanos—, y en su derredor más cercano, las empresas nacidas de procesos de filialización, que diversificadas por líneas de negocio o actividad, reducen drásticamente el número de trabajadores y a su vez actúan como empresas principales de un universo de empresas auxiliares en las que los empleos se prestan bajo títulos muy diversos28.

En la Argentina, la jurisprudencia asume un rol protagónico. La Corte Suprema, en la causa “Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro”, contribuye a la deconstrucción del concepto legal de empresa, plasmado en el art. 5º de la LCT a imagen y semejanza de la organización productiva fordista29.

El desempleo se instala como grave problema estructural. La suma de contexto de expulsión social más descentralización productiva, pone en crisis a la representación y los métodos de acción sindicales; el modelo de unicidad con promoción estatal comienza a crujir30. Se altera el equilibrio en la relación de fuerzas entre empleadores y trabajadores, con la legitimidad y capacidad de acción sindical en declive y la política social del Estado en repliegue. La legislación de emergencia se convierte en endemia nacional.

El capital denuncia el pacto de convivencia con el derecho del trabajo, respetado —no sin conflictos— durante medio siglo; esa convivencia simbiótica y fructífera para ambos en el Viejo Mundo bipolar, en que los Estados honraban su soberanía en la Constitución, la solidez de sus fronteras y la emisión de su moneda, mientras respetaban las reglas de urbanidad impuestas por el Derecho Internacional en las funciones de gala anuales de las

28 Cfr. VALDÉS DAL-RÉ, Fernando, “Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo”, DT. 2002-A, p. 695. 29 En la causa “Rodríguez, Juan Ramón c. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro”, de 1992, la CSJN consideró oponible al trabajador la reestructuración de la empresa con segmentación del proceso productivo y anticipó la reforma legislativa del artículo 30 de la LCT por la ley 25.013. El alto tribunal fundó su decisión, más que en el derecho positivo aplicable, en una predicción o desiderátum, considerando “que la solución del presente caso puede contribuir al desarrollo del derecho sobre la materia, en la que están

involucradas modalidades de la contratación comercial que posiblemente tendrán considerable

trascendencia para la economía del país”, y formuló precauciones para tutelar, no la satisfacción del crédito del trabajador, sino la finalidad económica implícita en la contratación comercial que permite al fabricante de un producto vincularse con otras empresas —a través de contratos de concesión, distribución, franquicia, etc.— “sin contraer riesgo crediticio alguno”, en la creencia de que tal finalidad “se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con

perjuicio de la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones” (cfr. Fallos, 316:713). 30 Expresión de Julio Simon. Cfr. SIMON, Julio C., “Negociación colectiva y sujeto sindical”, en SIMON, J. C. (director), “Convenios Colectivos”, suplemento especial de la revista DT, La Ley, agosto 2004, p. 3.

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organizaciones internacionales31, con cuya creación, al término de sendas guerras mundiales, se intentó asegurar la paz y la seguridad en la Tierra por metodología significativamente distinta de la que ha pretendido imponerse en tiempos recientes.

Los intentos de afianzar perdurablemente la seguridad y la paz en el mundo, siguieron el diseño kantiano32, adoptando, en el Occidente de posguerra, la forma de la cooperación internacional orientada hacia la promoción del progreso económico y social de todos los pueblos, tal como reza el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas. También el preámbulo de la Constitución de la OIT, considera que “la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social”. Es la misma Constitución que, con la incorporación de la Declaración de Filadelfia de 1944, hace caja de resonancia de las encíclicas papales pregonando que “el trabajo no es una mercancía”. Contrariándola, el debate impuesto por la corriente de la flexibilidad, olvida el papel del protagonismo humano en la historia, haciéndolo estéril y abstracto33. El trabajo pierde ponderación como fuente de virtud personal; el ser humano deja de participar de la Creación, y se somete a las reglas de la competencia descarnada en el mercado global.

Dado que la pretensión de maximizar la rentabilidad no se lleva bien con los límites impuestos por el garantismo jurídico, la flexibilización demanda distender la aplicación de las normas laborales e integrar a la nueva configuración de la empresa la colaboración de un trabajador obligado a ser cada vez más calificado y comprometido con el proceso de trabajo y con el producto; sobre todo, con los nuevos valores empresariales34.

Surgen voces que le atribuyen al derecho del trabajo excesiva “rigidez” para adaptarse al nuevo contexto, esencialmente complejo y dinámico. El impulso flexibilizador postula, indulgente, no la desaparición de la disciplina, sino la necesidad de suprimir la supuesta “rigidez” de sus principios y su normativa.

El realismo jurídico domina la escena; debatir sobre la flexibilidad laboral devino inevitable.

I.4. Un debate con intereses y eufemismos

Nuevos términos, y no pocos eufemismos35, fueron esgrimidos como denominaciones de las “nuevas realidades”, pretendidamente objetivas y despojadas de toda connotación ideológica. El debate se saturó de argumentación a favor de la necesidad de “revitalizar los viejos principios” jurídicos laborales, adjetivación que suena paradójica, aplicada a la joven rama del derecho nacida durante el siglo XX36.

31 La Organización Internacional del Trabajo (OIT), nacida de la Conferencia de Paz celebrada en abril de 1919 (Parte XIII del Tratado de Versalles), y la Organización de las Naciones Unidas (ONU), creada el 26 de junio de 1945. 32 Cfr. KANT, Immanuel, “La paz perpetua”, ed. Longseller, Bs. As., 2001, pp. 30/1. 33 Cfr. MONEREO PÉREZ, J. L., “Introducción...”, cit., p. 102. 34 El nuevo discurso postula la neutralización de los conflictos, estableciendo como nueva y única mecánica relacional, la colaboración. Cfr. TESTA, J. y FIGARI, C., op. cit., p. 189. 35 Se intentó justificar varias reformas legislativas en aras de la “modernización” laboral, la “adaptación a nuevas tecnologías”, recomendándose la “supresión de rigideces que obstaculizan el desarrollo y la organización empresarial”, o en “la necesidad de profundizar el modelo de transformación económica con equidad social”, como lo hace el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, del 25 de julio de 1994. 36 Romagnoli alude al Derecho del Trabajo como “derecho del siglo XX”. Cfr. ROMAGNOLI, Umberto, “La libertad sindical, hoy”, Revista de Derecho Social, nº 14, abril-junio 2001, Bomarzo, Albacete, p. 12.

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La histórica necesidad capitalista de dividir el trabajo para abaratarlo y controlarlo, se planteó discursivamente. Los “nuevos postulados” se instituyeron como presupuestos incuestionables del debate, de los que fue imprescindible partir y fueron tenidos en cuenta tanto en la discusión académica como en el diseño de la política económica o social. Como ha puesto en relieve Sala Franco, “el empresariado ganó la batalla terminológica” —con el arrastre psicológico que esto tiene en el terreno de las ideas— y sentó las reglas de juego, que podían ser aceptadas o no, pero que de ellas hubo necesariamente que partir para lograr entendimiento en el debate37.

Según el autor precedentemente citado, la flexibilidad constituye, en realidad, una “reivindicación empresarial histórica” que se hacía explícita en la doble solicitud de reducción de costos laborales y mayor gobernabilidad del factor trabajo38.

Como bien hace notar Goldin, aunque el tránsito del derecho del trabajo responda, en cierta medida de ningún modo desdeñable, a una serie de fenómenos objetivos a los que el ordenamiento jurídico no puede sustraerse, el rumbo que en definitiva adopte está codeterminado por factores ideológicos, valores, intereses, opciones estratégicas de los principales actores políticos y sociales y sus relaciones de poder39.

En el mismo sentido, Von Potobsky agrega que, por fuera de las razones objetivas de orden económico, tecnológico y social que impulsaron las nuevas tendencias, las normas destinadas a regular los nuevos acontecimientos surgieron de la “confrontación de los intereses involucrados”40.

Para cerrar este punto, dejando de lado todo eufemismo, Stiglitz añade, con valentía, que mientras los trabajadores han luchado por empleos decentes, el Fondo Monetario Internacional lo ha hecho por “lo que eufemísticamente denomina ‘flexibilidad del mercado laboral’, que suena como poco más que hacer funcionar mejor al mercado de trabajo, pero en la práctica ha sido simplemente una expresión en clave que significa salarios más bajos y menor protección laboral”41.

37 “Los empresarios, en una operación de marketing ideológico admirable, han ganado la batalla terminológica, con lo que ello tiene de arrastre psicológico en el orden de las ideas”. Cfr. SALA FRANCO, T., loc. cit. Cfr. SALA FRANCO, Tomás, “El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y el Derecho del Trabajo”, en RIVERO LAMAS, Juan (coordinador), “La Flexibilidad Laboral en España”, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, Coop. de Artes Gráficas Librería General, Zaragoza, 1993, p. 39. 38 En abono de esta afirmación, una publicación de la OIT ilustra la intención histórica de los empleadores de introducir una mayor flexibilidad en las prácticas laborales, haciendo referencia a un trabajo de Allan Flanders, en el que éste escribió, hacia 1964, acerca de los “Acuerdos de Fawley sobre productividad”, a través de los cuales una refinería británica de petróleo y gas negoció con los sindicatos una modificación en la organización y redefinición de puestos de trabajo con reducción de horas extraordinarias, a cambio de un aumento salarial del 40%. Cfr. OZAKI, Muneto (director), “Negociar la flexibilidad. Función de los interlocutores sociales y del Estado”, OIT, Ginebra, 2000, p. 5. 39 GOLDIN, Adrián, “Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo”, Lexis Nexis – Abeledo-Perrot, Monografías jurídicas, Bs. As., 2002, pp. 14/5, con cita de SPYROPOULOS, Georges, “Le droit du travail à la recherche de nouveaux objectifs”, en Droit Social, nº 4, abril 2002, p. 391. 40 VON POTOBSKY, Geraldo, “Ensayo sobre un futuro anunciado”, en Varios autores “Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo. En homenaje al Colegio Nacional de Buenos Aires”, Zavalía, Bs. As., p. 150. 41 STIGLITZ, Joseph, “El malestar en la globalización”, Taurus, Buenos Aires, 2002, p. 126.

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II. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN DE LA FLEXIBILIDAD LABORAL

II.1. Concepto de flexibilidad laboral

La idea de flexibilidad, conforme la describe Ermida Uriarte, se identifica con “la eliminación, disminución, aflojamiento o readaptación de la protección laboral clásica,

con la finalidad —real o presunta— de aumentar la inversión, el empleo o la

competitividad de la empresa”42. Suele asociarse con “la posibilidad de cambiar, aun en perjuicio de los trabajadores, las normas que regulen el trabajo”43.

En la obra que, tal vez, más haya contribuido a la difusión del concepto en nuestro país, Caro Figueroa considera a la flexibilidad laboral un “atributo intrínseco del sistema de relaciones laborales”, que brinda a quienes organizan y dirigen el proceso de producción la capacidad para adaptar cuantitativamente y cualitativamente sus “recursos humanos” a la evolución de los mercados y para responder rápida y adecuadamente a los requerimientos de los entornos cambiantes, contribuyendo a la competitividad de las economías y, correctamente gestionada y formalizada, al crecimiento económico, al empleo y a la mejora de las condiciones de trabajo44.

Como advierte José Luis Monereo, la flexibilidad no es un concepto jurídico —ni siquiera jurídicamente indeterminado—, sino un concepto de extracción eminentemente económica y de utilización en el ámbito de la política pública en los procesos de reforma a la legislación del trabajo, para señalar los objetivos que deben ser perseguidos con las medidas laborales45.

II.2. Carácter instrumental de la flexibilidad

El economista Robert Boyer, encuentra, en todo proceso de flexibilización, la presencia de cinco objetivos que proveen de significado al concepto flexibilidad: a) la mayor adaptabilidad de la organización productiva; b) la aptitud de los trabajadores para cambiar de puesto de trabajo; c) la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el contrato de trabajo; d) la elasticidad de los salarios a la situación de la economía y de la empresa; y e) la posibilidad, para las empresas, de sustraerse a las cargas sociales46.

Orientada hacia al aumento de la competitividad de las empresas, la flexibilidad tiene un carácter o función instrumental para la maximización de la rentabilidad del capital47. Así concebida —se afirma en un célebre documento europeo—, conduciría al trabajo gratuito y la protección social financiada exclusivamente por sus beneficiarios48.

Es así inevitable la colisión de esta tendencia con los principios informadores del derecho del trabajo, orientados a satisfacer y mejorar los derechos e intereses de los trabajadores. Recrudece el conflicto permanente entre la racionalidad económica —que

42 ERMIDA URIARTE, Oscar, “La Flexibilidad”, FCU, Montevideo, 2000, p. 10. 43 Cfr. ZAMORANO, Eduardo L., “El trabajo en la era de la información”, Dunken, Bs. As., 2002, p. 34. 44 CARO FIGUEROA, Armando, “La flexibilidad laboral – Fundamentos comparados para la reforma del mercado de trabajo argentino”, Biblos, Bs. As., 1993, pp. 40/1. 45 MONEREO PÉREZ, J. L., “Introducción...”, cit. p. 102. 46 BOYER, Robert, “La flexibilidad del trabajo en Europa”, p.280, citado por CARO FIGUEROA, A., op. cit., pp. 38/9. 47 Cfr. WALLERSTEIN, Immanuel, “Klassemanalysse und Weltsystemanalysse”, citado por BECK, Ulrich, “¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, propuestas a la globalización”, Paidós, Bs. As. 48 Cfr. VV.AA., SUPIOT, Alain (coordinador), “Trabajo y Empleo – Transformaciones en el mundo del trabajo en Europa”, Tirant lo Blanch”, Valencia, 1999, p. 272.

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lleva a las empresas a adoptar una cada vez mayor flexibilidad— y la racionalidad social —que exige que los trabajadores tengan algunas garantías de estabilidad49.

III. CLASES Y TIPOS DE FLEXIBILIDAD LABORAL

A los fines de perfeccionar su estudio, la doctrina ha sistematizado diversas clases y tipos de flexibilidad laboral.

III.1. Flexibilidad heterónoma y flexibilidad autónoma

La distinción entre ambas se da en función de la fuente jurídica por medio de la cual se instrumenta la eliminación o desarticulación del sistema de protección implementado por el derecho del trabajo.

III.1.1. Flexibilidad heterónoma o “desregulación”

La flexibilidad heterónoma —más comúnmente denominada “desregulación” laboral— consiste en la disminución o supresión de beneficios o derechos laborales, impuesta unilateralmente por la normativa del Estado. Es la modalidad que más difusión ha tenido en América Latina. Puede o no venir acompañada de recortes en las cotizaciones a la Seguridad Social.

Esta clase de flexibilidad, vectoriza la tendencia hacia la individualización en masa de las relaciones laborales, al propender a la eliminación de la mayor parte de la normativa estatal protectora, la intervención sindical y el convenio colectivo50. Arribaría, así, en última instancia, a un estado de virtual anomia, por ausencia de todo “deber ser” que no provenga del poder normativo autárquico del contrato, que procura independizarse y recuperar los espacios de autonomía históricamente perdidos51.

Dentro de esta especie de flexibilidad, merece distinguirse una subespecie, denominada flexibilidad interpretativa o flexibilidad de los jueces, considerada la piedra angular de la flexibilización laboral, en la inteligencia de que “sin jueces flexibles no hay derecho flexible”52.

III.1.2. Flexibilidad autónoma

Bajo la consigna pragmática de “impotencia de las leyes”, se creyó encontrar su “esencial utilidad” en la disponibilidad53. La flexibilidad autónoma consiste en la modificación de la relación entre fuentes por medio de la “disponibilidad” colectiva de los niveles “mínimos” de protección establecidos legalmente.

Reviste, como nota particular, la intervención de la voluntad del sujeto pasivo de la flexibilidad (organizaciones sindicales y trabajadores).

49 Cfr. MORIN, Marie-Laure y VICENS, Christine, “Despido económico, flexibilidad empresarial y estabilidad del trabajador. Lecciones de una comparación europea”, en Revista Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, vol. 120 (2001), núm. 1, p. 49. 50 Cfr. VON POTOBSKY, Geraldo, “Ensayo sobre un futuro...”, cit., p. 132. 51 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., op. cit., p. 14. 52 Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A., “Hacia una concepción positiva de la flexibilidad laboral”, TySS, 1994, p. 829. Véase, como ejemplo, el caso citado en la nota 29 del presente trabajo. 53 Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., “Hacia una concepción...”, cit., p. 828.

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III.1.2.a) Disponibilidad colectiva

Este tipo de flexibilidad —utilizado con mayor frecuencia en Europa y también en América Latina— implica la distorsión de la función propia del convenio colectivo como fuente jurídica: el de mejorar los mínimos legales de protección.

La disponibilidad colectiva se da cuando normas estatales de naturaleza dispositiva permiten a los convenios colectivos de trabajo sustituir los mínimos de derecho necesario establecidos en otras normas imperativas, características del orden público laboral. Las normas dispositivas fueron analizadas desde antaño por la doctrina. Kahn-Freund las denominó half mandatory, significando su apertura en favor de la regulación peyorativa proveniente de la negociación colectiva pero no a la pretendida por el contrato de trabajo54. Sin embargo, su utilización se difundió a partir de los años ’80, y en la Argentina, durante la década de 1990, ya instalado el debate sobre la flexibilidad.

Al respecto, me permito considerar que la disponibilidad colectiva pervierte la función jurídica e histórica de la negociación colectiva, en tanto se utiliza como herramienta de desactivación —bajo pretendida readaptación— de los institutos legales tutelares, con lo que se altera la relación natural entre la norma autónoma y la ley, que pasa de la “suplementariedad” a la “supletoriedad”.

III.1.2.b) Disponibilidad individual o “negociación directa”

Íntimamente ligada a la desregulación, consiste en la modificación peyorativa de los términos establecidos en las fuentes legales o convencionales colectivas a través del contrato de trabajo. Implicaría liberar a éste de los contenidos necesarios impuestos por el ordenamiento jurídico. Claro que, eventualmente, se trataría de una liberación singular, ya que se postula despojarlo de los instrumentos de tutela de derechos del trabajador, pero no así de las tarifaciones y limitaciones a la responsabilidad del empleador.

En nuestro sistema enfrenta insalvables escollos provenientes de normativa expresa (arts. 7º, 8º, 9º, 12, 13 y cc., LCT).

III.2. Flexibilidad incondicional y flexibilidad condicionada

Se distingue entre ambas clases de flexibilidad, relacionadas con la situación general de desempleo y debilitamiento sindical.

III.2.1. Flexibilidad incondicional

Esta especie de flexibilidad, que lamentablemente ha sido muy utilizada en América Latina, es aquella en función de la cual los trabajadores renuncian o pierden gratuitamente distintos derechos55 o lo hacen ante una mera expectativa, como por ejemplo, de que el empleo aumente o se mantenga.

No existe, en estos casos, en el convenio colectivo ni en el contrato de trabajo, la previsión de una contraprestación determinada y exigible al empleador.

54 Su virtualidad se desdobla, manteniéndose imperativas para el contrato, pero siendo dispositivas para el convenio colectivo Cfr. GARCÍA–PERROTE ESCARTÍN, I., “Ley, convenio colectivo...”, cit., p. 13. 55 Como en el infausto ejemplo del convenio colectivo recientemente pactado entre la FEHGRA y la UTHGRA para la actividad hotelera y gastronómica.

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III.2.2. Flexibilidad condicionada o sinalagmática

En este caso, la pérdida de beneficios por los trabajadores tiene una correspectiva concesión proveniente del empleador o, eventualmente, del Estado.

Ante un incumplimiento de parte del patrono —o, en su caso, del Estado si éste fuera el obligado—, renacería el derecho laboral resignado. Por ejemplo: el “contrato de solidaridad”, utilizado en Bélgica e Italia, supone un acuerdo de reducción salarial y, al mismo tiempo, de la jornada, sumado al compromiso de mantención o aumento de la plantilla, a veces acompañado de subsidios fiscales. La reducción salarial aparece condicionada a la del tiempo de trabajo y al cumplimiento de la obligación, exigible al empleador, de aumentar o no reducir la cantidad de puestos de trabajo.

III.3. Flexibilidad jurídica, flexibilidad productiva y flexibilidad fáctica

En el terreno en que concurren el Derecho del Trabajo y las Relaciones Laborales, es posible distinguir entre: una flexibilidad jurídica, una flexibilidad real (también llamada “productiva”) y una flexibilidad impuesta de hecho en la interacción de las partes de la relación laboral.

III.3.1. Flexibilidad jurídica

Caben en esta noción, todos los tipos de flexibilidad descriptos precedentemente, en la medida en que se ejecutan mediante una facilitación normativa, ya sea heterónoma o convencional56.

III.3.2. Flexibilidad productiva o “real”

También denominada “flexibilidad de la fábrica” u “organización flexible del trabajo”, consiste en la tecnologización o automatización del proceso productivo, que supone una determinada organización “no fordista” del trabajo, readaptada a la atención inmediata de requerimientos del mercado (“just in time”).

Dado que la empresa postfordista necesita de equipos de personal polifuncional, a fin de responder a una demanda incierta o fluctuante, la dotación se integra por un núcleo duro de personal altamente calificado, idóneo para organizar la producción con versatilidad ante la demanda, y una periferia de trabajadores con un vínculo precario que permite su rápida sustitución.

III.3.3. Flexibilidad fáctica

Ermida distingue a la flexibilidad jurídica no sólo de la flexibilidad “real”, sino también de la flexibilidad de hecho.

En la situación actual de desequilibrio en las relaciones laborales a favor del poder patronal, es frecuente que, aún en ausencia de todo cambio normativo, se produzca una desregulación o flexibilización de facto, es decir, al margen de toda permisión legal, producto del mero incumplimiento o la imposición unilateral de la empresa, tolerados por el trabajador temeroso de perder el empleo, como por ejemplo, el empleo no registrado.

56 Cfr. ERMIDA URIARTE, O., op. cit., pp. 16/7.

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III.4. Flexibilidad operativa y flexibilidad estratégica

Ambos tipos de flexibilidad se relacionan con la externalización productiva. El nuevo paradigma de empresa, descentraliza el proceso de elaboración de bienes y prestación de servicios, mediante la contratación de proveedores y suministradores para la ejecución de ciertas fases o actividades que antes —la empresa fordista— realizaba íntegramente57.

La flexibilidad operativa se refiere a la externalización de tareas que la empresa considera de poca importancia para su gestión. La estratégica, alude a la intensificación de la relación de cooperación con el proveedor a través de formas de filialización o vinculaciones de carácter accionario58, en pos de hacer frente a la incertidumbre causada por las rápidas mutaciones en el entorno económico, institucional y tecnológico de las empresas59.

III.5. Flexibilidad interna y flexibilidad externa

Según la materia o institución laboral afectada por la flexibilización, se pueden establecer distinciones entre estas dos clases de flexibilidad.

III.5.1. Flexibilidad interna

Afecta a distintos aspectos de la relación de trabajo, como por ejemplo, la jornada, los descansos, las condiciones de la prestación, la movilidad funcional, etc.

Mientras que la flexibilidad externa está ligada a desestabilizar el vínculo laboral típico impactando uno de los pilares históricos del derecho del trabajo —el principio de estabilidad contractual—, la flexibilidad interna, al estar dirigida a adaptar a los trabajadores a la variación y diversidad de las tareas —obrero polifuncional—, genera una mayor productividad por aumento de la carga de trabajo y la aplicación del mayor “saber hacer” del operario calificado. Como contrapartida, acarrea consecuencias negativas en materia de riesgos y condiciones del trabajo.

III.5.2. Flexibilidad externa o “precariedad”

Afecta al contrato de trabajo en sentido estricto, modificando las formas de contratación o las de extinción.

Esta especie, a su vez, permite distinguir entre “flexibilidad de entrada” y “flexibilidad de salida”.

III.5.2.a) Flexibilidad de entrada

57 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., op. cit., p. 11. 58 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., op. cit., pp. 32/3, nota 61, con cita de MARTÍN FLORES, L., “Outsourcing y teletrabajo: consideraciones jurídicolaborales sobre nuevos sistemas de organización de trabajo”, REDT n° 71, 1995, p. 401 y ss.; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J., MARTINES BARROSO, M. R. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., “El derecho del trabajo tras las últimas reformas flexibilizadoras de la relación laboral”, CGPJ, 1998; RIVERO LAMAS, Juan, “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo” en AA.VV., “Descentralización productiva y las nuevas formas de trabajo”; y VALDÉS DAL-RÉ, F., “Descentralización...”, cit., p. 688 y ss. 59 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., op. cit., pp. 11/12, con cita de CASTELLS, Manuel, “La era de la información,. Economía, sociedad y cultura”, vol. 1, “La sociedad red”, 4ª reimpresión, Alianza, Madrid, 1999, p. 160.

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Representa la crisis del contrato de duración indefinida —que implica una relación estable, de larga duración, exclusiva y a jornada completa— como mecanismo socialmente habitual de ingreso al mercado de trabajo60.

Consiste en liberar al empleador de ciertos límites a la libertad de contratar o en facilitar las contrataciones “atípicas” —denominadas contratos modales o precarios, o contratos-basura en España y Argentina—, siendo estas figuras contractuales, generalmente temporales y menos protegidas o directamente desprotegidas.

III.5.2.b) Flexibilidad de salida

Esta subespecie de flexibilidad facilita el despido, ya sea ampliando la causalidad del distracto —por ejemplo, extendiendo la justificación causal a factores económicos, tecnológicos o de crisis de empresa— para disminuir el quantum de la indemnización, o sustituyendo la indemnización por la contribución a un fondo de capitalización por tiempo de servicio.

Con respecto a este mecanismo, hay que señalar que, si bien han sido ponderados como supuestas medidas de fomento indirecto a la creación de empleo, y también directo en función de su hipotético aprovechamiento financiero61, su aplicación encuentra obstáculos constitucionales insalvables, dado que el artículo 14 bis de la C.N., ordena garantizar, a través de las leyes, la “protección contra el despido arbitrario”.

Un mecanismo que combina ambas clases de flexibilidad externa —de entrada y de salida— consiste en la utilización de un “período de prueba” amplio, antepuesto ex lege a la contratación por tiempo indeterminado, que funciona como un plazo de carencia, durante el cual el trabajador puede ser despedido sin invocación de causa y sin derechos indemnizatorios62.

III.6. Flexibilidad en el margen

Cabe una última referencia a esta variante de flexibilidad, que Zamorano describe como aquella donde las nuevas condiciones —provenientes de una ley o un convenio peyorativos— se aplican exclusivamente a los contratados con posterioridad a la entrada en vigencia de las mismas, respetándose los derechos adquiridos por los trabajadores antiguos63.

IV. PRINCIPALES CONTENIDOS DEL DEBATE SOBRE LA FLEXIBILIDAD

IV.1. Adaptabilidad del empleo al mercado de trabajo

La necesidad de reducir los niveles de protección jurídica laboral como mecanismo de aliento indirecto a la contratación de personal es, tal vez, el argumento más frecuentemente esbozado en la discusión sobre las políticas activas de empleo. Sin embargo, los informes y estudios técnicos elaborados en todo el mundo no confirman esa hipótesis. Al contrario,

60 Cfr. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Descentralización...”, cit., p. 682, con cita de GIUGNI, Gino, “Il diritto del lavoro negli anni 80”, en “Lavoro, leggi, contratti” (Il Mulino), Bolonia, 1989, p. 293 y ss. 61 Cfr. VON POTOBSKY, G., “Ensayo…”, cit., pp. 138/9. 62 La ley 25.250 —derogada por la ley 25.877— modificó el art. 92 bis, LCT, permitiendo su extensión hasta un año por medio de negociación colectiva para pequeñas empresas, en los casos de trabajadores calificados. 63 ZAMORANO, E., “El trabajo...”, cit., p. 36.

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los reiterados estudios abocados a analizar la posible vinculación entre protección laboral y empleo, no han podido establecer una relación de causalidad entre flexibilidad y mejora en el nivel de ocupación.

El estudio técnico del Secretariado de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), de 1985, dio cuenta de que “no existe ninguna relación directa demostrada entre flexibilidad en el empleo y los resultados registrados en materia de la lucha contra el desempleo en los diferentes países”.

La Comisión de Asuntos Sociales y de Empleo del Parlamento Europeo, constituida en 1986 (“Informe Bachy”), concluyó en que “la flexibilidad y la movilidad de mano de obra son más la consecuencia o resultado de la crisis, o del mayor o menor crecimiento económico, que a la inversa”64 (es decir, no hay indicios de que la flexibilidad contribuya al crecimiento económico ni a elevar el nivel de empleo).

En el Informe de la OIT sobre el Empleo en el Mundo, de 1995, se verifica que “la flexibilidad no condujo a nuevos empleos, sino a mayor precarización”.

Más recientemente, otro análisis de la OCDE, sobre “Perspectivas del empleo”, de 1999, concluye confirmando que el rigor de la protección laboral de las legislaciones de 27 países desarrollados, tiene escasa o nula vinculación con el nivel global del desempleo65.

El difundido informe para la Comisión Europea, elaborado por un conjunto de notables expertos coordinado por Alain Supiot —conocido como “Informe Supiot”—, pone en cuestión al estereotipo propagado por los medios de comunicación acerca de la supuesta incompatibilidad entre modalidades de protección social, por un lado, y creación de empleo y flexibilidad, por otro, señalando experiencias que conjugan un elevado nivel de protección social innovadora con una tasa de desempleo débil y descendente —por ejemplo, Dinamarca, Holanda y Alemania—, que contrastan con las experiencias neoliberales del Reino Unido y los Estados Unidos, “tan traídas y llevadas por los medios de comunicación”66.

En relación con esto, un párrafo merece el fracaso de la flexibilización implementada en el sistema español, modelo recurrentemente imitado en la Argentina. Luego de dos grandes reformas que abrieron amplios márgenes a la contratación individual y la disponibilidad colectiva (en 1984 y 1994), la tasa de desocupación hacia 1997 alcanzaba el 22 % junto a una temporalidad del 34 %, dando lugar a la iniciativa de los actores sociales para reforzar la estabilidad y la negociación articulada a través de sendos acuerdos interconfederales67.

En la Argentina, comenzó una tendencia creciente de recuperación y creación de puestos de trabajo a partir de agosto de 2002, es decir, en plena crisis económica y social y a partir de la intervención del Estado suspendiendo los despidos y duplicando el volumen

64 Cfr. SALA FRANCO, T., “El debate...”, cit., p. 41. 65 Cfr. TOMADA, Carlos A., “La Ley de Ordenamiento Laboral: objetivos y criterios rectores”, en VV.AA., ETALA (h.), Juan J. (dir.), “Reforma Laboral, Ley 25.877”, suplemento especial La Ley, marzo 2004, p.5. 66 Cfr. SUPIOT, A. (coord..), “Trabajo y Empleo...”, cit., p. 66. 67 El Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el empleo y el Acuerdo Interconfederal sobre la negociación colectiva, ambos concertados por las entidades patronales CEOE y CEPYME y las centrales sindicales UGT y CC.OO. Cfr. el texto de los mismos en “Contextos – Revista crítica de derecho social”, nº 1, Bs. As., 1997, pp. 423/442.

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indemnizatorio del despido. Bajo tales reglas de juego, se crearon 1.000.000 de puestos de trabajo durante 2003, y 850.000 entre agosto de ese año y el mismo mes de 200468.

IV.2. Introducción de nuevas tecnologías y formas de organización productiva

De todas las razones alegadas para justificar la flexibilización laboral, ésta es, sin duda, la que tiene más alto grado de objetividad comprobable. La incorporación de nuevas tecnologías en una empresa, exige razonablemente, nuevas calificaciones en su personal o cambios en su organización.

A diferencia de la empresa fordista, que integraba a todas las actividades y funciones, considerándolas, a todas ellas, necesarias para la realización de sus productos —con las ventajas de la eliminación de costos de transacción con prestadores externos y del control global de los aspectos centrales y periféricos del proceso de trabajo69—, se han impuesto las técnicas denominadas de “outsourcing”, término que incluye a las tercerizaciones, contrataciones y subcontrataciones, en sus diversas variantes, cuya justificación económica reside en la contratación de proveedores de servicios externos, distintos de los de fabricación o elaboración, con el fin de satisfacer algunas necesidades técnicas sumamente especializadas. Pero también, y sobre todo, para no contratar a determinados tipos de trabajadores que no son necesarios a jornada completa o que pueden ser empleados por empresas más pequeñas a un costo menor.

La empresa enajena, principalmente, actividades que considera accesorias o secundarias y se concentra en su núcleo de actividad principal. En una primera etapa, alcanzaba a servicios de apoyo o logística —como las actividades de depósito, distribución, venta y postventa, etc.—, y luego, también a servicios de mantenimiento industrial, suministros informáticos, etc.70

En la Argentina, la jurisprudencia despejó el camino a la fragmentación del proceso productivo, a través de la cual la empresa se ha desprendido —junto con actividades periféricas— de flancos de imputación de responsabilidad. La Corte Suprema de Justicia, en el caso “Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro”, sostuvo que, no existe responsabilidad solidaria entre la empresa principal y sus contratistas, aunque el subcontratista complemente o complete la actividad normal específica del primero, si no existe, entre ambos, unidad técnica de ejecución71.

IV.3. Adaptabilidad del contrato de trabajo a los requerimientos de la empresa

La crisis del contrato de trabajo por tiempo indeterminado como figura típica de la regulación jurídica laboral, detonó la aparición de una “constelación de contratos atípicos” tendientes a difuminar el prototipo de trabajador utilizado como referente normativo y estándar social para la reglamentación de la relación laboral72.

Los contratos flexibles se diseñaron teniendo en miras diversos objetivos, desde el declarado propósito de dotar de formación práctica a los jóvenes o fomentar su inserción

68 Fuente: Encuesta de Indicadores Laborales, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Cfr. diario La Nación, suplemento “Economía y Negocios”, Bs. As., 29 de septiembre de 2004, p. 2. 69 Cfr. SUPIOT, A. (coordinador), “Trabajo y Empleo...”, cit., p. 56. 70 Cfr. ZAMORANO, E., “El trabajo...”, cit., pp. 43/8. 71 Ver nota 29 en este trabajo. 72 Cfr. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Descentralización...”, cit., p. 682.

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progresiva en el mercado de trabajo73, hasta la promoción de la contratación de personas desempleadas de larga duración y con dificultades especiales para acceder al empleo74.

En general, las reformas en materia de contratación, han girado en torno a dos ejes: a) la ampliación de las situaciones en las que se habilita la contratación temporal; y b) la extensión de la duración de los contratos temporales —o del período de prueba en el contrato por tiempo indeterminado—; complementados con la exoneración parcial en las contribuciones a la Seguridad Social75.

Según el citado estudio de la OIT dirigido por Tokman y Martínez, la reforma en la contratación laboral posibilitó que las empresas adapten con mayor flexibilidad y menor costo el tamaño de la dotación a los requerimientos del mercado76.

IV.3.1. La LCT ¿no es flexible?

Hemos visto ya, en el capítulo introductorio, que conforme al art. 4º, segundo párrafo, de la LCT, la prestación del trabajador —referida por el legislador como “actividad productiva y creadora del hombre en sí”— constituye el “principal objeto” del contrato de trabajo.

Por otra parte, el art. 66 de la LCT, a partir de la modificación introducida por la ley 21.297, reconoce al empleador la facultad de modificar “la forma y modalidades de prestación”, precisamente, de ese objeto principal del contrato de trabajo77.

Esta potestad —denominada por la doctrina “ius variandi”— es de cuño exclusivo del Derecho del Trabajo.

El derecho que la ley laboral concede exclusivamente a una de las partes del contrato (el empleador), de alterar unilateralmente el objeto del mismo o la forma y condiciones de

73 Los denominados contratos formativos, a pesar de su exteriorizada pretensión de conjugar trabajo y formación profesional, han evidenciado alcanzar solamente el primer aspecto de ese doble objetivo. Por otra parte, se han utilizado contratos desprovistos de finalidad pedagógica que parten de presupuesto de la reducida productividad de los jóvenes que acceden al primer empleo; cfr. SUPIOT, A. (coord..), “Trabajo y Empleo...”, cit., p. 71. 74 La ley 24.465, creó un curioso colectivo, en el que incluyó a mayores de 40 años, mujeres, discapacitados funcionales y “ex combatientes de Malvinas”. 75 Técnica que reitera el art. 6º de la ley 25.877. Cfr. MEGUIRA, Horacio D. y GARCÍA, Héctor Omar, “La Ley de Ordenamiento Laboral o el discreto retorno del derecho del trabajo”, en ETALA (h.), J. J. (dir.), “Reforma Laboral...”, cit., pp. 23/4. 76 TOKMAN, Víctor E. y MARTÍNEZ, Daniel (editores), “La flexibilización en el margen: La reforma del contrato de trabajo”, OIT, Ginebra, 1999, pp. 12/3. Sin perjuicio de ello, cabe añadir que, de acuerdo con otras investigaciones provenientes de la misma organización internacional, el índice de rotación laboral evidencia un comportamiento procíclico en los países industrializados —esto es, aceleración por aumento de la demanda de mano de obra en períodos de crecimiento económico, y retracción de la movilidad externa durante la etapas de recesión—, mientras que, en los países en desarrollo que experimentaron reformas estructurales hacia economías de mercado, el índice se mantiene elevado, superando en número las extinciones a las contrataciones. Cfr. CAZES, Sandrine y NESPOROVA, Alena, “¿Es excesiva la inestabilidad en el trabajo en las economías en transición?”, en OIT, Revista Internacional del Trabajo, vol. 120 (2001), núm. 1, pp. 350/1, con cita de BOERI, Tito, “Is job turnover countercyclical?”, Jornal of Labor Economics, Chicago, vol. 14, nº 4, pp. 603/25; y OIT, “El empleo en el mundo 1996/97. Las políticas nacionales en la era de la mundialización”, Ginebra, 1996. 77 “Art. 66 – Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto

esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del

contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Cuando el empleador disponga medidas

vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa.”

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ejecución de la obligación de la otra parte (el trabajador), no tiene paralelo en ninguna otra norma de ninguna otra rama del ordenamiento jurídico. Sólo la legislación del trabajo permite a uno de los contratantes la modificación unilateral del objeto contractual por fuera de lo pactado, es decir, con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la ejecución del mismo; lo cual demuestra suficientemente que la LCT no constituye en absoluto una norma “rígida” sino, al contrario, sumamente “flexible” y, por otra parte, que tal descalificación responde, no a la necesidad de facilitar el desarrollo tecnológico y productivo, sino la intención de neutralizar las garantías y salvaguardas que estructuran el sistema de protección jurídica laboral.

Aun considerando que el ejercicio del “ius variandi” se encuentra sometido a condiciones y límites específicos —razonabilidad, irrenunciabilidad o inalterabilidad de condiciones esenciales e indemnidad—, tales límites y condiciones expresan la instrumentalidad del régimen jurídico laboral para satisfacer necesidades funcionales de la empresa, tales como la adecuación de la organización productiva a nuevas tecnologías o la superación de fluctuaciones del mercado o coyunturas convulsas que enfrente la actividad, con el obvio impedimento de causar perjuicio material ni moral al trabajador78.

IV.4. Régimen de extinción del contrato de trabajo

La flexibilización del despido, constituye —recuerda Von Potobsky— el primero de los anhelos del empresariado, al punto que muchos identifican la flexibilidad laboral con la facilitación y reducción del costo del despido79. Suele argumentarse, con frecuencia, que un elevado costo del despido desanima el empleo o, en todo caso, genera un fomento indirecto a la contratación precaria, sobre todo en las pequeñas empresas.

Sin embargo —como se ha visto en el punto IV.1—, la experiencia reciente da muestras de lo contrario. Durante 2003 creció el nivel de empleo y se crearon un millón de puestos de trabajo en la Argentina, a pesar de encontrarse vigente la normativa de emergencia (art. 16, ley 25.561) que suspende los despidos sin causa y sanciona su contravención con la duplicación indemnizatoria80.

IV.4.1. Despidos originados en crisis de empresa

Se ha planteado la necesidad de separar el despido individual de los despidos originados en causas de crisis o necesidades de la empresa81.

Acompañando a las reformas sustanciales a la regulación del contrato de trabajo tendientes a abaratar la contratación y el despido, se han diseñado diversos procedimientos destinados a canalizar la modificación estructural de las dotaciones para adaptarlas a las situaciones de crisis, fluctuaciones económicas o cambios tecnológicos (como, por

78 Sobre los límites al ius variandi, cfr. FERNÁNDEZ MADRID, J.C., “Tratado…”, cit., t. II, pp. 108 y ss.; ALIMENTI, Jorgelina Fulvia en VÁZQUEZ VIALARD, Antonio (dir.) y OJEDA, Raúl H. (coord.), “Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada”, t. I, pp. 460 y ss. 79 Cfr. VON POTOBSKY, G., “Ensayo…”, cit., p. 138. A título ilustrativo, en solo tres años de vigencia de la ley 25.250, que permitió la ampliación colectiva del período de prueba hasta un año, el porcentaje de trabajadores en esta situación se multiplicó exponencialmente. Cfr. MEGUIRA, H. D. y GARCÍA, H. O., “La Ley de Ordenamiento...”, cit., p. 20. 80 Actualmente, el incremento indemnizatorio es del 80 %, conforme al decreto nº 823/04. 81 En ese sentido, cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., “Hacia una concepción...”, cit., p. 824/5.

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ejemplo, la declaración de Reestructuración Productiva prevista en los arts. 95 a 97 de la ley 24.01382).

A su vez, algunos de estos procedimientos funcionan, al mismo tiempo, como obstáculos formales antepuestos a la eficacia inmediata de los despidos masivos, como por ejemplo, el Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas, establecido en los arts. 98 a 105 de la ley 24.013 (LNE)83, y la situación de “emergencia pública social y económica” declarada por la ley 25.561 y su reglamentación84.

IV.5. Formación profesional85

Las nuevas tecnologías, los modernos métodos de producción y las nuevas profesiones exigen un inmenso esfuerzo en formación86. El progreso tecnológico trae aparejado un creciente requerimiento de trabajadores calificados, preferentemente polivalentes87, es 82 La declaración de Reestructuración Productiva es resuelta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, a petición de parte y aun de oficio, en beneficio de “las empresas públicas o mixtas o sectores productivos privados, públicos o mixtos, cuando se encuentren o pudieren encontrarse

afectados por reducciones significativas del empleo” (cfr. art. 95, ley 24.013). 83 El Procedimiento Preventivo de Crisis (arts. 98 a 105, LNE) permite a la empresa que fundamente la existencia de tal situación (art. 99, 2° párrafo, LNE y decretos 2072/94 y 265/02), arribar a un acuerdo con la organización sindical “con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo” (art. 103, inc. a). Este trámite debe sustanciarse “con carácter previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas que afecten: a más del quince por ciento (15%) de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos (400) trabajadores; más del diez por ciento (10%) en empresas de menos de entre cuatrocientos (400) y mil (1000) trabajadores; y a más del cinco por ciento (5%) en empresas de más de mil (1000) trabajadores” (cfr. art. 98, LNE). 84 La ley n° 25.561 (B.O. 7/1/2002), declaró la “emergencia pública en materia social (y) económica”, por razón de la cual delegó en el Poder Ejecutivo facultades extraordinarias para “reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de

desarrollo de las economías regionales” (art. 1°, ap. 2). En el art. 16, la misma ley estableció que: “Por el plazo de ciento ochenta (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de

producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los

trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiere, de conformidad a la

legislación laboral vigente”. El decreto reglamentario n° 264/2002, dispuso la sustanciación del Procedimiento Preventivo de Crisis, previsto en el Título III, Capítulo VI, de la ley 24013, con carácter previo a la comunicación de despidos sin causa (art. 1°, decr. 264/02) o, en el caso de que no se alcancen los porcentajes determinados en el artículo 98 de la LNE, la obligación de sustanciar el trámite análogo previsto en del decreto n° 328/88. Sobre la interpretación y aplicación del art. 16 de la ley 25.561, cfr. GARCÍA, Héctor Omar, “La suspensión de los despidos sin causa justificada por el art. 16 de la ley 25.561: otra refutación del tiempo”, publicado en DT 2002-B, pp. 2118 y ss., y en Revista “Pistas”, Instituto del Mundo del Trabajo, N° 9, marzo 2003, www.mundodeltrabajo.org.ar. 85 La OIT ha difundido universalmente un concepto amplio de formación profesional, según el cual consiste en “la preparación sistemática con vistas a mejorar las facultades que tienen los individuos para desempeñar funciones de interés comercial y social, por lo que abarca todo el conjunto que forman la enseñanza, la formación profesional y la capacitación”. Cfr. OIT, “Informe sobre el empleo en el mundo 1998/1999 – Empleabilidad y mundialización. Papel fundamental de la formación”, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1998, p. 61. 86 Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., “Hacia una concepción...”, cit., p. 825. 87 Si bien los conceptos de polivalencia y polifuncionalidad se encuentran íntimamente relacionados, tienen significados diferentes, siendo la primera, condición de la segunda. Polivalencia, remite al “dominio de conocimientos, técnicas, áreas y habilidades específicas múltiples, de modo que permita comprender, ejecutar y rotar por las diferentes tareas”, con capacidad para determinar las necesidades del trabajo y desarrollar estrategias ocupacionales móviles, más allá de la adecuación a distintos puestos en un establecimiento específico. La idea de polifuncionalidad implica la adaptabilidad de los trabajadores a la organización del trabajo, permitiendo que roten dentro del establecimiento en función de las necesidades de la empresa. Cfr. MENNA, Norma; GUELMAN, Anahí y REDONDO, Aníbal, “¿Contratos de aprendizaje como una posibilidad genuina de formación en y para el trabajo o precariedad laboral?”, mimeo, Bs. As., 2001.

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decir, dotados de los conocimientos necesarios, no sólo para operar maquinaria digitalizada, sino también para efectuar su mantenimiento, reparación y efectuar el control de calidad a lo largo de todas las etapas del proceso productivo, lo cual requiere implementar programas de formación continua, que no son compatibles con una elevada rotación88.

Existe un amplio consenso en cuanto a la importancia de la formación como llave principal de acceso al empleo —en particular, empleo en las mejores condiciones disponibles en el mercado—, como así también, como elemento imprescindible para mejorar la competitividad de las empresas89.

Sin embargo, en no pocas ocasiones, el mercado da muestras de la insuficiencia del dominio de competencias o saberes para la obtención de empleo de calidad. Resultan frecuentes los casos de trabajadores con altas calificaciones, como por ejemplo graduados universitarios (médicos o abogados, por citar dos de los casos más comunes) relacionados con empresas, o con el mismo Estado, en condiciones de subordinación jurídica y dependencia económica, que suelen instrumentarse como locaciones de obra o servicios, pasantías o bajo formas contractuales laborales precarias.

A título ilustrativo, cabe mencionar que en los países miembros de la OCDE, se ha constatado una disminución porcentual de trabajadores con baja calificación en la Población Económicamente Activa (PEA), con efectos positivos en la estructura del empleo y los salarios90.

IV.6. Alteración de la relación de fuerzas entre empresarios y trabajadores

Esta es, según Sala Franco, la razón “no alegada pero existente”91.

La situación de desempleo generalizado constituye una circunstancia idónea para la ofensiva por la abolición o disminución de derechos laborales adquiridos históricamente, que sería inimaginable en tiempos de pleno empleo.

88 La temporalidad o inestabilidad en el empleo obstaculiza la inversión en programas de capacitación y prácticas formativas continuas a mediano y largo plazo, sobre todo cuando los programas de formación se desvinculan de las políticas de desarrollo; Cfr. TESTA, J. y FIGARI, C., “De la flexibilidad...”, cit. por MEGUIRA, H. D. y GARCÍA, H. O., “La Ley de Ordenamiento…”, cit., pp. 20/1. En el mismo sentido, cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., loc. cit. 89 Cfr. INFANTE, Ricardo, MARTÍNEZ, Daniel y TOKMAN, Víctor, “América Latina: calidad de los nuevos empleos en los noventa”, en INFANTE, R. (edit.), “La calidad del empleo. La experiencia de los países latinoamericanos y de los Estados Unidos”, OIT, Ginebra, 1999, p. 53 y ss. Cfr. OIT, “Informe sobre el empleo en el mundo 1998-1999...”, cit., p. 61 y ss. 90 Es decir que los trabajadores poco calificados tendrán cada vez menos posibilidades de encontrar empleo y, en caso de obtenerlo, recibirán una remuneración menor que aquellos que posean más calificaciones, en especial, luego de la introducción de tecnologías informatizadas. Cfr. NEFFA, Julio César, “Las recomendaciones de los organismos internacionales: tecnología, productividad y empleo. El marco teórico-

analítico y políticas de empleo propuestas por la OCDE”, en GAUTIÉ, Jérôme y NEFFA, Julio César (compiladores), “Desempleo y políticas de empleo en Europa y Estados Unidos”, Asociación Trabajo y Sociedad, ed. Lumen – Humanitas, Bs. As., 1998, p. 394. 91 A la que este autor refiere como “el chantaje histórico de la crisis”. Cfr. SALA FRANCO, T., “Las políticas...”, cit. p. 42.

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IV.7. Remuneraciones

En el debate se puso en cuestión la “rigidez salarial”, haciendo hincapié más en el aspecto cualitativo que cuantitativo, esto es, en el componente variable de la remuneración y en la incidencia de la antigüedad sobre el costo salarial92.

En un marco de economías abiertas y mercados globales, las empresas buscan trascender los mercados saturados o combatir el dumping social implícito en los productos importados, particularmente, en términos comparativos con empresas localizadas en el sur y el este del Asia que cuentan, al menos en hipótesis, con mercados laborales más flexibles. La “lucha por la competitividad” impuso la búsqueda incesante de la reducción de costos, incluidos los laborales, instalando a la productividad como tema recurrente en el debate y como condición de la movilidad salarial93.

IV.7.1. La productividad

La noción general de productividad —adoptada por la OIT— relaciona “la producción obtenida con los recursos utilizados para obtenerla”, entendiéndose por productos, tanto bienes como servicios94. Más precisamente, el concepto de productividad laboral —según la visión de Dornbusch y Fischer— implica “la relación entre la producción y la cantidad de trabajo utilizada”95. La transposición numérica de esta noción establece un cociente entre producto y trabajo. El factor trabajo, puede cuantificarse en trabajadores empleados, horas trabajadas o masa salarial, entre diversas variables96.

La centralidad de la productividad se da en el marco de la adopción de nuevos métodos de producción y organización del trabajo, que sustituyen al paradigma taylorista-fordista de la producción en serie por el modelo de producción magra (“just in time”), apoyada en la automatización barata y la alta capacitación del personal97.

Ante las dificultades que presentaba la vieja organización para desenvolverse y progresar en una situación económica diferente, la empresa experimentó una caída en las tasas de productividad. Para evitar esa pérdida, fraccionó su ciclo productivo y se concentró en las llamadas “competencias nucleares” que, a través de un proceso de subcontratación, posibilitan la producción escueta. Ese fenómeno, si bien ya conocido, adquiere una nueva modalidad operativa con la incorporación de nuevas tecnologías, lo

92 Así opina J. A. Sagardoy. Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., “Hacia una...”, cit., p. 824. 93 A partir de 1991, con el dictado del decreto 1.334/91 —luego derogado—, se limitó la negociación colectiva salarial, a que las partes acordaran las bases de cálculo y el método que les permitiera medir la productividad, invocándose, como excesivamente lata justificación, el resguardo de “la situación económica general”. 94 Cfr. ROCES, José, MARTINO, Roque y otros autores, “La Argentina productiva”, ed. Pro, Bs. As., 1978, p. 19, en ALDAO ZAPIOLA, Carlos M., HÜLSBERG, Hugo A., y JAUREGUIBERRY, Claudio E., “Productividad y negociación colectiva, La discusión salarial en la Argentina en el marco de los convenios colectivos de trabajo”, Macchi, Bs. As., 1994, p. 125. 95 DORNBUSCH, Rudiger y FISCHER, Stanley, citados por ALDAO ZAPIOLA, HÜLSBERG y JAUREGUIBERRY, “Productividad...”, cit., p. 124. 96 Sin embargo, su determinación no se encuentra sujeta a un solo patrón, sino que puede relacionar a la cantidad de producto obtenida con otros factores, como por ejemplo, amortización del capital constante, calidad, etc., como surgía del citado decreto 1334/91, cuyo artículo 3º ordenaba a la autoridad de aplicación “tener en cuenta no solamente los incrementos de la producción con igual dotación de factores, sino también el mayor rendimiento del factor trabajo por aplicación de regímenes de eficiencia, así como el que sea

consecuencia de gestión más racional, una más adecuada organización de la unidad productiva o de la

incorporación de nuevas tecnologías”. 97 Cfr. WATANABE, Susumu, “Presente y futuro...”, cit., p. 343.

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que hace posible la reducción de mano de obra y el desplazamiento de funciones —por lo general no estratégicas— a otras empresas que pueden realizarlos a menor costo98.

IV.7.2. La relación entre productividad y empleo

En la medida que la productividad laboral implica la maximización del rendimiento por unidad de producto y conjuga, por ende, en una relación de cociente, el producto (P) con la cantidad de trabajadores (T), el incremento de la productividad (Pr) se encuentra en relación inversamente proporcional con la demanda de empleo.

Es decir: Pr = P T

De acuerdo con esta relación, la obtención de un aumento en el resultado “productividad” (Pr), conlleva implícita la reducción proporcional en el denominador “trabajadores” (T).

Por lo tanto, y en principio, a mayor productividad, menor cantidad de trabajadores ocupados en relación con la cuantificación del producto. De este modo, resulta matemáticamente imposible que un aumento en la productividad conduzca, por sí mismo, a crear empleo o incrementar la tasa de ocupación.

Este dato conduce a concluir en que la respuesta al problema del desempleo no puede encontrase a través de la manipulación de los institutos jurídicos laborales ni tampoco puede esperarse su derivación automática de la sola mejora en el nivel de productividad, sino más bien esto, sumado a los progresos tecnológicos, dará lugar a obtener un efecto contrario, es decir, decrecimiento en la demanda de mano de obra. Con otras palabras, la obtención de mejoras en el nivel de empleo no puede derramar espontáneamente del crecimiento económico, sino requiere una intervención específica de la política pública99.

IV.8. La redistribución del tiempo de trabajo

Las discusiones en materia de jornada pasaron del “quantum” al “cómo”, es decir, en torno a la distribución del tiempo de prestación100.

En tanto los nuevos métodos productivos organizan la oferta de productos y servicios en función de las fluctuaciones de la demanda, buscan el mayor rendimiento del trabajo a través del ajuste de la dotación y la movilidad horaria y promueven el cómputo anual de la jornada con la consecuente eliminación de las horas suplementarias101.

Tal como apunta Goldin, no abundan en la práctica latinoamericana los casos de jornada reducida o flexible cuya utilización responda a la iniciativa o el interés del

98 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., “El proceso de...”, cit., p. 11. 99 Estudios provenientes de la OIT demuestran que las condiciones de empleo mejorarán sólo si el aumento de la productividad se acompaña de mejoras en la inserción ocupacional y el nivel de calificación de los trabajadores. Al contrario, en los períodos en que la productividad no crece o crece poco, la perspectiva es que la calidad promedio del empleo se estanque o se deteriore a causa de la informalización y precarización. Cfr. INFANTE, Ricardo y VEGA-CENTENO, Máximo, “La calidad del empleo: Lecciones y tareas”, en INFANTE, Ricardo (editor) “La Calidad del Empleo. La experiencia de los países latinoamericanos y de los Estados Unidos”, OIT, Lima, 1999, pp. 15/6. 100 Cfr. SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., “Hacia una...”, cit., p. 824. 101 La reforma al art. 198 de la LCT (introducida por la ley 24.013), faculta a los convenios colectivos de trabajo para “establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base al promedio, de acuerdo con las características de la actividad”.

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trabajador. Generalmente, las políticas seguidas en los países latinoamericanos han promovido el uso del contrato a tiempo parcial o la reducción de la jornada con el objeto de provocar un cierto racionamiento del trabajo socialmente disponible, a fin de distribuirlo mejor o reducir las tasas de desempleo. Pero los bajos niveles salariales imperantes en estos países han determinado que la utilización de las modalidades contractuales de desempeño a tiempo parcial induzcan a los trabajadores contratados en tales condiciones a buscar ocupar el tiempo disponible en una segunda ocupación para completar un ingreso por definición insuficiente102.

V. CONSECUENCIAS DE LA FLEXIBILIDAD SOBRE LAS RELACIONES Y EL MERCADO DE TRABAJO

V.1. La exclusión del mercado de trabajo

Consecuencia de las reformas económicas y las intervenciones normativas del Estado en el mercado de trabajo durante los últimos tres lustros, han surgido inmensos contingentes de personas excluidas del derecho, la protección social y el consumo, aisladas de cualquier inserción futura en el mercado de trabajo, la sociabilidad y la ciudadanía. Este colectivo humano conforma una población excedente —supernumeraria social103—, que ni siquiera es tomada en cuenta como eventual ejército industrial de reserva, pasando a ser considerada como un mero costo para las estrategias de reproducción del orden económico y social vigente104.

Según datos de la OIT, el promedio del desempleo abierto en América Latina, entre 1990 y 2002, aumentó desde el 5,8% al 9,4% y, en virtud del bajo crecimiento económico del subcontinente durante ese último año, la estimación del total de desempleados urbanos alcanza el 10 % (equivalente a 18 millones de personas), la peor magnitud de los últimos treinta años en la región105.

En nuestro país, la tasa de desempleo alcanzó, en el tercer trimestre de 2004, el 13,2 % de la PEA, aunque se vislumbra un descenso para el cuarto trimestre (aproximadamente 11,9 %), y la subocupación (aquellos que trabajan menos de 35 horas semanales), el 15,2 %. El problema del desempleo afecta a 4.593.000 personas, frente a aproximadamente 11.500.000 que poseen ocupación106.

102 GOLDIN, A., “Las tendencias...”, cit., pp. 16/7, nota 7. 103 Cfr. CASTEL, Robert, “Las metamorfosis de la cuestión social”, Paidós, Bs. As., 1999. 104 Cfr. Equipo del Instituto de Estudios y Formación de la Central de los Trabajadores Argentinos (IDEF – CTA), LOZANO, Claudio (director), “Shock distributivo, autonomía nacional y democratización. Aportes para superar la crisis de la sociedad argentina”, editorial La Página, Bs. As., 2002, p.13. 105 En el caso de las mujeres, el desempleo alcanza aproximadamente un 45 % superior a la tasa promedio. En el caso de los jóvenes, llega casi al doble de la tasa promedio. OIT, “Globalización y trabajo decente en las Américas”, Informe 2000: 53, cuadro 1-A. 106 Cfr. la EPH, que realiza el INDEC, existen a noviembre de 2004: 2.134.750 desocupados, a los cuales habría que adicionar aproximadamente 1.700.000 beneficiarios del Plan Jefas y Jefes de Hogar Desocupados, con lo que la tasa de desempleo alcanzaría el 17,6 % de la PEA. Existen, asimismo, 2.458.197 subocupados.

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V.1.1. La relación entre pobreza y mercado de trabajo

El descenso en términos de protección laboral y social, genera un circuito de transmisión generacional de la pobreza que, ominosamente, tiende a consolidarse como fenómeno estructural107.

Pobreza y mercado de trabajo se vinculan a través del hogar. El mayor o único ingreso de los hogares pobres se origina en el trabajo y, por su parte, el funcionamiento del mercado laboral afecta la evolución y distribución del ingreso entre estas familias108.

El trabajo infantil es uno de los factores principales de transmisión de la pobreza. La incorporación prematura de miembros de hogares indigentes al mercado de trabajo, entra en conflicto con la asistencia escolar, que, a su vez, incide en el nivel nutricional de los menores de edad109, todo lo cual compromete decisivamente su futura empleabilidad.

Afrontar este problema implica un desafío ineludible, que impone acumular esfuerzos públicos y civiles para diseñar, promover y aplicar, en forma articulada a escala nacional y mundial, políticas de protección social y de fomento del empleo estable.

V.2. La segmentación del mercado de trabajo

La flexibilidad en la gestión del trabajo propició, alimentó y organizó la segmentación del mercado de trabajo110.

Como dato más relevante, la descentralización alteró los conceptos de los elementos básicos de la relación de trabajo, en especial, el del empleador, que no mantiene el carácter que tenía en la etapa anterior. El poder de dirección ha dejado de ser indivisible y suele compartirse con el titular de la empresa comitente111.

Por su parte, los trabajadores, se ven afectados por el fraccionamiento de su estatuto jurídico, aunque realicen tareas similares, ya que la aplicación del convenio colectivo se determina en función de que sea la empresa principal o la auxiliar la que lo haya suscripto112 o se encuentre representada dentro de la respectiva unidad de negociación.

V.2.1. La precarización de la relación de trabajo

Dichos cambios operados en la organización productiva y la regulación jurídica de las relaciones laborales, han prefigurado un nuevo mosaico sociojurídico, que permite reconocer la existencia concurrente de dos grandes mercados de trabajo113: un mercado primario, que comprende a trabajadores asalariados estables y en goce de la protección 107 “En el mundo, el número de pobres aumentó en casi 100 millones durante la última década del pasado siglo”. Cfr. OIT, “Globalización y trabajo decente en las Américas”, informe cit., p. 13. 108 Los ingresos del trabajo deben distribuirse entre más miembros, a lo cual se agrega que el promedio de ocupados por hogar y el nivel de remuneración por ocupado son menores entre estos hogares. A su vez, la tasa de ocupación en sectores indigentes es menor que en otros estratos sociales, lo que indica una mayor dificultad de inserción en el mercado laboral. Cfr. LAGOS, Ricardo A. y ARRIAGADA, Camilo, “Dinámica poblacional, pobreza y mercado de trabajo”, en VV.AA. (LAGOS, R. A. y ARRIAGADA, C., editores), “Población, pobreza y mercado de trabajo en América Latina”, OIT, Lima, 1998, pp. 38/9. 109 Tras el objetivo de mantener o aumentar el ingreso familiar, se produce la deserción del sistema educativo, sentándose así las bases de una ulterior incorporación deficiente al mercado laboral en la edad adulta. Cfr. LAGOS, R. A. y ARRIAGADA, C., op. cit., p. 44. 110 Cfr. VALDÉS DAL-RÉ, F., “descentralización...”, cit., p. 684. 111 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., “El proceso...”, cit., p. 20 112 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., ibídem. 113 Cfr. MONEREO PÉREZ, J. L., “Introducción...”, cit. p. 125/6.

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integral del derecho del trabajo, generalmente con alta calificación y buen nivel de remuneración; y un mercado secundario, en el que se encontrarían los trabajadores con empleos precarios, es decir, temporales o inestables, con bajo nivel de remuneración114.

Von Potobsky identifica a la precariedad con la “temporalidad o falta de estabilidad de la relación de trabajo y las consecuencias laborales y sociales que acarrea tal situación”115. En la descripción de Rodgers, la precariedad presenta dimensiones múltiples a partir de la combinación de un conjunto de factores: el grado de seguridad en la continuidad en el empleo, el control del trabajo, la protección y los ingresos, cuando se trata de empleos poco remunerados en un contexto de pobreza y difícil inserción social. En suma, la idea de precariedad laboral comprende tanto a la inestabilidad y la falta de protección en la relación de trabajo, como a la vulnerabilidad económica y social116.

La flexibilización laboral ha dado lugar a la aparición de dos tipos de instituciones que afectan a la contratación, usualmente asimiladas a la idea de precariedad: las modalidades de contratación atípica y el régimen de despido facilitado y abaratado. En razón de su menor costo relativo, los contratos precarios inducen a reemplazar trabajadores estables por contratados bajo modalidades flexibles117.

Por su parte, la descentralización productiva, al poner en crisis la noción de actividades propias o específicas de la empresa como condición determinante de la selección del régimen legal o convencional aplicable, ha causado “estragos en el paradigma normativo del trabajador”, dejando fuera de tutela a los colectivos de trabajadores más vulnerables, como los que prestan su actividad en empresas del sector servicios —limpieza y seguridad, por ejemplo—, que se encuentran a menudo en situación de escasa o nula solvencia118.

V.2.2. El empleo no registrado

Durante cierto tiempo, se pronosticó que el menor costo de contratar a trabajadores temporales disminuiría el recurso a la ocupación clandestina, con la convicción adicional de que, a su vez, como resultado del crecimiento económico, se generaría una mayor creación de puestos de trabajo y, consecuentemente, un aumento de los niveles de protección para los trabajadores que pasarían del empleo no registrado al formal.

Un informe de la OCDE, de 1988, citado por Galin119, caracteriza al empleo no registrado —comúnmente llamado “en negro”— como “aquel que sin ser ilícito en sí

114 Conforme a investigaciones encomendadas por la OIT, ya citadas, los cambios experimentados en los mercados de trabajo de los países latinoamericanos han afectado la calidad del empleo tanto o más que su cantidad. El tipo de la inserción laboral —contratación estable o precaria— y el nivel de capacitación de los trabajadores, influyen sobre la evolución de la calidad de la ocupación. Cfr. INFANTE, R. y VEGA-CENTENO, M., “La calidad...”, loc. cit. 115 VON POTOBSKY, G., “Ensayo…”, cit., p. 135. 116 Cfr. RODGERS, Gerry, citado por YÉPEZ DEL CASTILLO, Isabel, “Sindicalismo y precarización del empleo en el Perú”, en VV.AA., “Reestructuración y regulación institucional del mercado de trabajo en América Latina”, Instituto Internacional de Estudios Laborales, OIT, Ginebra, 1993, p. 277. 117 Cfr. VON POTOBSKY, G., op. y loc. cit. Por otra parte, el resultado verificable de las reformas que impactaron sobre la contratación laboral, consiste en haber contribuido al aumento de la tasa de temporalidad y de la segmentación del mercado de trabajo. 118 “(L)a descentralización productiva está causando una deconstrucción de los tipos sociales manejados por el ya secular ordenamiento laboral como prototipos normativos de los sujetos de las relaciones jurídicas laborales”. Cfr. VALDÉS DAL-RÉ, F., “Descentralización...”, cit., pp. 689 y 691. 119 GALIN, Pedro, “Empleo no Registrado en el Mercosur y las Políticas para Reducirlo”, OIT, Bs. As., 1998, p. 1.

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mismo, no está declarado a una o varias autoridades que deberían tener conocimiento de él, y, por este hecho, se sustrae a la reglamentación o a los impuestos o lleva a una reducción de las prestaciones de la seguridad social”.

A esta definición habría que agregar una noción sobre el empleo registrado en forma parcial o deficiente, que Elffman y Teuly identifican por la existencia de “trabajadores regularmente registrados, pero respecto de los cuales se asientan y declaran remuneraciones inferiores a las realmente percibidas o una fecha de ingreso posterior a la real (cfr. art. 9º y 10, ley 24.013). Es decir, que en un sentido amplio, esta noción comprende a todo registro incompleto, imperfecto o defectuoso120.

Podría considerarse también una subespecie del empleo no registrado, la instrumentación fraudulenta de la relación de trabajo bajo la forma de contratos comerciales o civiles121 —generalmente, locación de obra o servicios— y la interposición de formas cooperativas de trabajo.

VI. ESBOZO DE ALTERNATIVAS

VI.1. Repensar el derecho del trabajo

La desorganización, o deconstrucción, provocada en el derecho del trabajo por la serie de cambios iniciados en la década de los años 80 del siglo XX, reencauza el debate —a mi juicio, concluido— sobre la flexibilidad, hacia la pregunta por la adecuación de las instituciones jurídicas laborales y las técnicas protectoras del trabajo humano, sin que ello signifique alterar su carácter tuitivo. Concretamente, se indaga si las mismas deben ser mantenidas, incrementadas o readaptadas, a una nueva realidad, para preservar su adecuación a un contexto sociocultural distinto122.

Para allanar el camino hacia el núcleo de este punto, propongo reordenar resumidamente las respuestas a este dilema, en tres grandes grupos de opiniones.

Una postura, que denominaré “realista” —que en la Argentina alcanza su más alto nivel en el documento de Vázquez Vialard citado en este artículo—, caracterizable por su convicción acerca de la necesidad de “aggiornar” el derecho del trabajo en función de las nuevas circunstancias, y su cuestionamiento a los enfoques de análisis de la relación de trabajo que tienen en cuenta sólo, o preponderantemente, la situación del trabajador en forma aislada, en lugar de contemplar tal situación en su conjunto, a fin de no crear una “inflación de derechos incumplibles” que nada más perturbaría el ordenamiento jurídico con “una serie de ilusiones”123.

La corriente opuesta, a la que adscribo —y quizás mereciera el apelativo de “idealista” aunque prefiero denominar “constructivista”—, sostiene la necesidad de ampliar la protección esencial del derecho del trabajo más allá del contrato y de los espacios jurídicopolíticos de los Estados nacionales. Para cumplir ese cometido, acepta el rediseño de algunos de los institutos —no los principios— jurídicos laborales, sin descartar la construcción de nuevos estatutos que den forma a un futuro derecho social universal, en base a una síntesis de construcciones teóricas, principios e instituciones provenientes del

120 ELFFMAN, Mario y TEULY, Florencia, “Las indemnizaciones laborales de la ley 25.323”, en DT, t. 2001-A, pp. 234/5. En el mismo sentido, cfr. GALIN, P., op. y loc. cit. 121 Cfr. GALIN, P., op. y loc. cit. 122 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., “El proceso...”, cit., p. 20. 123 Cfr. VÁZQUEZ VIALARD, A., “El proceso...”, cit., p. 21.

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derecho del trabajo, el de la seguridad social, el derecho de los derechos humanos económicos, sociales y culturales, y el constitucionalismo social124.

No lejos de esta segunda corriente, pero más bien en un lugar intermedio con respecto a ambos grupos de opiniones, entiendo que cabría ubicar a la posición que denomino “funcionalista” —y atribuyo fundamentalmente a José Luis Monereo—, que parte de considerar a la empresa como institución nuclear del sistema económico pero funcionalizada socialmente por el ordenamiento jurídico. La empresa sería, así, centro de referencia normativa y a la vez ámbito de controles sociales e intervenciones de la política pública destinadas a conciliar los intereses en juego, con lo que se reforzaría “su condición de ‘derecho-función’ dentro de la constitución jurídica de la economía”. Esta línea de pensamiento propone conjugar las dos racionalidades —jurídicoeconómica y jurídicosocial— en la creación de un derecho social de la economía —o derecho económico-social—, buscando un nuevo equilibrio entre equidad y eficiencia, es decir, entre el modo economizante de la sociedad capitalista actual —que ha mostrado su eficiencia en la organización de la producción pero con grandes costos sociales derivados de la “mercantilización” de las personas como cosas en la esfera de la producción— y el criterio social de los valores no económicos, a través de la revalorización del poder público y del sistema jurídico en la organización de la economía, incidiendo sobre la distribución del poder político y económico, el desarrollo económico, el modelo de crecimiento y la distribución de la riqueza125.

A continuación, desarrollaré unos breves rudimentos de alternativas de regulación, todas ellas, en mayor o menor medida, emparentadas por la finalidad de mantener o, en su caso, extender la protección de todos los trabajadores en los nuevos contextos económicos, tecnológicos y sociales.

VI.2. Necesidad de ampliar la protección al trabajo

La discusión sobre “las fronteras del trabajo por cuenta ajena”126, lleva implícita la pregunta acerca de la necesidad de ampliar el campo de aplicación del derecho del trabajo127.

Algunas opiniones, sostienen la necesidad de reducir su campo de aplicación, exigiendo la permanencia de la subordinación jurídica como indicador de la condición de asalariado. Esta tendencia, corolario de políticas públicas y corrientes jurisprudenciales desarrolladas en las dos últimas décadas para ampliar el espacio del trabajo autónomo128,

124 El más elevado ejemplo de construcción de este tipo puede hallarse en el trabajo de Ermida Uriarte reiteradamente citado en este artículo, al igual que en prácticamente toda la obra escrita durante la última década por este autor rioplatense. En la Argentina, el lector encontrará la más sólida expresión de esta corriente, en GIANIBELLI, Guillermo y ZAS, Oscar, “Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales”, publicado en Revista “Contextos”, Nº 1, Bs. As., 1997, pp. 159/231. 125 Cfr. MONEREO PÉREZ, José Luis, “Evolución y futuro del derecho del trabajo: el proceso de racionalización jurídica de la cuestión social”, en Derecho Laboral, n° 203, Montevideo, julio-septiembre 2001, pp. 482/3. 126 Expresión tomada del Informe Supiot. Cfr. SUPIOT, A., “Trabajo y...”, cit., p. 51. 127 Pregunta respondida afirmativamente por la comisión de expertos que elaboró el citado informe. Cfr. SUPIOT, A., op. cit., p. 62. 128 En Francia, la ley Madelin, del 11 de febrero de 1994, introdujo en el Código de Trabajo la referencia a la permanencia de la subordinación jurídica como indicio de la condición asalariada. El derecho francés ignoraba hasta entonces esta condición de permanencia que, en otros sistemas jurídicos como el derecho británico, puede conducir a excluir de la condición asalariada al trabajo ocasional o intermitente. Cfr. SUPIOT, A. (coord..), “Trabajo y Empleo...”, cit., p. 51.

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obliga a prevenir que la ampliación del campo abierto al cuentapropismo, no lleve a expulsar del derecho del trabajo a determinados trabajadores sin ofrecerles la compensación de ningún estatuto profesional que lo reemplace adecuadamente, por lo que quedarían privados de toda protección.

Para evitar esos riesgos, se estima que deben darse dos condiciones: a) mantener firmemente el “principio de recalificación” del falso trabajo autónomo como trabajo por cuenta ajena; y b) dotar al trabajo autónomo de un verdadero estatuto profesional que garantice en particular su protección social129.

La tesis de la ampliación “de las fronteras del derecho del trabajo”, propugna extender su campo de aplicación recurriendo a criterios diferentes del de subordinación jurídica, tomando como eje, principalmente, la noción de dependencia, en el sentido económico del concepto, lo cual permite aplicar la normativa laboral a supuestos en que, por su apariencia formal, estarían fuera del alcance de la misma. Tiene su fundamento en la necesidad de protección de sectores o grupos, a veces relacionados con la aparición de nuevas actividades o formas de organización de la empresa.

La sustitución del criterio de subordinación jurídica por el de dependencia económica, es una idea que ya se había lanzado en los orígenes del derecho del trabajo en varios países europeos130. El problema ya consistía, en aquel entonces, en hacer coincidir el campo de aplicación del derecho social con la real necesidad de brindar protección. Desde esta perspectiva, la sumisión técnica a las órdenes de otro, en la ejecución del trabajo, importa menos que el hecho mismo de la dependencia económica.

El citado Informe Supiot, señala como notas típicas del trabajo en situación de dependencia: a) realización personal, sin ayuda de colaboradores; b) realización por cuenta de un solo empresario; c) básicamente sin capitales propios; y d) integración a una organización ajena. En gran medida, este criterio encontraría recepción en el artículo 21 de la LCT, que prescribe el sometimiento a la normativa y principios del derecho del trabajo —y presume iuris et de iure la existencia de contrato de trabajo— cuando aparecen en la relación los elementos indiciarios de la dependencia131.

Existe también una tendencia actual en los ordenamientos europeos a sortear la alternativa entre trabajo autónomo y trabajo subordinado, a través de la creación de una figura intermedia, que pueda ofrecer una graduación articulada del conjunto de los derechos y garantías que constituyen el standard medio de tutela asignado al trabajador protegido por el derecho del trabajo. El ejemplo típico es el sistema italiano que ha desarrollado la noción de “parasubordinación”, como nivel intermedio de protección132.

VI.2.1. Un estatuto para el trabajo autónomo-dependiente

129 Cfr. SUPIOT, A. (coord.), “Trabajo y Empleo...”, cit., p. 41/2. 130 Como es el caso de la noción de Derecho Social en el sentido francés. El citado “Informe Supiot” menciona como ejemplo, los trabajos de Paul Cuche en Francia en los años treinta. Cfr. SUPIOT, A. (coord.), “Trabajo y Empleo...”, cit., p. 52. 131 “Art. 21.- (Contrato de trabajo) – Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la

otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el

pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan

sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con

fuerza de tales y los usos y costumbres”. 132 Cfr. BAYLOS GRAU, A. “Derecho...”, cit., pp. 68/9.

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Más allá de las dificultades liminares que surgen de la incompatibilidad implícita en el oxímoron que pretende fusionar autonomía y dependencia, la mayor problemática de la elaboración de un marco normativo de esta índole proviene de la diversidad de situaciones en las que se realiza el trabajo “realmente” autónomo. La situación de semidependencia ha dado lugar a diferentes disposiciones jurídicas en los sistemas comparados, pero con un rasgo común, consistente en someter la relación de estos trabajadores semiautónomos a una aplicación selectiva de las reglas y los principios del derecho del trabajo.

En el derecho alemán, se distinguen tres categorías de trabajadores autónomos. Las dos primeras, abarcan a los empresarios que pueden trabajar, bien en virtud de un contrato de empresa (werkvertrag), bien en virtud de un contrato de servicios libre (freier dienstvertrag). La tercera categoría, incluye a las “personas asimilables a los asalariados” o cuasi asalariados (arbeitsnehmeränhliche personnen), que trabajan en el marco de un contrato de servicios libre o de un contrato de empresa, pero para un empresario principal del que dependen económicamente. Estas personas son, jurídicamente, trabajadores autónomos, pero la ley les aplica algunas de las disposiciones del derecho del trabajo, por ejemplo, en materia de vacaciones, procedimiento contencioso o convenios colectivos.

La noción italiana de parasubordinación (parasubordinazione), presenta algunas diferencias, aunque con resultados análogos a los de los cuasiasalariados del sistema alemán133. Se trata de un categoría “abierta” que comprende, en la práctica, profesiones tan variadas como las de los abogados que trabajan para empresas o los médicos del Servicio Nacional de Salud. La diferencia con los cuasiasalariados alemanes es que en la parasubordinación no aparece la necesidad de protección social. En Italia la discusión se ha centrado en determinar si en esta noción hay que ver un reconocimiento del criterio de “dependencia económica”, lo cual permitiría la aplicación de los principios del derecho del trabajo a los “parasubordinados” o, por el contrario, si estos últimos siguen siendo trabajadores independientes a los que sólo se les puede aplicar este derecho en los casos expresamente contemplados por la ley, es decir, principalmente, en materia de procedimiento contencioso y de higiene y seguridad. Esta segunda tesis es la que ha prevalecido en la doctrina y la jurisprudencia.

Los países que no cuentan con esta categoría genérica de trabajadores semiautónomos —por ejemplo, Francia y Suecia—, han procedido casuísticamente a someter a la aplicación parcial del derecho del trabajo a determinadas profesiones, como por ejemplo, representantes de comercio, directivos de sucursales, comisionistas, etc.

En España, el Estatuto del los Trabajadores prevé la extensión parcial del derecho del trabajo al trabajador autónomo (disposición final primera del ET) y somete, asimismo, sólo parcialmente a las disposiciones del Estatuto a los directivos asalariados.

No obstante que la OIT ha identificado objetivamente la existencia de un amplio espectro de trabajadores que son dependientes pero no disponen de contrato de trabajo, ha fracasado en el intento de aprobar un convenio o una recomendación destinados a promover la implementación de algún nivel de protección para estas situaciones134.

133 La noción de trabajadores parasubordinados surge de la ley nº 533/1973, codificada en el art. 509 del Codice de procedura civile, que amplió el derecho de los litigios individuales de trabajo a las relaciones de agencia y de representación comercial, así como a otras relaciones de colaboración que se concentran en una prestación de trabajo continua y coordinada, de naturaleza personal, aunque no tenga carácter subordinado. Cfr. SUPIOT, A., “Trabajo y Empleo...”, cit., p. 43. 134 Cfr. las actas de la 92ª Conferencia Internacional del Trabajo, sus antecedentes e informes preparatorios, en OIT, Ginebra, 2004, www.oit.org.

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No obstante la intencionalidad tuitiva de estas construcciones, se han formulado atinadas advertencias contra estos tipos de extensión o aplicación parcial, diferenciada o modulada del derecho del trabajo, que podrían llevar a ubicar a casi todos los trabajadores en los módulos de menor protección, generando así una suerte de “migración interna” en lugar de la emigración o fuga del derecho del trabajo135.

VI.2.2. Extensión de la protección social

Las dificultades que condicionan la incorporación y la permanencia en el mercado de trabajo determina la existencia de una amplia proporción de personas que, teniendo o no alguna ocupación, se encuentran en situación de desprotección social. Esta circunstancia, ha llevado a plantear la extensión de los beneficios de la seguridad social a los sectores excluidos o más desfavorecidos del mercado de trabajo, como complemento de un seguro de desempleo realmente eficaz, teniéndose en cuenta que la disminución del nivel de empleo presenta dificultades en las perspectivas para los sistemas contributivos136. Existe un importante grado de consenso en cuanto a que, un buen nivel de protección social, tiene efectos positivos sobre la productividad y la calidad del empleo137. Los trabajadores con protección, no sólo generan mayor productividad sino también mejores relaciones de trabajo al interior de las empresas, lo que, a su vez, posibilita una distribución más equitativa del progreso económico138.

Por otra parte, la falta de políticas activas eficaces para promover una mayor convergencia entre la oferta y la demanda en el mercado laboral, lleva a la necesidad de instrumentar políticas pasivas para atender la contingencia de la desocupación, como un seguro de desempleo, consistente en el otorgamiento de apoyo económico directo y temporal a los desempleados.

VI.3. Reducción del tiempo de trabajo

Los grandes incrementos de productividad permiten una reducción del tiempo de trabajo a 30 horas semanales (en la ley 11.544, el límite es de 48 horas semanales). Entre los sistemas comparados, es ineludible la referencia a la experiencia francesa, a partir del dictado de dos leyes sobre reducción del tiempo de trabajo, conocidas como “Leyes Aubry I y II”, en reconocimiento de la autoría de la entonces ministra de trabajo. La “Ley de orientación y de incitación a la reducción del tiempo de trabajo”, conocida como “Ley Aubry I”, preveía la reducción de la semana laboral de 39 a 35 horas, sin reducción salarial, con una aplicación escalonada, comenzando por las empresas de más de veinte empleados, para enero de 2000, y continuando con las pequeñas empresas en 2002. En compensación, establecía incentivos —consistentes en subsidios estatales en dinero, que acrecían en la medida que redujeran un 10 % el tiempo de trabajo y aumentaran los

135 Cfr. ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar, “Apuntes sobre los

cuestionamientos al concepto de subordinación”, citados por RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge y FONTANA, Beatriz, “Sobre el objeto del derecho del trabajo”, DT, 2001-B, p. 1072. 136 El porcentaje de trabajadores que cotizan a la Seguridad Social en Latinoamérica, disminuyó en la década 1990-2000. Cfr. OIT, “Globalización y trabajo decente...”, cit., p. 13. 137 Cfr. Commission of the European Communities, 1994, cit por INFANTE, R. y VEGA-CENTENO, M., “La calidad del empleo:...”, cit., p. 46. 138 Cfr. INFANTE, R. y VEGA-CENTENO, M., op. cit., p. 10.

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efectivos en un 6 %, o que redujeran en un 15 % el tiempo de trabajo e incrementaran la dotación en un 9 %— y sanciones por incumplimiento139.

A pesar de que en el período 1999-2000, esta reforma contribuyó a la creación de 200.000 puestos de trabajo140 en el mercado de trabajo francés, ha sido sometida a revisión. De los dos topes introducidos en las leyes Aubry, la contrarreforma eliminó el cómputo semanal, de 35 horas, no el anual de 1.600. También amplió el margen a las horas extraordinarias, aunque con menor retribución, y redujo las cotizaciones sociales. Al momento de revisión de este trabajo (febrero de 2005) se está promoviendo una nueva modificación o supresión definitiva del límite semanal, con la consecuente resistencia de las centrales sindicales.

VI.4. Reorganización de las normas del trabajo en base al status de ciudadanía

Se reconoce a la creatividad de Massimo D’Antona la construcción jurídica de un nuevo garantismo social, que Marco Biagi propuso denominar “estatuto de los trabajos”. Esta construcción se basa en la re-regulación del genus trabajo, partiendo no ya de su especie más intensamente protegida —el asalariado industrial contratado por tiempo indeterminado—, sino del trabajo, que sigue siendo objetivamente igual a sí mismo, con prescindencia de la tipología contractual, en tanto consiste en el cumplimiento de una obra o servicio destinados a otros mediante una actividad exclusiva o prioritariamente personal141. A este respecto, se tiene en cuenta que ese trabajo puede existir o no, ser buscado y no encontrado, o perdido, y que, al igual que el trabajo típicamente subordinado, puede comprometer valores que pertenecen al trabajador en cuanto ciudadano142.

Tiene en cuenta los derechos fundamentales que no se refieren al trabajador en cuanto tal, sino al ciudadano que espera del trabajo un ingreso, seguridad e, incluso, identidad. En base a ello se postula un reordenamiento de la relación entre trabajo y ciudadanía, mediante reglas capaces de acompañar a la persona en sus distintas actividades, sin que sea el concreto contexto organizativo en el que la actividad se inscribe —o sea, el modo de trabajar— el que delimite la tutela143.

Desde esta perspectiva se exhorta a desagregar el corpus de las reglas del trabajo que se ha venido polarizando únicamente en torno a la figura del trabajador heterodirigido, y reorganizarlo sobre la base de una “triple polaridad”: las garantías generales del “trabajo sin adjetivos”; las reglas comunes a la familia de los contratos que realizan la integración onerosa del trabajo en la actividad económica del empleador; y las garantías específicas del contrato de trabajo connotado por la subordinación. De acuerdo con Romagnoli, no basta con predicar la anacronía de sostener la figura del trabajador industrial como arquetipo general, ni con augurar que el sistema económico del nuevo siglo dejará de prefigurar aquel modelo de sociedad en el que el recorrido existencial de los comunes mortales se encontraba determinado de manera uniforme. El maestro de Bolonia propone “revisitar la noción de ciudadanía y, sobre la base de los input transmitidos por la ruptura de la época

139 Cfr. ZAMORANO, Eduardo, “El trabajo ...”, cit., pp. 60/1. 140 Diario “Les Echos”, París, 20 de mayo de 2000. 141 Cfr. ROMAGNOLI, U. “Carta abierta a los juristas del trabajo. Trabajo y ciudadanía”, en Revista de Derecho Social, n° 19, Albacete, julio-sept. 2002, p. 16, con cita de D’ANTONNA, Massimo, “L’autonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro” y “La grande sfida delle transformazioni del lavoro” y de BIAGI, M. e TIRABOSCHI, M., “Le proposte legislative in materia di lavoro parasubordinato: tipizzazione di un tertium genus o codificazione di uno “statuto del lavori?”. 142 Cfr. ROMAGNOLI, U., op. cit., pp. 16/7. 143 Cfr. ROMAGNOLI, U., op. cit., p. 15.

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que estamos viviendo, seleccionar los perfiles de aquellos que haya que privilegiar en el plano normativo, sin por ello hacer un guiño a una lógica que favorece a los excluidos del mercado de trabajo en la misma medida en que lesiona a los incluidos”144.

En definitiva, siguiendo esta doctrina, el prototipo de los contratos de trabajo del siglo XX, ya no puede garantizar como antaño la unidad del sistema normativo del trabajo, y dado que el área del trabajo regular, continuado, rutinizado de aquel tiempo se está reduciendo, dicha unidad estará garantizada por el estatus de ciudadanía, es decir, “por el núcleo de principios y normas inderogables que son expresión de su relevancia constitucional”145. Para ello, es necesario imprimir a la re-regulación del trabajo un giro radical, desplazando su eje central del terreno de las relaciones contractuales al terreno de las garantías de la propia calidad de vida146.

VI.5. Representación sindical adecuada a la desconcentración de la empresa

En la Argentina, no será posible plantear el establecimiento de mejoras en los niveles de protección de los trabajadores sin modificar el régimen legal de organización sindical, en tanto la autodefensa constituye el primer nivel de protección de los derechos de los trabajadores.

La Ley de Asociaciones Sindicales, n° 23.551, adolece de serios desajustes con respecto al Convenio nº 87 de la OIT, relativo al derecho de libertad sindical, que en la Argentina tiene jerarquía constitucional por estar incorporado a dos pactos internacionales dotados del máximo nivel normativo por el art. 75, inciso 22, 2º párrafo, de la Constitución Nacional: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8.3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 22.3)147.

Además de las muchas deficiencias jurídicas que presenta el sistema de representación sindical —fundadas principalmente en la desprotección de la actividad sindical no vinculada a la personería gremial148—, es importante destacar la ineficacia del régimen que promociona el tipo de estructura —cristalizado en la etapa fordista— de sindicato único por rama de actividad, para asumir la defensa de derechos y puestos de trabajo, tanto en las nuevas configuraciones de la empresa como a través de la negociación colectiva y la concertación social149.

144 Se trataría de “una lógica más grotesca que pérfida: como la de quien, para hacer crecer el pelo a los calvos, quisiera rapar a aquellos que tengan más”. Cfr. ROMAGNOLI, U., op. cit., p. 17. 145 Cfr. ROMAGNOLI, U., op. y loc. cit. 146 “Aquí se debe precisar la valorización de los intereses postocupacionales y postmateriales de los trabajadores, espacios que sólo es posible visualizar “si se enfocan con los lentes de la ciudadanía: una ciudadanía que, no pudiendo ser ya industrial, debería ser igualmente industriosa”. Cfr. ROMAGNOLI, U., op. y loc. cit. 147 Cfr. RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Las instituciones del derecho colectivo del trabajo y la constitución Nacional”, en VV.AA., “Derecho colectivo del trabajo”, La Ley, Bs. As., 1998, pp. 47/8. 148 Cfr. al respecto: MEGUIRA, Horacio David, “La representación sindical en la ley argentina”, DT, 1998-B, p. 2205; y GARCÍA, Héctor Omar, “Sindicalización de trabajadores marginados, libertad sindical individual y autotutela colectiva: una propuesta de aggiornamento del modelo sindical argentino”, DT, 2000-A, p. 822. 149 Ineficacia defensiva puesta de manifiesto durante los recientes años 90, caracterizados, en lo que aquí interesa, por la incontenible pérdida de derechos de los trabajadores, en la que sólo resistió, intangible, el régimen de estructura sindical. No por otra cosa, tal vez, este régimen haya sido el único que no recibió el embate del empresariado durante la década de la flexibilización, sino que los cuestionamientos y planteos de reforma a esta legislación sindical provinieron desde el interior del propio movimiento obrero. Cfr. GARCÍA, H. O., “Tripartismos...”, cit., pp. 486/8.

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Es necesario que el ordenamiento jurídico garantice plenas condiciones de libertad sindical para que los trabajadores puedan construir y autodeterminar las formas de organización que consideren convenientes para la defensa de sus derechos e intereses (arts. 2, 3 y 10, convenio nº 87 OIT), principalmente, las que permitan una eficaz implantación y representación en los lugares de trabajo, adecuadas a las actuales configuraciones de las empresas.

VI.6. Diálogo social y negociación colectiva transnacional

Una de las experiencias más significativas en la evolución de las economías occidentales de los últimos años ha sido la globalización, caracterizada por hechos diversos como la organización transnacional de la producción, la expansión de los mercados financieros o la pérdida del papel de los Estados en la regulación de la actividad económica. Los procesos de fusión, o concentración de empresas a esta escala, han puesto de manifiesto la insuficiencia de los mecanismos tradicionales de gestión y regulación de las relaciones laborales, desde la negociación colectiva hasta la participación de los trabajadores150.

Desde hace tiempo, la presencia y gravitación de los conjuntos económicos y agrupamientos empresariales transnacionales, ha llevado a pensar en el sometimiento de la relación de trabajo transnacional a un régimen jurídico idéntico o similar al que rige la relación de trabajo interna, constitutivo de un derecho del trabajo internacional, escindido del derecho internacional privado clásico y diferenciado del derecho internacional del trabajo plasmado fundamentalmente en la obra de la OIT, que asimile nociones típicas del derecho social, como por ejemplo, todas las derivadas del principio protector y del de primacía de la realidad151.

Por otra parte, la diferencia de dimensiones entre la extensión multinacional de la empresa y la limitación nacional de los sindicatos, rompe el equilibrio de fuerzas necesario para la negociación colectiva152, lo cual requiere una reestructuración de la organización y la acción sindical. Así, en el marco del ejercicio del derecho universal de libertad sindical153, se han constituido federaciones y confederaciones internacionales154, consejos sindicales mundiales por empresas155, comités de empresas transnacionales156 y consejos consultivos económicos y sociales157.

150 Cfr. PIQUERAS PIQUERAS, Ma. Carmen, “Análisis de algunos supuestos de creación por la negociación colectiva de órganos de representación de los trabajadores en empresas y grupos de empresas

de dimensión comunitaria en España”, en VV.AA., BAYLOS GRAU (coordinador), “La dimensión europea y trasnacional de la autonomía colectiva”, Bomarzo, Albacete, 2003, p. 203. 151 Cfr. ERMIDA URIARTE, Oscar, “Empresas multinacionales y derecho laboral”, Edic. jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1981, pp. 160/3, con cita de BUENO MAGANO, O.; PLÁ RODRÍGUEZ, A.; LYON CAEN, A.; DE LA CUEVA, M.; y GOLDSCHMIDT, W., entre otros. 152 Cfr. ERMIDA URIARTE, O., “Empresas...”, cit., p. 219. 153 El art. 5 del Convenio núm. 87 de la OIT asegura que: “toda organización, federación o confederación tiene el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores”. 154 I. e., Federación Sindical Mundial (FSM); Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL); Confederación Mundial del Trabajo (CMT); Confederación Europea de Sindicatos (CES); Coordinadora de Centrales Sindicales del Cono Sur (CCSCS); etc. 155 I. e., International Metalworkers Federation (IMF) e International Chemical Federation (ICF). 156 I. e., el Comité Mundial de los trabajadores de empresas del grupo Volkswagen y la Directiva de la Unión Europea nº 94/45, sobre la constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta a los trabajadores de las empresas y grupos de empresas de la dimensión comunitaria. Cfr. RENTERO JOVER, Jesús, “Globalización y garantía de jurisdicción social (la protección

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A través de la consagración del derecho de libertad sindical, con sus componentes negociación colectiva y huelga, en la mayoría de las constituciones de los países occidentales y la ratificación de los principales convenios de la OIT, el derecho colectivo del trabajo, en su faz internacional, proporciona un nada desdeñable margen de autonomía y permisividad que permite atravesar los límites acotados de los ordenamientos jurídicos nacionales.

Aprovechando ese margen, la autonomía colectiva ha desempeñado un relevante papel en los ordenamientos europeos, inclusive en el diseño de la dimensión social del Derecho comunitario158—, tanto bajo la versión del diálogo social, como fórmula alternativa en los procesos de elaboración normativa, cuanto en la forma de la negociación colectiva transnacional.

VI.7. Un principio de jurisdicción social internacional

No obstante, esas experiencias de organización y acción sindicales —en etapa de desarrollo aún—, no han demostrado incidencia internacional suficiente como para exhibir un frente obrero o sindical global con capacidad de reaccionar con eficiencia ante una decisión económica de afectación supranacional, como tampoco existe todavía, ningún intento sólido y efectivo de contrapoder social mundializado, ni siquiera regionalizado, que pueda influir en la toma de decisiones o en la manifestación del conflicto en el nivel supranacional159.

Dada la necesidad de internacionalizar unos mínimos de protección social, por qué no pensar —como lo hace Rentero— en construir un mínimo también de protección jurisdiccional160, como garantía de aplicación de un derecho social a la medida de la humanidad, exigible y eficaz, aquí y más allá de las “fronteras” de los ordenamientos jurídicos nacionales161.

Después de todo, nos recuerda Ferrajoli, “la historia del derecho es también una historia de utopías convertidas en realidad”162.

VI.8. Un final esperanzado

En su futura configuración, tanto sea preservando su identidad jurídica actual como transfigurado en nuevo derecho social, el derecho del trabajo podrá dejar por el camino viejos bagajes relacionados con su pasado de fordismo; mas nunca podrá —aventuro—

jurisdiccional de los derechos sociales a nivel internacional)”, en “Contextos - Revista crítica de derecho social”, Nº 3, Bs. As., 1999, p. 88. 157 Como, por ejemplo, el CES en la Unión Europea y, aún con menor desarrollo, los órganos sociolaborales del Mercosur: el Foro Consultivo Económico Social, el Subgrupo de Trabajo 10 y la Comisión Sociolaboral. Cfr. GARCÍA, Héctor Omar, “Tripartismos e institucionalización del diálogo social en la Argentina y el Mercosur”, DT, 2004-A, p. 477. 158 Cfr. SERRANO GARCÍA, Juana María, “La negociación colectiva europea y los acuerdos ‘libres’: la vinculabilidad del Acuerdo europeo sobre el Teletrabajo”, en BAYLOS GRAU (coord..), “La dimensión ...”, cit., p.100. 159 Cfr. RENTERO JOVER, J., “Globalización...”, cit., p. 88. 160 Como, por ejemplo, la creación de un Tribunal Social Internacional que propone Rentero. Cfr. RENTERO JOVER, J., “Globalización...”, cit., p. 87. 161 Ése fue uno de los principales temas convocantes del “Foro por un Derecho Social Mundial”, reunido en las Facultades de Derecho, Ciencias Sociales y Ciencias Económicas, de la Universidad de Buenos Aires, el 8 y 9 de septiembre de 2003. 162 FERRAJOLI, Luigi, citado por RENTERO JOVER, J., “Globalización...”, cit., p. 87.

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perder su para qué, es decir, su sentido y finalidad, cifrado en la protección del trabajo y del trabajador, sino a riesgo de corromper su esencia y torcer su destino.

Mayor es la incertidumbre —esa sensación de vacío que acompaña a la ignorancia— que nubla mis esfuerzos en pensar el “cómo” del derecho del trabajo que el futuro ya ha comenzado a anunciar. Apenas razono, y presiento, que durante su evolución y desarrollo, sus directrices ideológicas integradoras —constituyentes permanentes de su naturaleza—, a las que hice referencia en la introducción de este trabajo, contribuirán a sostener el norte de protección jurídica y eficacia económica y social.

La impronta liberal, estará asegurada en la vigencia del contrato, como medio insustituible de formalizar la paradoja mencionada por Baylos, que implica la sumisión voluntaria en la relación de trabajo. La social-materialista, velará por la justicia en la retribución, consagrada por el artículo 14 bis de nuestra Constitución. Y la social-cristiana, permitirá al ser humano continuar su tarea de integrar la Creación, bajo la garantía de las leyes humanas y la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia163, en la Tierra como en el suelo argentino, sembrado de padecimientos y de esperanzas. ♦

163 Expresión extraída del Preámbulo de la Constitución argentina.