MESA DE DEBATES DO IBDT DE 07/06/2018

Integrantes da Mesa:

Dr. Ricardo Mariz de Oliveira

Dr. João Francisco Bianco

Dr. Fernando Aurelio Zilveti

Dr. Salvador Cândido Brandão

Dr. Rodrigo Maito da Silveira

Dr. José Maria Arruda de Andrade

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Muito bom dia a todos. Vamos dar início à sessão, começando por anunciar que vamos, essa semana, distribuir a livro do Heron Charneski: Normas Internacionais de Contabilidade e Direito Tributário Brasileiro. Um livro muito interessante para quem tem acompanho esse tema. É a dissertação de mestrado dele aqui na USP, sob orientação do professor Roberto Quiroga. Provavelmente vamos convidá-lo até para vir debater o tema aqui, futuramente. Brandão alguma...

Sr. Salvador Cândido Brandão: Salvador. É, apenas um comentário, professor. Saiu uma Lei Federal, a 13.655, acho que o número dela, e ela, agora, fez umas alterações na antiga lei de introdução ao Código Civil, que, agora, eles não chamam mais de lei de introdução ao Código Civil, chama-se lei de funcionamento das leis em geral, quer dizer, antes se fazia o Código Civil, mas também se aplicava ao direito penal e aí, ficou aquela... Mas, o interessante é que ele diz que altera o Decreto-lei 4.657, que é exatamente a antiga lei de introdução ao Código Civil, e essa lei, tinha que ter natureza de lei complementar, porque depois da Constituição de 88, as regras que regem a interpretação, aplicação da lei, é por lei complementar, tanto que veio a 95 e a 98. E olhando no Decreto-lei 4.657, eles introduziram aquele sistema de introdução de

Texto sem revisão dos participantes

A presente transcrição apenas visa ampliar o acesso à Mesa de Debates.

O INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO não recomenda que a transcrição seja utilizada como fonte de referência

bibliográfica, dada a natureza informal dos debates, a possível emissão de opiniões preliminares não conclusivas e a falta de revisão.

artigos, no decreto-lei. E não tem nada revogado lá, da parte que fala da revogação de leis, até uma coincidência, né? Como é que a lei aprovada, fala: se a matéria tratada de forma total numa lei seguinte, revoga-se a legislação anterior e já não é esse o conceito da 95, que tem que ser revogado expressamente cada um. Tanto que nós tivemos o caso do Decreto-lei 406 que revogaram todos menos uma alínea, né, menos uma alínea, que é exatamente a tributação de ISS e os tribunal disseram: não, realmente não foi revogada expressamente. Então, essa... me chamou a atenção essa contradição, né? Quer dizer, então, convive ainda aquele artigo que diz que a lei é revogada quando é expressamente, é lógico, né, mas também quando a matéria é tratada de forma total pela legislação subsequente. Porque, tinha que haver pela 95, uma revogação expressa, né? E essa lei aqui veio introduzir, acho que uns dez artigos de interpretação, de normas de direito público, administrativo, de controle, mas judicial. Ora, essa lei aqui simplesmente está... acho que, desse ponto de vista, e mexe muito com tributação, evidentemente, né, que fala de processo administrativo. Teria que ser lei complementar, né? Então, ela é inconstitucional.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Por que complementar, hein?

Sr. Salvador Cândido Brandão: Porque é o art. 59.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos esquecer a matéria tributária.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Tá.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: 59?

Sr. Salvador Cândido Brandão: É. Não fala?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu conheço o art. 59, porque é base, é o fundamento para a Lei Complementar 95, vamos olhar, né?

Orador Não Identificado: Estou achando que não tem isso, não.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu estava com a ideia de colocar esse assunto aqui na pauta futura--

Sr. Salvador Cândido Brandão: Ah, tá.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Inclusive, uma sugestão, eventualmente a gente convidar o professor Floriano, que ele é um dos que participaram da elaboração do projeto, né?

Sr. Salvador Cândido Brandão: Certo.

Sr. José Maria Arruda de Andrade: [pronunciamento fora do microfone]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ah, ele falou ontem sobre o tema, né? Ele falou rapidamente, porque eu provoquei na inauguração do auditório, né?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu não estou achando onde...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O § 1 do art. 59, ele diz: "lei complementar disporá sobre elaboração, redação, alteração e consolidação das leis".

Sr. José Maria Arruda de Andrade: Isso é de interpretação.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ali é... não estou vendo, acho que seria bom pensar mais nisso, mas eu não... a princípio, eu não havia imaginado esta... esta necessidade de lei complementar. O que eu andei discutindo com os meus colegas no escritório, é quais desses artigos ou se todos, teriam aplicação do direito tributário? E aí, sim, por força do art. 146, nós ficamos bastante em dúvida quanto à possibilidade de aplicação no direito tributário. Mas, acho que podemos... podemos, quando discutir essa questão, começar por aí, né?

Sr. Salvador Cândido Brandão: É. Não, mas o interessante é que o 4.657, ele está íntegro, não está como revogado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Não, ele não está revogado.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Mas ele não está revogado.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Mas o 95, como ele tratou de formas como as normas devem ser revogadas e aqui tem uma forma de revogação que é exatamente esse tratamento dado por uma nova lei, não precisa nem... se trata da revogação tácita, está em vigor aqui. Está convivendo as duas. E, na verdade, pelo Judiciário não, senão o Decreto-lei 406 teria sido revogado integral, porque o objetivo foi... tratou... a Lei Complementar 123, tratou integradamente do ISS e teria revogado toda a legislação e, no entanto, ficou uma perninha lá e está valendo até hoje, né? Bom, é um comunicado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não tenho nenhuma dúvida que essa matéria da Lei Complementar ou do Decreto-lei 406 é matéria de direito complementar. Isso, eu não tenho dúvida nenhuma.

Sr. Salvador Cândido Brandão: O Decreto-lei 406. Sim, mas ele foi alterado por uma Lei Complementar, daí tudo bem.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Tá.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Podemos está na revogação.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Da revogação.

Sr. Salvador Cândido Brandão: É.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Mas você diz a revogação tácita, quando--

Sr. Salvador Cândido Brandão: Então, exatamente.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Deixa eu entender. Você está dizendo que uma lei... é, está posterior. Quando tratar integralmente da matéria da lei anterior ocorre a revogação tácita, essa é a sua questão.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, não. É a questão, sim.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: É a sua questão, sua dúvida.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, não, é questão, porque depois da 95 veio a Lei Complementar 123 e fez isso, só que ela deixou uma perninha da... do Decreto-lei 406, ele não revogou expressamente. Porque ele revogou todos os artigos. Embora tenha tratado da lei integralmente, ele revogou tudo, mas está aquela perninha do ISS das atividades uniprofissionais, ele não revogou.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Mas se ele tratou integralmente do assunto, houve revogação tácita, se faltou uma perninha, aí não houve.

Sr. Salvador Cândido Brandão: E foi o que o tribunal decidiu.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então, não houve. Então, eu não tenho dúvida sobre isso. Então, não houve revogação tácita do decreto-lei pela Lei Complementar 116.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Por essa regra aqui, teria, né?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não, se ele tratou integralmente, sim, mas faltou uma perninha.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, ele tratou integralmente. Então, a rigor, teria revogado a Decreto-lei 406 na sua totalidade, porque--

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não. Não tratou da totalidade.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Na parte de ISS, sim.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não, você mesmo falou que--

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, eu sei, até agora eu estava assim, entendeu? O que aconteceu? Aí todo mundo reclamou, muitas prefeituras abriram ação contra as empresas de advocacia, de contabilidade, porque não queria pagar pelo regime uniprofissional. Foram ao Tribunal, o Tribunal disse: não, não está expressamente revogado.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Então, justamente porque não tratou integralmente da questão, faltou a perninha.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Pois é.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Certo. Então, a consideração... a consideração de revogação não está alterada. Eu entendi que... na minha cabeça--

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, veja o seguinte, a partir da 95, todos nós tínhamos como... temos como, assim, foco de que toda a lei tem que ser revogada expressamente.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Calma. Isto é verdade, mas ela pode ser alterada na forma do art. 12.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Pode.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: E a alteração pode ser de tal forma substancial, que represente uma revogação, que seria a antiga revogação tácita por... tratamento inteiro da matéria.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Tá. Ok.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Estamos de acordo?

Sr. Salvador Cândido Brandão: Estamos de acordo. Tanto é que foi essa tese que as prefeituras levantaram, perderam, porque ficou uma perninha solta. Agora, o que está me chamando, é isso aqui. Então, se veio uma nova lei agora, que nem essa lei, e introduz critérios de interpretação do processo administrativo judicial, não é também ligada a essa lei de introdução a normas de direito brasileiro que deve ser por lei complementar.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O que é por lei complementar é a elaboração de leis, tá certo? Você pode ir no próprio art. 95 e ele deixa claro, né? Vou ler de novo, né? "Lei Complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis". Isso aqui foi feito claramente pela Lei Complementar 95, tá certo? Eu não vejo que está matéria do Parágrafo Único esteja nos novos dispositivos da lei de introdução, não vejo. Ele não trata de elaboração de lei, consolidação de lei.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Mas a lei de introdução não trata do 59, ele, no geral, ela não trata do 59? Revogação.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu concordo com você, eu concordo com você que ela passou, na parte em que ela... ela trata de muitas coisas, inclusive tributário, direito internacional privado.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Civil.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Na parte que ela trata de elaboração, consolidação, revogações de lei, que é a matéria da art. 59, ela passou a ter o status de lei complementar e só pode ser altera por lei complementar.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Certo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Estamos de acordo com isso.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Estamos.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O que eu acho que nós não estamos de acordo, é que estas alterações introduzidas sejam pertinentes a esta matéria.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Tem alguns artigos que eu acho que são, né? E talvez deva deixar para uma audição futura, né? Porque quando fala em interpretação de normas administrativas e tributárias.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Sim, interpretação, interpretação. Olha, rapidamente, o art. 20: na esfera administrativa o controlador judicial não se decidirá com base, quer dizer, não é elaboração de lei, art. 21: a decisão que nas esferas, as mesmas esferas, decretarem invalidade de ato, contrato, não é elaboração de lei. Na interpretação de norma sobre gestão pública, não é elaboração de lei, o art. 22. 23: a decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre conteúdo indeterminado, não é também elaboração de lei. Eu acho que não preciso ir até o fim, porque eu tenho certeza que--

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu achei, inclusive, que ela veio para pôr ordem na casa, mas para dar um direcionamento na questão administrativa. Não sei se eu estou chegando no ponto que o Zé Maria vai tratar, mas é uma lei para que, para botar um pouquinho de freio na esfera administrativa criativa, né?

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Sobretudo de controladoria, sobretudo, na gestão de pessoas, né?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Exatamente.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Só que como toda lei que tenta dizer como que as leis devem ser interpretadas, elas sempre viram um grande alvo de discussão metodológica, né? Desde a antiga LICC, que agora virou norma de introdução ao direito brasileiro, né? Como, muitas vezes, ela traz metodologia, né? O que é interpretar, o que é fontes do direito, quais são as fontes deste direito. E esse não é igual, né? Ela tenta revolver um problema ali de controladoria e ela começa a criar método, né?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Exatamente.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Como, por exemplo, uma norma só pode ser declarada inconstitucional se você analisar suas consequências. Ah, que bom. Então, agora vamos embargos de declaração lá no ICMS, base de cálculo PIS/Cofins para, por favor, calcular por forma regionalizada qual é o impacto da renúncia da decisão.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Claro.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Sob pena de não poder mais ter essa declaração de inconstitucionalidade. Você começa a colocar suas paixões metodológicas em leis positivas, que você coloca um consequencialismo, que um vão colocar um valor e outro vai colocar um

consequencialismo, por exemplo, de eficiência econômica microeconômica.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Já vi que concordamos, então.

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O Brandão tem razão numa coisa, a ementa, o título da lei é horroroso, porque ele diz assim: "Disposição sobre a segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação de direito público". E você não encontra correspondência entre esta propositura inicial e as normas que foram criadas.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Ou então, só naquela ideia que cada... né, que é uma ideia que eu até concordo, que cada aplicação do direito não deixa de ser criar uma norma de escalão inferior, né?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não, e é um perigo isso, né, do ponto de vista de direito, você encabrestar o intérprete. Então, é um perigo, para o direito, né?

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: A segurança jurídica vira o resultado que eu quero?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: É exatamente isso.

[risos]

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Seria ótimo, mas seria um problema.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não sei, coloco em debate aqui na Mesa, se vale a pena a gente colocar esse assunto em pauta.

[falas sobrepostas]

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Acho ótimo isso.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: [ininteligível] em defender a lei.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: A melhor pessoa seria a Floriano, mais perto de nós.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Com certeza.

Sr. Salvador Cândido Brandão: A opinião dele qual que é?

[falas sobrepostas]

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: É essa, né? Ele que fez a lei.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Ah, ele que fez a lei.

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu, durante os debates da inauguração do auditório, eu perguntei a ele se aplicaria ao direito tributário também, e perguntei genericamente, né, sem entrar em

detalhe em nenhum dos artigos. Ele disse que sim, direito tributário e direito público.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Exatamente. E aí, já começam a aparecer alguns textos de autores da área de direito tributário, nobres colegas, colegas... e começam a falar: olha como vai ser legal isso aqui para a direito tributário, porque a gente pode pensar a questão de multas confiscatórias, a gente pode pensar essa questão das consequências, da razoabilidade. Eu falei: tá, vai ser isso mesmo. Vai nada, vai ser quais são as consequências fiscais de uma decisão. Esse é o consequencialismo que vai pegar, não é para restringir multa. A gente sempre tenta pegar para o nosso lado e gostar das decisões que saem da metodologia tradicional do direito, né? Só que a janela está aberta para outras coisas.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Exato.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Tanto que já tem gente de law and economics achando: ó, isso aqui é a grande ponta de entrada da metodologia de calcular o quê que é eficiência econômica, microeconômica no direito.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: E quebra o direito.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Posso fazer mais uma--

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Você já polemizou hoje, hein?

[risos]

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: É o Pequeno Expediente.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Pequeno grande expediente.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, é só um comentário, né? O Schoueri tem um... preza muito essa questão da não judicialização das teses que são derrotadas no CARF, infelizmente, até por falta de qualidade. Toda essa questão de dedução de ágio, principalmente aquela informação de ágio e... Não, tudo bem, eu estou... E a Gerdau levou esse assunto ao Judiciário, não fez Refis, quer dizer, estão começando a sair a... Aí, saiu uma decisão, é o seguinte, saiu favorável,. é de Primeira Instância ainda, saiu favorável à Gerdau, mas não com o argumento que seria o ideal, por quê? Porque quando se fez o planejamento e fez os lançamentos e fez essa questão de gerar o ágio, havia base legal, porque também, ninguém ia eliminar, antes de 2014, era maluco de fazer algo tão escancaradamente ilegal, né? Você tem que mostrar tudo para o fisco, o fisco não concorda. Tem aquela lei das concessões que permitiu entrada de empresa veículo, depois se deu outra interpretação quanto a isso, mas vamos ficar aquela questão de rentabilidade futura. Havia um fundamento legal para se fazer dessa forma, tanto que muita gente fez. Só que o argumento que o juiz usou, único, foi que de a Lei 12.973 disse que não é mais permitido fazer ágio

interno. Então, ele diz: ah, então anteriormente era permitido. Não, o que havia é um enfoque de haver uma base legal anterior à 12.973, não só ela. Porque esse argumento é o que aconteceu ontem, né, no... ontem no Supremo, sobre a questão dos bancos. O PIS e Cofins dos bancos, receitas financeiras, também os bancos estão discutindo e são 30 bilhões por ano. E o argumento deles, agora, era que a partir da 12.973 que alterou o art. 12, que colocou que as rendas da atividade social fazem parte da receita para efeito de PIS e Cofins, eles estão argumentando que antes não tinha essa lei. Então, se o Supremo aplicar, não sei, se vai aplicar essa mesma tese que o juiz aplicou, mas se o Supremo ficar nisso, os bancos vão ser liberados até 2013, né? Então, esse é um perigo da coisa de dizer: ah, porque foi modificada a lei porque anteriormente era assim. Não, precisa ver qual era a base anterior, né? Eu acho que os bancos não têm razão na fase anterior, não têm. Mas não é porque veio a lei nova que anteriormente eles passam a ter razão, não é? Isso que é um pouco o perigo da coisa, né? Bom...

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Mas essa é uma discussão permanente, né? Toda vez que há uma alteração de lei, por bem ou por mal, surge essa indagação, porque, afinal, a lei se destina a inovar. E se ela inova, ela criou algo novo no ordenamento jurídico. O que pode acontecer é... você tem razão, que precisaria ser analisado com muito cuidado cada caso, não simplesmente dizer isto. O que precisa verificar é se a inovação tem essa característica de revelar que antes não havia a mesma norma que a inovação traz. Porque, eventualmente, a mesma norma pode estar embutida numa outra fórmula literal, enfim, dentro do ordenamento você vai encontrar a mesma coisa. O grande problema do ágio chamado interno, que ele foi deformado ao longo do tempo pela jurisprudência do CARF e pelos abusos, aqui entre nós, todo nós sabemos que abusam até não poder mais com esses ágios, é a inexistência do próprio ágio, quer dizer, não haver um negócio efetivo que justificasse o ágio. O ágio podia ser interno, sim. Você poderia ter... você poderia ter dois grupos ou três grupos dentro de uma empresa e um grupo comprar do outro, qual é o problema? No CARF isso é ágio interno.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Aham.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: O que é um absurdo, né?

Sr. Salvador Cândido Brandão: É

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Nem a lei faz essa distinção entre a qualidade de... não fazia a distinção quanto a qualidade entre o... o alienante e o adquirente, nem a fórmula pelo qual houve a aquisição. Agora, o que acontece, aconteceu em muitos casos, não vou me referir a isso específico, não é o caso, mas é que não havia negócio realmente.

Sr. Salvador Cândido Brandão: É.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ou havia um negocinho, assim com 1% de ações e aproveitava-se e punha os 99% também no ágio. E, né, pegava o bonde de um 1% e fazia um ágio 99 vezes maior do que deveria existir.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Essa forma--

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu achei... eu achei, desculpe, eu achei essa decisão bem fundamentada, mas tem esse vício que você está alertando. Ela tem um cacoete passional num momento lá, ela assume uma questão meio do contribuinte, que não está a serviço do Estado e tal, aí, ali ele escorrega um pouco, mas ele não faz essa análise que o Ricardo mencionou. Eu não vi na decisão e é uma decisão em embargos, né, embargos de devedor. Tem alguns problemas, a decisão, mas eu acho que ela tem um certo fundamento, quando ela não analisa o ágio interno, efetivamente, eu acho que ela peca nesse aspecto. Não sei se vai ser corrigido no Tribunal, mas acho até meio prematuro a gente até comentar, porque é uma decisão de Primeira Instância.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Mas a jurisprudência que a gente tem, a jurisprudência forte, né? Em 91, a gente discutia com o Ricardo ainda lá na USP, a questão da dedução dos tributos provisionados não pagos ou suspensos sob medida liminar. Ficamos aí, uns três meses conversando sobre isso e veio a Lei 8.383, né, e diz que realmente não era dedutível. O Tribunal decidiu que os fatos acontecidos anteriormente à lei, como não havia uma lei vedando, podia fazer. E a teoria do direito tributária que a gente fixou, na época inclusive, que o professor Rui Barbosa era o mediador, é de que, realmente, não era dedutível, né? Então, não era dedutível antes da lei, mas aí veio a lei e o Tribunal disse: não, até a lei pode deduzir, depois da lei não pode mais. Lembra disso aí?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Lembro. Lembro. Mas foi uma imprópria a apreciação pelos tribunais.

Sr. Salvador Cândido Brandão: É a mesma coisa que está acontecendo aqui.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Olha, Brandão, eu tenho um texto pronto já, porque, evidentemente, nós, como advogamos, surgindo essa questão, nós não invocamos a lei nova.

Sr. Salvador Cândido Brandão: É claro.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Eu não costumo alegar em situações como essa, sabe? Porque eu acho que a gente tem que muito fiel ao que você afirma. Mas quando realmente há uma inovação, eu tenho um texto pronto.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Certo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Tem decisões do Supremo, uma atrás da outra, dizendo que lei nova inova.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Isso.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Então, quanto ao princípio, será que eu posso chamar de princípio isso, mas quanto a esse aspecto, não tenho nenhuma dúvida. O problema é não estender indevidamente. Nei sei se é o caso específico aí.

Sr. Salvador Cândido Brandão: É, parece que, nesse caso específico, é isso.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Não sei não. Talvez... talvez podemos fazer um debate.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Está certo. Tem mais uma coisinha só, para o João.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois não.

Sr. Salvador Cândido Brandão: É o que o Bruno não está aí e nós discutimos muito sobre a depreciação e qual é a questão da depreciação contábil e a depreciação fiscal. Eu assisti pela internet, a semana passada... a outra semana, porque eu não estava aqui, mas eu vi sobre a questão da amortização que..., mas a amortização é um outro assunto. Mas a questão é que, na discussão anterior com o Bruno, e você estava junto com ele, né, no sentido de que a depreciação contábil, e eu levantei que, na verdade, para PIS/Cofins nós temos aquela questão de fazer a retirada do PIS/Cofins do ICMS, que é um crédito diferente do que é o ativo, né, a norma ficaria no ativo. Então, a depreciação contábil ainda leva em conta que você tem que fazer um cálculo de qual seria o valor residual do bem para efeito de fazer a depreciação. Quer dizer, então você acaba... se você fizer por esse mecanismo, você acaba perdendo crédito de PIS/Cofins. E a questão do valor residual, acho que foi a Fabiana que trouxe isso, que não teria problema, uma vez vendido o bem ou baixado, ele daria direito de crédito complementar. E saiu esse ato declaratório nº 1, você deve ter visto, né, nº 3, dizendo que na venda do bem o valor tem que ser estornado. Só para registrar isso aí, para a Bruno pensar um pouco mais.

[risos].

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Você pode provocar o Bruno quando ele... Põe na pauta.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Não, já é assunto já tratado.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vamos então à pauta. A Fabiana, que está em justas férias esta semana, então, vamos aguardar o retorno dela. O artigo dela já saiu, João?

Sr. João Francisco Bianco: Acho que não.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ela escreveu um excelente...

[falas sobrepostas]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Um excelente artigo dela no site do meu escritório, quem tiver interesse. Muito bom, realmente, é curto, mas é bem preciso, vale a pena ler o trabalho.

Sr. Salvador Cândido Brandão: Sobre esse?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Sobre o conceito de insumo, sobre aquela decisão do STJ.

Sr. Salvador Cândido Brandão: É está comentando, passou a palavra para ela, ela começou às 9h10, foi, finalmente, por fim, foi lendo, quando ela levantou a cabeça faltava três minutos.

[risos]

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Pois é, mas eu mesmo, tenho participado de debates a respeito dessa lei no escritório ou fora dele, acho que vale a pena, dessa decisão, acho que vale a pena a gente...

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: A gente está aguardando ansiosamente, né? A gente combinou que ia enrolar um pouco, né Zilveti, na última Mesa para que estivesse mais completo aqui para--

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: E outra coisa, não vamos mais ler a decisão, né? Porque--

Orador Não Identificado: Não dá, né?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Todo mundo já leu, já conhece, vamos discutir o tema, tá bom? Senão a gente não chega nunca a lugar nenhum. Zé Maria Arruda: Hermenêutica e Argumentação. Esse tema surgiu numa discussão entre Zilveti e ele, digamos, uma troca de ideias e veio para a Mesa muito apropriadamente.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Muito bem, eu errei a data, mas é porque eu terminei ontem a apresentação, né? Perdoem-me. Bom, a ideia aqui, não é discutir teoria e metodologia no vácuo, né, pairando aí, mas, justamente nas nossas Mesas, né, muitas vezes, o debate acaba sendo metodológico, né? Vamos lá, o que é que foi a decisão do Fux sobre planos de saúde? A Constituição tem conceitos ou ela trabalha com tipos? Outra hora a gente vai discutir bens digitais. Aquilo está no ICMS ou aquilo está no digital? Qual que é o conceito de ISS? Qual que que é o conceito de mercadoria, qual que é o conceito de... E vira e mexe tem umas pequenas provocações aqui, né? O Zilveti, às vezes puxando para a ideia da cláusula geral, do tipo, o Schoueri também feliz, talvez eu e o Ricardo, acho que o Bianco também, puxando um pouco mais para uma visão, talvez, um pouco mais positivista. Então, toda hora essas provocações surgem, né? Também a gente espera uma oportunidade de encontrar o Sérgio Rocha para falar um pouco daquele livro, não é? Esse comunicado que eu fiz aqui, foi para um convite que

eu recebi da Procuradoria-Geral na Fazenda Nacional para discutir, dentro da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com Sérgio Rocha, com o professor Folloni e com o Leonardo, o procurador de consultaria tributária, né, da Procuradoria, metodologia no direito tributário. Então, foi um encontro, mesmo, de ideias e de embates, né? E eu comentei isso com o Zilveti, ele falou: poxa, coloca só um pedaço disso daí, dos temas que estão no ar, do que a gente tem discutido e os autores têm brigado e vamos ver o que é que acontece. Esse é o mote, tá? Então, não sou eu que gosto desse tema e quis falar dele. Eu tenho uma disciplina na pós, no próximo semestre, a gente fica 16 aulas falando isso, então, não é bem um afã meu. Então, vamos ver o que acontece, né? É isso, né Zilveti?

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: É isso aí.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Muito bem. Na verdade, nessa minha comunicação eu falo um pouco de interpretar e argumentar, né? E eu trato um pouco de forma diferente aqui, os exercícios de filosofia da linguagem sobre o que é compreender para aplicar e, depois, como você fundamenta a sua decisão. Eu não trabalho só de um e de outro lado, mas eu separo um pouco. E, na verdade, um grande recado aqui que tem de provocação minha é: parece que a gente pulou, no direito tributário brasileiro, de uma visão de um positivismo reducionista, que é aquele que era todo nosso lastro metodológico até o comecinho do século 21, né, tipicidade, reserva material absoluta etc. e isso, com a vinda de outros atores que já são juristas consagrados agora, aqui no Brasil e também, eu acho um pouco da MP 66, na discussão de norma geral antielisiva, ali, com Marco Aurélio Greco e o Alberto Xavier ainda se apegando a tipificado serrada, me parece que isso aqui ficou um pouco mais para atrás, não é? E aí, me parece que algumas críticas ao positivismo, estão usando o positivismo meio espantalho, para tentar usar esse positivismo cujo o laço metodológico é do século 18 e 19. E, por outro lado, me assusta mais o que vem depois, porque o que eu tenho lido muitas vezes em atores e, sobretudo, o que eu tenho visto em bancas de mestrado e doutorado, é muito mais um certo relativismo cognitivo, um aceito que o juiz cria à lei e isso é bom, em uma certa visão consequencialista. Isso é bom porque ele tomou essa decisão e eu concordo com ela: fulano foi para cadeia. Ou isso é bom porque senão ia sangrar os cofres em tantos bilhões. Aí, cada um, no seu consequencialismo, coloca aí o valor que lhe é caro, né? Então, é entre esse positivismo antigo, tradicional e talvez um relativismo, né? E aí, essa segunda parte que talvez tenha alguma discordância com o Zilveti, porque muitas vezes ele diz: as pessoas estão querendo enclausurar a Constituição, a Constituição tem que ser mais dinâmica. Então, talvez tenha alguma tensão aí. Então, eu coloco e levanto a bola e ele... No fundo, né, quer dizer, quando a gente pensa no direito tributário, ainda que em termos mais metodológicos, é o que fazem os aplicadores quando o direito está em funcionamento? Quanto interpretam uma aplicação. Esse é um exercício teórico, o que é que acontece quando a direito está sendo operado no CARF, no STF, no STJ, nos autos de

infração? Um pouquinho de metódica. Eu estou meio que citando Friedrich Müller aqui, quando ele diz o que é metódica no jurídica, né? O roteirinho que eu vou passar bem rápido é... fazer... estilizar o tema, é meio que fazer uma descrição do que eu estou chamando de positivismo antigo e o que eu estou chamando de relativismo e consequencialismo, né? Alguns pontos de dificuldade de interpretar e aplicar, explicar como entendo isso e o risco que eu vejo aqui, ativismo, consequencialismo, antipositivismo. Essa quarta linha que eu não gosto. Essa que eu não vou explorar tanto aqui, porque eu acho que não dá muito espaço, né? A primeira questão é: o que é que a gente faz quando a gente interpreta? O que é que a gente faz quando a vai decidir se a exclusão ou se o ICMS tem que ser excluído ou não da base de cálculo do PIS/Cofins? O que é que a gente faz quando os operadores, né, só estou preocupado com os operadores do direito, né? Aqueles que interpretam e que tomam uma decisão que interessa, isso é interprète authentique no sentido do Hans Kelsen, né? Eu quero saber aquele que interpreta não como agente, mas que transforma em norma individual. Nós temos conselheiros do CARF aí, eles fazem normas individuais e concretas.

[risos]

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Muito bem. A gente, quando discute, a gente meio que sabe o que é que acontece, né? Ah, o CARF aqui é muito instrutivo, ah, o STJ, aquela turma lá, mas a outra turma eu gosto mais. Não é? Mas quando a gente busca teorizar sobre isso a gente cai numas armadilhas, porque essa nossa formação filosófica mesmo, né? Que essa ideia de que interpretar, no final, é buscar um sentido e alcance das normas, acessar conteúdos, reproduzir conteúdos que estão contidos numa norma, né? O problema de interpretar uma norma jurídica do direito tributário, não é do direito tributário, não é do direito, é de como o ser humano lida com linguagem, não é? Então, isso é um isso é um problema, mesmo, epistemológico. E quando é que a gente acredita que o texto da norma tem lá um conteúdo, que basta acessar, não é, a gente, no fundo, a gente está defendendo que as pessoas têm que treinar esse buscar alguma coisa que existe. E quando existe alguma coisa, seja lá uma ideia, um significado, um objeto, né, a impressão que está, é que quando essa interpretação não vai ao encontro daquilo que a gente acredita de como ela deveria ser interpretada, parece que é uma falha de má vontade. Se você direciona muito o seu entendimento para essa ideia de que os textos têm conteúdo você cai numas armadilhas. A primeira delas, não é, é explicar porque todas as decisões mais relevantes para a nossa matéria são de 6 a 5. Mas como eu fico nessa filosofia toda da linguagem para falar: buscar o sentido, o sentido possível, o alcance da norma, o extrair dela algo que estava ainda um pouco escondido, para citar o Karl Larenz aqui, né? Mas são sempre seis que tomam uma decisão e os outros cinco que não, então, são sempre seis que estão certos? Ou então, você, pior ainda, quando for para o contribuinte, eu vou falar que são seis que são certos, né? Quando for Procuradoria eu vou falar, não, cinco estão errados, né? As decisões são tomadas nessas maiorias. Ou a

gente teoriza sobre isso, sobre o 6 a 5, ou a gente faz teoria para rodar no vazio, né? Então, essa é uma pequena provocação. Foi isso que eu fui provocado quando eu fiz lá meu doutorado e já faz tempo, né, se a gente não tem como usar a teoria para dizer que isso acontece e é isso. Não tem má vontade de 5 contra 6, é assim que o modelo roda, é assim que o direito opera, não é? E por que é que ele opera? Porque, na verdade, interpretar, já dando uma conclusão aqui de como eu vejo a situação, interpretar é construir uma norma, construir tomando uma decisão. Ah, mas, então, você defende que o STF deva fazer... Não, eu estou falando que ele faz isso, não é? O Kelsen já falava isso: Teoria pura do direito para estudar norma, mas quando gente fala da aplicação do direito, isso é um ato de vontade, está fora do direito, está na política do direito, não é? Não é diferente do Hart, etc. Isso não é defender que as decisões devam ser soltas, não, porque, ao final, vão me apresentar aqui como um positivista, não é? Agora, estilizando o tema, né? A gente... o lastro metodológico do direito tributário da nossa formação, inclusive, da minha, né? Ele tem um lastro do século 18, 19, sobretudo, do direito privado alemão, essa história está... é localizável, eu escrevi sobre isso, outros escreveram sobre isso, não é? E ele... o direito tributário teórico que é construído no século 20, não é, foi justamente com base nessa metodologia e que precisava excluir considerações políticas, porque, no século 19, o direito tributário não era considerado norma jurídica, era só forma, Otto Mayer, todo esse pessoal. Então, quando alguém começa a falar que o direito tributário tem que ser interpretado de uma forma jurídica, toda a intenção foi tirar um pouco a política, porque era necessário para isso, né? Tirar um pouco o Estado, porque o Estado tinha o poder de império de cobrar tributo. No Otto Mayer isso aparece com uma relação de poder financeiro, né? O direito administrativo trata da administração, a gente foge um pouco do vocabulário do direito administrativo. Quando o Floriano faz aquela comunicação no IBDT, ela é extremamente provocativa, porque ela vem com um vocabulário que... não é? Ciências das finanças passa a ser um grande inimigo. Não, não quero saber de considerações de política econômica, tributária, né? Liberalismo econômico, o Hans Nawiasky, um grande opositor do Enno Becker na Alemanha, era um... era um formalista, uma questão mais... Por que é que a gente usa o direito privado? Porque no direito privado, numa relação obrigacional, uma relação de conjunção de deveres, né? E a marca do direito tributário, sobretudo aquele que nos formou, é engajamento profissional. A doutrina no direito tributário mais antiga era basicamente formada por pessoas que escreviam sobre direito tributário em termos metodológicos, mas que nos textos mais dogmáticos, defendiam a não incidência tributária, isso é uma questão ideológica, não é? Hoje, você tem procuradores fazendo doutrina, mas, antigamente, era uma doutrina de transformar o fato gerador num ponto laser e não aquela luz, aquele farol alto, né, grande. Por isso que a gente acabou usando, privilegiando vocabulários como tipicidade serrada, reserva material absoluta, interpretação restritiva para determinar a incidência, isso deixava tudo aberto para a imunidade,

né? Imunidade é direitos fundamentais, interpretação extensiva, tudo. Aquilo foi um asco metodológico nosso, foi como o direito tributário se formou, mas isso, muita coisa aconteceu disso, desde a escola do Paulo de Barros Carvalho, Schoueri, Humberto Ávila, muita gente escreveu já com ideias menos restritivas, não é? Agora, hoje, o que a gente mais tem visto é um salto metodológico, sobretudo, com um diálogo com autores estrangeiros que a gente tenta trazer para a nossa realidade. Ah deixa... olha que interessante esse negócio da proporcionalidade aqui, não é, vou usar isso aqui para falar que a multa não pode ser abusiva. E começa, proporcionalidade, até virar direito positivo, não é? Então, a gente tem um certo relativismo, nos marca quando a gente pensa o que é interpretar o direito. A gente, agora, aceita tranquilamente que, no final, tem uma carga de construção, isso não me choca mais, chocaria no largo São Francisco há 20 anos alguém falar que o direito não era científico, que não era... não choca mais. O relativismo, a gente já aceitou esse relativismo, mas a gente não abriu mão de lastros essencialistas, o quê que é isso? A gente não abriu mão ainda, de uma ideia que é quase uma crença de que os textos têm conteúdos e que eu posso ir lá buscar a essência, né? E a prova disso, até voltar nessa parte, é, a gente fala: agora os conceitos não são fechados, eles não são fechados, eles não são fechados, né? Então, agora eu vou trabalhar, então, com outros vocabulários que, no fundo, a gente ainda acha que tem algum conteúdo ali. A gente não abandona, a gente abre mão da ideia de conceito determinado para trabalhar com a ideia de conceito indeterminado, a gente abre de conceito para falar em tipo. E, no fundo, a gente está trabalhando as dicotomias, de certa forma, tentando encaixar textos nesse vocabulário. E na outra ponta, que não é só teorizar sobre como se interpreta, mas teorizar como as decisões são fundamentadas, que é a teoria da argumentação, hoje, o retrato que eu vejo mais, são vários tributaristas, notadamente os jovens, os mestrandos e doutorandos, os mestres e doutores trabalhando com teoria da argumentação para dizer como o juiz tem que trabalhar. Ah, o juiz aqui, ele tem que decidir se é princípio se é regra, ah, aqui que ele tem que analisar a consequência da decisão, aqui ele tem que seguir o roteiro das 32 regras do Alexy. Todo mundo querendo ensinar juiz, ensinar de acordo com o livro que ele acha que o professor dele gosta do autor alemão, né? No fundo, ainda fica, como explicar decisões que são formadas por 6 a 5, não é? Como trabalhar com essa? Porque agora virou tranquilo a gente falar: ah, os conceitos são indeterminados, conceitos são indeterminados, os conceitos são indeterminados; ah, isso aqui, é um problema porque esse conceito é indeterminado. E quais são os determinados? Todo mundo reclama que os conceitos são indeterminados. Quem usa esse vocabulário fala: o problema é dos conceitos indeterminados. Quais são os determinados? Vamos pegar a Constituição aqui, ó. Quem tem canetinha verde e aquela amarela? Determinados verde, amarelo indeterminados, não é? Você não faz isso, né? A gente ainda o vocabulário, às vezes, de hard cases, de casos complicados na Suprema Corte etc. Não, no fundo, o que a gente está discutindo é isso aqui na nossa seara do direito tributário, conceitos

prosaicos. O quê que é mercadoria? O quê que é salário? O quê que é tinta? O quê que é plástico? Não é? O quê que é faturamento? Isso aqui não é a discussão sobre aborto de anencéfalo, de dignidade da pessoa humana, que fica aquele negócio nebuloso. Isso é um hard case. No final, você tem os dois valores ali sendo utilizados, dois de aparência como princípio. O nosso é discutir se tal verba cabe ali ou não cabe, né? E todas essas nossas decisões são de 6 a 5, IPTU progressividade, 6 a 5, salário, 6 a 5, imunidade se estende para o plástico que cobre a capa, 6 a 5, se chega nas soluções alcalinas ou não, um monte de 6 a 5. Eu coleciono decisões de 6 a 5. A mais legal delas, agora, é o Lula ir preso, né, 6 a 5. Afinal, o Código de Processo Penal está ou não em antinomia com o art. 5º, não é? Horas, todo mundo teorizando essa... alguns trataram até dessa antinomia, outros nem chegaram no art. 5º, né? Seis a cinco, né? De repente, eu tinha a figura do tipo que é uma... a crítica que o Ricardo Lobo Torres faz e que depois a Misabel, o Zilveti, o Schoueri, mostraram os equívocos disso. Essa ideia de que os tipos são serrados. Os conceitos são abertos e os tipos são serrados. Aí, o tributarista olha aquilo, sobretudo aquilo que é engajado profissionalmente na advocacia e fala: essa aqui é a solução, é aqui que eu vou defender. Não, não, você não pode fazer isso nesse auto de infração, porque aqui é um tipo, não um conceito, ele é fechado. É conta de chegada que a gente tenta fazer, né? Só que daí, agora, a gente sai de um debate tipo serrado para defender a ideia de que os tipos são abertos, né? Vou fazer justiça, não é simplesmente que o tipo aberto está lá na Constituição, quem faz debate tipológico, a ideia é outra, a metodologia é outra, é que você permita que fatos concretos ali, sejam encaixados dentro de uma categorização tipológica, né? Mas isso, quando surge isso no pensamento lógico, que não é no direito, isso tem outras finalidades, em outro ambiente, é taxonomia, é saber se aparece lá um ornitorrinco, se eu coloco ali ou aqui. Quando vai para a direito, já tem uma apropriação ali que é problemática isso, lá na Alemanha, né? E aí, ou então, eu fico brincando com essas dicotomias, conceitos determinados versus tipos abertos, né? Volto a dizer, né, o quê que é conceito fechado, o quê que é tipo fechado, o quê que é conceito aberto.... Se você parar de acreditar que tem essência para ser descoberta e que nós não temos como estudar o que é essa essência ou como trabalhar, o que é esse conhecer, a gente, no fundo, aprende a reagir a comandos, nós somos adestrados a agir desde a infância. Não adestrado para fazer sempre ‘A’, mas a gente aprender a lidar, né, estou falando vocês estão aí, isso é um comportamento social esperado, né, porque a gente foi treinado assim, essas dicotomias começam a esvanecer, não é? Na lógica, quando se falava em conceito, todo mundo queria que o conceito fosse preciso, é por isso que que o Bertrand Russell, o Frege, eles lutavam para que os conceitos fossem precisos, senão não seria ciência, não é? Depois quanto com Wittgenstein vai dar a virada dele, ele vai falar: não, todos os conceitos são imprecisos, todos são abertos, só que eles são bons, eles operam, funciona. E a gente se vira no 6 a 5, não é? Esse é um outro problema, né? A gente achou que para falar de qualquer coisa, de preço de transferência até ágio, a gente

tem que fazer, antes, uma distinção entre princípios e regras, né? Isso é um abuso. Quer dizer, de novo, né, verde para princípio, amarelo para regra, né? Então, eu vejo mais problema no que está acontecendo hoje, do que aquilo que estava acontecendo... né? Porque, hoje, o problema é esse. O que é que eu estou chamando de positivismo jurídico e que estou me enquadrando aqui? É um positivismo jurídico, eu estou com liberdade e estou chamando de hodierno. A palavra positivismo é complicado. Quando eu fiz um pós-doutorado na Alemanha, quando eu falei eu estava defendendo o positivismo, eles me olhavam com uma cara--

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Ainda bem.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: É sério? Por quê? Porque o ‘bode’ deles é outro, entendeu? O problema deles é outro, né? Mas, no fundo, o positivismo jurídico, você acaba... você aceita que as decisões têm influências políticas. Você sabe que certa mudança na jurisprudência pode ser esperada por conta do mensalão, das pessoas na rua, você sabe que isso aqui acontece, que as pessoas são humanas e que elas mesmas não controlam os seus medos, seus anseios, seus valores, né? No positivismo jurídico, quando você faz uma defesa como essa, você só não quer que isso seja válido como fundamento da decisão. A pretensão do positivismo não inclusivo hodierno é muito menor do que aquela de defender que só existe uma resposta correta, que o juiz aplica automaticamente a lei, não é? Por que é que é importante que o fundamento da lei não possa ser: essa pessoa vai ser presa porque eu não gosto dela, e sim, porque o art. 5º não veda o artigo tal do CPP, não é? Por que é que isso é importante? Porque quem faz lei é Legislativo, eu não posso querer, aí eu fiz uma provocação com o Zilveti, atualizar e reformar e adaptar as novas tecnologias disruptivas no ordenamento se ele tem um monte de linguagem, decisões políticas arcaicas, como separar mercadoria, industrialização e serviço, no Judiciário, porque o Judiciário não foi feito para isso. O Judiciário não é o ator da democracia. O Judiciário não serve para isso. O pacto, a defesa pelo positivismo ainda é o velho e bom Estado de Direito. É melhor ele e lutar por uma lei, por uma reforma legislativa, do que, ainda, tentar controlar quem vai ser a sexto, para ver se a sexto vem para... o 6 a 5 pende para o seu lado, não é? Agora, como que eu controlo resultados se eu estou falando, desde o começo, que interpretar é tomar uma decisão, é construir uma norma, né? Aí... isso é o que eu estudei depois, na minha livre docência e acaba não tendo muita repercussão no direito tributário, porque eu estudei isso no direito concorrencial, não é? Só para vocês entenderem, no direito concorrencial, a doutrina do direito concorrencial, às vezes jurídica, às vezes econômica, tem o mote metodológico ali de dizer o seguinte: direito cuida da forma, a economia cuida do conteúdo, né? Então, os fundamentos de microeconomia que embasam uma decisão. Toda hora a economia parece ser o ator principal. E eu quis estudar nesse problema de fronteiras, se a economia colonizava o direito nas decisões que existem, não nas que eu quero, nas decisões que existem, descritivo

ou se isso era muito mais paixão pelo saber alheio de juristas do direito antitruste ou do Law and Economics. E analisadas as decisões da Cade, eu falei: não, isso aqui não é economia usando o fundamento, o fundamento é o velho e bom direito positivo. Eles são analisando casos de concentração horizontal usando o direito positivo. E onde que estava a economia? Foi isso que eu fui estudar. E quando eu uso a teoria da argumentação não por esse propósito da livre docência, mas para o meu propósito atual, no fundo, essa que é a base filosófica né? Mas, no fundo, o que eu quero ver é isso aqui, ó, né? Se, no fundo, eu não sei explicar quais são as razões da decisão de seis ministros, não é, eu tenho que pensar porque é que eu justifico, por que é que eles justificaram aquela decisão? E o que eu posso criticar são os argumentos que eles usaram para fundamentar aquela decisão deles. E aí, onde que eu posso descobrir isso, né? É justamente, se o importante não é chegar... estudar como se chega as conclusões, mas como os argumentos são utilizados para lhe dar apoio, eu quero analisar a justificação delas. E aí, que eu vou procurar justamente... Isso aqui é minha pauta, né? Na construção dos argumentos, se eu tenho ao fim, ao cabo, pessoas tratando de exclusão de ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins do 195, do inciso I, da alínea ‘b’, se o ICMS está ou não está no faturamento. Quando eu começo a aceitar que as decisões possam ser construídas como: olha, o importante não é saber se ICMS compõe ou não receita bruta, mas, sim, o impacto fiscal que isso vai acontecer na sociedade brasileira nos próximos cinco anos. Isso não está no direito positivo. Ou eu tenho que analisar qual é o resultado disso nos setores econômicos em termos de eficiência produtiva. Isso não está no direito positivo, não está na Constituição, não está no Código de Processo Civil. O Código de Processo Civil exige fundamentação jurídica, não é? Se eu começo a dizer que nesse caso é importante perseguir alguma pessoa ou não perseguir alguma coisa, porque eu gosto dela ou porque eu a odeio, isso está fora do positivismo, isso é o que a gente chama de teste do pedigree. Não é? Eu não consigo... essa Mesa aqui, certamente está dividida sobre ICMS, se compõe ou não a base de cálculo de PIS/Cofins. Agora, quando eu aceito que decisões têm um lastro não no direito positivo, mas que tenham valores, isso é o que me preocupa. E, de certa forma, eu vejo muito do pensamento metodológico hoje indo para o moralismo, para o moralismo de como devem ser as decisões, não é? Ou para um consequencialismo. O consequencialismo é: eu posso até olhar o quê que o direito positivo prescreve aqui e como eu posso aplicá-lo, mas eu também quero saber quais são as consequências dessa decisão. E essas consequências não preencheram os requisitos tais, tais, tais, tais que eu acredito que são bons, que eu li num manual ou de microeconomia, ou de teoria dos valores ou de eficiência administrativa, eu não vou aplicar desse jeito a lei, vou deixar de aplicar desse jeito. Isso é o consequencialismo. Isso é o que a gente começa a ver, muitas vezes, em debates como esse, que a decisão não basta só declarar a inconstitucionalidade, tem que analisar a consequência dela. Isso é o que é a gente chama de consequencialismo. O consequencialismo, ele pode ser um fator de tensão frente ao direito

positivo, pode ser um fator de tensão, porque muitas vezes você não aplica. O caso clássico é de indenização. Vou aplicar a indenização de alguém que, por causa de defeito do produto teve uma mutilação? O Código Civil dá regra para isso, dano, causalidade etc. responsabilidade civil. Se eu começo a fazer testes de consequência, eu posso dizer: ah, mas qual o impacto disso no setor automotivo? Qual o impacto disso... Aí, gente, os números aceitam, economia não é ciência exata, né? Aí, eu começo não a aplicar o Código Civil, eu começo a aplicar uma das formas de se pensar economia, né? Por isso, eu acho que a gente tem que pensar um pouco se discutir metodologia é só discutir tipicidade cerrada, fato gerador, né? Acho o livro do Sérgio Rocha, o novo, quando fala de interpretação, ele acaba gastando a parte metodológica dele em atacar esse espantalho aqui. E aí, depois, de dar um salto para falar de institucionalismo, da reforma de processo administrativo, né? Eu acho que hoje, o nosso desafio é essas decisões que estão sendo construídas hoje, de CARF, de TIT, de STJ, de STF estão usando argumentos jurídicos. Elas estão ainda discutindo o direito posto ou se elas já abriram mão disso. Um artigo que eu escrevi em coautoria com o Leonardo Branco, que está aqui, sobre a decisões sobre planejamento tributário do CARF, né, quando a gente colocou numa estrutura, num layout argumentativo, a gente foi buscar aí, o quê que é que eles estão aplicando como fundamento? Era teoria. Não era direito positivo, porque eles falavam que ou faltava um propósito negocial, eles tentavam... era na teoria, faltava o direito positivo, não é? Esse é o tipo de decisão que você... não é que você ataca o conteúdo dela, você ataca a forma como ela é construída, não é? Tentar alguma forma de controlar a forma como o direito tributário, ele é aplicado, não é tentar defender que os conceitos são fechados, que existe uma resposta correta, né? Mas tentar ver, tentar não aplaudir aquela decisão do 6 a 5, que não tem fundamento no texto de direito positivo, só porque ela nos agradou naquele momento, não é? Por isso que a gente deveria pensar um pouco mais... claro que é a minha defesa, né, claro. Pensar com um pouco mais de cuidado, né... esses autores que defendem que a interpretação tem que ser feita de forma aberta para, assim, chegar até certos interesses que são: modernização de textos arcaicos, coloquei disrupção só para encher Zilveti, os valores, né, ou dizer: olha, gente, tem três autores aqui do Estados Unidos, tá, que estudam o Law and Economics, eu acho que isso aqui é a solução para a Brasil, esse é o produto certo para a Brasil. Isso é paixão sua, né? Deixa o direito rodar, porque a Constituição, ninguém fez essa discussão metodológica na hora de construir o sistema tributário nacional para saber quem é que a gente vai adotar aqui? A gente vai ser consequencialista, a gente vai ser tipicidade cerrada, né? Essas paixões da doutrina, às vezes, elas são paixões literárias, né? De quem não tem, muitas vezes, o compromisso de tomar decisões dramáticas, né, sobre o remédio vai ou não vai para tal paciente. Esse tipo de coisa. Levantei a bola, Zilveti.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Muito obrigado. Zilveti já pediu a palavra, claro. Eu vou te dar a palavra só no fim.

[risos]

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: A proposta do José Maria, que é um querido, é um cara que eu respeito muito, e como todos, né, mas em especial, porque ele tem uma forma de discutir muito particular. E ele veio com essa ideia de a gente debater, porque, realmente, a gente fica sempre querendo debater isso aqui e passa o tempo e tem um tema mais cotidiano, um tema que a gente precisa enfrentar e aí, acaba que a gente não tem essa oportunidade que nos está dando hoje, com essa provocação que ele fez aqui. E eu, escutando a palestra dele, eu lembrei também da exposição da Martha e eu me enquadro na mesma posição, muitos também, que é de você estudar o direito alemão e o direito alemão, eu costumo dizer que é que nem a cerveja, né, você estudando, estudando, estudando, de repente de dá inchaço, né, você vai tomando muita cerveja você começa, então, você fica um pouco enfadado. E aí, você tenta sair um pouco disto, né? Então, você começa a falar: pô, eu tomei muita cerveja, não devia tomar cerveja. E você começa a combater aquela cevada que você gosta, né, mas você já tomou demais. Então, a gente passa por um período de negação do que você estudou na Alemanha. E eu percebo isso nas exposições. Os saltos metodológicos que o Zé Maria se refere são verdadeiros, existem saltos metodológicos, mas existem saltos metodológicos em outros países também, na Alemanha. E quando ele expôs, ele fez um salto metodológico, ele estava da Alemanha, depois ele pulou para o Brasil, por quê? Porque senão não acaba, né? Você não consegue escrever ou descrever muito o que você está querendo dizer. E tem uma tendência nossa de falar assim, bom, nós temos o positivismo, depois nós temos o pós-positivismo, depois nós temos o consequencialismo e, agora, nós temos o positivismo hodierno, que eu gostei muito disso. Eu lembro também que quando eu era moleque, a gente chegava na escola e falava assim: eu sou são paulino. Não, mas eu sou mais são paulino que você. Não, eu sou são paulino que eu gosto no time, vou no estádio. Mas somos todos são paulinos, quer dizer, exceção, claro, daqueles que não gostam de futebol que não são são-paulinos, mas, enfim... Aí, então, a questão de você ser mais ou menos positivista e você se auto rotular pós-positivista, né? É curioso, mas eu também sinto a mesma curiosidade de ser um positivista hodierno, porque eu me considero, gostei desse rotulo positivista hodierno, porque eu estou nesta. E o positivismo não deixou de existir. Somos todos positivistas, né? Mas, até porque, a gente está numa questão intrincada. Quando a gente observa uma tendência de um tribunal administrativo de não aplicar o direito. Aí, com base num problema de descumprimento de lei num tribunal administrativo, a gente começa a se pegar em quem é defensor desta atitude ilegal e quem é defensor da legalidade, mas não é a legalidade estrita, é simples legalidade, é simples direito. Então, a gente começa a ficar identificável, então, por exemplo, eu me identifico com o Zé Maria neste ponto. E, agora, me incomoda o 6 a 5? Me incomoda, mas ele é um 6 a 5. Quando ele é um tribunal constitucional, as maiores são estudadas e, dessa forma, eu acho bem bacana o que a Zé Maria trouxe na argumentação, porque a argumentação que... jurídica, até a teoria da argumentação

promove essa... tentativa de entender o que esteve por traz das decisões jurídicas e o porquê, o que motivou as decisões judiciais a chegar num convencimento. Então, gente também fica tentando entender o 6 a 5, mas a 6 a 5, ele decidiu. A argumentação é justamente aquela que faz com que, muitas vezes, fora do campo do positivismo ou pós-positivismo você se convença, como houve um convencimento, ao meu ver, errado, mas isso não faz a menor diferença, no ICMS, na base de cálculo do PIS/Cofins. Mas ele foi um convencimento. Este convencimento pela Corte Constitucional, ele não é positivista ou pós-positivista, ele é um convencimento errado, na minha maneira de ver. Ele não houve essa discussão de aplicação como no caso do ISS nos planos de saúde, que houve uma decisão mais de introdução ao estudo do direito, da essência do código tributário nacional, do art. 110. No ICMS da base de cálculo de PIS/Cofins, não me consta que teve essa decisão, foi um convencimento. Só que esse convencimento, ele foge, em grande parte das decisões 6 a 5, e aí, essa provocação que eu faço também, ele foge desse nosso debate positivista, pós-positivistas, positivistas hodiernos, né? Então, são os casados, solteiros e os divorciados, né, ou sei lá, os amigados. Será que a gente está num time desse? Eu considero que nós temos essa dificuldade, inclusive, quando eu brinquei que o... eu dei risada quando o Zé Maria falou que foi falar de positivismo na Alemanha, os caras falaram: o quê que é isso? Você está falando sério? Porque a gente está numa pegada que a gente não consegue base doutrinária. Eu vi isso na tese da Martha e vi isso também, no recente livro do Humberto, você fica catando cavaco, como a gente diz no futebol, vem aquela bola quadrada e o goleiro fica tentando segurar e não consegue segurar, por quê? Porque não tem, ou seja, você não encontra este debate pós-positivista na Europa. Então, por isso que a gente faz esse salto, a pula da década de 70 da Alemanha para o século 21, quer dizer, o que aconteceu em 30 anos, o que aconteceu nos últimos 40 anos ou 50 anos? Aconteceu alguma coisa e isto tem que ser analisado, porque as cortes constitucionais na Europa estão aplicando, de certo modo, um consequencialismo. Eles estão aplicando, com muito cuidado, nas cortes constitucionais, um pós-positivismo ainda. Não houve uma terceira corrente. Há traços, como a gente vê na tese muito bem escrita da Martha, diga-se de passagem, um excelente trabalho, há traços de um retorno ao positivismo estrito, mas há pontos fora da curva, é um alemão, é um espanhol, é um americano, que você puxa e você não acha consistência no trabalho deles, um português do outro lado. Então, aí você... mas, uma corrente doutrinária, como a gente teve no século passado, duas correntes claras, doutrinárias do direito tributário mesmo, a gente não acha. E aqui no Brasil, também, a gente não acha e isso faz com que exista aí, um vazio. E a gente nota nesse trabalho no Sérgio André é um vazio, eu fiz essa crítica para ele, até por escrito, aí você encontra um vazio, porque você fala de um, aí você não se adapta muito no outro, então, você tem duas correntes no Brasil no século 21, ainda, né? Depois de 2000, depois da Lei Complementar 105 e você não acha uma terceira corrente que possa se identificar com uma das duas ou que seja

inovadora. Há, sim, nesse ponto eu concordo com o Zé, Zé Maria, que a gente tenta adaptar teorias ao que a gente quer que aconteça. Aí, é uma vontade, aí não é nem consequencialismo, é um voluntarismo, né? Eu quero que a teoria do Ricardo Lobo Torres me ajude. Então, eu cito o Ricardo Lobo Torres. Se eu quero que a teoria do Alberto Xavier prevaleça, eu cito Alberto Xavier, cito o Humberto Ávila, né? Então, quando eu tenho algum, eu vou ser... agora eu cito a Sérgio André. Então, eu vou citar quem me atende melhor, mas isto não é, efetivamente, nem o que o Sérgio André fala, nem o que o Humberto Ávila fala. A gente está num momento, no direito, principalmente criticando as decisões 6 a 5, que eu voltaria para essa provocação, eu estou num monumento que eu quero entender o quê que é que o juiz... o Supremo fez. Eu tenho que tomar um certo cuidado porque eu estou vendo um ataque frontal a determinados ministros do Supremo, eu acho isso delicado, porque... mas é normal. Na Alemanha também, quando o Kirchhof veio com essa teoria da metade possível, né, para falar do excesso tributário, ele foi amplamente criticado, ele foi, assim, o pessoal escrevia tese para criticar ele, porque ele falou da liberdade de pagar tributos, até citado muito pela tese da Martha, ele foi massacrado, né? Só que a Martha esqueceu de citar isso, mas tudo bem. O fato é que a gente tem que levar o seguinte, há, sim, um vazio neste momento que a gente está vivendo. Eu penso que estamos, sim, num positivismo, ao menos no que diz respeito aos tribunais, não ao CARF, desculpem os meus queridos conselheiros, mas o CARF faz qualquer nota, ainda, né? Então, ele não está aplicando o direito, as cortes judiciais, sim, mas, existem problemas e nessas últimas decisões do STF, eu até estava revendo o meu posicionamento, há alguns problemas, e, sim, nessa decisão do Fux há um problema, há um problema na decisão do ICMS na base do PIS/Cofins, um problemão.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: [pronunciamento fora do microfone]

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Eu voto, exatamente, desculpa.

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Não, é a decisão dele.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: É a decisão, né? Então--

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Eu discordei in totum.

Sr. Fernando Aurelio Zilveti: Enfim, há um problema, mas veja, o tribunal decidiu. Agora, existe um consequencialismo no Supremo? Sim. É negativo? Em alguma medida, é. Matéria tributária é muito arriscado? Concordo. Mas nós temos um problema para fechar, nós temos disrupção, né? Peguei essa provocação. Acabou de sair a lei, aprovada a lei no Senado do ISS sobre Uber, né, sobre... Então, agora o ISS vai ser cobrado nos municípios em que você tem o consumo desse serviço e não na sede da prestadora de serviço que seria a Uber ou enfim, os serviços disruptivos. Ok, sai a lei, eu gostaria muito que fosse assim, também, como positivista que sou, que a lei se adaptasse às técnicas disruptivas, a modernidade e houvesse uma apreciação que

fosse rápida dos tribunais, mas não é isso o que acontece. Então, vai acontecer, vou cantar a bola, o ministro do Supremo, o mesmo que deu a liminar para outra questão disruptiva, o Alexandre de Moraes, vai dar uma liminar, por uma associação, trancando a lei que foi votada. Então, o que eu acho delicado é que o Judiciário erra, mas o Legislativo também erra. E quando o Legislativo erra, o Judiciário corrige, mas quando ele corrige e não é do agrado do contribuinte ou de parte do contribuinte, é um erro para ele, certo? Mas quem pode corrigir? Então, é um papel, sim, da Corte Constitucional chegar e ajustar. Este ajuste axiológico, este ajuste até da modernidade, quando você não tem e você não vai ter, por mais precisa que seja que a lei, um ajuste exato, é isso que eu defendo. O ajuste exato não é da lei, ele pode vir na lei, quem dera, muitas leis são boas nisso, mas quando a gente trata de conceitos indeterminados ou tipos, você vai ter sobre uma zona de conflito da indeterminação. E esta zona de conflito da indeterminação é corrigida, sim, pelas cortes constitucionais ou pela Suprema Corte Americana, em diversas ocasiões, inclusive, em questões disruptivas, a Suprema Corte se manifestou. E ela se manifesta fazendo algo, que para os positivistas estritos, é um... execrável, mas para os menos radicais, é algo que pode, sim, ser feito numa justa medida, mas não da forma como tem sido feito até então. Então, aí, eu encerro porque eu vejo que a argumentação jurídica nos ajuda a compreender melhor esses 6 a 5, a estudar melhor o 6 a 5. Mas o 6 a 5 vai continuar acontecendo e é, sim, função da Corte Constitucional, aí da Corte Constitucional especificamente falando, de fazer esses ajustes, inclusive, vistos por questões que são muito intrincadas. O Ricardo falou desse livro do Heron Charneski que eu li, achei fantástico, certo? E tem questões contábeis que precisam ser ajustadas ao direito tributário, e isto vai precisar ser feito por um ajuste no 6 a 5 e pela Corte Constitucional, sem a gente dizer que estamos num pós-positivismo ou estamos num consequencialismo, porque estamos, mas, com alguns limites, é possível conviver com ele.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Vou passar a palavra para o Bianco, mas eu queria só fazer uma observação com relação ao 6 a 5. Seria razoável que se nós tivéssemos duas correntes de pensamento fundadas nos mesmos pressupostos, né, que seja metodológico, que seja o que for, mas que houve dois grupos distintos, né? Seis a cinco no futebol é uma coisa normal, um time fez seis e outro fez cinco gols. O problema é quando você não consegue, olhando o seis, que saíram vitoriosos, uma uniformidade de pensamento, não é? Então, na verdade, nós não temos 6 a 5, nós temos um contra um, contra um, contra um, contra um. Isso que é o pior de tudo. E a colocação que eu faço dessa discussão toda é: e onde fica a segurança jurídica? Bianco.

Sr. João Francisco Bianco: Essa questão do ativismo judicial, na verdade, é uma questão que não é brasileira, né? É uma questão mundial, no mundo inteiro se discute o ativismo dos tribunais. E eu entendo o consequencialismo, e esse ativismo, Law and Economics, porque, veja, na área dos costumes, por exemplo, casamento de pessoas do mesmo sexo, a Constituição diz: família é composta da união entre o

homem e a mulher, é cabível uma interpretação mais elástica? Eu entendo essa interpretação elástica. No aborto, a Constituição diz que há é o direito à vida. Vem o tribunal, tem uma lei que proíbe o aborto, aí vem o tribunal e diz: não, até seis meses pode fazer aborto. É uma decisão consequencialista? É. Está baseada na legislação? Não, foi uma construção do tribunal. E a gente... e é uma realidade isso daí. Na verdade, a gente pode ser... isso pode ser... pode aprovar, pode se revoltar contra isso, mas, na verdade, o tribunal tem, diariamente, aí, os tribunais têm proferido decisões nitidamente construtivas. Na área de saúde pública, por exemplo, se fala todo dia nos jornais, as pessoas entram com ações judiciais querendo que o INSS pague operações no exterior, milionárias. Do ponto de vista de saúde pública é um desastre, mas do ponto de vista do ativismo judicial, está inscrito na Constituição que a saúde é obrigação do Estado e é direito todo cidadão. Então, veja, eu compreendo o ativismo judicial em todos esses exemplos. Agora, no âmbito do direito tributário, como diz o Zilveti, temos uma questão aí, é perigoso. Eu também... veja, quando a CARF julga com base em princípios e não com base no direito positivo, eu também sou forçado a entender, porque é um ativismo baseado na questão da igualdade, da isonomia, da justiça. Então, o CARF se diz... ele se justifica fazendo justiça. É justo que o sujeito que vende um investimento, apura em ganho de capital e pague imposto? Por outro lado, o sujeito que vende um investimento através de uma operação de “casa separa”, apure lucro e não pague imposto? É justo que o “casa separa” não pague imposto? Não, não é. Vai contra o princípio da igualdade, da isonomia, da capacidade contributiva? Vai. Mas está correto o tribunal aplicar o princípio diretamente sem levar em consideração o direito positivo? Veja, essa é que é a questão. Veja, eu não tenho a resposta para isso. Isso é uma questão do dia a dia, a gente está lidando com isso diariamente, está me parecendo que a luz dessa decisão do caso da Gerdau, está me parecendo os tribunais judiciais ainda estão um pouco reticentes, pelo menos na área do imposto de renda... na área do direito tributário. Mas é uma... essa é a nossa grande discussão, é o nosso grande debate e não vejo solução para isso. Agora, na década de 30, na época do fascismo italiano e o Zé Maria me corrija se eu estiver errado, o direito tributário era visto, assim, não como um direito, mas uma relação jurídica entre contribuinte e o Estado, mas sim um dever de imposição, o Estado tem. É o dever de pagar imposto é uma imposição de Estado, não é uma relação jurídica baseada na norma jurídica. Então, quem diz quem é que tem que pagar e o que é que tem que ser pago e em que condições tem que ser pago, é o Estado, é o Executivo. Será que hoje a gente não está encaminhando, assim, quer dizer, a gente evoluiu para uma relação jurídica baseada na lei e, hoje, o que é que diz a lei? Bom, o que é que diz... quem é que diz o que diz a lei? Ao invés de ser a Poder Executivo na época da década de 30, na Itália, hoje, é o Poder Judiciário. Quer dizer, até que ponto, hoje, a gente está saindo de uma ditadura no Executivo e está passando agora para uma ditadura do Judiciário? O tribunal diz: olha, esse imposto é devido baseado em quê? - Porque eu acho que é devido, porque a consequência

disso é falta de arrecadação e o estado precisa de dinheiro, então, você vai pagar o imposto. Então, será que não está havendo um deslocamento aí da ditadura do Executivo para a ditadura do Judiciário? Esse é o perigo do ativismo judicial no direito tributário, né?

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Victor.

Sr. Victor Polizelli: Eu queria pedir para a Zé Maria pular para a última página, que eu queria... Tenho... com relação a esse tema mais dúvidas mais do que... esse tema de maneira geral, interpretação e tudo mais. Mas essa página mesmo. Eu tenho mais dúvidas do que convicções. Eu tenho... confesso que eu um certo encantamento com a história dos conceitos indeterminados e até a maneira como isso evoluiu na Alemanha mostra bastante idas e vindas e foi um tema muito caro para mim quando eu estava fazendo doutorado a respeito de contratos fiscais, no qual, minha ideia... ou aquilo que eu queria pesquisar e entender de maneira geral, se havia para o fisco e o contribuinte chegarem a um acordo, antes do lançamento, com relação a questões nas quais a legislação contém conceitos indeterminado. E se for procurar, a canetinha verde é para conceitos determinados, ela praticamente não vai ser usada. Acho no que final de 2016 saiu um parecer normativo da Receita Federal sobre a matéria de discricionariedade, no qual se afirmava, lá no meio do texto, que não existe discricionariedade em direito tributário, categoricamente. Citava Hugo de Brito Machado. Fui falar com o Hugo de Brito Machado para saber de onde era aquela citação, que não estava muito clara de onde era e o Hugo de Brito Machado Segundo me indicou um livro que se chamava Not Exactly, que é sobre conceitos determinados e indeterminados e esse livro é superinteressante, que ele demonstra com riqueza de conteúdo, que até o conceito de metro, segundos ou onça, leão não são conceitos determinados. Então, a canetinha verde vai ser muito pouco utilizada. E aí, me incomoda um pouco que o Zé Maria, ele veio aqui para fazer provocações e ele não respondeu nada. Ele me coloca ali, não... tentar alguma forma de controle sobre o método não seria defender que os conceitos são fechados, então, nós não vamos seguir esse caminho. Mas nós também não vamos apostar nossas fichas em que os conceitos devem ser abertos. Os conceitos são como, então? Como é que eu... eu sou perdido aqui. Essa semana mesmo, saiu uma lei que... fazer a função do expediente aqui do Brandão, do negócio da CPRB, que reduziu os setores e tudo mais, mas lá no meio, ele também reduziu as hipóteses de compensação, por exemplo, o art. 74 da Lei 9.430. Então, tem dois negócios lá, um diz: não pode compensar débito de estimativa. Então, agora, quando você tem débito de estimativa tem que pagar, não tem outro jeito, ele sinaliza que o governo quer fazer caixa. Mas tem um outro trecho, é isso que me parece bastante interessante, que ele diz: que não pode compensar coisa, crédito que decorra de um pedido de restituição ou um pedido de ressarcimento ainda não analisado. Para mim está muito claro o que está escrito aí, né? Infelizmente não vai ser mais possível agora. Conceitos puramente fechados, determinados eu não consigo... eu sou pobre de espírito e

criatividade com relação a esse trecho para poder inventar três ou quatro interpretações possíveis para aquilo. Mas a situação, hoje, é tão preocupante, ou seja, a insegurança jurídica que esse cenário que foi muito bem desenhado por você aqui, deixa a gente numa situação tão difícil, que se os clientes perguntam: o que é que eu interpreto disso aqui? Eu... não dá para saber, porque é preciso esperar a tempo passar, para ver o que é as pessoas vão construir em cima desse... porque, é claro, que é uma medida super drástica para o setor que usa crédito de IPI, por exemplo, que sempre depende de você primeiro apresentar um pedido de ressarcimento para depois apresentar a DCOMP, inviabiliza completamente. Então, as pessoas vão aceitar isso? Né? E essa justiça que quer escutar tudo... e não só do lado do contribuinte, porque o fisco também joga esse jogo, de usar os conceitos que... estou dizendo aqui que são todos conceitos, na maior parte, quase todos, inclusive, esse da lei, indeterminados. O fisco também joga esse jogo de inventar alguma argumentação válida que dá para levar para a Judiciário e sobra para o 6 a 5. Então, eu... a minha provocação em cima da sua é: então, para onde vamos?

Sr. José Maria de Arruda de Andrade: Obrigado por todos da Mesa, pelas provocações, Victor, Zilveti, João. Essa questão do positivismo hodierno, na verdade, eu coloquei quase como um disclaimer, para falar assim, por favor, quando forem me criticar não me critiquem pensando que eu estou defendendo que a interpretação é cerrada, fechada, o juiz a boca da lei é uma ficção, menos no direito tributário, que lá ele continua sem o juiz boca da lei, que é o trecho do Alberto Xavier mais apaixonado, na sua defesa da reserva material absoluta. Claro, que é um autor que eu tenho um imenso respeito, autor/obra, né? Imenso respeito, porque ela não promova tanto, né, que, enfim. Esse hodierno é quase que... é só um disclaimer. Na literatura que trata de positivismo, que não é a do direito tributário, necessariamente, temos teoria do direito, tem um debate entre os positivistas não inclusivos e os que aceitam inclusões, né? Porque, no fundo, é como o Zilveti disse, ninguém vai querer ser chamado de jusnaturalista, não é? Então, nesse embate aqui entre aqueles que aceitam inclusão de... uns vão falar valores, outros vai colocar... porque valor parece que tudo bem, né, porque valor é uma coisa legal, não pode falar política. Porque quem falava do política eram os juristas marxistas, esses... aí, ninguém quer abertura para usar valor, porque quando é valor político marxista também fica ruim, né? Porque eram os juristas engajados da década de 60, 70. O Castanheira Neves, um jusnaturalista assumido, tem um texto maravilhoso sobre isso, redução política do pensamento metodológico, mas, enfim, todo mundo acaba se chamando um pouco de positivismo hoje. E os não inclusivistas são aqueles que aceitam que os direitos são construídos, que na aplicação pode ter influência de tudo, quer dizer, não vão tentar colocar o aplicador como um geômetra da lei etc., mas que os fundamentos das decisões não podem ser lastreadas em coisas que não sejam do direito posto, não é? Ou seja, valores, ou marxismo, ou escola econômica do partido republicano norte-americano, esse tipo de coisa. Esse é o tal do teste do pedigree,

né? Ainda que, num o último caso, você use uma analogia etc. como autoriza a norma de introdução ao direito brasileira, art. 4º, ou como o nosso 108 do CTN trata, ali você cumpriu o teste de pedigree, porque ali é uma situação onde você vai colmatar aquela lacuna com aquele expediente. Por isso que nesse debate dos positivistas mais restritos, no hard positivismo, ela é, digamos, bem suave quanto ao controle de conteúdo da decisão. Ela só se preocupa com o teste do pedigree. E os outros positivistas, como o Zilveti, que também está se chamando de positivista, muitas vezes, eles aceitam outras atualizações, valores, contribuições, porque vêm nisso possibilidade de modernização do direito, de atualização etc., não é? E aí, cada um vai na sua escola, né? Então, questão do pós-positivismo, né? Essa expressão foi complicadíssima, porque só teve um autor que se auto declarou pós-positivista na Alemanha e explicou o que significava pós-positivismo, tanto o que era o positivo e o que era o pós, que foi o Friedrich Müller. Quer dizer, ele foi pouco estudado nesse sentido, principalmente aqui para o nosso debate brasileiro para essa expressão. E ele mesmo fala: eu que criei essa expressão na década de 60. O pós-positivismo que a gente escuta falar já virou uma outra, uma tradição ibero e depois americana, que é um outro relato. E esse relato que, de certa forma, eu estou criticando aqui. Que ele pode ser resumido, tem um texto muito denso, cheio de detalhes, do jurista constitucionalista Barroso, Luís Barroso. E ele conta essa historinha, e esse relato aqui que eu gosto de criticar, quando ele aparece em livros de metodologia, né? Que é um relato assim: o direito positivista, leis frias, levam a aplicações desastrosas como a Segunda Guerra Mundial, nazismo. O positivismo é mal, porque os juristas quando se depararam com leis injustas falaram: nossa, eu não tinha o que fazer, eu só tinha que obedecer, né? Bestellungen Bestellungen, ordens são ordens, né? E aí, depois da Segunda Guerra Mundial, uma ressaca moral, veio um grande jurista, Radbruch e ele fala: nossa, no limite, a gente tem que pensar em colocar perspectiva o direito posto para uma situação aqui, uma consideração moral. E aí, daí os juristas descobriram que existem princípios. Aí, os juristas descobriram o método da ponderação e aí tudo funcionou melhor. Esse relato, ele é muito complicado por várias razões, que eu não vou enumerar aqui, mas basta dizer que esse negócio de princípio, aplicar princípio ou não, se a gente fosse para olhar para algum lugar, não seria para lei fundamental de Bonn, eu teria que olhar para a Constituição de Weimar, que tem uma estrutura muito mais parecida com a nossa Constituição de hoje, que tem aquele bloco mais estrutura garantias e o bloco de redes e a função social da sociedade. E lá já se debatia tudo isso. Então, o problema não é descobrir ou não descobrir princípios. Segunda coisa, o problema de se descobrir na Alemanha... de discutir na Alemanha o que aconteceu com o positivismo, não são as leis injustas que existiam, aquelas, é como a magistratura aplicou as leis que existiam, porque há uma continuidade de direito positivo. O Código Penal era o mesmo, por que é que os juristas aplicaram o Código Penal com penas muito mais severas, de uma forma totalmente diferente, uma revolução no Código de Processo

Penal para condenar judeus? Lá tem livro chamado Bernd Rüthers, o autor, fala a interpretação sem limites, sem fronteiras, estou traduzindo aqui, né, aqui o título. Que ele mostra isso, o direito é o mesmo, mas ele era aplicado de forma diferenciada conforme o freguês, o réu, né? Então, isso não é um problema do positivismo, é que naquela época, na verdade, o que você tinha uma interpretação valorativa, aquilo é o pós-positivismo que a gente quer colocar os valores, a gente só não concorda, graças a Deus, quero crer, com aqueles valores, né? A provocação do Victor, né? É isso mesmo, quer dizer, eu não acredito que existam... os conceitos sejam determinados a priori, para mim eles são sempre potencialmente indetermináveis, mas a gente opera com eles, porque, veja, em primeiro momento quando se fala em papel e papel exclui plástico, não era para ter confusão aquilo, mas vai ter confusão no caso concreto, por isso que autores como o Friedrich Müller e outros tantos, às vezes, gostam de separar o que é texto de positivo do que é norma, produção, né? Essa é a vantagem dessa separação didática. O Müller coloca isso como uma revolução, né? Que de fato foi na Alemanha, o pensamento concretizante. Ele influenciou o mentor dele que é Konrad Hesse. Mas quando você coloca que o texto, ele tem que ser confrontado com aquilo que está sendo relatado como o caso, ali e daquilo vai sair a construção de uma norma, né, é ali que perceberam que: puxa, agora que a gente deu imunidade para o papel, por que não para a plástico, né? Aí, todo mundo olhou e falou: ah, mas o plástico não é papel. É. Não, não é. Mas ele está junto com a capa, né? Está ali, está a conteúdo. No final, a gente quer o direito fundamental do acesso à cultura. E deu a imunidade, raspando. Aí, quando chegar ali: e a tinta também? Ah, mas tinta é líquido, né? Tem uma expressão que eu acho que é do Velloso, que ele fala que para mim é a melhor, né? Aqui eu cheguei nos confins do sentido, né? Eu adoro essa expressão. Aqui eu não consigo ir mais, né? Porque plástico aqui, porque está junto com a capa, mas a tinta é líquida... Também, esses 6 a 5 da vida aí. Então, eles são sempre indetermináveis, por isso que eu acho que esses cortes são muito mais metodológicos, né? Eu trabalho, até hoje, com vocabulário de interpretação e integração quando dou aula do direito tributário, mas porque ela está no CTN, ela tem uma razão de ser didática, histórica, ela é operacional, você usa numa argumentação jurídica, né? Mas os conceitos são construídos mesmo. Agora, por que é que então, se eu estou falando que eles não são fechados e determinados eu estou criticando que eles sejam abertos? Eu não estou criticando que eles sejam abertos, né? Eu adorei a sua provocação. Eu não estou criticando que eles sejam abertos, eu estou criticando que, a partir dessa constatação que as normas são construídas e que a linguagem não é... a questão da determinabilidade do sentido não é restritiva, não é estrita, que gente use isso como um mote metodológico para suplantar problemas de direito positivo, como: já que os conceitos são indeterminados, que tal colocar em mercadoria tudo o que é digital? Já que os conceitos... os tipos são abertos ou isso aqui não é conceito, isso aqui é tipo, então por que é que eu vou colocar tudo o que é digital com ou sem serviço como serviço? Não, a gente vai

ter que rever um problema, decisão política da década de 60 de separar o que é mercadoria e serviço, não é? Não sei quando a gente vai mudar essa Constituição, agora a gente não pode mudar, tem intervenção no Rio, né? Como que a gente vai mudar a reforma constitucional, não pode mudar a Constituição, não tem emenda. Vejam, às vezes, eu até posso criticar uma decisão ou outra, mas, na verdade, eu discuto, eu critico muito mais a teorização do direito tributário, que se arma de algumas teorias da argumentação que são normativas para dizer como que os juízes devem interpretar, tentando flexibilizar alguma coisa para chegar no resultado que quer. No fundo, foi um pouco da minha briga que eu fiz, mas daí foi uma briga muito pontual, né, não é metodológica, né, claro, com o Zilveti. Aquela história: pô, Zilveti, a sua discussão com a sua filha que a tributação tem pelo consumo etc. Eu também acho que tem que ser direcionada para o consumo, mas tem um passinho aqui que eu acho que não pode pular direto para cá e, talvez, não seja nem pela lei ainda, a gente precisa mudar mesmo o sistema tributário. Esse foi o resumo da nossa discussão, né? Então, na verdade, o que eu criticando é o positivismo que se autodeclara positivismo, inclusivo, que aceita que no fundamento de uma decisão eu não tenha o espaço para decidir o que é faturamento, mas eu tenha alguma coisa que não seja esse espaço para falar do direito posto e seja colocar alguma coisa como: não vou quebrar o Brasil ou não quero tirar a eficiência do sistema econômico, ou os meus valores dizem que a tributação tem que ser feita ainda que... né? Porque o moralismo jurídico em matéria tributária são aquelas notícias do CARF na época da Zelotes, né? Quantos autos foram anulados no CARF? Tantos bilhões. Corrupção, corrupção, logo, todos aqueles autos que só declararam que teve decadência, obra de corrupção. Esse é o moralismo, né? Quando a gente usa a jurisprudência do fígado, essa da emoção, a gente abre para isso. E hoje a gente vive um momento de emoção, de sociedade dividida, né? Então, ela é menos, ele propõe menos como os outros devem decidir, ela analisa mais como eles estão decidindo e só procura o seguinte: o Marco Aurélio Melo, quando determinou que pode ser preso na Segunda Instância, ele tratou do quê? Do art. 5º. E aquele que aceitou que tem que ser preso? Tratou do art. 5º. Ok, isso é uma decisão jurídica dentro do espaço de indeterminabilidade do que é saber o que é condenado no art. 5º. Agora, quando coloca o espírito do povo, sentimento, aí, não passa do teste do pedigree, não sou eu, Zé Maria, não passa um teste de pedigree para esse determinado pensamento do positivismo não inclusivo.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok, quer falar alguma coisinha?

Sr. Rodrigo Maito da Silveira: Bom dia, Rodrigo Maito. Achei muito rica a apresentação e as discussões que se seguiram, obviamente, que eu já estudei um pouco sobre interpretação e aplicação do direito, mas na linha do que o Bianco comentou e eu acho que é uma ponderação bem interessante, eu acho que nós estamos discutindo metodologia, como buscar uma formatação adequada de interpretação e aplicação da

norma, especialmente para o direito tributário, a ponto de trazer mais segurança jurídica do sistema, mas me parece nada disso vai ser alcançado se a gente não olhar uma perspectiva mais ampla, né? Não ficar olhando a árvore e olhar a floresta, de que nós vivemos um problema social mesmo, né? O mundo passa por uma crise, nós temos uma judicialização da vida, numa perspectiva e eu acho que tudo, hoje, é objeto de questionamentos infindáveis, né? Tudo passa por um inconformismo talvez exacerbado. E enquanto acho que o homem não encontrar paz de espírito para resolver essas questões, não adianta que a gente não vai chegar num consenso sobre qual é a forma adequada de se interpretar norma e de se aplicar o direito. Óbvio que essa é uma discussão muito mais filosófica do que efetivamente jurídica, mas o exercício é absolutamente válido, eu fiquei bastante contente de ouvir tudo isso que ouvimos hoje aqui. Agora, realmente, as incertezas, acho que continuam, né Zé Maria? De fato, nós vivemos constantemente esse problema aí do 6 a 5 como algo que incomoda, incomoda em função da ineficiência de um raciocínio sistematizado e próximo, né? Porque se a gente tivesse um mínimo de consenso sobre a forma de interpretar o direito, a gente encaminharia para uma aplicação mais branda do direito, né? E não é o que a gente está vendo aqui. Então, realmente, quem viver verá, né, em termos dessa matéria como vai ser a sua própria evolução.

Sr. Presidente Ricardo Mariz de Oliveira: Ok, pessoal, nós chegamos ao fim. Eu vou colocar na pauta da semana que vem, além dos assuntos que estão na pauta, o conceito de insumo continua, né? E eu vou colocar na pauta uma questão interessante que é a aplicação retroativa dos arts. 9º e 10 da Lei Complementar 160, que são aqueles artigos que tratam dos incentivos fiscais de ICMS, definidos, por um deles, como sendo subvenção para investimento. Há inúmeras questões relativas ao passado. Então, ou seja, durante a semana, pensem nelas, porque nós vamos discutir na próxima semana. Muito obrigado pela presença.

Revisado por: F.L.B.D.O.