MODELLO 231/01: Con il rinnovo 2010 MODELLO 231/01: -15 ... 5_10.pdf · 8 Archivio Consiglio di Stato (18 gennaio 2010) EDILIZIA Per impugnare la concessione la le-sione deve essere

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GUIDA AL DIRITTO IL SOLE-24 ORE 3 N˚ 5 30 GENNAIO 2010

GIUSTIZIA

PRIMO SÌ DI PALAZZO MADAMA AL PROCES-SO BREVE: PROFONDAMENTE MODIFICATO ILTESTO ORIGINARIO

Le modifiche apportate al Ddl n. 1880durante l’iter di approvazione

PAG. 14

S O M M A R I O

EDITORIALE

PROCESSO AMMINISTRATIVO: CONIL NUOVO CODICE CRESCERÀ L’AF-FANNO SULL’ORGANIZZAZIONE IN-TERNAPAG. 10

PRIMO PIANOSOMMARIO A PAG. 13

PRIMO SÌ DI PALAZZO MADAMA ALPROCESSO BREVE PROFONDAMEN-TE MODIFICATO IL TESTO ORIGINA-RIOPAG. 14

IL TESTOCome il Senato ha cambiato il provvedi-mentoPAG. 15

LE NOVITÀIn contrasto con il fine della funzionegiurisdizionale l’estinzione della causasenza accertamento dei fattiPAG. 25

LEGISLAZIONESOMMARIO A PAG. 29

DAL 15 GENNAIO È NATA LA CLASSACTION NEI CONFRONTI DELLA PUB-BLICA AMMINISTRAZIONEDecreto legislativo 20 dicembre 2009 n.198PAG. 30

LE NOVITÀIl nuovo strumento diventerà operativosolo dopo l’emanazione dei decreti at-tuativiPAG. 39

LE NOVITÀImposta una fase stragiudiziale di am-missibilitàPAG. 44

RIFIUTI IN CAMPANIA E TERREMOTOIN ABRUZZO: PARTE LA FASE POSTEMERGENZIALEDecreto legge 30 dicembre 2009 n. 195 -Commento

PAG. 49

GIURISPRUDENZASOMMARIO A PAG. 53

DIRITTO E PROCEDURA CIVILE

LA NOTIFICA INVIATA AL DESTINA-TARIO IRREPERIBILE SI PERFEZIONACON IL RICEVIMENTO DELLA RACCO-MANDATACORTE COSTITUZIONALESentenza 11-14 gennaio 2010 n. 3PAG. 54

COMMENTOEliminata una discrasia nell’ordinamentoche limitava il diritto di difesa della partePAG. 63

RASSEGNA DELLE MASSIMEDELLA CASSAZIONE CIVILEPAG. 66

RASSEGNA DELLE MASSIMEDEGLI ALTRI GIUDICI CIVILIPAG. 72

DIRITTO E PROCEDURA PENALE

POSSIBILE LA RICHIESTA DEL GIUDI-ZIO ABBREVIATO PER FATTO DIVER-SO E REATO CONCORRENTE

CORTE COSTITUZIONALESentenza 14-18 dicembre 2009 n. 333PAG. 74

COMMENTOIl divieto cade se la nuova contestazio-ne riguarda un episodio inserito negliatti d’indaginePAG. 82

RASSEGNA DELLE MASSIMEDELLA CASSAZIONE PENALEPAG. 88

DIRITTO AMMINISTRATIVO

OBIETTORE ESCLUSO DAL CONCOR-SO PER VIGILE URBANO SE L’AMMI-NISTRAZIONE GLI AFFIDA FUNZIONIDI POLIZIACONSIGLIO DI STATOSezione V - Decisione 3 luglio-29 di-

05/2010 GENNAIO 2010

I N E V I D E N Z A


cembre 2009 n. 8997PAG. 93

COMMENTOCon la qualifica di pubblica sicurezzal’uso delle armi in dotazione è doveroso

PAG. 98

TRIBUNALI AMMINISTRATIVI RE-

GIONALI: LA RASSEGNA DELLEPRINCIPALI SENTENZEPAG. 102

DIRITTO COMUNITARIO

DOCENTI: LE NORME SUL RICONOSCI-MENTO DELLE QUALIFICHE NON CON-

SENTONO DI EVITARE IL CONCORSO

PUBBLICO

CORTE DI GIUSTIZIA

Sezione VIII - Sentenza 17 dicembre

2009 Causa C-586/08 - Commento

PAG. 103

S O M M A R I O


INDICE WEB

www.guidaaldiritto.ilsole24ore.com

RESPONSABILITÀ CIVILEI danni causati da fauna selvaticarisarciti da chi gestisce l’area

3 Corte di cassazione - Sezione III

civile - Sentenza 8 gennaio 2010n. 80

8 Archivio Cassazione civile

(15 gennaio 2010)

CIRCOLAZIONE STRADALEE CODICE DELLA STRADALegittimo accendere di notte anab-baglianti e fendinebbia dell’auto

3 Corte di cassazione - Sezione II

civile - Sentenza 15 gennaio2010 n. 534

8 Archivio Cassazione civile

(18 gennaio 2010)

LESIONI COLPOSECondanna per l’autista che fa cade-re il passeggero

3 Corte di cassazione - Sezione IV

penale - Sentenza 15 gennaio n.1832

8 Archivio Cassazione penale

(15 gennaio 2010)

MISURE CAUTELARINo alla notifica telefonica o via faxcome termine per l’impugnazione

3 Corte di Cassazione - Sezione V

penale - Sentenza 18 gennaio2010 n. 2105

8 Archivio Cassazione penale

(18 gennaio 2010)

PROCEDIMENTO CIVILEIl ricevimento della raccomandataperfeziona la notifica per i destina-tari

3 Corte costituzionale - Sentenza

11-14 gennaio 2010 n. 3

8 Archivio Corte costituzionale(15 gennaio 2010)

CIRCOLAZIONE STRADALECon il rifiuto di sottoporsi all’etilo-metro non scatta la revisione dellapatente

3 Consiglio di Stato - Sezione VIDecisione 11 gennaio 2010 n. 8

8 Archivio Consiglio di Stato(18 gennaio 2010)

EDILIZIAPer impugnare la concessione la le-sione deve essere percepibile

3 Tar Trento - Sezione Unica - Sen-tenza 16 novembre 2009 n. 305

8 Archivio Tar(15 gennaio 2010)

EQUO PROCESSORespinto ricorso Previti su procedi-mento Imi-Sir

3 Corte europea dei diritti dell’Uo-mo - Decisione 8 dicembre n.45291/06

8 Archivio Cedu(19 gennaio 2010)

S E T T E G I O R N I S U L W E B


LEGISLAZIONE

PUBBLICA AMMINISTRAZIONEAttuazione dell’articolo 4 della legge 4marzo 2009, n. 15, in materia di ricorsoper l’efficienza delle amministrazionie dei concessionari di servizi pubblici.(Decreto legislativo 20 dicembre 2009 n.198)PAG. 30


APPALTIAccettazione tacita - Comportamenticoncludenti - Pluralità di unità immobi-liari - Consegna frazionata. (Cc, articolo1665, comma 4)PAG. 72

ASSICURAZIONEAssicurazione in genere - Responsabili-tà dell’assicuratore - Nel caso di rifiutodi una transazione ragionevole - Ammis-sibilità. (Cc, articoli 2043, 2054 e 2697)PAG. 66

Contratto - Clausole limitative della re-sponsabilità - Natura. (Cc, articoli 1321,1322 e 1341)PAG. 66

CIRCOLAZIONE STRADALE E CODICEDELLA STRADASegnaletica - Irregolarità - Inefficaciadel verbale di accertamento - Nullità delverbale. (Dlgs 30 aprile 1992 n. 285, arti-colo 141)PAG. 72

Sinistri stradali - Superamento dellapresunzione di pari responsabilità - Uti-lizzabilità dei fatti posti a sostegno deldecreto di archiviazione del procedi-mento penale per lo stesso fatto - Am-missibilità - Limiti. (Cc, articolo 2054)PAG. 72

CONTRATTIClausole - Risoluzione - Comunicazio-ne non avente natura risolutiva espres-sa - Effetti. (Cc, articoli 1453 e 1456)PAG. 66

ESECUZIONE CIVILEOpposizione - All’esecuzione, agli attiesecutivi - Differenze - Fattispecie - Op-posizione a precetto - Denuncia di viziformali del titolo esecutivo e nullità del-l’atto di precetto per omessa descrizio-ne degli immobili di cui è stato chiesto ilrilascio - Opposizione agli atti esecutivi.(Cpc, articoli 615 e 617)PAG. 66

Opposizione - A precetto - Contempora-nea condanna di controparte al paga-mento di una somma di danaro - So-spensione dei termini nel periodo feria-le - Sussiste. (Cpc, articoli 480, 615 e 617;legge 7 ottobre 1959 n. 742, articolo 1)PAG. 66

Opposizione - Contemporanea opposi-zione all’esecuzione e agli atti esecutivi- Unica sentenza - Diverso regime di im-pugnazione - Conseguenze - Giudice diappello che pronunci su questioni relati-ve all’opposizione agli atti esecutivi - Po-teri della cassazione - Rilievo d’ufficiodella nullità - Ammissibilità - Conse-guenze. (Costituzione, articolo 111; Cpc,articoli 112, 615 e 617)PAG. 67

Opposizione - Contemporanea opposi-zione all’esecuzione e agli atti esecutivi- Unica sentenza - Termini - Decorren-za - In caso di appello avverso i capisull’opposizione all’esecuzione e succes-sivo ricorso per cassazione sui capi diopposizione agli atti esecutivi - Dalla no-tifica dell’appello - Omessa notifica del-la sentenza irrilevanza. (Cpc, articoli325, 326, 615 e 617)PAG. 68

FALLIMENTOCuratore - Sostituzione al creditoreistante nell’espropriazione immobiliare- Conseguenza automatica del fallimen-to - Sussiste. (Rd 267/1942, articoli 51 e107)PAG. 67

IMPUGNAZIONI CIVILIAppello - Incidentale - Proposto con

comparsa depositata venti giorni primadell’udienza - Necessità - Spostamentodell’udienza d’ufficio - Irrilevanza. (Cpc,articoli 166, 168-bis e 343)PAG. 68

LAVOROLavoro a domicilio - Subordinazione -Configurabilità - Presupposti. (Cc, arti-colo 2094; legge 877/1973, articolo 1)PAG. 68

Licenziamenti - Collettivi - Limitazionedell’ambito di selezione dei lavoratoriin esubero a un settore o a un reparto -Legittimità - Presupposti. (Legge233/1991, articoli 4 e 5)PAG. 68

Mansioni e qualifiche - Accorpamentoconvenzionale delle mansioni - Princi-pio di tutela della professionalità acqui-sita - Applicabilità - Conseguenze. (Cc,articolo 2103)PAG. 69

Mobbing - Fattispecie di configurabilità- Responsabilità solidale dell’autore ma-teriale e del datore di lavoro - Sussisten-za. (Cc, articoli 2043 e 2087)PAG. 72

Mobilità - Concessione del trattamento- Requisito occupazionale - Accertamen-to. (Dl 148/1993, convertito dalla legge236/1993, articolo 7, comma 7; legge223/1991, articoli 1, comma 1, e 12, com-ma 3)PAG. 69

Procedimento del lavoro - Competen-za per territorio - Coincidenza del luogodi lavoro con quello della dipendenza odella sede principale - Conseguenze.(Cpc, articolo 413)PAG. 69

Sanzioni - Procedimento disciplinare -Richiesta del dipendente di audizioneorale alla presenza del difensore - Oneria carico del datore di lavoro. (Legge300/1970, articolo 7)PAG. 70

I N D I C E A N A L I T I C O


LOCAZIONIEquo canone - Inadempimento - Termi-ne di grazia - Articolo 55 della legge n.392 del 1978 - In caso di locazione nonabitativa - Inapplicabilità. (Legge 27 lu-glio 1978 n. 392, articolo 55)PAG. 70

Locazioni a uso commerciali - Prelazio-ne e riscatto - Condizioni - Limiti - Com-plesso unitario. (Legge 27 luglio 1978 n.392, articoli 38 e 39)PAG. 70

POSSESSOAzione possessoria - Pluralità di condot-te turbative - Decadenza dalla doman-da. (Cc, articolo 1168, comma 1)PAG. 73

PROCEDIMENTO CIVILEDomanda - Giudice di pace - Richiestadi pagamento di somma di denaro «neilimiti della competenza» - Richiesta diinteressi e rivalutazione - Effetti. (Cpc,articoli 10 e 113)PAG. 70

Notificazioni civili - Irreperibilità o rifiu-to di ricevere la copia dell’atto - Perfeziona-mento della notifica per il destinatario conla spedizione della raccomandata - Con-trasto con gli articoli 3 e 24 della Costituzio-ne - Sussistenza - Illegittimità costituziona-le. (Cpc, articolo 140; legge 890/1982, arti-colo 8; legge 80/2005, articolo 2)PAG. 54

PROFESSIONINotai - Giudizi disciplinari e sanzioni -Azione disciplinare - Prescrizione - Decor-renza - Interruzioni - Regime anteriore alDlgs n. 249 del 2006 - Esclusione - Conse-guenze. (Legge 16 febbraio 1913 n. 89,articolo 146; Dlgs 1˚ agosto 2006 n. 249,articolo 29)PAG. 71

Responsabilità professionale - Presup-posti - Necessità della prova del dannoe del nesso causale - Sussiste. (Cc, artico-li 1176 e 2236)PAG. 71

RESPONSABILITÀ CIVILEDanno - Cagionato da cose in custodia -Sede stradale - Onere della prova. (Cc,articolo 2051)PAG. 71

Illecito civile - Invalidità - Capacità lavo-rativa - Contrazione dei guadagni - One-re della prova - Contenuto. (Cc, articoli2043 e 2059)PAG. 73

SPESE GIUDIZIALI CIVILILiquidazione - Impugnazione - Conte-nuto - Riferimento alla nota spese noninteramente accolta - Sufficienza -Esclusione. (Cpc, articoli 91 e 342)PAG. 71

VENDITACompravendita di immobile - Risultan-ze catastali - Difformità - Sentenza costi-tutiva - Impossibilità - Regolarizzazioni.(Cc, articolo 2932; legge 28 febbraio 1985n. 47, articolo 40)PAG. 73

Cosa usata - Garanzia - Sussistenza - Con-seguenze. (Cc, articoli 1455, 1490 e 1492)PAG. 73


CIRCOLAZIONE STRADALEGuida sotto l’influenza di sostanzestupefacenti - Accertamento dello sta-to di alterazione - Dimostrazione. (Dlgs30 aprile 1992 n. 285, articolo 187)PAG. 89

GIUDICERicusazione - Presentazione della di-chiarazione - Effetti. (Cpp, articolo 37,comma 2)PAG. 88

Ricusazione - Presentazione della di-chiarazione - Rinvio del procedimento -Sospensione dei termini di custodia cau-telare - Legittimità. (Cpp, articoli 37 e304, comma 1, lettera a)PAG. 88

IMPUGNAZIONI PENALIDisposizioni generali - Motivi genericio manifestamente infondati - Mancatoaccoglimento - Motivazione - Limiti.(Cpp, articoli 581 e 591)PAG. 88

MISURE CAUTELARIMisure cautelari personali - Estinzionedelle misure - Provvedimenti in caso discarcerazione per decorrenza dei termi-ni - Rispristino della misura cautelare incaso di condanna - Pericolo di fuga -Dimostrazione - Riferimento alla penainflitta - Rilevanza - Limiti - Apprezza-mento dell’inserimento del prevenutoin un sodalizio di tipo mafioso. (Cpp,articolo 307, comma 2, lettera b)PAG. 88

NOTIFICAZIONI PENALINotificazioni all’imputato - Impossibili-tà di notificazione - Notificazione pres-so il difensore - Pretesa irritualità - Nulli-tà a regime intermedio - Deducibilità -Fattispecie. (Cpp, articoli 161, 178, lette-ra c), e 180)PAG. 89

PENACause di estinzione della pena - Riabili-tazione - Condizioni - Adempimentodelle obbligazioni civili derivanti dal rea-to - Rilevanza. (Cp, articoli 178 e seguen-ti)PAG. 90

Cause di estinzione della pena - Riabili-tazione - Condizioni - Adempimentodelle obbligazioni civili derivanti dal rea-to - Rilevanza - Inottemperanza - Oneredimostrativo a carico dell’interessato.(Cp, articoli 178 e seguenti)PAG. 90

PROCEDIMENTO PENALEDibattimento - Contestazione di un rea-to concorrente già desumibile dagli attidi indagine al momento di esercizio del-l’azione penale - Facoltà dell’imputatodi chiedere il rito abbreviato - Omessaprevisione - Denunciata irragionevolez-



za, ingiustificata disparità di trattamen-to fra imputati, nonché violazione deldiritto di difesa - Motivazione non im-plausibile sulla rilevanza della questio-ne - Ammissibilità - Codice di procedu-ra penale, articolo 517 - Costituzione,articoli 3 e 24, secondo comma. (Cpparticoli 516 e 517, Costituzione, articoli 3e 24, secondo comma; legge 87/1953, arti-colo 27)PAG. 74

Dibattimento - Contestazione di un rea-to concorrente già desumibile dagli attidi indagine al momento di esercizio del-l’azione penale - Omessa previsione del-la facoltà dell’imputato di chiedere il giu-dizio abbreviato - Irragionevolezza, in-giustificata disparità di trattamento fraimputati, nonché violazione del dirittodi difesa - Illegittimità costituzionale inparte qua - Codice di procedura penale,articolo 517 - Costituzione, articoli 3 e24, secondo comma. (Cpp articoli 516 e517, Costituzione, articoli 3 e 24, secondocomma; legge 87/1953, articolo 27)PAG. 74

Dibattimento - Contestazione di un fat-to diverso già desumibile dagli atti di in-dagine al momento di esercizio del-l’azione penale - Omessa previsione del-la facoltà dell’imputato di chiedere il giu-dizio abbreviato - Irragionevolezza, in-giustificata disparità di trattamento fraimputati, nonché violazione del dirittodi difesa - Illegittimità costituzionale invia consequenziale in parte qua - Codi-ce di procedura penale, articolo 516 -Costituzione, articoli 3 e 24, secondocomma; legge 11 marzo 1953 n. 87, arti-colo 27. (Cpp articoli 516 e 517, Costitu-zione, articoli 3 e 24, secondo comma;legge 87/1953, articolo 27)PAG. 74

Riti alternativi al dibattimento - Appli-cazione della pena su richiesta delle par-ti - Impugnazioni - Asserita incompeten-za del giudice - Rilevanza - Limiti - Fatti-specie. (Cpp, articoli 444 e seguenti)PAG. 90

Riti alternativi al dibattimento - Appli-cazione della pena su richiesta delle par-

ti - Impugnazioni - Nullità - Rilevanza -Limiti. (Cpp, articoli 444 e seguenti)PAG. 90

REATI CONTRO IL PATRIMONIOFurto - Circostanze aggravanti - Mezzofraudolento - Utilizzo della chiave sot-tratta alla vittima - Fattispecie. (Cp, arti-coli 624 e 625, n. 2)PAG. 92

Truffa - Elemento materiale - Silenzio -Rilevanza - Fattispecie. (Cp, articolo640)PAG. 92

Usura - Stato di bisogno - Rilevanza -Nozione. (Cp, articolo 644)PAG. 92

REATI CONTRO LA FAMIGLIAMaltrattamenti in famiglia - Uso dellaviolenza nei confronti del figlio minore- Tradizioni culturali dell’imputato - Pre-tesa legittima finalità correttiva - Esclu-sione. (Cp, articolo 572)PAG. 91

REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMI-NISTRAZIONEFrode nelle pubbliche forniture - Ele-mento materiale - Malafede contrattua-le - Fattispecie. (Cp, articolo 356)PAG. 92

SENTENZA PENALECause di estinzione della pena - Riabili-tazione - Condizioni - Buona condotta -Valutazione - Criterio temporale. (Cp,articoli 178 e seguenti)PAG. 92


AMBIENTE E TERRITORIOTutela ambientale - Bonifica siti conta-minati - Procedimento - Soggetti legatial territorio da vincolo di prossimità -Legittimazione procedimentale - Esclu-sione.PAG. 102

ATTI E PROVVEDIMENTIAMMINISTRATIVIPortatori di handicap - Riserva di postiin aree di parcheggio - Autorizzazionecomunale - Necessità.PAG. 102

CONCORSI ED ESAMIObiezione di coscienza - Concorso pub-blico - Agente polizia municipale - Agen-te di pubblica sicurezza - Uso delle ar-mi. (Legge 230/1998; legge 65/1986, arti-colo 5; Dm 145/1987, articolo 2, comma3)PAG. 93

EDILIZIA E URBANISTICAOrdinanza di demolizione - Impugna-zione - Successiva presentazione di do-manda di sanatoria - Improcedibilitàdel ricorso.PAG. 102

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVONotificazioni - Notifica dell’appello -Trasferimento domicilio procuratore.(Cpc, articolo 330)PAG. 93

PROPRIETÀAutotutela - Autotutela cosiddetta ese-cutiva - Ambito di operatività - Indivi-duazione.PAG. 102

DIRITTO COMUNITARIO

PROFESSIONIAccesso alla lista di idonei relativa aiprofessori universitari - Valutazionecomparativa - Idoneità scientifica nazio-nale - Nozione di professione regola-mentata - Non configurabilità - Inappli-cabilità della direttiva sul riconoscimen-to delle qualifiche professionali - Obbli-go di valutare i titoli acquisiti in un altroStato membro. (Direttiva n. 2005/36/Ce,articolo 3)PAG. 103



RIMANDO ALL’URLL’articolo è trattato in modo approfonditosu un file nel nostro sito o in un sito istituzionale


DirettoreResponsabile:ELIA ZAMBONI

Redazione: Agostino Palomba (caporedattore) - Rosa Ma-ria Attanasio (vicecaporedattore) - Vito Biello (caposervi-zio) - Daniela Casciola (caposervizio) - Carmine De Pasca-le (caposervizio) - Remo Bresciani (vicecaposervizio) -Simona Gatti (vicecaposervizio) - Nicola Barone - Beatri-ce Dalia - Roberta Giuliani - Francesco Machina Grifeo -Patrizia Maciocchi - Vittorio Nuti - Elena Pasquini - LuigiPetrella - Giampaolo Piagnerelli - Paola Rossi - Alessan-dro Vitiello.

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RIFORMA DEL PROCESSOAMMINISTRATIVO:

LA BOZZA DELLA COMMISSIONE

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Il «documento della settimana»ti aiuta nell’interpretazione

GIURISPRUDENZA

G U I D A A L L A L E T T U R A


S i sta aprendo la stagione delle inaugurazio-ni dell’anno giudiziario presso i Tar e il Con-siglio di Stato. E può essere opportuno, pri-

ma ancora di conoscere i dati aggiornati sullo sta-to del contenzioso, fare il punto della situazione.Ciò anche in vista delle novità normative in arrivonei prossimi mesi, se il processo politico non subi-rà battute d’arresto.

Anzitutto il processo amministrativo, rispetto aquello civile e penale, può essere consideratoun’isola felice. La struttura semplice del rito, infat-ti, è tale da garantire anco-ra una giustizia relativa-mente rapida ed efficace.Gran parte dei processi sirisolve in due tempi: unafase cautelare che si chiu-de nell’arco di pochi gior-ni o di qualche settimanae che spesso definisce l’in-teresse sostanziale della li-te; una fase di merito chesi esaurisce in un’unicaudienza collegiale con uncontraddittorio che, di fat-to, quasi sempre è soloscritto.

Di rado il processo richiede un’istruttoria arti-colata, non solo perché non è ammessa la provatestimoniale, ma anche perché i fatti sottostanti ilprovvedimento impugnato non sono controversio, comunque, possono essere provati con docu-menti. La stessa possibilità di richiedere il risarci-mento del danno collegato all’illegittimità delprovvedimento non appesantisce l’iter. Infatti lalegge n. 205 del 2000 prevede che il giudice possalimitarsi, in sede di cognizione, a fissare i criteriper la liquidazione del danno, rimettendo alle par-ti il compito di procedere alla quantificazione.

Anche il doppio grado di giudizio funziona inmodo equilibrato. Le statistiche dimostrano chegran parte delle controversie si risolve, nella so-

stanza, a livello di Tar. Ciò perché la parte soccom-bente non propone l’appello, oppure perché ilConsiglio di Stato conferma la sentenza di primogrado. In questo senso, si può senz’altro dire chela riforma del 1971 che istituì i Tar ha avvicinato lagiustizia amministrativa al cittadino.

Ma sarebbe errato prospettare un quadro idil-liaco. Serpeggia anzi da tempo uno stato di ma-lessere, sfociato in questi giorni anche in prote-ste dell’Associazione nazionale dei magistratiamministrativi (Anma). Alcune questioni di sta-

to giuridico, che riguar-dano in particolare i pas-saggi dei magistrati daiTar al Consiglio di Stato,hanno creato tensioni in-terne. Inoltre, sotto il pro-filo organizzativo, il siste-ma è in affanno. Come la-menta un comunicatostampa dell’Associazio-ne, Il numero dei magi-strati e del personale disegreteria è calibrato suun carico di quindicimi-la cause all’anno, mentrequello effettivo è in me-

dia di novantamila cause. Il rapporto magistra-to-personale di segreteria è il più sfavorevole inassoluto rispetto alle altre magistrature.

Gli aspetti organizzativi diventeranno ancorpiù cruciali se andranno in porto le due riformeavviate lo scorso anno che richiederanno unmaggior impegno agli uffici giudiziari: il recepi-mento della direttiva ricorsi in materia di con-tratti pubblici; la delega per la riforma del pro-cesso amministrativo.

La prima è ormai in dirittura d’arrivo anche per-ché la tempistica è imposta a livello comunitario.Le novità sono assai rilevanti, anzitutto sotto ilprofilo dei tempi molto (oltremodo?) acceleratiper gli adempimenti processuali imposti alle parti

Il tema della settimana

È tempo di bilanci e di verifiche. Nell’approssimarsi dellascadenza legata all’apertura dell’anno giudiziario, la giusti-

zia amministrativa è oggetto di attenzione particolare. Difficol-tà organizzative, messa a punto di alcuni passaggi legati allostato giuridico del personale, ma soprattutto il lavoro che staportando avanti la Commissione di riforma del processo ammi-nistrativo sono le importanti questioni all’ordine del giorno.Proprio in questi giorni infatti la Commissione di studio hapreparato una bozza di codice aperta alla consultazione degliaddetti ai lavori. A fare il punto sullo stato del settore è ilprofessor Marcello Clarich.

Processo amministrativo: con il nuovo codicecrescerà l’affanno sull’organizzazione interna

DI MARCELLO CLARICH - Ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università “Luiss-Guido Carli” di Romae componente della Commissione per la riforma del processo amministrativo

E D I T O R I A L E

L ’ A G E N D A 2 0 1 0


e ciò al fine di sgombrare il campo a incertezze,per quanto possibile, prima che il contratto iniziad avere esecuzione. Più volte in questi anni, so-prattutto nel settore delle opere pubbliche, espo-nenti politici se la sono presi con i Tar “bloccacantieri”. In realtà, come dimostrano i dati resinoti dall’Anma, i tempi medi per ottenere unasentenza di primo grado (143 giorni) e di appello(350 giorni) in materia di lavori pubblici sono inlinea con le realtà di altri Paesi. Inoltre, il giudiceamministrativo dovrà procedere a valutazioni ditipo discrezionale assai delicate. In caso di accogli-mento del ricorso dovrà decidere se accordare latutela specifica (aggiudicazione della gara all’im-presa ricorrente) o solo quella ri-sarcitoria, bilanciando tutti gli in-teressi in gioco. Potrà persino sta-bilire una riduzione della duratadel contratto illegittimamente ag-giudicato e che è già in fase diesecuzione.

Quanto alla riforma del proces-so amministrativo, la legge n. 69del 2009 contiene una delega legi-slativa assai ampia (articolo 44) eprevede che l’elaborazione delloschema di decreto legislativo siaaffidata a una commissione diesperti nominata presso il Consi-glio di Stato.

Si tratta di un’occasione storicaper rivedere un assetto normativo che risale anco-ra, nella sua impostazione generale, alle leggi fon-damentali del 1865 e del 1889. Ma da quell’epoca,grazie al lavorio della giurisprudenza e alle inte-grazioni del legislatore, specie con la legge n. 205del 2000 che ha introdotto l’azione risarcitoria nelprocesso amministrativo, il processo amministra-tivo ha subito una lenta metamorfosi: da strumen-to teso alla verifica della legittimità dell’atto impu-gnato ai fini dell’annullamento a strumento voltoall’accertamento della spettanza di un “bene dellavita” in capo al titolare della situazione giuridicalesa dall’amministrazione.

Proprio in questi giorni la commissione ha diffu-so una bozza di articolato ora assoggettata a unafase di consultazione con gli addetti ai lavori (av-vocati, professori universitari) prima dell’invio alGoverno di un testo definitivo.

Gli aspetti più rilevanti del testo normativo,

che potrà subire ancora affinamenti anche in se-guito all’acquisizione dei pareri delle commissio-ni parlamentari competenti, sono essenzialmen-te i seguenti.

In primo luogo, per la prima volta nella storiadella giustizia amministrativa viene attuata unacodificazione. A parte l’utilizzo dell’intitolazione«Codice del processo amministrativo», ciò emer-ge già dalla formulazione di una serie di principigenerali enunciati nel titolo primo, in gran parteattuativi dei principi costituzionali.

In secondo luogo, viene posta fine alla“querelle” tra giudice amministrativo e giudice or-dinario sulle azioni risarcitorie pure, cioè sgancia-

te dalla tradizionale azione di an-nullamento. Il punto di equili-brio, che tiene conto anche del-l’esigenza di non lasciare troppoa lungo l’amministrazione inuno stato di incertezza, è quellodi ammetterle, ma di assoggettar-le a un termine di decadenza disei mesi.

In terzo luogo, il Codice esten-de il novero delle azioni ammissi-bili. Prevede infatti, sulla scortadel sistema processuale tedesco,anche l’azione di adempimentofinalizzata alla condanna dell’am-ministrazione al rilascio del prov-vedimento amministrativo nega-

to od omesso.In realtà l’intero impianto del giudizio di cogni-

zione, di primo grado e di appello, e del giudiziodi esecuzione viene ripensato secondo la logica dicontinuità con l’assetto tradizionale, là dove hadato buoni risultati, e degli innesti mirati a rende-re più rapida ed effettiva la tutela del cittadino.

Ci sarà tempo per dibattere e sperimentare tut-te le innovazioni. La legge delega già prevede che,una volta approvata la riforma, entro due anni ilGoverno potrà operare interventi correttivi. Il pro-cesso amministrativo è un orologio delicato cheva preso in mano e revisionato con cura. La postain gioco è la tutela del cittadino nei confronti divecchi e nuovi abusi dell’amministrazione. n

Per saperne di più:


La Commissione incaricatadi innovare il rito

ha diffuso una bozzadi articolato

ora assoggettataa una fase di consultazione

con gli addetti ai lavori(avvocati, professori)

prima dell’invioal Governo del testo

definitivo

E D I T O R I A L E

L ’ A G E N D A 2 0 1 0


PROCESSO BREVE

L’iter - Primo sì di palazzo Madama al processo breve profondamente modificato il testo originario PAG. 14

Il testo - Come il Senato ha cambiato il provvedimento PAG. 15

Le novità - In contrasto con il fine della funzione giurisdizionalel’estinzione della causa senza accertamento dei fatti PAG. 25


A due mesi dall’appro-do in Parlamento, il

disegno di legge sul pro-cesso breve ha incassatoil via libera del Senato do-po un duro confronto trala maggioranza, che ne ri-vendica la coerenza rifor-matrice, e l’opposizione,che lo considera l’ennesi-ma norma ad personam

A due mesi dall’approdo inParlamento, il disegno di leggesul processo breve («Misureper la tutela del cittadino con-tro la durata indeterminata deiprocessi, in attuazione dell’arti-colo 111 della Costituzione edell’articolo 6 della Convenzio-ne europea per la salvaguardiadei diritti dell’uomo e delle li-bertà fondamentali») ha com-piuto mercoledì scorso il pri-mo decisivo giro di boa conl’approvazione del Senato (163voti favorevoli, 130 contrari edue astenuti).

Il via libera è giunto al termi-ne di un duro confronto entra-to nel vivo il 12 gennaio, conl’avvio della discussione gene-rale e la trattazione degli artico-li. Il 13 la conferenza dei capi-gruppo ha deliberato che il te-sto tornasse in commissioneGiustizia per un nuovo passag-gio richiesto dalla minoranzadopo la presentazione di unpacchetto di emendamenti cherecepivano i contenuti della riu-nione tenuta dalla maggioran-za l’11 gennaio nell’abitazione

del Presidente del Consiglio Sil-vio Berlusconi e che modifica-vano in punti sostanziali il te-sto originariamente propostodai gruppi parlamentari che so-stengono il governo (nelle pagi-ne che seguono le due versionisono messe a confronto, insie-me a un’analisi tecnico-giuridi-ca delle novità).

Le opposizioni hanno critica-to il provvedimento - ritenutouna delle norme ad personamescogitate per porre al riparo ilPresidente del Consiglio daiprocessi penali in cui è coinvol-to - ricorrendo nel dibattito par-lamentare a tutti gli strumentiregolamentari per modificare iltesto e ostacolarne l’approva-zione in tempi troppo brevi.

Secondo il Partito democrati-co, lo scenario che si intravedealla fine del percorso avviatodalle iniziative della maggioran-za è «lo scempio della giustiziaitaliana», con la prescrizione dinumerosi reati e l’intasamentodegli uffici giudiziari. Le normeapprovate dal Senato sono «ildiciannovesimo provvedimen-to dell’era berlusconiana desti-nato a incidere sul processo pe-nale a carico del premier». L’«interesse privato» è stato lapriorità della maggioranza, chenon ha «avuto timore di deva-stare l’ordinamento creandopubblico danno» e non è statacapace di «dimostrare che que-sto provedimento non avrà ef-fetti negativi, in termini di de-negata giustizia, per migliaia dicittadini italiani».

Per l’Italia dei Valori si intro-

duce una norma che «non esi-ste in nessuna parte del mon-do», destinata a far deragliare«100mila processi per salvareSilvio Berlusconi, i suoi affari ele sue responsabilità crimino-se», mentre il gruppo Udc hadefinito il Ddl una «norma inco-stituzionale dal fiato corto chenon servirà al premier e checomprometterà tanti procedi-menti» e la cancellazione deiprocessi contabili «un vero eproprio colpo di spugna cherenderà inutile la celebrazionedei processi dinnanzi alla Cor-te dei conti».

I gruppi della maggioranzahanno negato che il disegno dilegge abbia per obiettivo la so-luzione dei problemi del capodel governo, rivendicando la co-erenza del provvedimento coni principi della Costituzione ita-liana, l’ordinamento europeoin materia di diritti dell’uomo el’azione riformatrice dell’esecu-tivo nel campo dell’ammini-strazione della giustizia per lariduzione dei tempi dei proces-si e l’effettività delle garanzieper gli imputati.

Non norma ad personam,dunque, ma tassello di un mo-saico più ampio che compren-de anche gli altri settori dellagiurisdizione. Una misura ne-cessaria, secondo la Lega, per-ché «il nostro è il paese dei pro-cessi troppo lunghi». Per ilPdl, «nel Ddl la parola brevenon c’è. La legge che noi pro-poniamo non cancellerà i pro-cessi. Riguarderà solo l’1 percento». (l.p.) n

Primo sì di palazzo Madama al processo breveprofondamente modificato il testo originario

P R O C E S S O B R E V E

L ’ I T E R


TESTO ORIGINARIO DEL DDL TESTO APPROVATO DAL SENATO

A.S. 1880 approvato il 21 gennaio 2010, la numerazione degli articoli sarà rivista con la trasmissione alla Camera

Art. 1Modifiche alla legge 24 marzo 2001, n. 89

1. All’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89,sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 1, le parole: «Chi ha subito» sonosostituite dalle seguenti: «In attuazione dell’artico-lo 111, secondo comma, della Costituzione, la par-te che ha subito»;

b) soppressac) dopo il comma 3, sono aggiunti, in fine, i

seguenti:«3-bis. Identico

3-ter. Non sono considerati irragionevoli, nel com-puto del periodo di cui al comma 3, i periodi chenon eccedono la durata di due anni per il primogrado, di due anni per il grado di appello e di ulterio-ri due anni per il giudizio di legittimità, nonché diun altro anno per ogni successivo grado di giudizionel caso di giudizio di rinvio. Il giudice, in applicazio-ne dei parametri di cui al comma 2, può aumentarefino alla metà i termini di cui al presente comma.

3-quater. Identico

Art. 1Modifiche alla legge 24 marzo 2001, n. 89

1. All’articolo 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89,sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 1, le parole: «Chi ha subito» sonosostituite dalle seguenti: «In attuazione dell’artico-lo 111, secondo comma, della Costituzione, la par-te che ha subito»;

b) al comma 3, la lettera b) è abrogata;c) dopo il comma 3, sono aggiunti, in fine, i

seguenti:«3-bis. Ai fini del computo del periodo di cui al

comma 3, il processo si considera iniziato, in cia-scun grado, alla data di deposito del ricorso intro-duttivo del giudizio o dell’udienza di comparizio-ne indicata nell’atto di citazione, ovvero alla datadel deposito dell’istanza di cui all’articolo 8 deldecreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, ove appli-cabile, e termina con la pubblicazione della deci-sione che definisce lo stesso grado. Il processo pe-nale si considera iniziato alla data di assunzionedella qualità di imputato. Non rilevano, agli stessifini, i periodi conseguenti ai rinvii del procedimen-to richiesti o consentiti dalla parte, nel limite dinovanta giorni ciascuno.

3-ter. Non sono considerati irragionevoli, nelcomputo del periodo di cui al comma 3, i periodiche non eccedono la durata di due anni per il pri-mo grado, di due anni per il grado di appello e diulteriori due anni per il giudizio di legittimità, non-ché di un altro anno in ogni caso di giudizio dirinvio. Il giudice, in applicazione dei parametri dicui al comma 2, può aumentare fino alla metà itermini di cui al presente comma.

3-quater. Nella liquidazione dell’indennizzo, ilgiudice tiene conto del valore della domanda propo-sta o accolta nel procedimento nel quale si assumeverificata la violazione di cui al comma 1. L’inden-nizzo è ridotto ad un quarto quando il procedimen-to cui la domanda di equa riparazione si riferisce èstato definito con il rigetto delle richieste del ricor-rente, ovvero quando ne è evidente l’infondatezza.

Come il Senato ha cambiato il provvedimento


I L T E S T O


3-quinquies. Identico

3-sexies. Identico».

1-bis. L’articolo 3 della legge 24 marzo 2001, n.89, è sostituito dal seguente:

«Art. 3. - (Procedimento). - 1. La domanda diequa riparazione si propone al presidente della

3-quinquies. In ordine alla domanda di equa ri-parazione di cui all’articolo 3, si considera priva diinteresse, ai sensi dell’articolo 100 del codice diprocedura civile, la parte che, nel giudizio in cui siassume essersi verificata la violazione di cui alcomma 1, non ha presentato, nell’ultimo semestreanteriore alla scadenza dei termini di cui al primoperiodo del comma 3-ter, una espressa richiesta algiudice procedente di sollecita definizione del giu-dizio entro i predetti termini, o comunque quantoprima, ai sensi e per gli effetti della presente legge.Se la richiesta è formulata dopo la scadenza deitermini di cui al comma 3-bis, l’interesse ad agiresi considera sussistente limitatamente al periodosuccessivo alla sua presentazione. Nel processo da-vanti alle giurisdizioni amministrativa e contabileè sufficiente il deposito di nuova istanza di fissazio-ne dell’udienza, con espressa dichiarazione cheessa è formulata ai sensi della presente legge. Ne-gli altri casi, la richiesta è formulata con appositaistanza, depositata nella cancelleria o segreteriadel giudice procedente.

3-sexies. Il giudice procedente e il capo dell’uffi-cio giudiziario sono avvisati senza ritardo del depo-sito dell’istanza di cui al comma 3-quinquies. Adecorrere dalla data del deposito, il processo civileè trattato prioritariamente ai sensi degli articoli 81,secondo comma, e 83 delle disposizioni per l’attua-zione del codice di procedura civile e disposizionitransitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre1941, n. 1368, con esclusione della deroga previstadall’articolo 81, secondo comma, e di quella di cuiall’articolo 115, secondo comma, delle medesimedisposizioni di attuazione; nei processi penali siapplica la disciplina dei procedimenti relativi agliimputati in stato di custodia cautelare; nei proces-si amministrativi e contabili l’udienza di discussio-ne è fissata entro novanta giorni. Salvo che neiprocessi penali, la motivazione della sentenza chedefinisce il giudizio è limitata ad una concisa espo-sizione dei motivi di fatto e di diritto su cui ladecisione si fonda. Il capo dell’ufficio giudiziariovigila sull’effettivo rispetto di tutti i termini accele-ratori fissati dalla legge».

TESTO ORGINARIO DEL DDL TESTO APPROVATO DAL SENATO


I L T E S T O


corte di appello del distretto in cui ha sede il giudi-ce competente, ai sensi dell’articolo 11 del codicedi procedura penale, a giudicare nei procedimen-ti riguardanti i magistrati nel cui distretto è con-cluso o estinto relativamente ai gradi di meritoovvero pende il procedimento per il quale si assu-me verificata la violazione.

2. La domanda è proposta dall’interessato o daun suo procuratore speciale, senza ministero didifensore, con ricorso depositato nella cancelle-ria della corte di appello. Il ricorso deve contene-re l’indicazione del domicilio presso cui riceverele comunicazioni e del pagamento dell’eventualeindennizzo, nonché l’indicazione dell’ufficio giu-diziario e del numero del procedimento cui ladomanda di equa riparazione si riferisce. Al ricor-so è allegata copia dell’atto introduttivo del proce-dimento, dei relativi verbali e dell’eventuale prov-vedimento con cui esso è stato definito. Se il ricor-so è dichiarato inammissibile, la domanda puòessere riproposta fino alla scadenza del terminedi cui all’articolo 4.

3. Il ricorso è proposto nei confronti del Mini-stro della giustizia quando si tratta di procedi-menti del giudice ordinario, del Ministro delladifesa quando si tratta di procedimenti del giudi-ce militare. Negli altri casi è proposto nei confron-ti del Ministro dell’economia e delle finanze.

4. Il presidente della corte d’appello, o un magi-strato della corte a tal fine designato, provvedesulla domanda di equa riparazione con decretomotivato da emettere entro quattro mesi dal de-posito del ricorso, previa eventuale acquisizioned’ufficio degli ulteriori elementi di valutazioneritenuti indispensabili. Se accoglie il ricorso, ilgiudice ingiunge all’amministrazione di pagarela somma liquidata a titolo di equa riparazione. Ildecreto è notificato, a cura del ricorrente, all’am-ministrazione convenuta che, nei successivi cen-toventi giorni, effettua il pagamento della sommaingiunta, salvo quanto previsto dal comma 6.

5. Contro il decreto che ha deciso sulla doman-da di equa riparazione può essere proposta oppo-sizione nel termine perentorio di sessanta giorni.Il termine decorre dalla comunicazione del prov-vedimento al ricorrente ovvero dalla sua notifica-zione all’Amministrazione ingiunta. L’opposizio-



I L T E S T O


ne si propone con ricorso depositato nella cancel-leria della corte di appello, sottoscritto da un di-fensore munito di procura speciale e contenentegli elementi di cui all’articolo 125 del codice diprocedura civile. La corte di appello provvede aisensi degli articoli 737 e seguenti del codice diprocedura civile. Il ricorso, unitamente al decretodi fissazione dell’udienza, è notificato, a cura del-l’opponente, nel domicilio eletto ai sensi del com-ma 2 ovvero presso l’Avvocatura dello Stato. Trala data della notificazione e quella dell’udienzadeve intercorrere un termine non inferiore a quin-dici giorni. Sono ammessi il deposito di memoriee la produzione di documenti entro il terminefissato dalla corte, non oltre cinque giorni primadella data dell’udienza.

6. La corte d’appello, su istanza di parte, puòsospendere in tutto o in parte l’esecuzione deldecreto per gravi motivi.

7. La corte pronuncia, entro quattro mesi daldeposito dell’opposizione, decreto motivato e im-mediatamente esecutivo con cui conferma, modi-fica o revoca il provvedimento opposto. Il decretoè impugnabile per cassazione. La corte provvedesulle spese ai sensi degli articoli 91 e seguenti delcodice di procedura civile. Se l’opposto non sicostituisce e l’opposizione è respinta, il giudicecondanna d’ufficio l’opponente al pagamento, infavore della cassa delle ammende, di una sommaequitativamente determinata, non inferiore a mil-le euro e non superiore a ventimila euro».

2. Identico

2-bis. Alle domande di equa riparazione propo-ste anteriormente alla data di entrata in vigoredella presente legge e per le quali alla stessa datanon è stato ancora emanato il decreto di fissazio-ne dell’udienza in camera di consiglio previstadalla disciplina anteriormente vigente, si applicail procedimento di cui ai commi 4 e seguenti del-

2. In sede di prima applicazione delle disposizio-ni di cui al comma 1, nei giudizi pendenti in cuisono già decorsi i termini di cui all’articolo 2, com-ma 3-ter, della legge n. 89 del 2001, introdotto dalcomma 1, lettera c), del presente articolo, l’istanzadi cui al comma 3-quinquies del citato articolo 2 èdepositata entro sessanta giorni dalla data di entra-ta in vigore della presente legge.



I L T E S T O


l’articolo 3 della legge 24 marzo 2001, n. 89. Sel’udienza in camera di consiglio è già stata fissa-ta, il procedimento resta disciplinato dalla nor-mativa anteriormente vigente.

Art. 1-bisModifiche al decreto del Presidente

della Repubblica 30 maggio 2002, n. 1151. Al decreto del Presidente della Repubblica 30

maggio 2002, n. 115 sono apportate le seguentimodificazioni:

a) all’articolo 10, comma 1, le parole: «, ilprocesso di cui all’articolo 3, della legge 24 marzo2001, n. 89» sono soppresse;

b) all’articolo 13, comma 1, lettera b), dopo leparole: «volontaria giurisdizione,» sono inseritele seguenti: «per il procedimento regolato dall’ar-ticolo 3, commi da 1 a 4, della legge 24 marzo2001, n. 89,».

2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applica-no ai procedimenti iscritti successivamente all’en-trata in vigore della presente legge.

Art. 1-bisNorma di interpretazione autentica

1. Nell’articolo 17, comma 30-ter, del decretolegge 1º luglio 2009, n. 78, convertito con modifi-che nella legge 3 agosto 2009, n. 102, l’espressio-ne: «sentenza anche non definitiva» deve essereinterpretata nel senso di: «sentenza di merito an-che non definitiva».

Art. 1-bisRagionevole durata del giudizio

di responsabilità contabile1. Nel giudizio di responsabilità davanti alla

Corte dei conti, il processo è estinto quando:a) dal deposito dell’atto di citazione in giudi-

zio nella segreteria della competente sezione giu-risdizionale sono trascorsi più di tre anni senzache sia stato emesso il provvedimento che defini-sce il giudizio di primo grado;

b) dalla notificazione o pubblicazione delprovvedimento di cui alla lettera a), sono decorsipiù di due anni senza che sia stato emesso il prov-vedimento che definisce il processo di appello.

2. Il corso dei termini indicati nel comma 1 è



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sospeso nel caso in cui l’udienza o la discussionesono sospesi o rinviati su richiesta del convenutoo del suo difensore, sempreché la sospensione o ilrinvio non siano disposti per necessità di acquisi-zione di prove.

3. Nel caso in cui il danno erariale, sia purecontestato con un’unica citazione, per ogni singo-lo fatto dannoso, non superi il valore di euro tre-centomila, il termine indicato nel comma 1, lette-ra a) è di due anni.

3-bis. La Corte dei conti a Sezioni riunite, fer-me restando le altre competenze attribuite dallenorme, giudica anche, nella composizione di cuiall’articolo 4, comma 2, del regio decreto 12 lu-glio 1034, n. 1214, con sentenza definitiva di ac-certamento, sui ricorsi proposti dagli organi poli-tici di vertice delle amministrazioni che vi abbia-no interesse avverso le deliberazioni conclusivedi controlli su gestioni di particolare rilevanzaper la finanza pubblica. I ricorsi sono propostinel termine perentorio di sessanta giorni dallaformale comunicazione delle deliberazioni me-desime.

Art. 2Estinzione del processo per violazione

dei termini di durata ragionevole1. Nel Capo II del Titolo III del Libro VII del

codice di procedura penale, dopo la Sezione I, èinserita la seguente:

«SEZIONE I-BIS

SENTENZA DI PROSCIOGLIMENTO PER VIOLAZIONE

DELLA DURATA RAGIONEVOLE DEL PROCESSO

Art. 531-bisDichiarazione di non doversi procedere per viola-

zione dei termini di durata ragionevole del pro-cesso1. Il giudice, nei processi relativi a reati per i

quali è prevista una pena pecuniaria o una penadetentiva, determinata ai sensi dell’art. 157 delcodice penale, inferiore nel massimo a dieci anni,sola o congiunta alla pena pecuniaria, pronunciasentenza di non doversi procedere per estinzionedel processo quando:


Art. 2Estinzione del processo per violazione

dei termini di durata ragionevole1. Nel codice di procedura penale, dopo l’artico-

lo 346 è inserito il seguente:«Art. 346-bis. - (Non doversi procedere per estin-

zione del processo) - 1. Il giudice, nei processi per iquali la pena edittale determinata ai sensi dell’arti-colo 157 del codice penale è inferiore nel massimoa dieci anni di reclusione, dichiara non doversiprocedere per estinzione del processo quando:

a) dal provvedimento con cui il pubblico mini-stero esercita l’azione penale formulando l’imputa-zione ai sensi dell’articolo 405 sono decorsi più didue anni senza che sia stata emessa la sentenzache definisce il giudizio di primo grado;

b) dalla sentenza di cui alla lettera a) sonodecorsi più di due anni senza che sia stata pro-nunciata la sentenza che definisce il giudizio diappello;

c) dalla sentenza di cui alla lettera b) sonodecorsi più di due anni senza che sia stata pronun-ciata sentenza da parte della Corte di cassazione;


I L T E S T O



a) dalla emissione del provvedimento concui il pubblico ministero esercita l’azione penaleformulando l’imputazione ai sensi dell’articolo405 sono decorsi più di tre anni senza che siastata pronunciata sentenza di primo grado;

b) dalla pronuncia della sentenza di cui allalettera a) sono decorsi più di due anni senzache sia stata pronunciata sentenza in grado diappello;

c) dalla pronuncia della sentenza di cui allalettera b) è decorso più di un anno e sei mesisenza che sia stata pronunciata sentenza da partedella Corte di cassazione;

d) dalla sentenza con cui la corte di cassazio-ne ha annullato con rinvio il provvedimento og-getto del ricorso è decorso più di un anno perogni ulteriore grado del processo.

1-bis. Il corso dei termini indicati nei commi 1e 2 dell’articolo 531-bis del codice di procedurapenale è sospeso per tutto il periodo del rinviodella trattazione del processo disposto ai sensidell’articolo 2-ter, comma 1, del decreto-legge 23maggio 2008, n. 92, convertito in legge, con modi-ficazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125.

2. Se la pena detentiva, determinata ai sensidell’articolo 157 del codice penale, è pari o supe-riore nel massimo a dieci anni di reclusione, itermini di cui al comma 1, lettere a), b), c), d)sono rispettivamente di quattro anni, due anni,e un anno e sei mesi e un anno. Quando si proce-de per reati previsti dagli articoli 51 commi3-bis e 3-quater, i termini di cui al comma 1,lettere a), b), c), d) sono rispettivamente di cin-que anni, tre anni, due anni e un anno e mezzo,e il giudice può, con ordinanza, prorogare talitermini fino a un terzo ove rilevi una particolarecomplessità del processo e vi sia un numero ele-vato di imputati.

3. Il pubblico ministero deve assumere leproprie determinazioni in ordine all’azione pe-nale entro e non oltre tre mesi dal terminedelle indagini preliminari. Da tale data inizia-no comunque a decorrere i termini di cui aicommi precedenti, se il pubblico ministeronon ha già esercitato l’azione penale ai sensidell’articolo 405.

4. Quando sono decorsi i termini di cui ai com-

d) dalla sentenza con cui la Corte di cassazio-ne ha annullato con rinvio il provvedimento ogget-to del ricorso è decorso più di un anno senza chesia stata pronunciata sentenza irrevocabile.

2. Il corso dei termini indicati nel comma 1 èsospeso:

a) nei casi di autorizzazione a procedere, dideferimento della questione ad altro giudizio e inogni altro caso in cui la sospensione del procedi-mento penale è imposta da una particolare disposi-zione di legge;

b) nell’udienza preliminare e nella fase del giu-dizio, durante il tempo in cui l’udienza o il dibatti-mento sono sospesi o rinviati per impedimentodell’imputato o del suo difensore, ovvero su richie-sta dell’imputato o del suo difensore, sempre chela sospensione o il rinvio non siano stati dispostiper assoluta necessità di acquisizione della prova;

c) per il tempo necessario a conseguire la pre-senza dell’imputato estradando.

3. Nelle ipotesi di cui agli articoli 516, 517 e 518in nessun caso i termini di cui al comma 1 posso-no essere aumentati complessivamente per più ditre mesi.

4. Alla sentenza irrevocabile di non doversi pro-cedere per estinzione del processo si applica l’arti-colo 649.

5. Le disposizioni dei commi 1, 2, 3 e 4 non siapplicano nei processi in cui l’imputato ha già ri-portato una precedente condanna a pena detenti-va per delitto, anche se è intervenuta la riabilitazio-ne, o è stato dichiarato delinquente o contravven-tore abituale o professionale, e nei processi relativia uno dei seguenti delitti, consumati o tentati:

a) delitto di associazione per delinquere di cuiall’articolo 416 del codice penale;

b) delitto di incendio di cui all’articolo 423 delcodice penale;

c) delitti di pornografia minorile di cui all’arti-colo 600-ter del codice penale;

d) delitto di sequestro di persona di cui all’arti-colo 605 del codice penale;

e) delitto di atti persecutori di cui all’articolo612-bis del codice penale;

f) delitto di furto quando ricorre la circostanzaaggravante prevista dall’articolo 4 della legge 8 ago-sto 1977, n. 533, e successive modificazioni, o talu-


I L T E S T O


TESTO ORGINARIO DEL DDL TESTO APPROVATO DAL SENATO

mi precedenti, ma dagli atti risulta evidente che ilfatto non sussiste o che l’imputato non lo ha com-messo o che il fatto non costituisce reato o non èprevisto dalla legge come reato, il giudice pronun-cia sentenza di assoluzione o di non luogo a pro-cedere.

5. Il corso dei termini indicati nei commi 1 e 2 èsospeso:

a) nei casi di autorizzazione a procedere, dideferimento della questione ad altro giudizio e inogni altro caso in cui la sospensione del procedi-mento penale è imposta da una particolare dispo-sizione di legge;

b) nell’udienza preliminare e nella fase delgiudizio, durante il tempo in cui l’udienza o ildibattimento sono sospesi o rinviati per impedi-mento dell’imputato o del suo difensore, ovverosu richiesta dell’imputato o del suo difensore,sempre che la sospensione o il rinvio non sianostati disposti per assoluta necessità di acquisizio-ne della prova;

c) per il tempo necessario a conseguire la pre-senza dell’imputato estradando.

6. I termini di cui ai commi 1 e 2 riprendono illoro corso dal giorno in cui è cessata la causa disospensione.

7. Nei casi di nuove contestazioni ai sensi degliarticoli 516, 517 e 518 i termini di cui ai commi 1e 2 non possono essere aumentati complessiva-mente per più di tre mesi.

8. Contro la sentenza di cui al comma 1l’imputato e il pubblico ministero possonoproporre ricorso per cassazione per violazio-ne di legge.

9. In caso di estinzione del processo ai sensi delcomma 1 non si applica l’articolo 75, comma 3.Se la parte civile trasferisce l’azione in sede civile,i termini a comparire di cui all’art. 163-bis delcodice di procedura civile sono ridotti della metà,e il giudice fissa l’ordine di trattazione delle causedando precedenza al processo relativo all’azionetrasferita.

10. Le disposizioni del presente articolonon si applicano quando l’imputato dichia-ra di non volersi avvalere della estinzionedel processo. La dichiarazione deve essereformulata personalmente o a mezzo di pro-

na delle circostanze aggravanti previste dall’artico-lo 625 del codice penale;

f) delitto di furto quando ricorre la circostanzaaggravante prevista dall’articolo 4 della legge 8 ago-sto 1977, n. 533, e successive modificazioni, o talu-na delle circostanze aggravanti previste dall’artico-lo 625 del codice penale;

h) delitto di circonvenzione di persone incapa-ci di cui all’articolo 643 del codice penale;

i) delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e3-quater;

l) delitti previsti dall’articolo 407, comma 2,lettera a);

m) delitti commessi in violazione delle normerelative alla prevenzione degli infortuni e all’igienesul lavoro e delle norme in materia di circolazionestradale;

n) reati previsti nel testo unico delle disposi-zioni concernenti la disciplina dell’immigrazionee norme sulla condizione dello straniero, di cui aldecreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286;

o) delitti di attività organizzate per il trafficoillecito di rifiuti previsti dall’articolo 260, commi 1e 2, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

6. In caso di dichiarazione di estinzione del pro-cesso, ai sensi del comma 1 del presente articolo,non si applica l’articolo 75, comma 3. Quando laparte civile trasferisce l’azione in sede civile, i ter-mini a comparire di cui all’articolo 163-bis del codi-ce di procedura civile sono ridotti della metà, e ilgiudice fissa l’ordine di trattazione delle cause dan-do precedenza al processo relativo all’azione tra-sferita.

7. Le disposizioni del presente articolo non siapplicano quando l’imputato dichiara di non vo-lersi avvalere della estinzione del processo. La di-chiarazione è formulata personalmente in udien-za ovvero è presentata dall’interessato personal-mente o a mezzo di procuratore speciale. In que-st’ultimo caso la sottoscrizione della richiesta èautenticata nelle forme previste dall’articolo 583,comma 3».


I L T E S T O



curatore speciale. In quest’ultimo caso lasottoscrizione della richiesta deve essere au-tenticata nelle forme previste dall’articolo583, comma 3.

11. Alla sentenza irrevocabile di non doversiprocedere per estinzione del processo si applical’articolo 649».

Art. 3Modifica dell’articolo 23 del codice

di procedura penale1. All’articolo 23 del codice di procedura pena-

le, dopo il comma 2 è inserito il seguente:«2-bis. Se, prima della dichiarazione di aper-

tura del dibattimento, il giudice dichiara consentenza l’esistenza di una causa di non puni-bilità ai sensi dell’articolo 129 o dell’articolo469 in ordine al reato appartenente alla suacompetenza per territorio, con la stessa sen-tenza dichiara la propria incompetenza in or-dine al reato per cui si procede ai sensi dell’ar-ticolo 12 e dispone la trasmissione degli atti alpubblico ministero presso il giudice compe-tente».

Art. 4Clausola di monitoraggio

1. Il Ministro dell’economia e delle finan-ze, allorché riscontri che l’attuazione dellapresente legge rechi pregiudizio al consegui-mento degli obiettivi di finanza pubblica, as-sume tempestivamente le conseguenti inizia-tive legislative al fine di assicurare il rispettodell’articolo 81, quarto comma, della Costitu-zione.

Art. 4-bisModifiche al decreto legislativo

8 giugno 2001, n. 2311. All’articolo 34, comma 1, del decreto legislati-

vo 8 giugno 2001, n. 231, è aggiunto, in fine, ilseguente periodo: «Si applicano altresì le disposi-zioni di cui all’articolo 531-bis del codice di proce-dura penale».


I L T E S T O



Articolo 4-bisDisposizioni transitorie

1. Nei processi in corso alla data di entrata invigore della presente legge, relativi a reati com-messi fino al 2 maggio 2006 e puniti con penapecuniaria o con pena detentiva, determinata aisensi dell’articolo 157 del codice penale, inferiorenel massimo a dieci anni di reclusione, sola ocongiunta alla pena pecuniaria, ad esclusione deireati indicati nell’articolo 1, comma 2, della legge31 luglio 2006, n. 241, il giudice pronuncia senten-za di non doversi procedere per estinzione delprocesso quando sono decorsi più di due anni dalprovvedimento con cui il pubblico ministero haesercitato l’azione penale, formulando l’imputa-zione ai sensi dell’articolo 405 del codice di proce-dura penale ovvero 2 anni e 3 mesi nei casi di cuial comma 6 dell’articolo 531-bis, così come intro-dotto dalla presente legge, senza che sia stato defi-nito il giudizio di I grado nei confronti dell’impu-tato. Si applicano le disposizioni previste dall’arti-colo 531-bis, commi 4, 5, 6, 7, 8, 9, e 10, del codicedi procedura penale, come introdotto dall’artico-lo 2 della presente legge.

2. Salvo quanto previsto al comma 1, le disposi-zioni di cui all’articolo 531-bis del codice di proce-dura penale, come introdotto dall’articolo 2 dellapresente legge, non si applicano ai processi incorso alla data di entrata in vigore della presentelegge.

3. Le disposizioni di cui all’articolo 1-quatersi applicano anche ai procedimenti in corsoquando dal deposito della citazione a giudizionella segreteria della competente sezione giu-risdizionale sono trascorsi almeno cinque an-ni e non si è concluso il giudizio di primogrado.

Art. 5Entrata in vigore

1. Identico

2. soppresso

Art. 3Entrata in vigore

1. La presente legge entra in vigore il giorno suc-cessivo a quello della sua pubblicazione nella Gaz-zetta Ufficiale.

2. Le disposizioni dell’articolo 2 si applicano ai pro-cessi in corso alla data di entrata in vigore della pre-sente legge, ad eccezione di quelli che sono pendentiavanti alla corte d’appello o alla Corte di cassazione.


I L T E S T O


DI ALBERTO CISTERNA

I l maxiemendamento appro-vato nel corso dei lavori alSenato sul Ddl 1880, recan-

te «Misure per la tutela del cittadi-no contro la durata indetermina-ta dei processi», tenta di corregge-re alcune tra le più evidenti incon-gruenze dell’originario testo. Seb-bene non possa dirsi che la mag-gioranza parlamentare abbia ab-dicato al proposito di governarein modo stringente i tempi delprocesso, soprattutto di quello pe-nale, è pur vero che taluni dei rilie-vi sollevati dalla dottrina più ac-corta (si veda per tutti Marzaduri,«Un progetto di legge sulla prescri-zione breve che rischia di minarela tenuta del sistema», su «Guidaal Diritto», n. 47/2009, pag. 7) so-no stati recepiti nel testo destina-to all’esame della Camera.

Le novità - Uno dei punti dinovità nella nuova trama delDdl è dato dall’esclusione diogni rilevanza per l’originaria di-stinzione tra incensurati, da unlato, e recidivi e delinquenti abi-tuali, professionali e per tenden-za, dall’altro, che sembrava esse-re l’architrave della disciplinadel processo breve. La soppres-sione della detta ripartizione ap-pare opportuna, quando addirit-tura non costituzionalmente im-posta, sebbene in tal modo nontrova alcuna tutela la ragionevo-le aspettativa dei soggetti maicondannati a veder più celer-mente celebrato il processo a lo-ro carico (si pensi ai danni all’im-magine o alle spese processuali

sopportate). L’emendamento ap-provato prevede, poi, che la gra-vità del reato incida non più sul-l’an ma sul quantum della pre-scrizione processuale, i cui ter-mini sono articolati in tre fascedi gravità: reati con pena inferio-re a 10 anni; reati con pena pario superiore a 10 anni; reati di-strettuali di cui all’articolo 51commi 3-bis e 3-quater del codi-ce di procedura penale.

Si tratta, anche in questo caso,di una novità di rilievo che dilatagli ambiti applicativi del Ddl Ga-sparri ben oltre l’originario limi-te dei delitti di (asserito) minorallarme sociale, per ricompren-dervi tutte le fattispecie delittuo-se, ivi inclusi i cosiddetti seriouscrimes di competenza delle pro-cure distrettuali.

A questo fine mette conto rileva-re come la nuova versione dell’arti-colo 2 assegni alla fascia di maggio-re durata del processo una catego-ria di reati che non include tutti

quelli per i quali la durata delle in-dagini è pari a due anni ai sensidell’articolo 407 comma 2 letteraa) del Cpp e neppure annovera tut-ti i delitti per i quali è previsto l’ar-resto obbligatorio in flagranza exarticolo 380 comma 2 del Cpp. Sitratta di un’asimmetria che alteral’odierna equiparazione tempora-le tra questi procedimenti confi-nandola alla sola fase delle indagi-ni preliminari.

L’agglutinazione dei limiti didurata dei procedimenti intornoa fasce di reati segna una cesurarilevante nella trama degli effettiestintivi disegnata dall’origina-ria versione del Ddl. Infatti, men-tre nella prima stesura i reati conpena pari o superiore a 10 anni -oltre ad alcuni delitti individuatinominatim - erano esclusi dal si-stema di estinzione, ora i proces-si per ogni reato - anche i piùgravi - sono suscettibili di estin-zione per decorso del termine.

Il termine di prescrizione - Ladistinzione sulla base della penaedittale rileva, come si diceva, aifini della durata del termine diprescrizione che nel caso di reaticon pena pari o superiore a 10anni è di anni 4+2+1 e ½ (anzi-ché di anni 3+2+1 e ½ per comeprevisto per i reati con pena infe-riore a 10 anni), fermo restandoche per il giudizio di rinvio a se-guito di annullamento della Cor-te di cassazione il termine è diun anno per ogni ulteriore gradodi giudizio senza distinzione trareati sopra o sotto la soglia dei

Il sacrificio degli interessiche si connette

al mero decorso del tempoappare privo di qualsivogliaragionevole bilanciamento,

soprattutto perché destinatoa prodursi “a macchiadi leopardo” in virtù

della diversa efficienzae dei carichi di lavorodegli uffici giudiziari

In contrasto con il fine della funzione giurisdizionalel’estinzione della causa senza accertamento dei fatti


L E N O V I T À


10 anni. Per i reati distrettuali(ad esempio mafia e terrorismo)è previsto un termine di anni5+3+2, prorogabili di un terzo(una sola volta) su ordinanza delgiudice, in caso di «particolarecomplessità» del processo o dielevato numero d’imputati. Aprescindere dai profili irrisolti diimpugnabilità o meno del dettoprovvedimento giudiziale di so-spensione dei termini, sono deltutto intuibili le incertezze inter-pretative che una formula cosìondivaga è destinata a determi-nare e proprio nei procedimentidi maggior allarme sociale. Siconsideri, ancora, che la terza fa-scia, ossia quella provvista di ter-mini più ampi, non include i rea-ti di cui all’articolo 51 comma3-quinquies (pedopornografia,prostituzione minorile, reati in-formatici), alcuni dei quali han-no pene inferiori a 10 anni: essirientrerebbero pertanto nellaprima fascia e potranno così piùrapidamente prescriversi.

D’altra parte una costruzionecosì minuta dei termini di pre-scrizione (è il testo del nuovo ar-ticolo 531-bis del Cpp) non tieneconto delle difficoltà poste daicosiddetti processi cumulativinel corso dei quali, cioè, si regi-stra una confluenza di imputa-zioni gravi e meno gravi a caricodel medesimo o di più imputati.Per giunta la circostanza che ilgiudice debba pronunciare sen-tenza di non doversi procedereper estinzione del processo (arti-colo 531-bis comma 1), salva-guardando l’eventualità di unadeclaratoria immediata di asso-luzione o di non luogo a procede-re quando risulta evidente che ilfatto non sussiste, l’imputatonon lo ha commesso, il fatto noncostituisce reato o non è previ-

sto dalla legge come reato (arti-colo 531-bis comma 4), pone unproblema di compatibilità delgiudice a proseguire nella tratta-zione del processo non estinto,ai sensi dell’articolo 34 del Cppper come interpolato da nume-rose pronunce additive dellaCorte costituzionale.

La decorrenza - Anche sottoquesto profilo il maxiemenda-mento approvato introduceun’importante novità rappresen-tata dal fatto che i limiti tempo-rali per la prescrizione del pro-cesso decorrono pur sempre dalmomento in cui il pubblico mini-stero svolge le proprie determi-nazioni in ordine all’eserciziodell’azione penale, ma la leggeassegna all’accusa un termineperentorio entro il quale proce-dere. Il comma 3 dell’articolo531-bis del Cpp impone, infatti,che il pubblico ministero debbaassumere la determinazione diesercitare l’azione penale entroe non oltre tre mesi dalla scaden-za del termine di durata delle in-dagini preliminari. Si tratta aogni effetto di un nuovo terminedi prescrizione, applicabile pertutti i reati, a prescindere dalla

pena edittale e dalla tipologia, di-strettuale o meno, degli stessi.

A tacere dell’assoluta atipicitàdi un siffatto termine che, stan-do alla formula letterale, dovreb-be avere natura perentoria, lanorma non chiarisce se anche ildecorso infruttuoso di tale spati-um decidendi determini l’estin-zione del processo o incida sullavalidità di atti d’impulso susse-guenti. A ogni buon conto il se-condo inciso del comma 3 inquestione prevede che «da taledata iniziano comunque a decor-rere i termini di cui ai commi pre-cedenti (ossia quelli di fase), se ilpubblico ministero non ha giàesercitato l’azione penale ai sen-si dell’articolo 405». Dal ché sitrae il convincimento che si trat-ti di una mera fictio legis, o pre-sunzione che dir si voglia, per ef-fetto della quale l’inerzia del pub-blico ministero, protratta oltre itre mesi, erode i termini accorda-ti per la prima fase del processoe grava sul giudice dell’udienzapreliminare o del dibattimento.Naturalmente lo schema legisla-tivo difetta di qualsivoglia coordi-namento con il disposto dell’arti-colo 412 del Cpp che prevedel’avocazione a cura del procura-tore generale presso la corted’appello dei procedimenti per iquali siano scaduti i termini del-le indagini preliminari «stabilitidalla legge» o prorogati dal giudi-ce, salvo a voler includere nellaprevisione di legge anche il ter-mine indicato dal novello artico-lo 531-bis comma 3.

I rimedi - La sentenza di pro-scioglimento per estinzione delprocesso è ricorribile per cassa-zione per violazione di legge (arti-colo 531-bis comma 7) a cura del-l’imputato e del pubblico mini-

La discrasiadel termine

di prescrizioneprevisto per la fase

transitoria (due anni)rispetto a quello

che regolerà il sistemaa regime (tre anni)

appare forse suscettibiledi una qualche

lettura ad personam


L E N O V I T À


stero. Tale precisazione sembraescludere - sulla scorta dei princi-pi recepiti dalla cosiddetta leggePecorella - ogni altra forma di im-pugnazione. A tal fine si conside-ri che il maxiemendamento haprevisto una collocazione siste-matica dell’istituto non più nellasezione del codice di rito dedica-ta alle condizioni di procedibili-tà, ma in quella concernente lasentenza di proscioglimento,con le dedotte conseguenze in te-ma di impugnazioni ai sensi del-la legge 46/2006. Permane l’irrile-vanza, ai fini della sospensione,delle rogatorie (la cui esecuzionepur dilata i termini per le indagi-ni preliminari ai sensi dell’artico-lo 407 comma 2 lettera b); men-tre il decorso temporale si arre-sta in presenza delle stesse causepreviste dal testo originario (au-torizzazione a procedere, sospen-sione o rinvio dell’udienza su ri-chiesta della difesa; necessità diconseguire la presenza dell’estra-dando). Resta difficilmente com-prensibile la ragione per cui il Se-nato non abbia accordato un si-stema di “recupero” nella fasesuccessiva dei tempi non consu-mati nella precedente, così comesancito dal codice di rito, adesempio, in tema di durata dellacustodia cautelare. È consentitoesclusivamente aumentare i ter-mini di prescrizione per un mas-simo tre mesi nei soli casi di mo-difica dell’imputazione, di fattinuovi, di reati concorrenti o dicircostanze aggravanti risultantidal dibattimento.

Infine si è previsto che il siste-ma di estinzione si applichi an-che ai reati commessi dalle per-sone giuridiche (articolo 2-qua-ter) attraverso un’appositainterpolazione dell’articolo 34comma 1 del Dlgs 231/2001.

La disciplina transitoria - L’ar-ticolo 2-quinquies prescrive che ilnuovo regime di estinzione si ap-plichi ai “processi” (e dunque aiprocedimenti per i quali sia stataesercitata l’azione penale) in cor-so per reati suscettibili di benefi-ciare dell’indulto (ossia commes-si sino al 2 maggio 2006 e non in-clusi tra quelli di cui all’articolo 1comma 2 della legge 241/2006) epuniti con pena pecuniaria o conpena detentiva inferiore nel massi-mo a dieci anni, qualora siano de-corsi più di due anni dall’atto diesercizio dell’azione penale (odue anni e tre mesi in caso di con-testazioni suppletive) senza che ri-sulti concluso il primo grado digiudizio. La discrasia del terminedi prescrizione previsto per la fasetransitoria (due anni) rispetto aquello che regolerà il sistema a re-gime (tre anni) appare suscettibi-le di una qualche lettura ad perso-nam, forse.

In conclusione risulta, in ognicaso, evidente che la costruzionedi un sistema di estinzione delprocesso segna un punto di rottu-ra insanabile con la funzione co-gnitiva che l’articolo 111 della Co-stituzione e l’articolo 6 della Ceduassegnano all’accertamento giuri-

sdizionale. La declaratoria di im-mediata estinzione del processoanche in assenza dell’accertamen-to dei fatti contestati impedisce alprocesso di realizzare totalmenteil fine cui esso è preordinato, ovve-ro di consentire al giudice di assu-mere una decisione di merito, an-che quando la mancata estinzio-ne del reato per prescrizione man-tiene integra e attuale l’istanza dipunizione. D’altronde la Consul-ta, nell’interpretare la portata del-l’articolo 111, secondo commadella Costituzione, aveva già rile-vato che il principio della ragione-vole durata deve essere considera-to in rapporto alle esigenze di tute-la di altri interessi costituzional-mente protetti che vengono in ri-lievo nel processo penale. Più pre-cisamente, nell’escludere che imeccanismi processuali che obbli-gano alla ripetizione/rinnovazio-ne di determinati incombentiistruttori violino il principio sanci-to dall’articolo 111 della Costitu-zione, la Corte ha affermato che«il principio della ragionevole du-rata del processo deve essere con-temperato con le esigenze di tute-la di altri diritti e interessi costitu-zionalmente garantiti rilevantinel processo penale, la cui attua-zione positiva, ove sia frutto discelte assistite, da valide giustifica-zioni, non è sindacabile sul terre-no costituzionale» (così ordinan-za n. 399/2001, n. 73/2003, n.418/2004 e, da ultimo, n.67/2007). Il sacrificio degli interes-si che si connette al mero decorsodel tempo appare privo di qualsi-voglia ragionevole bilanciamen-to, soprattutto perché destinato aprodursi “a macchia di leopardo”sul territorio nazionale in virtù del-la diversa efficienza e degli squili-bri nei carichi di lavoro degli ufficigiudiziari. n

La Corte costituzionaleha già rilevatoche il principio

della ragionevole duratadeve essere consideratoin rapporto alle esigenzedi tutela di altri interessi

costituzionalmenteprotetti che vengono

in rilievonel processo penale


L E N O V I T À


DECRETI LEGISLATIVI

Pubblica amministrazione - Dal 15 gennaio è nata la class action nei confronti della pubblica amministrazioneDecreto legislativo 20 dicembre 2009 n. 198 PAG. 30

DECRETI LEGGE

Ambiente e territorio - Rifiuti in Campania e terremoto in Abruzzo: parte la fase post emergenzialeDecreto legge 30 dicembre 2009 n. 195 - Commento PAG. 49


Decreto legislativo 20 dicembre 2009 n. 198

(Pubblicato sulla “Gazzetta Ufficiale” del 31 dicembre 2009 n. 303)

Dal 15 gennaio è nata la class actionnei confronti della pubblica amministrazione

ATTUAZIONE DELL’ARTICOLO 4 DELLA LEGGE 4 MARZO 2009, N. 15,IN MATERIA DI RICORSO PER L’EFFICIENZA DELLE AMMINISTRAZIONI

E DEI CONCESSIONARI DI SERVIZI PUBBLICI

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICAVisti gli articoli 3, 24, 76, 87, 97, 103, 113 e 117,

comma secondo, lettere l) ed m) della Costituzione;Vista la legge 4 marzo 2009, n. 15, recante delega

al Governo finalizzata all’ottimizzazione della pro-duttività del lavoro pubblico e alla efficienza e tra-sparenza delle pubbliche amministrazioni nonchédisposizioni integrative delle funzioni attribuite alConsiglio nazionale dell’economia e del lavoro ealla Corte dei conti;

Visto il Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054,recante Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Sta-to, e successive modificazioni;

Vista la legge 6 dicembre 1971, n. 1034, recanteistituzione dei tribunali amministrativi regionali, esuccessive modificazioni;

Visto il decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286,recante riordino e potenziamento dei meccanismie strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi,dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dal-le amministrazioni pubbliche, a norma dell’artico-lo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successivemodificazioni;

Visto il decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,recante norme generali sull’ordinamento del lavo-ro alle dipendenze delle amministrazioni pubbli-che, e successive modificazioni;

Visto il decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196,recante codice in materia di protezione dei dati per-sonali, e successive modificazioni;

Visto il decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82,recante codice dell’amministrazione digitale, e suc-cessive modificazioni;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio deiMinistri 13 giugno 2008, recante delega di funzionidel Presidente del Consiglio dei Ministri in materia

pubblica amministrazione e innovazione al Mini-stro senza portafoglio, on. prof. Renato Brunetta;

Vista la preliminare deliberazione del Consigliodei Ministri, adottata nella riunione del 15 ottobre2009;

Acquisita l’intesa della Conferenza Unificata dicui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto1997, n. 281 nella seduta del 12 novembre 2009;

Acquisiti i pareri delle Commissioni parlamenta-ri competenti per materia e per i profili finanziari;

Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri,adottata nella riunione del 17 dicembre 2009;

Sulla proposta del Ministro per la pubblica ammi-nistrazione e l’innovazione, di concerto con il Mini-stro dell’economia e delle finanze;

Emanail seguente decreto legislativo:

Art. 1Presupposti dell’azione e legittimazione ad agire1. Al fine di ripristinare il corretto svolgimento

della funzione o la corretta erogazione di un servi-zio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti edomogenei per una pluralità di utenti e consumatoripossono agire in giudizio, con le modalità stabilitenel presente decreto, nei confronti delle ammini-strazioni pubbliche e dei concessionari di servizipubblici, se derivi una lesione diretta, concreta edattuale dei propri interessi, dalla violazione di ter-mini o dalla mancata emanazione di atti ammini-strativi generali obbligatori e non aventi contenutonormativo da emanarsi obbligatoriamente entro enon oltre un termine fissato da una legge o da unregolamento, dalla violazione degli obblighi conte-nuti nelle carte di servizi ovvero dalla violazione di

P U B B L I C A A M M I N I S T R A Z I O N E

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[1] «Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza etrasparenza delle pubbliche amministrazioni», pubblicato sul supplemento ordinario alla “Gazzetta Ufficiale” del 31 ottobre2009 n. 254.

[2] L’articolo 13 del Dlgs 150/2009 è il seguente:(Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche)

1. In attuazione dell’articolo 4, comma 2, lettera f), della legge 4 marzo 2009, n. 15, è istituita la Commissione per lavalutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, di seguito denominata "Commissione", che opera inposizione di indipendenza di giudizio e di valutazione e in piena autonomia, in collaborazione con la Presidenza del Consigliodei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica e con il Ministero dell’economia e delle finanze - Dipartimento dellaRagioneria generale dello Stato ed eventualmente in raccordo con altri enti o istituzioni pubbliche, con il compito di indirizzare,coordinare e sovrintendere all’esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi divalutazione, di assicurare la comparabilità e la visibilità degli indici di andamento gestionale, informando annualmente ilMinistro per l’attuazione del programma di Governo sull’attività svolta.

2. Mediante intesa tra la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, l’Anci, l’Upi e la Commissione sono definiti iprotocolli di collaborazione per la realizzazione delle attività di cui ai commi 5, 6 e 8.

3. La Commissione è organo collegiale composto da cinque componenti scelti tra esperti di elevata professionalità, ancheestranei all’amministrazione con comprovate competenze in Italia e all’estero, sia nel settore pubblico che in quello privato intema di servizi pubblici, management, misurazione della performance, nonché di gestione e valutazione del personale. Icomponenti sono nominati, tenuto conto del principio delle pari opportunità di genere, con decreto del Presidente dellaRepubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione el’innovazione, di concerto con il Ministro per l’attuazione del programma di Governo, previo parere favorevole delle Commissioniparlamentari competenti espresso a maggioranza dei due terzi dei componenti. I componenti della Commissione non possonoessere scelti tra persone che rivestono incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali o cheabbiano rivestito tali incarichi e cariche nei tre anni precedenti la nomina e, in ogni caso, non devono avere interessi di qualsiasinatura in conflitto con le funzioni della Commissione. I componenti sono nominati per un periodo di sei anni e possono essereconfermati una sola volta. In occasione della prima seduta, convocata dal componente più anziano di età, i componenti eleggononel loro ambito il Presidente della Commissione. All’atto dell’accettazione della nomina, se dipendenti da pubblica amministra-zione o magistrati in attività di servizio sono collocati fuori ruolo e il posto corrispondente nella dotazione organica dell’ammini-strazione di appartenenza è reso indisponibile per tutta la durata del mandato; se professori universitari, sono collocati inaspettativa senza assegni.

4. La struttura operativa della Commissione è diretta da un Segretario generale nominato con deliberazione della Commissionemedesima tra soggetti aventi specifica professionalità ed esperienza gestionale-organizzativa nel campo del lavoro pubblico. LaCommissione definisce con propri regolamenti le norme concernenti il proprio funzionamento e determina, altresì, i contingentidi personale di cui avvalersi entro il limite massimo di 30 unità. Alla copertura dei posti si provvede esclusivamente mediantepersonale di altre amministrazioni in posizione di comando o fuori ruolo, cui si applica l’articolo 17, comma 14, della legge 15maggio 1997, n. 127, o mediante personale con contratto a tempo determinato. Nei limiti delle disponibilità di bilancio laCommissione può avvalersi di non più di 10 esperti di elevata professionalità ed esperienza sui temi della misurazione e dellavalutazione della performance e della prevenzione e della lotta alla corruzione, con contratti di diritto privato di collaborazioneautonoma. La Commissione, previo accordo con il Presidente dell’ARAN, può altresì avvalersi del personale e delle strutturedell’ARAN. Può inoltre richiedere indagini, accertamenti e relazioni all’Ispettorato per la funzione pubblica.

5. La Commissione indirizza, coordina e sovrintende all’esercizio delle funzioni di valutazione da parte degli Organismiindipendenti di cui all’articolo 14 e delle altre Agenzie di valutazione; a tale fine:a) promuove sistemi e metodologie finalizzati al miglioramento della performance delle amministrazioni pubbliche;b) assicura la trasparenza dei risultati conseguiti;c) confronta le performance rispetto a standard ed esperienze, nazionali e internazionali;d) favorisce, nella pubblica amministrazione, la cultura della trasparenza anche attraverso strumenti di prevenzione e di lottaalla corruzione;e) favorisce la cultura delle pari opportunità con relativi criteri e prassi applicative.

6. La Commissione nel rispetto dell’esercizio e delle responsabilità autonome di valutazione proprie di ogni amministrazione:a) fornisce supporto tecnico e metodologico all’attuazione delle varie fasi del ciclo di gestione della performance;b) definisce la struttura e le modalità di redazione del Piano e della Relazione di cui all’articolo 10;c) verifica la corretta predisposizione del Piano e della Relazione sulla Performance delle amministrazioni centrali e, a campione,analizza quelli degli Enti territoriali, formulando osservazioni e specifici rilievi;d) definisce i parametri e i modelli di riferimento del Sistema di misurazione e valutazione della performance di cui all’articolo 7in termini di efficienza e produttività;

standard qualitativi ed economici stabiliti, per i con-cessionari di servizi pubblici, dalle autorità prepo-ste alla regolazione ed al controllo del settore e, perle pubbliche amministrazioni, definiti dalle stessein conformità alle disposizioni in materia di perfor-mance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre

2009, n. 150[1], coerentemente con le linee guidadefinite dalla Commissione per la valutazione, latrasparenza e l’integrità delle amministrazioni pub-bliche di cui all’articolo 13 del medesimo decreto esecondo le scadenze temporali definite dal decretolegislativo 27 ottobre 2009, n. 150[2].


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e) adotta le linee guida per la predisposizione dei Programma triennale per la trasparenza e l’integrità di cui all’articolo 11,comma 8, lettera a);f) adotta le linee guida per la definizione degli Strumenti per la qualità dei servizi pubblici;g) definisce i requisiti per la nomina dei componenti dell’Organismo indipendente di valutazione di cui all’articolo 14;h) promuove analisi comparate della performance delle amministrazioni pubbliche sulla base di indicatori di andamentogestionale e la loro diffusione attraverso la pubblicazione nei siti istituzionali ed altre modalità ed iniziative ritenute utili;i) redige la graduatoria di performance delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali di cui all’articolo 40, comma3-quater, del decreto legislativo n. 165 del 2001; a tale fine svolge adeguata attività istruttoria e può richiedere alle amministrazio-ni dati, informazioni e chiarimenti;l) promuove iniziative di confronto con i cittadini, le imprese e le relative associazioni rappresentative; le organizzazioni sindacalie le associazioni professionali; le associazioni rappresentative delle amministrazioni pubbliche; gli organismi di valutazione dicui all’articolo 14 e quelli di controllo interni ed esterni alle amministrazioni pubbliche;m) definisce un programma di sostegno a progetti innovativi e sperimentali, concernenti il miglioramento della performanceattraverso le funzioni di misurazione, valutazione e controllo;n) predispone una relazione annuale sulla performance delle amministrazioni centrali e ne garantisce la diffusione attraverso lapubblicazione sul proprio sito istituzionale ed altre modalità ed iniziative ritenute utili;o) sviluppa ed intrattiene rapporti di collaborazione con analoghe strutture a livello europeo ed internazionale;p) realizza e gestisce, in collaborazione con il CNIPA il portale della trasparenza che contiene i piani e le relazioni di performancedelle amministrazioni pubbliche.

omissis[3] Per gli articolo 139 e 140 del Dlgs 206/2005 (Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della L. 29 luglio 2003, n. 229) si

vedano le note 4 e 5.

1-bis. Nel giudizio di sussistenza della lesione dicui al comma 1 il giudice tiene conto delle risorsestrumentali, finanziarie, e umane concretamente adisposizione delle parti intimate.

1-ter. Sono escluse dall’applicazione del presen-te decreto le autorità amministrative indipendenti,gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative egli altri organi costituzionali nonché la Presidenzadel Consiglio dei Ministri.

2. Del ricorso è data immediatamente notizia sulsito istituzionale dell’amministrazione o del conces-sionario intimati; il ricorso è altresì comunicato alMinistro per la pubblica amministrazione e l’inno-vazione.

3. I soggetti che si trovano nella medesima si-tuazione giuridica del ricorrente possono interve-nire nel termine di venti giorni liberi prima del-l’udienza di discussione del ricorso che viene fis-sata d’ufficio, in una data compresa tra il novante-simo ed il centoventesimo giorno dal depositodel ricorso.

4. Ricorrendo i presupposti di cui al comma 1, ilricorso può essere proposto anche da associazionio comitati a tutela degli interessi dei propri associa-ti, appartenenti alla pluralità di utenti e consumato-ri di cui al comma 1.

5. Il ricorso è proposto nei confronti degli enti icui organi sono competenti a esercitare le funzionio a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e leomissioni di cui al comma 1. Gli enti intimati infor-mano immediatamente della proposizione del ri-

corso il dirigente responsabile di ciascun ufficiocoinvolto, il quale può intervenire nel giudizio. Ilgiudice, nella prima udienza, se ritiene che le viola-zioni o le omissioni sono ascrivibili ad enti ulteriorio diversi da quelli intimati, ordina l’integrazionedel contraddittorio.

6. Il ricorso non consente di ottenere il risarci-mento del danno cagionato dagli atti e dai compor-tamenti di cui al comma 1; a tal fine, restano fermi irimedi ordinari.

7. Il ricorso è devoluto alla giurisdizione esclusi-va del giudice amministrativo e le questioni di com-petenza sono rilevabili anche d’ufficio.

Art. 2Rapporti con le competenze di regolazione e control-

lo e con i giudizi instaurati ai sensi degli articoli139, 140 e 140-bis del codice del consumo, di cuial decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 2061. Il ricorso di cui all’articolo 1 non può essere

proposto se un organismo con funzione di regola-zione e di controllo istituito con legge statale o re-gionale e preposto al settore interessato ha instaura-to e non ancora definito un procedimento volto adaccertare le medesime condotte oggetto dell’azio-ne di cui all’articolo 1, né se, in relazione alle mede-sime condotte, sia stato instaurato un giudizio aisensi degli articoli 139, 140 e 140-bis del codice delconsumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre2005, n. 206[3].

2. Nell’ipotesi in cui il procedimento di cui al


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L’articolo 140-bis del Dlgs 206/2005 è il seguente:(Azione di classe)

1. I diritti individuali omogenei dei consumatori e degli utenti di cui al comma 2 sono tutelabili anche attraverso l’azione diclasse, secondo le previsioni del presente articolo. A tal fine ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dàmandato o comitati cui partecipa, può agire per l’accertamento della responsabilità e per la condanna al risarcimento del dannoe alle restituzioni.

2. L’azione tutela:a) i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che versano nei confronti di una stessa impresa in situazioneidentica, inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli 1341 e 1342 del codice civile;b) i diritti identici spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei confronti del relativo produttore, anche aprescindere da un diretto rapporto contrattuale;c) i diritti identici al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o dacomportamenti anticoncorrenziali.

3. I consumatori e utenti che intendono avvalersi della tutela di cui al presente articolo aderiscono all’azione di classe, senzaministero di difensore. L’adesione comporta rinuncia a ogni azione restitutoria o risarcitoria individuale fondata sul medesimotitolo, salvo quanto previsto dal comma 15. L’atto di adesione, contenente, oltre all’elezione di domicilio, l’indicazione deglielementi costitutivi del diritto fatto valere con la relativa documentazione probatoria, è depositato in cancelleria, anche tramitel’attore, nel termine di cui al comma 9, lettera b). Gli effetti sulla prescrizione ai sensi degli articoli 2943 e 2945 del codice civiledecorrono dalla notificazione della domanda e, per coloro che hanno aderito successivamente, dal deposito dell’atto di adesione.

4. La domanda è proposta al tribunale ordinario avente sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l’impresa, ma per laValle d’Aosta è competente il tribunale di Torino, per il Trentino-Alto Adige e il Friuli-Venezia Giulia è competente il tribunale diVenezia, per le Marche, l’Umbria, l’Abruzzo e il Molise è competente il tribunale di Roma e per la Basilicata e la Calabria ècompetente il tribunale di Napoli. Il tribunale tratta la causa in composizione collegiale.

5. La domanda si propone con atto di citazione notificato anche all’ufficio del pubblico ministero presso il tribunale adito, ilquale può intervenire limitatamente al giudizio di ammissibilità.

6. All’esito della prima udienza il tribunale decide con ordinanza sull’ammissibilità della domanda, ma può sospendere ilgiudizio quando sui fatti rilevanti ai fini del decidere è in corso un’istruttoria davanti a un’autorità indipendente ovvero ungiudizio davanti al giudice amministrativo. La domanda è dichiarata inammissibile quando è manifestamente infondata,quando sussiste un conflitto di interessi ovvero quando il giudice non ravvisa l’identità dei diritti individuali tutelabili ai sensi delcomma 2, nonché quando il proponente non appare in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe.

7. L’ordinanza che decide sulla ammissibilità è reclamabile davanti alla corte d’appello nel termine perentorio di trenta giornidalla sua comunicazione o notificazione se anteriore. Sul reclamo la corte d’appello decide con ordinanza in camera di consiglionon oltre quaranta giorni dal deposito del ricorso. Il reclamo dell’ordinanza ammissiva non sospende il procedimento davanti altribunale.

8. Con l’ordinanza di inammissibilità, il giudice regola le spese, anche ai sensi dell’articolo 96 del codice di procedura civile, eordina la più opportuna pubblicità a cura e spese del soccombente.

9. Con l’ordinanza con cui ammette l’azione il tribunale fissa termini e modalità della più opportuna pubblicità, ai fini dellatempestiva adesione degli appartenenti alla classe. L’esecuzione della pubblicità è condizione di procedibilità della domanda.Con la stessa ordinanza il tribunale:a) definisce i caratteri dei diritti individuali oggetto del giudizio, specificando i criteri in base ai quali i soggetti che chiedono diaderire sono inclusi nella classe o devono ritenersi esclusi dall’azione;b) fissa un termine perentorio, non superiore a centoventi giorni dalla scadenza di quello per l’esecuzione della pubblicità, entro ilquale gli atti di adesione, anche a mezzo dell’attore, sono depositati in cancelleria. Copia dell’ordinanza è trasmessa, a cura dellacancelleria, al Ministero dello sviluppo economico che ne cura ulteriori forme di pubblicità, anche mediante la pubblicazione sulrelativo sito internet.

10. È escluso l’intervento di terzi ai sensi dell’articolo 105 del codice di procedura civile.11. Con l’ordinanza con cui ammette l’azione il tribunale determina altresì il corso della procedura assicurando, nel rispetto del

contraddittorio, l’equa, efficace e sollecita gestione del processo. Con la stessa o con successiva ordinanza, modificabile orevocabile in ogni tempo, il tribunale prescrive le misure atte a evitare indebite ripetizioni o complicazioni nella presentazione diprove o argomenti; onera le parti della pubblicità ritenuta necessaria a tutela degli aderenti; regola nel modo che ritiene piùopportuno l’istruzione probatoria e disciplina ogni altra questione di rito, omessa ogni formalità non essenziale al contradditto-rio.

12. Se accoglie la domanda, il tribunale pronuncia sentenza di condanna con cui liquida, ai sensi dell’articolo 1226 del codicecivile, le somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all’azione o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per laliquidazione di dette somme. In caso di accoglimento di un’azione di classe proposta nei confronti di gestori di servizi pubblici odi pubblica utilità, il tribunale tiene conto di quanto riconosciuto in favore degli utenti e dei consumatori danneggiati nellerelative carte dei servizi eventualmente emanate. La sentenza diviene esecutiva decorsi centottanta giorni dalla pubblicazione. Ipagamenti delle somme dovute effettuati durante tale periodo sono esenti da ogni diritto e incremento, anche per gli accessori dilegge maturati dopo la pubblicazione della sentenza.

13. La corte d’appello, richiesta dei provvedimenti di cui all’articolo 283 del codice di procedura civile, tiene altresì contodell’entità complessiva della somma gravante sul debitore, del numero dei creditori, nonché delle connesse difficoltà di ripetizionein caso di accoglimento del gravame. La corte può comunque disporre che, fino al passaggio in giudicato della sentenza, la

comma 1 o un giudizio instaurato ai sensi degli articoli 139 e 140 del codice del consumo, di cui al


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somma complessivamente dovuta dal debitore sia depositata e resti vincolata nelle forme ritenute più opportune.14. La sentenza che definisce il giudizio fa stato anche nei confronti degli aderenti. È fatta salva l’azione individuale dei soggetti

che non aderiscono all’azione collettiva. Non sono proponibili ulteriori azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti dellastessa impresa dopo la scadenza del termine per l’adesione assegnato dal giudice ai sensi del comma 9. Quelle proposte entro dettotermine sono riunite d’ufficio se pendenti davanti allo stesso tribunale; altrimenti il giudice successivamente adito ordina lacancellazione della causa dal ruolo, assegnando un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per la riassunzionedavanti al primo giudice.

15. Le rinunce e le transazioni intervenute tra le parti non pregiudicano i diritti degli aderenti che non vi hanno espressamenteconsentito. Gli stessi diritti sono fatti salvi anche nei casi di estinzione del giudizio o di chiusura anticipata del processo.

[4] L’articolo 139 del Dlgs 206/2005 è il seguente:(Legittimazione ad agire)

1. Le associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nell’elenco di cui all’articolo 137 sono legittimate ad agire, ai sensidell’articolo 140, a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti. Oltre a quanto disposto dall’articolo 2, le detteassociazioni sono legittimate ad agire nelle ipotesi di violazione degli interessi collettivi dei consumatori contemplati nellematerie disciplinate dal presente codice, nonché dalle seguenti disposizioni legislative:a) legge 6 agosto 1990, n. 223, e successive modificazioni, ivi comprese quelle di cui al testo unico della radiotelevisione, di cui aldecreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e legge 30 aprile 1998, n. 122, concernenti l’esercizio delle attività televisive;b) decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 541, come modificato dal decreto legislativo 18 febbraio 1997, n. 44, e legge 14 ottobre1999, n. 362, concernente la pubblicità dei medicinali per uso umano.

2. Gli organismi pubblici indipendenti nazionali e le organizzazioni riconosciuti in altro Stato dell’Unione europea ed inseritinell’elenco degli enti legittimati a proporre azioni inibitorie a tutela degli interessi collettivi dei consumatori, pubblicato nellaGazzetta Ufficiale delle Comunità europee, possono agire, ai sensi del presente articolo e secondo le modalità di cui all’articolo140, nei confronti di atti o comportamenti lesivi per i consumatori del proprio Paese, posti in essere in tutto o in parte sulterritorio dello Stato.Per l’articolo 140 del Dlgs 206/2005 si veda la nota 5.

[5] Per l’articolo 139 del Dlgs 206/2005 si veda la nota 4.L’articolo 140 del Dlgs 206/2005 è il seguente:(Procedura)

1. I soggetti di cui all’articolo 139 sono legittimati nei casi ivi previsti ad agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori edegli utenti richiedendo al tribunale:a) di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti;b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui lapubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.

2. Le associazioni di cui al comma 1, nonché i soggetti di cui all’articolo 139, comma 2, possono attivare, prima del ricorso algiudice, la procedura di conciliazione dinanzi alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente perterritorio, a norma dell’articolo 2, comma 4, lettera a), della legge 29 dicembre 1993, n. 580, nonché agli altri organismi dicomposizione extragiudiziale per la composizione delle controversie in materia di consumo a norma dell’articolo 141. Laprocedura è, in ogni caso, definita entro sessanta giorni.

3. Il processo verbale di conciliazione, sottoscritto dalle parti e dal rappresentante dell’organismo di composizione extragiudizia-le adito, è depositato per l’omologazione nella cancelleria del tribunale del luogo nel quale si è svolto il procedimento diconciliazione.

4. Il tribunale, in composizione monocratica, accertata la regolarità formale del processo verbale, lo dichiara esecutivo condecreto. Il verbale di conciliazione omologato costituisce titolo esecutivo.

5. In ogni caso l’azione di cui al comma 1 può essere proposta solo dopo che siano decorsi quindici giorni dalla data in cui leassociazioni abbiano richiesto al soggetto da esse ritenuto responsabile, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento,la cessazione del comportamento lesivo degli interessi dei consumatori e degli utenti.

6. Il soggetto al quale viene chiesta la cessazione del comportamento lesivo ai sensi del comma 5, o che sia stato chiamato ingiudizio ai sensi del comma 1, può attivare la procedura di conciliazione di cui al comma 2 senza alcun pregiudizio per l’azionegiudiziale da avviarsi o già avviata. La favorevole conclusione, anche nella fase esecutiva, del procedimento di conciliazione vienevalutata ai fini della cessazione della materia del contendere.

7. Con il provvedimento che definisce il giudizio di cui al comma 1 il giudice fissa un termine per l’adempimento degli obblighistabiliti e, anche su domanda della parte che ha agito in giudizio, dispone, in caso di inadempimento, il pagamento di unasomma di denaro da 516 euro a 1.032 euro, per ogni inadempimento ovvero giorno di ritardo rapportati alla gravità del fatto. Incaso di inadempimento degli obblighi risultanti dal verbale di conciliazione di cui al comma 3 le parti possono adire il tribunalecon procedimento in camera di consiglio affinché, accertato l’inadempimento, disponga il pagamento delle dette somme didenaro. Tali somme di denaro sono versate all’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnate con decreto del Ministrodell’economia e delle finanze al fondo da istituire nell’ambito di apposita unità previsionale di base dello stato di previsione del

decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206[4], sonoiniziati dopo la proposizione del ricorso di cui all’ar-ticolo 1, il giudice di quest’ultimo ne dispone lasospensione fino alla definizione dei predetti proce-

dimenti o giudizi. A seguito del passaggio in giudica-to della sentenza che definisce nel merito il giudi-zio instaurato ai sensi dei citati articoli 139 e 140[5],il ricorso di cui all’articolo 1 diviene improcedibile.


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Ministero dello sviluppo economico, per finanziare iniziative a vantaggio dei consumatori.8. Nei casi in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, l’azione inibitoria si svolge a norma degli articoli da 669-bis a

669-quaterdecies del codice di procedura civile.9. Fatte salve le norme sulla litispendenza, sulla continenza, sulla connessione e sulla riunione dei procedimenti, le disposizioni

di cui al presente articolo non precludono il diritto ad azioni individuali dei consumatori che siano danneggiati dalle medesimeviolazioni.

10. Per le associazioni di cui all’articolo 139 l’azione inibitoria prevista dall’articolo 37 in materia di clausole vessatorie neicontratti stipulati con i consumatori, si esercita ai sensi del presente articolo.

11. Resta ferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici ai sensi dell’articolo 33 deldecreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80.

12. Restano salve le procedure conciliative di competenza dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di cui all’articolo 1,comma 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249.

[6] Si vedano le note 4 e 5.

[7] L’articolo 30 della legge 69/2009 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materiadi processo civile) è il seguente:(Tutela non giurisdizionale dell’utente dei servizi pubblici)

1. Le carte dei servizi dei soggetti pubblici e privati che erogano servizi pubblici o di pubblica utilità contengono la previsionedella possibilità, per l’utente o per la categoria di utenti che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante,di promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia, che avviene entro i trenta giorni successivi alla richiesta; esseprevedono, altresì, l’eventuale ricorso a meccanismi di sostituzione dell’amministrazione o del soggetto inadempiente.

2. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le autorità amministrative che svolgono la propria attivitànelle materie contemplate dal codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12aprile 2006, n. 163, dalla legge 14 novembre 1995, n. 481, e dalla legge 31 luglio 1997, n. 249, nell’autonomia garantita dairispettivi ordinamenti, nonché, per i servizi pubblici o di pubblica utilità non regolati dalle medesime autorità, esclusi i servizipubblici locali, il Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione,emanano un decreto che individua uno schema-tipo di procedura conciliativa ai sensi del comma 1, da recepire nelle singolecarte dei servizi entro il termine di novanta giorni dalla data della sua adozione.

In ogni altro caso, quest’ultimo deve essere riassun-to entro centoventi giorni dalla definizione del pro-cedimento di cui al comma 1, ovvero dalla definizio-ne con pronuncia non di merito sui giudizi instaura-ti ai sensi degli stessi articoli 139 e 140[6], altrimentiè perento.

3. Il soggetto contro cui è stato proposto il ricorsogiurisdizionale di cui all’articolo 1 comunica imme-diatamente al giudice l’eventuale pendenza o la suc-cessiva instaurazione del procedimento di cui aicommi 1 e 2, ovvero di alcuno dei giudizi ivi indica-ti, per l’adozione dei conseguenti provvedimentirispettivamente previsti dagli stessi commi 1 e 2.

Art. 3Procedimento

1. Il ricorrente notifica preventivamente una diffi-da all’amministrazione o al concessionario ad effet-tuare, entro il termine di novanta giorni, gli inter-venti utili alla soddisfazione degli interessati. La dif-fida è notificata all’organo di vertice dell’ammini-strazione o del concessionario, che assume senzaritardo le iniziative ritenute opportune, individua ilsettore in cui si è verificata la violazione, l’omissio-ne o il mancato adempimento di cui all’articolo 1,comma 1, e cura che il dirigente competente prov-veda a rimuoverne le cause. Tutte le iniziative as-

sunte sono comunicate all’autore della diffida. Lepubbliche amministrazioni determinano, per cia-scun settore di propria competenza, il procedimen-to da seguire a seguito di una diffida notificata aisensi del presente comma. L’amministrazione o ilconcessionario destinatari della diffida, se ritengo-no che la violazione, l’omissione o il mancato adem-pimento sono imputabili altresì ad altre ammini-strazioni o concessionari, invitano il privato a notifi-care la diffida anche a questi ultimi.

2. Il ricorso è proponibile se, decorso il terminedi cui al primo periodo del comma 1, l’amministra-zione o il concessionario non ha provveduto, o haprovveduto in modo parziale, ad eliminare la situa-zione denunciata. Il ricorso può essere propostoentro il termine perentorio di un anno dalla scaden-za del termine di cui al primo periodo del comma 1.Il ricorrente ha l’onere di comprovare la notificadella diffida di cui al comma 1 e la scadenza deltermine assegnato per provvedere, nonché di di-chiarare nel ricorso la persistenza, totale o parziale,della situazione denunciata.

3. In luogo della diffida di cui al comma 1, ilricorrente, se ne ricorrono i presupposti, può pro-muovere la risoluzione non giurisdizionale dellacontroversia ai sensi dell’articolo 30 della legge 18giugno 2009, n. 69[7]; in tal caso, se non si raggiunge


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[8] Per l’articolo 13 del Dlgs 150/2009 si veda la nota 2.L’articolo 14 del Dlgs 150/2009 è il seguente:(Organismo indipendente di valutazione della performance)

1. Ogni amministrazione, singolarmente o in forma associata, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, si dota diun Organismo indipendente di valutazione della performance.

2. L’Organismo di cui al comma 1 sostituisce i servizi di controllo interno, comunque denominati, di cui al decreto legislativo 30luglio 1999, n. 286, ed esercita, in piena autonomia, le attività di cui al comma 4. Esercita, altresì, le attività di controllo strategicodi cui all’articolo 6, comma 1, del citato decreto legislativo n. 286 del 1999, e riferisce, in proposito, direttamente all’organo diindirizzo politico-amministrativo.

3. L’Organismo indipendente di valutazione è nominato, sentita la Commissione di cui all’articolo 13, dall’organo di indirizzopolitico-amministrativo per un periodo di tre anni. L’incarico dei componenti può essere rinnovato una sola volta.

4. L’Organismo indipendente di valutazione della performance:a) monitora il funzionamento complessivo del sistema della valutazione, della trasparenza e integrità dei controlli interni edelabora una relazione annuale sullo stato dello stesso;b) comunica tempestivamente le criticità riscontrate ai competenti organi interni di governo ed amministrazione, nonché allaCorte dei conti, all’Ispettorato per la funzione pubblica e alla Commissione di cui all’articolo 13;c) valida la Relazione sulla performance di cui all’articolo 10 e ne assicura la visibilità attraverso la pubblicazione sul sitoistituzionale dell’amministrazione;d) garantisce la correttezza dei processi di misurazione e valutazione, nonché dell’utilizzo dei premi di cui al Titolo III, secondoquanto previsto dal presente decreto, dai contratti collettivi nazionali, dai contratti integrativi, dai regolamenti interniall’amministrazione, nel rispetto del principio di valorizzazione del merito e della professionalità;e) propone, sulla base del sistema di cui all’articolo 7, all’organo di indirizzo politico-amministrativo, la valutazione annuale deidirigenti di vertice e l’attribuzione ad essi dei premi di cui al Titolo III;f) è responsabile della corretta applicazione delle linee guida, delle metodologie e degli strumenti predisposti dalla Commissionedi cui all’articolo 13;g) promuove e attesta l’assolvimento degli obblighi relativi alla trasparenza e all’integrità di cui al presente Titolo;h) verifica i risultati e le buone pratiche di promozione delle pari opportunità.

5. L’Organismo indipendente di valutazione della performance, sulla base di appositi modelli forniti dalla Commissione di cuiall’articolo 13, cura annualmente la realizzazione di indagini sul personale dipendente volte a rilevare il livello di benessereorganizzativo e il grado di condivisione del sistema di valutazione nonché la rilevazione della valutazione del proprio superioregerarchico da parte del personale, e ne riferisce alla predetta Commissione.

6. La validazione della Relazione sulla performance di cui al comma 4, lettera c), è condizione inderogabile per l’accesso aglistrumenti per premiare il merito di cui al Titolo III.

7. L’Organismo indipendente di valutazione è costituito da un organo monocratico ovvero collegiale composto da 3 componentidotati dei requisiti stabiliti dalla Commissione ai sensi dell’articolo 13, comma 6, lettera g), e di elevata professionalità edesperienza, maturata nel campo del management, della valutazione della performance e della valutazione del personale delleamministrazioni pubbliche. I loro curricula sono comunicati alla Commissione di cui all’articolo 13.

8. I componenti dell’Organismo indipendente di valutazione non possono essere nominati tra soggetti che rivestano incarichipubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sindacali ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazio-ne o di consulenza con le predette organizzazioni, ovvero che abbiano rivestito simili incarichi o cariche o che abbiano avutosimili rapporti nei tre anni precedenti la designazione.

9. Presso l’Organismo indipendente di valutazione è costituita, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, una strutturatecnica permanente per la misurazione della performance, dotata delle risorse necessarie all’esercizio delle relative funzioni.

10. Il responsabile della struttura tecnica permanente deve possedere una specifica professionalità ed esperienza nel campodella misurazione della performance nelle amministrazioni pubbliche.

11. Agli oneri derivanti dalla costituzione e dal funzionamento degli organismi di cui al presente articolo si provvede nei limitidelle risorse attualmente destinate ai servizi di controllo interno.

la conciliazione delle parti, il ricorso è proponibileentro un anno dall’esito di tali procedure.

Art. 4Sentenza

1. Il giudice accoglie la domanda se accerta laviolazione, l’omissione o l’inadempimento di cuiall’articolo 1, comma 1, ordinando alla pubblicaamministrazione o al concessionario di porvi rime-dio entro un congruo termine, nei limiti delle risor-se strumentali, finanziarie ed umane già assegnatein via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per

la finanza pubblica.2. Della sentenza che definisce il giudizio è data

notizia con le stesse modalità previste per il ricorsodall’articolo 1, comma 2.

3. La sentenza che accoglie la domanda nei con-fronti di una pubblica amministrazione è comunica-ta, dopo il passaggio in giudicato, agli organismi confunzione di regolazione e di controllo preposti al setto-re interessato, alla Commissione e all’Organismo dicui agli articoli 13 e 14 del decreto legislativo 27 otto-bre 2009, n. 150[8], alla procura regionale della Cortedei conti per i casi in cui emergono profili di responsa-


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[9] Il n. 4 del comma 1 dell’articolo 27 del Rd 1054/1924 (Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) è ilseguente:

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decide pronunciando anche in merito:4) dei ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda ilcaso deciso, al giudicato dei Tribunali che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico;

[10] Si vedano le note 2 e 8.[11] Il comma 3 dell’articolo 2 della legge 15/2009 (Delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro

pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuiteal Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro e alla Corte dei conti) è il seguente:

3. Entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può adottareeventuali disposizioni integrative e correttive, con le medesime modalità e nel rispetto dei medesimi principi e criteri.

[12] L’articolo 8 della Dlgs 281/1997 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tralo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comunedelle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali) è il seguente:(Conferenza Stato-città ed autonomie locali e Conferenza unificata)

bilità erariale, nonché agli organi preposti all’avviodel giudizio disciplinare e a quelli deputati alla valuta-zione dei dirigenti coinvolti, per l’eventuale adozionedei provvedimenti di rispettiva competenza.

4. La sentenza che accoglie la domanda nei con-fronti di un concessionario di pubblici servizi è co-municata all’amministrazione vigilante per le valu-tazioni di competenza in ordine all’esatto adempi-mento degli obblighi scaturenti dalla concessione edalla convenzione che la disciplina.

5. L’amministrazione individua i soggetti chehanno concorso a cagionare le situazioni di cui al-l’articolo 1, comma 1, e adotta i conseguenti provve-dimenti di propria competenza.

6. Le misure adottate in ottemperanza alla sen-tenza sono pubblicate sul sito istituzionale del Mini-stro per la pubblica amministrazione e l’innovazio-ne e sul sito istituzionale dell’amministrazione odel concessionario soccombente in giudizio.

Art. 5Ottemperanza

1. Nei casi di perdurante inottemperanza di unapubblica amministrazione si applicano le disposi-zioni di cui all’articolo 27, comma 1, n. 4, del regiodecreto 26 giugno 1924, n. 1054[9].

2. La sentenza di accoglimento del ricorso di cuial comma 1 è comunicata alla Commissione e al-l’Organismo di cui agli articoli 13 e 14 del decretolegislativo 27 ottobre 2009, n. 150[10], nonché allaprocura regionale della Corte dei conti per i casi incui emergono profili di responsabilità erariale.

Art. 6Monitoraggio

1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri provve-

de al monitoraggio dell’attuazione delle disposizio-ni di cui al presente decreto, anche ai fini deglieventuali interventi correttivi di cui all’articolo 2,comma 3, della legge 4 marzo 2009, n. 15[11].

Art. 7Norma transitoria

1. In ragione della necessità di definire in viapreventiva gli obblighi contenuti nelle carte diservizi e gli standard qualitativi ed economici dicui all’articolo 1, comma 1, e di valutare l’impattofinanziario e amministrativo degli stessi nei ri-spettivi settori, la concreta applicazione del pre-sente decreto alle amministrazioni ed ai conces-sionari di servizi pubblici è determinata, fatto sal-vo quanto stabilito dal comma 2, anche progressi-vamente, con uno o più decreti del Presidente delConsiglio dei Ministri, su proposta del Ministroper la pubblica amministrazione e l’innovazione,di concerto con il Ministro dell’economia e dellefinanze e di concerto, per quanto di competenza,con gli altri Ministri interessati.

2. In ragione della necessità di definire in via pre-ventiva gli obblighi contenuti nelle carte di servizi egli standard qualitativi ed economici di cui all’arti-colo 1, comma 1, e di valutare l’impatto finanziarioe amministrativo degli stessi nei rispettivi settori, laconcreta applicazione del presente decreto alle re-gioni ed agli enti locali è determinata, anche pro-gressivamente, con uno o più decreti del Presiden-te del Consiglio dei Ministri, su proposta del Mini-stro per la pubblica amministrazione e l’innovazio-ne, di concerto con il Ministro dell’economia e del-le finanze, su conforme parere della Conferenzaunificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo28 agosto 1997, n. 281[12].


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1. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è unificata per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delleprovince, dei comuni e delle comunità montane, con la Conferenza Stato-regioni.

2. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è presieduta dal Presidente del Consiglio dei Ministri o, per sua delega, dalMinistro dell’interno o dal Ministro per gli affari regionali nella materia di rispettiva competenza; ne fanno parte altresì ilMinistro del tesoro e del bilancio e della programmazione economica, il Ministro delle finanze, il Ministro dei lavori pubblici, ilMinistro della sanità, il presidente dell’Associazione nazionale dei comuni d’Italia - ANCI, il presidente dell’Unione provinced’Italia - UPI ed il presidente dell’Unione nazionale comuni, comunità ed enti montani - UNCEM. Ne fanno parte inoltrequattordici sindaci designati dall’ANCI e sei presidenti di provincia designati dall’UPI. Dei quattordici sindaci designatidall’ANCI cinque rappresentano le città individuate dall’articolo 17 della legge 8 giugno 1990, n. 142. Alle riunioni possono essereinvitati altri membri del Governo, nonché rappresentanti di amministrazioni statali, locali o di enti pubblici.

3. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali è convocata almeno ogni tre mesi, e comunque in tutti i casi il presidente neravvisi la necessità o qualora ne faccia richiesta il presidente dell’ANCI, dell’UPI o dell’UNCEM.

4. La Conferenza unificata di cui al comma 1 è convocata dal Presidente del Consiglio dei Ministri. Le sedute sono presiedutedal Presidente del Consiglio dei Ministri o, su sua delega, dal Ministro per gli affari regionali o, se tale incarico non è conferito, dalMinistro dell’interno.

Art. 8Invarianza finanziaria

1. Dall’attuazione del presente provvedimentonon devono derivare nuovi o maggiori oneri a cari-co della finanza pubblica.

Il presente decreto, munito del sigillo delloStato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degliatti normativi della Repubblica italiana. È fattoobbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farloosservare.


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Il nuovo strumento diventerà operativosolo dopo l’emanazione dei decreti attuativiL’articolo 7 del Dlgs prevede che la concreta applicazione del provvedimento sarà determinataanche progressivamente da uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri

I COMMENTI FINO A PAG. 52 SONO DI GIUSEPPE FINOCCHIARO

C on la pubblicazione sul-la «Gazzetta Ufficiale»del 31 dicembre 2009 n.

303 del Dlgs 20 dicembre 2009n. 198, l’ordinamento giuridicoitaliano si è dotato formalmen-te del «ricorso per l’efficienzadelle amministrazioni e dei con-cessionari di servizi pubblici».

Si tratta di uno strumento giu-risdizionale nuovo di zecca e piùfamiliarmente noto come «classaction nei confronti della pubbli-ca amministrazione», della cuiimminente approvazione già siera data notizia all’indomani del-l’approvazione dello schema diDlgs (si veda «Guida al Diritto» n.43/2009, pagine 16 e seguenti).

Il rinvio sine die della concre-ta applicazione - Dei diversiaspetti critici segnalati in quellasede, è stata emendata soltantola bizzarra previsione in forzadella quale l’udienza di discus-sione avrebbe dovuto essere fis-sata entro un termine decorren-te dalla data della pubblicazio-ne del ricorso giurisdizionalesui siti istituzionali del ministe-ro per la Pubblica amministra-zione e l’innovazione nonchédell’amministrazione o del con-cessionario intimati, anziché -come ora assai più opportuna-mente (e tradizionalmente) sta-bilito - dal deposito del ricorsonella cancelleria del giudice adi-

to (si vedano articoli 1, comma3, rispettivamente, dello sche-ma e del Dlgs).

Le restanti modifiche apporta-te rispetto allo schema sono tut-te di carattere meramente for-male, a eccezione di una cheha, in realtà, una rilevanza es-senziale e che, proprio per taleragione, deve essere immediata-mente segnalata.

In tema di diritto transitorio,l’articolo 7 dello schema di Dlgsstabiliva un’entrata in vigoregraduale e diversificata per le di-verse tipologie di amministra-zioni ed enti pubblici e per i con-cessionari di servizi pubblici, aseconda, tra l’altro, del settorein cui operano, stabilendo chela nuova forma di tutela potessetrovare applicazione soltanto aifatti verificatisi successivamen-te a determinate date (compre-se tra il 1˚ gennaio, per le ammi-nistrazioni e gli enti pubblicinon economici nazionali, e il 1˚ottobre 2010, per le amministra-zioni, gli enti pubblici non eco-nomici e i concessionari di servi-zi pubblici che svolgessero fun-zioni o erogassero servizi in ma-teria di tutela della salute o inmateria di rapporti tributari).

Tale previsione di irretroatti-vità non sarebbe stata graditada chi riponga fiducia nel nuo-vo strumento e smani dal desi-derio di far valere in giudizio

l’efficienza delle amministrazio-ni e dei concessionari di servizipubblici, ma sarebbe comun-que stata apprezzata di più del-la soluzione poi seguita dal legi-slatore delegato.

Invocando la «necessità di de-finire in via preventiva gli obbli-ghi contenuti nelle carte di ser-vizi e gli standard qualitativi edeconomici» cui fa riferimento ilnuovo strumento legislativo,nonché di «valutare l’impatto fi-nanziario e amministrativo de-gli stessi nei rispettivi settori»,l’articolo 7 del Dlgs stabilisceche «la concreta applicazionedel presente decreto... è deter-minata... anche progressiva-mente, con uno o più decretidel Presidente del Consiglio deiMinistri» che dovranno essereadottati, da un lato, per le con-dotte delle amministrazioni edei concessionari di servizi pub-blici, «su proposta del Ministroper la pubblica amministrazio-ne e l’innovazione, di concertocon il Ministro dell’economia edelle finanze e di concerto, perquanto di competenza, con glialtri Ministri interessati», e, dal-l’altro, per le condotte delle re-gioni e degli enti locali «su pro-posta del Ministro per la pubbli-ca amministrazione e l’innova-zione, di concerto con il Mini-stro dell’economia e delle finan-ze, su conforme parere della


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I soggetti esentati

Conferenza unificata di cui al-l’articolo 8 del decreto legislati-vo 28 agosto 1997, n. 281»(sedecongiunta delle Conferenze Sta-to-regioni e Stato-città e autono-mie locali).

Ai sensi dell’articolo 10 dellepreleggi, dunque, il Dlgs n. 198 del2009 entra in vigore il 15 gennaio2010, ma soltanto formalmente,perché in concreto il medesimo ri-marrà inutilizzabile fintantochénon verranno emanati i Dpcm pre-visti dall’articolo 7 citato.

In ordine alle questioni di dirit-to transitorio, in Italia ci si è or-mai abituati a pressoché ogni co-sa: a riforme che prevedono lustrio decenni di regime transitorio; aleggi che sono in vigore, ma la cuiefficacia è sospesa; a termini, nonsoltanto di entrata in vigore o diacquisto di efficacia, ma anche diabrogazione, ripetutamente pro-rogati... a fronte di questo sconso-lante panorama, in cui in realtàspesso non vi è nessuna autenti-ca certezza circa la decorrenzatemporale delle norme diritto po-sitivo, può forse risultare un po’“ingenua”, ma sicuramente più“sincera” l’originale soluzione fat-ta propria dal Dlgs in esame, se-condo cui le sue disposizioni si

applicheranno... «pian piano,quando si potrà».

I rapporti del Dlgs con le altremolteplici novità legislative -Improntata alla sincerità, peral-tro, appare anche la ragioneespressamente indicata dall’ar-ticolo 7 per giustificare questorinvio sine die della concreta ef-ficacia del nuovo provvedimen-to, cioè la «necessità di definirein via preventiva gli obblighicontenuti nelle carte di servizi egli standard qualitativi ed eco-nomici e di valutare l’impattofinanziario e amministrativo de-gli stessi nei rispettivi settori».

Il legislatore delegato sembrain buona sostanza riconoscereapertamente di non essere esat-tamente in grado al momentodi prevedere quali saranno le ef-fettive e concrete conseguenzedella vasta azione riformatriceintrapresa in tema di efficienzadella pubblica amministrazionein forza della legge 4 marzo2009, n. 15, con cui sono stateconferite al Governo numerosedeleghe.

Il Dlgs in esame, infatti, costi-tuisce soltanto un tassello desti-nato a operare nell’assai più in-

tricato mosaico composto prin-cipalmente dal complesso Dlgs27 ottobre 2009, n. 150, in mate-ria di ottimizzazione della pro-duttività del lavoro pubblico edi efficienza e trasparenza dellepubbliche amministrazioni (inmerito al quale si veda - oltre altesto del provvedimento, pub-blicato per esteso su «Guida alDiritto» n. 45/2009 - gli insertinn. 11 e 12 nei nn. 46 e 47, del,rispettivamente, 21 e 28 novem-bre 2009).

Sebbene forse gli aspetti dimaggiore interesse del Dlgs n.198 possano essere rappresenta-ti proprio dai rapporti tra que-sto e il Dlgs n. 150, in questasede, per ovvie ragioni di spa-zio, non sarà possibile appro-fondirli, dovendo limitarsi a deicenni, del pari a quanto si dovràfare in ordine all’altro tema digrande interesse, rappresentatodelle relazioni intercorrenti trale diverse azioni a tutela dei con-sumatori e quella specificata-mente introdotta dal nuovoprovvedimento «per l’efficienzadelle amministrazioni e dei con-cessionari di servizi pubblici».

Ambito soggettivo di applica-zione della nuova azione - Pro-prio facendo riferimento a que-st’ultimo tema, si può prenderel’avvio dell’esame delle nuovenorme dall’ambito di applica-zione delle medesime.

In una con le indicazioni dellegislatore delegante, in modoanalogo a quanto previsto dal-l’articolo 140-bis del Cdc perl’azione di classe, infatti, l’arti-colo 1, commi 1 e 4, circoscrivela possibilità di promuoverel’azione in esame soltanto aiconsumatori o utenti o alle asso-ciazioni o ai comitati di consu-


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I presupposti del nuovo istituto

matori o utenti a tutela degli in-teressi dei propri associati.

Ai sensi dell’articolo 3, com-ma 1, lettere a) e b) sono da con-siderarsi «consumatore o uten-te» e «associazioni dei consuma-tori e degli utenti», rispettiva-mente, «la persona fisica cheagisce per scopi estranei all’atti-vità imprenditoriale, commer-ciale, artigianale o professiona-le eventualmente svolta» e «leformazioni sociali che abbianoper scopo statutario esclusivola tutela dei diritti e degli inte-ressi dei consumatori o degliutenti».

La scelta di questa limitazio-ne non pare pienamente condi-visibile, sia perché assai fre-

quentemente sarà arduo stabili-re se la fruizione della funzioneo del servizio a opera di una per-sona fisica avviene per fini estra-nei o meno all’attività professio-nale eventualmente svolta sia,soprattutto, perché l’azione del-la pubblica amministrazione de-ve essere conforme al principiodi legalità, nonché a quello diparità di trattamento, indipen-dentemente da chi sia il fruitoredella funzione svolta o del servi-zio erogato.

Oltre che dal lato attivo, il legi-slatore ha previsto una serie dilimiti anche alla legittimazionepassiva all’azione in esame. Inlinea di principio, infatti, posso-no essere intimati tutti i conces-

sionari di pubblici servizi e tut-te le pubbliche amministrazio-ni, ma, tra queste ultime, alcu-ne sono escluse dall’applicazio-ne del Dlgs n. 198.

In particolare, l’articolo 1,comma 1-ter, esonera:n le «assemblee legislative», che

sembrano dover essere intesenon soltanto come il Senatodella Repubblica e la Cameradei Deputati, ma anche, alme-no in sede di esercizio della po-testà legislativa loro riconosciu-ta dalla Costituzione, i Consigliregionali, nonché i Consigli del-le province autonome di Tren-to e Bolzano-Bozen;

n «gli altri organi costituzionali»,cioè il Presidente della Repub-


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La fase di decisione

blica e la Corte costituzionale, iquali per ragioni di sistema,proprio perché non riconosco-no nessuna autorità al di sopradi sé, non avrebbero mai potu-to essere assoggettati al sinda-cato previsto dal Dlgs in esame;

n «gli organi giurisdizionali», che,ai sensi dell’articolo 101, com-ma 2, della Costituzione, «sonosoggetti soltanto alla legge»;pertanto, al fine di evitare con-dizionamenti esterni di qualsia-si tipo, appare assai opportunoaver escluso ogni possibile sin-dacato sul loro operato;

n «le autorità amministrative in-dipendenti». In relazione aqueste - diversamente daquanto appena osservato rela-tivamente agli organi giurisdi-zionali - non sussiste alcunanecessità costituzionale perescluderle dall’ambito applica-tivo del ricorso per l’efficien-za. Si tratta, infatti, di una scel-ta discrezionale del legislatoredelegato che appare ragione-vole in quanto rivolta ad accre-scere l’indipendenza di questienti amministrativi;

n ed, infine, «la Presidenza delConsiglio dei Ministri». La scel-ta di escludere dall’ambito di

applicazione del Dlgs n. 198questa complessa ed articola-ta organizzazione (che, ai sen-si del Dpcm 23 luglio 2002,spazia dal dipartimento per laprotezione civile a quello perle politiche antidroga, passan-do per quello per le pari oppor-tunità) non può non essere cri-ticata, considerato non soltan-to che appare completamenteirragionevole (non svolge nes-suna funzione né eroga alcunservizio che abbisogni di parti-colari garanzie di indipenden-za, imparzialità o terzietà), maanche e soprattutto che tra idipartimenti non suscettibilidi essere controllati vi sonoproprio quelli che dovrannosvolgere un ruolo fondamenta-le nel funzionamento del nuo-vo meccanismo processuale,cioè quelli della funzione pub-blica e per l’innovazione e letecnologie.

Ambito oggettivo di applica-zione - Ai sensi dell’articolo 1,comma 1, il ricorso per l’effi-cienza delle amministrazioni edei concessionari di servizi pub-blici ha come presupposto og-gettivo la circostanza che si sia

verificata «una lesione diretta,concreta ed attuale» degli «inte-ressi giuridicamente rilevantied omogenei per una pluralitàdi utenti e consumatori» deri-vante:

1) «dalla violazione di termini»;2) «dalla mancata emanazio-

ne di atti amministrativi genera-li obbligatori e non aventi conte-nuto normativo da emanarsi ob-bligatoriamente entro e non ol-tre un termine fissato da unalegge o da un regolamento»;

3) «dalla violazione degli ob-blighi contenuti nelle carte diservizi ovvero dalla violazionedi standard qualitativi ed econo-mici stabiliti, per i concessiona-ri di servizi pubblici, dalle auto-rità preposte alla regolazione edal controllo del settore e, per lepubbliche amministrazioni, de-finiti dalle stesse in conformitàalle disposizioni in materia diperformance contenute nel de-creto legislativo 27 ottobre2009, n. 150...».

L’aspetto più innovativo dellenuove norme è costituito pro-prio da quest’ultima previsionerichiamata che, consentendo aiconsumatori o utenti di far vale-re la violazione degli standardqualitativi ed economici stabili-ti sia per i concessionari di servi-zi pubblici sia per le pubblicheamministrazioni medesime,rende sindacabile l’azione am-ministrativa anche ove questasia legittima, cioè conforme allenorme di legge.

La cognizione devoluta al giu-dice amministrativo - La circo-stanza che il ricorso per l’effi-cienza della pubblica ammini-strazione e dei concessionari dipubblici servizi renda sindacabi-le anche l’azione amministrati-


L E N O V I T À


Così la relazione governativa

«S i tratta di un istituto che si affianca ma che differisce profondamente dall’azione

collettiva introdotta nel nostro ordinamento dall’articolo 2, comma 446, della

legge n. 244 del 24 dicembre 2007 (Legge finanziaria 2008) che inserisce l’articolo

140-bis nel codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n 206.

Quest’ultima infatti riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrat-

tuale e, per certi ambiti, extracontrattuale, ma non il rapporto tra cittadini e pubbliche

amministrazioni. Inoltre, mentre l’azione del codice del consumo mira a proteggere la

parte debole dallo squilibrio di posizioni sul mercato, con effetti limitati alla fase del

contatto, l’azione qui configurata si propone, più incisivamente, di intervenire nello

stesso processo di produzione del servizio, correggendone le eventuali storture. In en-

trambe le ipotesi si persegue l’obiettivo di indurre il soggetto erogatore dell’utilità a

comportamenti virtuosi nel suo ciclo di produzione, ma la presente azione lo fa in modo

più diretto, perché tutela la strumentalità dell’organizzazione amministrativa alla realizza-

zione del bene pubblico.

Infatti, la sentenza finale di accoglimento ordina di porre rimedio al disservizio (articolo

4), tanto ciò vero che il giudizio deve essere preceduto da una diffida (meccanismo del

tutto assente nel codice del consumo), ma non provvede sul risarcimento del danno

cagionato dall’inefficienza (articolo 1, comma 6); può dunque dirsi che per i concessiona-

ri di servizi pubblici, destinatari sia della presente azione che di quella di cui all’articolo

140-bis del codice del consumo, le due azioni siano complementari e non possano mai

sovrapporsi né quanto a natura e presupposti, né quanto alla disciplina, né infine quanto

agli effetti.

Il decreto si compone di otto articoli.

Le disposizioni contenute hanno lo scopo di garantire il cittadino-utente da qualsiasi

violazione degli standard di qualità del servizio pubblico, a prescindere dalla natura

pubblica o privata del soggetto che lo eroga».

va che sia legittima, peraltro,ha delle notevoli conseguenzein ordine sia all’ambito dellacognizione che dovrà compie-re il giudice adito, sia alla for-ma di tutela che può essere ot-tenuta.

Ai sensi dell’articolo 4, com-ma 2, lettera l), n. 2, della leggedelega, il nuovo giudizio è devo-luto alla «giurisdizione esclusi-va e di merito del giudice ammi-nistrativo»: sebbene questa pre-visione non sia stata ribaditaapertamente anche dal legislato-re delegato, non può non creder-si che il giudice amministrativosia investito del potere di sinda-care nel merito l’operato delleparti intimate.

Nella specie, infatti, il giudi-ce adito sarà normalmentechiamato a valutare la bontàdelle scelte manageriali e orga-nizzative compiute, come con-fermato dalla previsione espres-sa di cui all’articolo 1, comma1-bis, in forza della quale il giu-dice nel decidere deve tenere«conto delle risorse strumenta-li, finanziarie, e umane concre-tamente a disposizione delleparti intimate».

Questa previsione suscita no-tevoli perplessità, non soltantoperché presuppone che il giudi-ce amministrativo abbia, piùche una preparazione giuridi-ca, una profonda cognizione discienze delle organizzazioni, diorganizzazione aziendale, dieconomia e gestione delle im-prese, nonché di economiaaziendale, ma anche e soprat-tutto perché, con le altre dispo-sizioni del nuovo Dlgs, snaturasia l’oggetto del giudizio sia,nel contempo, la funzione delprocesso.

Ai sensi dell’articolo 1, com-

ma 1, infatti, la finalità dichiara-ta della nuova azione giurisdi-zionale consiste, anziché nel for-nire tutela a una situazione giu-ridica attiva, nel «ripristinare ilcorretto svolgimento della fun-zione o la corretta erogazionedi un servizio».

In proposito, viene anzi preci-sato dall’articolo 1, comma 6,che «Il ricorso non consente diottenere il risarcimento del dan-no cagionato dagli atti e dai

comportamenti di cui al com-ma 1; a tal fine, restano fermi irimedi ordinari».

Il nuovo giudizio, dunque, sisvolge principalmente nell’in-teresse generale del correttosvolgimento della funzione odella corretta erogazione delservizio, piuttosto che in quel-lo del o dei singoli consumato-ri o utenti per la lesione agliinteressi giuridicamente rile-vanti già subita. n


L E N O V I T À


Imposta una fase stragiudiziale di ammissibilitàCittadini e utenti non possono rivolgersi direttamente al giudice ma devono prima notificareuna diffida o promuovere un procedimento di risoluzione della controversia

I l giudizio introdotto dal Dl-gs n. 198 non è in grado diassicurare un ristoro per le

lesioni già subite, essendo rivol-to a far sì che la generalità di con-sumatori e utenti nel futuro pos-sa usufruire del corretto svolgi-mento della funzione o della cor-retta erogazione del servizio.

I rapporti con i mezzi preesi-stenti a tutela dei consumatorie utenti - Per i consumatori outenti che non soltanto non pos-sano rinunciare alla funzione oal servizio (né sostituirli), ma an-che debbano continuativamen-te avvalersene, il risultato perse-guito attraverso la nuova azione

di efficienza è sicuramente il ri-medio più desiderato (si pensi,ad esempio, ai lavoratori pendo-lari: ben poca soddisfazione rie-sce a procurare un ristoro econo-mico ai continui ritardi e malfun-zionamenti di treni o autobus:l’unico loro desiderio è, infatti,quello di far sì che per il futuroquesti non si ripetano!).

A ben vedere, anzi, sembrache il Dlgs 198/2009 sia rivolto afornire una forma di tutela chetendenzialmente opera su unpiano completamente diverso ri-spetto a quelle fornite dagli altrimezzi già previsti nell’ordina-mento giuridico.

Ciò non di meno, il legislatore

ha sensibilmente limitato la pos-sibilità che si potesse verificareun concorso tra la nuova azioneper l’efficienza e le più tradizio-nali forme di tutela.

In proposito, l’articolo 2 preve-de un regime diversificato a se-conda che il nuovo giudizio siainstaurato prima degli altri, ovve-ro successivamente.

Quest’ultimo caso è disciplina-to dal comma 1 dell’articolo 2, aisensi del quale è improponibileil ricorso previsto dal Dlgs n. 198,qualora, in relazione alle medesi-me condotte, sia già pendente:

1) un procedimento ammini-strativo instaurato da un organi-smo con funzione di regolazionee di controllo e preposto al setto-re interessato;

2) un giudizio inibitorio ex arti-coli 139 e 140 del codice del con-sumo;

3) un processo di classe ai sen-si dell’articolo 140-bis del codicedel consumo.

Questa previsione sembra po-ter essere spiegata in ragione delprincipio di economia proces-suale, considerando che il legi-slatore ritiene superfluo consen-tire la celebrazione del nuovoprocesso avanti al giudice ammi-nistrativo, ove questo non possaconsentire di pervenire a risulta-ti concretamente di maggioreutilità rispetto a quelli che ci sipuò attendere dagli altri tre mez-zi di tutela. A questo specificoriguardo vale sottolineare la pro-fonda eterogeneità tra i diversiprocedimenti che rendono im-

L’ammissibilità


L E N O V I T À


proponibile il ricorso per l’effi-cienza delle amministrazioni edei concessionari di servizi pub-blici, essendo questi non soltan-to giurisdizionali, ma anche am-ministrativi (come tali destinatia concludersi con un provvedi-mento amministrativo eventual-mente suscettibile di essere ulte-riormente impugnato avanti aun giudice amministrativo).

Qualora il nuovo giudizio exDlgs 198/2009 sia instaurato an-teriormente alle altre forme di tu-tela, l’articolo 2, comma 2, con-sente una maggiore possibilitàdi concorso tra loro. In particola-re, ove il giudizio per l’efficienzasia già pendente, da un lato,niente è stabilito in ordine al-l’eventuale successiva proposi-zione dell’azione di classe ex arti-colo 140-bis del Cdc: per quantoquesto silenzio sia difficilmentespiegabile, non sembra potersifar altro che prenderne atto econcludere che sia possibile lacontemporanea pendenza deidue rimedi. Dall’altro lato, in se-guito all’eventuale instaurazio-ne del procedimento ammini-strativo instaurato da un organi-smo con funzione di regolazionee di controllo e preposto al setto-re interessato ovvero alla propo-sizione di un giudizio ex articoli139 e 140 del Cdc, il giudice am-ministrativo adito deve disporrela sospensione del processo finoall’esaurimento del giudizio odel procedimento. La norma inesame, peraltro, mentre chiari-sce a quali esiti alternativi puòcondurre la sospensione del giu-dizio per la successiva instaura-zione dell’altro processo giurisdi-zionale, nulla prevede in relazio-ne all’esito del procedimentoamministrativo. Questa lacunapare dover essere colmata nel

senso che sarà rimesso al/i ricor-rente/i valutare se il provvedi-mento amministrativo è o menoidoneo a soddisfare integralmen-te i suoi/loro interessi, così darendere improcedibile oppureno il giudizio.

Più che risolvere dubbi, ne su-scita di nuovi anche l’ultimocomma dell’articolo 2, che preve-de che l’ente destinatario del ri-corso per l’efficienza delle ammi-nistrazioni e dei concessionaridi servizi pubblici «comunica im-mediatamente al giudice l’even-tuale pendenza o la successivainstaurazione del procedimento...ovvero di alcuno dei giudizi...indicati, per l’adozione dei con-seguenti provvedimenti». Sebbe-ne il tenore letterale consenta diinterpretare questa disposizione

nel senso che la sospensione el’improponibilità possano esse-re pronunciate soltanto su inizia-tiva dell’ente convenuto, apparepreferibile, perché conforme al-la tradizionale impostazione pro-cessuale, ritenere che entrambepossano essere dichiarate anched’ufficio.

Il procedimento: la fase di am-missibilità - Volendo passare aesaminare più analiticamente ilprocedimento, questo si articolain una pluralità di fasi, in ordinealle quali vale soffermarsi perquelle che presentano elementidi interesse.

In modo assolutamente insoli-to per i giudizi amministrativi emolto più frequente per quelli ci-vili, viene imposta una preventi-

La fase introduttiva


L E N O V I T À


va fase stragiudiziale di ammissi-bilità. L’articolo 3, infatti, nonconsente ai consumatori o uten-ti o ai loro associazioni o comita-ti di rivolgersi direttamente algiudice amministrativo, ma im-pone loro, alternativamente:n di notificare una diffida, ov-

veron di promuovere un procedi-

mento di risoluzione non giu-risdizionale della controver-sia, se previsto dalle carte deiservizi dei soggetti pubblici eprivati che erogano i servizipubblici o di pubblica utilità.Qualora questi rimedi non

soddisfino integralmente l’erro-nea funzionalità, i consumatorio utenti o i loro associazioni ocomitati hanno un anno di tem-po per promuovere il giudizioper l’efficienza delle amministra-zione e dei concessionari di ser-vizi pubblici.

A margine della fase di ammis-sibilità che si apre con la diffida,deve segnalarsi la particolarità

che questa ultima è da notificar-si a un soggetto diverso del desti-natario della domanda giudizia-le. Ai sensi dell’articolo 3, com-ma 1, infatti, la diffida deve esse-re notificata «all’organo di verti-ce dell’amministrazione o delconcessionario, che assume sen-za ritardo le iniziative ritenuteopportune, individua il settorein cui si è verificata la violazio-ne, l’omissione o il mancatoadempimento... e cura che il di-rigente competente provveda arimuoverne le cause». In forzadell’articolo 1, comma 5, invece,il ricorso giurisdizionale deve es-sere «proposto nei confronti de-gli enti i cui organi sono compe-tenti a esercitare le funzioni o agestire i servizi cui sono riferitele violazioni e le omissioni» la-mentate.

La fase introduttiva - Anche lafase introduttiva del giudizio exDlgs n. 198 presenta alcuniaspetti peculiari.

Innanzitutto, l’articolo 1, com-ma 2, prevede una forma di pub-blicità su internet della doman-da, rivolta alla generalità dei con-sumatori e utenti, che mira aconsentire ai «soggetti che si tro-vano nella medesima situazionegiuridica del ricorrente» di inter-venire in giudizio almeno 20giorni prima della data fissataper l’udienza di discussione.

La possibilità di intervenire ri-conosciuta a chiunque altro sitrovi nella medesima situazionesi spiega in ragione della idonei-tà del rimedio giurisdizionale inesame di soddisfare l’interessedella pluralità di consumatori eutenti che siano titolari di inte-ressi giuridicamente rilevanti eomogenei. Questa previsionepresenta non soltanto ragguar-devoli somiglianze a quanto sta-bilito dall’articolo 140-bis delCdc in tema di azione di classe,ove pure è prevista la possibilitàa tutti gli interessati di prendereparte al processo che ha una ri-

La sentenza


L E N O V I T À


levanza superindividuale, maanche profonde differenze, atte-so che non viene previsto unostrumento analogo a quello del-l’adesione che permette di avva-lersi degli esiti eventualmentefavorevoli del processo senzadover diventare parte proces-suale del giudizio. La ragione diquesta diversità è assolutamen-te ragionevole, considerato chela sentenza che accoglie la do-manda produce automatica-mente e immancabilmente ef-fetti a favore di tutti i consuma-tori ed utenti, imponendo al-l’amministrazione o al conces-sionario di pubblici servizi di ri-pristinare il corretto svolgimen-to della funzione o la correttaerogazione del servizio.

In secondo luogo, viene previ-sta dall’articolo 1, comma 5, unaforma di comunicazione internaall’ente intimato, rivolta a con-sentire di intervenire nel giudi-zio ai dirigenti responsabili diciascun ufficio coinvolto. Inmancanza di un termine finalesembra doversene ammettere lapossibilità di intervento per l’in-tero corso del processo. L’inter-vento dei dirigenti degli uffici èfunzionale, sia a rendere loro di-rettamente opponibile l’accerta-mento contenuto nella eventua-le successiva sentenza di accogli-mento del ricorso, sia a consenti-re loro di fornire delucidazioni,chiarimenti, ma anche giustifica-zioni circa le disfunzioni verifica-tesi e a far presente al giudice le«risorse strumentali, finanziarie,e umane concretamente a dispo-sizione delle parti intimate»,che, come già si è sottolineatodevono essere considerate dalgiudice al fine della decisione.

Con specifico riferimento aquesto elemento di valutazione,

deve sottolinearsi che il medesi-mo pare idoneo, nei casi di estre-ma scarsità di risorse, a esclude-re la violazione.

La sentenza - Forme di pubbli-cità ancora più incisive di quellefinora esaminate in relazione al-la domanda con cui il giudizio èinstaurato sono previste dall’arti-colo 4 per la sentenza che accol-ga la domanda.

In proposito vale immediata-mente sottolineare che nulla èstabilito in relazione alla senten-za che rigetti, per qualsiasi moti-vo, la domanda. La ragione diciò sembra poter essere ravvisa-ta nella circostanza che soltantola sentenza di accoglimento èproduttiva di effetti, mentre qua-lunque altra è tamquam non es-set, completamente inefficace,salvo esclusivamente la senten-

za che rigetti nel merito la do-manda perché esclude la sussi-stenza della violazione lamenta-ta: a questa pronuncia, infatti,deve riconoscersi efficacia pre-clusiva alla riproposizione dellamedesima domanda.

Con specifico riferimento allediverse forme di pubblicità previ-ste per la sentenza di accogli-mento, queste possono essere di-stinte in tre tipi:

1) innanzitutto, le pubblicitàsui siti Internet dell’ente conve-nuto e del ministero per la pub-blica amministrazione e l’inno-vazione, le quali assolvono auna funzione di trasparenza e diconoscenza dell’attività svoltaper la generalità dei consumato-ri o utenti;

2) in secondo luogo, le formedi pubblicità che devono esserecompiute soltanto ove l’ente inti-

L’ottemperanza della decisione


L E N O V I T À


mato è una amministrazionepubblica, le quali sono funziona-li a far scattare tutti i sistemi dicontrollo e di sanzione previstisia dal nuovo Dlgs 27 ottobre2009 n. 150, sia dai più tradizio-nali sistemi (volti a far valere leresponsabilità disciplinari e/oerariali);

3) da ultimo, qualora la sen-tenza di accoglimento del ricor-so per l’efficienza sia pronuncia-ta nei confronti di un concessio-nario di pubblici servizi, vieneprevisto che la medesima sia co-municata all’amministrazionevigilante per le valutazioni di

competenza in ordine all’esattoadempimento degli obblighi sca-turenti dalla concessione e dallaconvenzione che la disciplina.

L’ottemperanza della senten-za - Ultima possibile fase delnuovo giudizio ex Dlgs n. 198 ècostituita dall’eventuale ottem-peranza della sentenza. Questadovrebbe avvenire spontanea-mente a opera dell’ente soccom-bente entro il congruo termineche sia stato fissato dal giudice.

Sempre per assicurare la mag-giore trasparenza possibile inmateria, l’articolo 5 prevede che

anche delle misure adottate perl’ottemperanza spontanea dellasentenza deve essere data pub-blicità nei siti Internet sia dell’en-te soccombente, sia del ministe-ro per la Pubblica amministra-zione e l’innovazione.

Nei casi di perdurante inot-temperanza delle pubbliche am-ministrazioni viene riconosciutala possibilità di ricorrere al giudi-zio di ottemperanza e di provve-dere alla nomina di un commis-sario ad acta.

Anche la sentenza pronuncia-ta nel giudizio di ottemperanzaè soggetta a pubblicità e comu-nicazioni. A questo specifico ri-guardo, peraltro, deve rilevarsiche in modo non pienamentené comprensibile né condivisi-bile, le forme di pubblicità previ-ste dall’articolo 5 in relazione algiudizio di ottemperanza sonomeno numerose di quelle stabi-lite dall’articolo 4 per la sempli-ce pronuncia della sentenza diaccoglimento della domanda,sebbene l’inerzia dell’ammini-strazione all’ordine del giudice,dopo lo svolgimento di un pro-cesso che ha accertato il verifi-carsi delle violazioni di interessigiuridicamente rilevanti, do-vrebbe essere trattata con mag-giore rigore.

A margine della possibilità diintraprendere il giudizio di ot-temperanza, vale ribadire che lamedesima è accordata esclusiva-mente nei confronti di una pub-blica amministrazione, giammaidi un soggetto privato, seppureconcessionario di un pubblicoservizio, atteso che prevedere ilcontrario si porrebbe in contra-sto con il principio della libertàdell’iniziativa economica priva-ta sancito dall’articolo 41, primocomma, della Costituzione. n

Gli elementi che caratterizzano la disciplina

«L’ oggetto del ricorso (articolo 1, comma 1), riferito alla lesione di interessi giuridi-camente rilevanti per una pluralità di utenti provocata dalla violazione di standard

qualitativi ed economici, o degli obblighi contenuti nelle Carte di servizi, ovvero, ancora,dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generaliobbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi entro un termine di legge: neconsegue che l’oggetto del giudizio (lo scostamento da uno standard) si lega strettamen-te alla previa definizione di standard di qualità organizzativa, che si persegue con altriprovvedimenti di attuazione del disegno complessivo di riforma di cui alla Legge n.15/2009;– la sua proponibilità sia da parte dei singoli aventi un interesse diretto, concreto eattuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata sia da parte di associa-zioni e comitati a tutela degli interessi dei propri associati (articolo 1, comma 4): si notiche in questa materia, a differenza di altre (tutela dell’ambiente e dei consumatori) non èparso possibile né opportuno circoscrivere la legittimazione a un elenco consolidato dienti rappresentativi degli interessi collettivi dei cittadini;– la previsione di una diffida preventiva all’amministrazione, che viene così resa edottatempestivamente della pretesa collettiva e può porre rimedio ai vizi lamentati scongiuran-do la proposizione dell’azione (articolo 3, commi 1 e 2);– la devoluzione della cognizione delle controversie al giudice amministrativo, in grado diesercitare quel controllo penetrante sull’operato della pubblica amministrazione chel’ambito oggettivo della norma richiede e consente (articolo 3, comma 3);– il collegamento della sentenza con l’eventuale avvio di procedure innanzi agli organipreposti all’individuazione dei soggetti che abbiano cagionato l’inefficienza, alla lorovalutazione e all’avvio del giudizio disciplinare, oltre che la sua comunicazione alla Cortedei conti e agli organismi che dovrebbero in futuro presiedere alla valutazione delleperformance pubbliche (articolo 4, commi 3 e 4);» (Stralcio della relazione al Dlgs)


L E N O V I T À


L o stato di emergenza inmateria di smaltimentodei rifiuti in Campania

sembra essere cessato, alme-no sulla carta. A segnarne la fi-ne, infatti, è il decreto legge n.195 varato lo scorso 30 dicem-bre con il quale il Governo haprovveduto a inaugurare lanuova fase che dovrebbe porta-re le strutture campane prepo-ste, fino a oggi chiamate a ope-rare in uno stato emergenzia-le, verso una fase di normaliz-zazione, creando, quindi, lecondizioni per il ritorno a unregime ordinario.

In verità, il termine del 31 di-cembre 2009 di cui al decretoin esame, non rappresentauna novità assoluta poiché ta-le data era stata già prevista daun altro decreto, il 90/2008,concernente «Misure straordi-narie per fronteggiare l’emer-genza nel settore dello smalti-mento dei rifiuti nella regioneCampania e ulteriori disposi-zioni di protezione civile» ilcui articolo 19 prevedeva

espressamente che «lo stato diemergenza dichiarato nella re-gione Campania, ai sensi del-l’articolo 5 della legge 24 feb-braio 1992, n. 225, cessa il 31dicembre 2009».

La cronologia - L’emergen-za rifiuti in Campania nasce,nel lontano 1994, a partire dal-la saturazione di alcune disca-riche locali. In questi 15 anni sisono susseguiti numerosi com-missariamenti, piani e discipli-ne per cercare di trovare una

soluzione che consentisse lacontinuazione delle attività dismaltimento rifiuti, essenzialeper la vita di una comunità eche salvaguardasse le connes-se esigenze di tutela della salu-te pubblica.

Il 23 maggio 2008 è statoadottato il già citato decretolegge n. 90 con il quale si ècercato di strutturare compe-tenze e uffici in modo da crea-re un’organizzazione che svol-gesse i compiti di amministra-zione connessi all’emergenzarifiuti in sostituzione dei sog-getti pubblici e privati ina-dempienti.

Con la disciplina ora recatadal Dl n. 195 si intende, quindi,concludere la fase dell’emer-genza e avviare una fase di nor-malizzazione, intesa cioè a farrientrare in campo gli enti ordi-nariamente competenti in ma-teria, la regione Campania e lesue province, nello svolgimen-to di quelle attività svoltefin’ora dalle strutture di ammi-nistrazione straordinaria.

Decreto legge 30 dicembre 2009 n. 195 - Commento

(Pubblicato sulla «Gazzetta Ufficiale» del 30 dicembre 2009 n. 302)

Vengono istituitele Unità di stralcio

e operativeper il passaggiodella gestione

agli enti territoriali

DISPOSIZIONI URGENTI PER LA CESSAZIONE DELLO STATO DI EMERGENZAIN MATERIA DI RIFIUTI NELLA REGIONE CAMPANIA,

PER L’AVVIO DELLA FASE POST EMERGENZIALE NEL TERRITORIODELLA REGIONE ABRUZZO E ALTRE DISPOSIZIONI URGENTI

RELATIVE ALLA PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI E ALLA PROTEZIONE CIVILE

www.guidaaldiritto.ilsole24ore.com (area IL DOCUMENTO DELLA SETTIMANA)

IL COMMENTO

DI ANNA CORRADO

Scarica il testo del provvedimento all’indirizzo:

Rifiuti in Campania e terremoto in Abruzzo:parte la fase post emergenziale

A M B I E N T E E T E R R I T O R I O

L ’ A N A L I S I D E L D L


Le unità operative - Passan-do all’esame del decreto leggen. 195, va rilevato che con esso- in primo luogo - vengono isti-tuite, entro sette giorni dall’en-trata in vigore di detto decreto,una “unità stralcio” e una“unità operativa” con il preci-so compito di chiudere l’emer-genza rifiuti in Campania equindi consentire il definitivosubentro degli enti territorial-mente competenti nella gestio-ne delle attività connesse alcomplessivo ciclo di gestionedei rifiuti.

Le unità operative utilizze-ranno risorse umane, finanzia-rie e strumentali già a disposi-

zione delle missioni costituitecon il decreto del 2008 e chehanno cessato la loro attivitàcon la fine del 2009. Questedue nuove unità operativeavranno la durata di circa unanno e cesseranno il 31 genna-io 2011, termine che però puòessere prorogato sia pure pernon più di sei mesi.

Le competenze - Per quantoconcerne le competenze delledue unità, sono disciplinate inmaniera dettagliata negli arti-coli 3 e 4 del decreto.

L’Unità stralcio, in primoluogo, entro trenta giorni dallapropria costituzione, avrà il

compito di accertare le situa-zioni creditorie e debitorie esi-stenti, derivanti dalle attivitàcompiute durante lo stato diemergenza rifiuti in Campaniae imputabili alle strutture com-missariali e del Sottosegretaria-to di Stato all’emergenza rifiu-ti. Il piano di rilevazione dellamassa passiva comprende, ol-tre ai debiti accertati e definiti,anche quelli derivanti da nego-zi di transazione.

L’Unità stralcio accerteràanche i crediti vantati dallestrutture commissariali e dalDipartimento della protezio-ne civile nei confronti dei sog-getti affidatari del termovalo-rizzatore di Acerra e degli im-pianti di selezione e smalti-mento dei rifiuti.

Tale piano di rilevazioneconsente alla struttura di ac-certare in modo definitivo lamassa attiva e passiva e quindipredisporre uno o più piani diestinzione.

Infatti, a seguito del definiti-vo accertamento, l’Unità stral-cio, nei limiti delle risorse fi-nanziarie disponibili, predi-spone uno o più piani di estin-zione delle passività sulla basedelle istanze dei creditori e,previa comunicazione deglistessi piani al ministero del-l’Economia, provvederà al pa-gamento dei debiti dando prio-rità, in via graduata nell’ambi-to del piano, ai crediti privile-giati, ai crediti recati da titoliesecutivi definitivi, a quelli de-rivanti da un atto transattivotenendo conto della data di esi-gibilità del credito originario,nonché agli altri crediti in rela-zione alla data di esigibilità.

Per quanto concerne invecei compiti dell’Unità operativa,

Il passaggio di mano della protezione civile

I l decreto legge 195/2009 disciplina, oltre che la cessazione dello stato di emergenza inmateria di rifiuti nella regione Campania, anche la fase post emergenziale connessa al

terremoto che ha colpito la regione Abruzzo lo scorso aprile, il reclutamento straordinario dipersonale presso il Dipartimento della protezione civile per fronteggiare le crescenti richieste diintervento e dispone, infine, alcune novità operative in tema di organizzazione del Dipartimentomedesimo.Per quanto concerne la regione Abruzzo, la disciplina recata dal decreto origina anch’essa dallanecessità di passare dalla fase emergenziale post sisma, che aveva infatti, stravolto l’assettodelle competenze, alla fase di normalizzazione.L’articolo 1 del decreto prevede, innanzitutto, il subentro del presidente della regione Abruzzonelle funzioni di commissario delegato per la ricostruzione dei territori colpiti dal sisma adecorrere dal primo febbraio 2010 e per l’intera durata dello stato di emergenza. Inoltre spetteràsempre al presidente della regione proseguire negli interventi di primo soccorso e di assistenzain favore delle popolazioni colpite dai medesimi eventi sismici.Il Dipartimento della protezione civile mantiene, invece, la competenza per il completamentodelle iniziative avviate per la realizzazione delle abitazioni da destinare alla popolazione sinistrata.Per quanto concerne le disposizioni a favore del personale del dipartimento per la Protezionecivile, l’articolo 14 del decreto autorizza una procedura di reclutamento straordinaria finalizzataall’assunzione di personale a tempo indeterminato, mediante valorizzazione delle esperienzeacquisite presso il medesimo Dipartimento, e rivolta al personale titolare di contratto di collabora-zione coordinata e continuativa, di contratto a tempo determinato, anche di qualifica dirigenziale.Nelle more dell’espletamento delle procedure per il detto straordinario reclutamento, il capo delDipartimento della protezione civile è autorizzato, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigoredel decreto in esame, a stipulare contratti a tempo determinato di livello non dirigenziale con ilpersonale titolare di contratto di collaborazione coordinata e continuativa presso il Dipartimentodella protezione civile, previa valutazione del periodo di servizio prestato presso il Dipartimento




l’articolo 4 del decreto ne defi-nisce i compiti, che consisto-no essenzialmente nello svol-gimento delle competenzeamministrative riferite agli im-pianti, comprese quelle con-cernenti l’esecuzione del con-tratto di affidamento del ter-movalorizzatore di Acerra edel relativo impianto di servi-zio, alla prosecuzione - ove ri-tenuti necessari - degli inter-venti anche infrastrutturali edelle relative opere accesso-rie, alla determinazione, en-tro trenta giorni dalla data dientrata in vigore del decreto,dei costi di conferimento deirifiuti.

L’Unità operativa può an-che prestare il proprio suppor-to alla regione Campania e al-le relative province, se questelo richiedono e se ricorronooggettive condizioni di neces-sità e urgenza, nonché adotta-re azioni di coordinamento inmateria di gestione del ciclodei rifiuti.

Il termovalorizzatore diAcerra - Gli articoli 6, 7 e 8 deldecreto riguardano specifica-mente l’impianto di termovalo-rizzazione di Acerra, impiantosul quale si fa molto affidamen-to per la soluzione del proble-ma dello smaltimento dei rifiu-ti campani e per la gestione de-gli stessi a regime ordinario.

L’articolo 6, in particolare,disciplina la procedura per ladeterminazione del valore del-l’impianto di termovalorizza-zione di Acerra per il suo trasfe-rimento in proprietà, determi-nazione che avverrà entro tren-ta giorni dall’entrata in vigoredel decreto, a cura dell’Enea.Detto valore è quello da ricono-

scere al soggetto già concessio-nario del servizio di smalti-mento dei rifiuti-proprietariodell’impianto. La proprietà didetto impianto sarà trasferita,entro il 31 dicembre 2011, allaregione Campania, previa inte-sa con la regione stessa, o a al-tro ente pubblico anche nonterritoriale, ovvero ancora allapresidenza del Consiglio deiministri - Dipartimento dellaprotezione civile o a soggettoprivato.

In caso di trasferimento defi-nitivo della proprietà al sogget-to proprietario dell’impianto,è riconosciuto un importo on-nicomprensivo pari al valore

stabilito dall’Enea, ridotto delcanone di affitto corrispostonei dodici mesi antecedenti al-l’atto di trasferimento, dellesomme comunque anticipate,nonché delle somme relativeagli interventi effettuati sul-l’impianto, funzionali al conse-guimento degli obiettivi di co-stante e ininterrotto eserciziodel termovalorizzatore sino altrasferimento della proprietà.

A partire dal primo gennaio2010, nelle more del trasferi-mento della proprietà, il Dipar-timento della protezione civilemantiene la piena disponibili-tà, utilizzazione e godimentodell’impianto ed è autorizzata

medesimo, con la contestuale risoluzione delle collaborazioni in essere e la soppressione dellerelative autorizzazioni.Sempre in materia di protezione civile, gli articoli 15 e 16 prevedono alcune disposizioni dicarattere organizzativo. In primo luogo, per tutto il 2010 è preposto presso la presidenza delConsiglio dei ministri un Sottosegretario di Stato per il coordinamento degli interventi in ambitoeuropeo e internazionale rispetto a eventi di interesse di protezione civile.Per quanto concerne l’organizzazione a livello nazionale, per fronteggiare le varie ipotesi dirischio che possono verificarsi, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottatoentro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto in esame, saranno definiti i livelliminimi dell’organizzazione delle strutture territoriali di protezione civile e degli enti cui spetta ilgoverno e la gestione del sistema di allertamento nazionale e il coordinamento in caso didichiarazione dello stato di emergenza.Infine, per garantire tempestività agli interventi della protezione civile e per lo svolgimento dellefunzioni strumentali ai compiti assegnati al Dipartimento, viene costituita una società per azionidi interesse nazionale denominata «Protezione civile servizi Spa».Le azioni della nuova società sono interamente sottoscritte dalla presidenza del Consiglio deiministri, che esercita i diritti dell’azionista e non possono formare oggetto di diritti a favore diterzi. La detta società è posta sotto la vigilanza della presidenza del Consiglio dei ministri -Dipartimento della protezione civile e i relativi rapporti sono regolati da un apposito contratto diservizio. La Protezione civile servizi Spa si occuperà in particolare dello svolgimento dellefunzioni strumentali e in particolare della gestione della flotta aerea e delle risorse tecnologiche,e ferme restando le competenze del ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, della progetta-zione, della scelta del contraente, della direzione lavori, della vigilanza degli interventi strutturali einfrastrutturali, nonché dell’acquisizione di forniture o servizi rientranti negli ambiti di competen-za del Dipartimento della protezione civile, ivi compresi quelli concernenti le situazioni di emer-genza socio-economico-ambientale.Il rapporto di lavoro dei dipendenti della nuova istituita Società è disciplinato dalle norme didiritto privato e dalla contrattazione collettiva.




a stipulare un contratto perl’affitto dell’impianto stesso,per la durata di anni quindici.Il canone di affitto è diretta-mente fissato dal decreto in2.500.000 euro mensili, comepure è normativamente di-sposto che il contratto di af-fitto si risolve automatica-mente per effetto del trasferi-mento della proprietà del-l’impianto. In ogni caso, iltrasferimento della proprietàdel termovalorizzatore diAcerra è condizionato all’esi-to positivo del collaudo.

L’articolo 8 disciplina quin-di le procedure di collaudo perlo svolgimento delle quali do-vrà tenersi conto, ferma restan-do la tipologia dei rifiuti confe-ribili a legislazione vigente,esclusivamente del criterio delcarico termico nel limite massi-mo previsto dal progetto del-l’impianto.

Le società provinciali - Gliarticoli 11 e 12, infine, sempreper quanto concerne l’emer-genza rifiuti in Campania, pre-vedono misure per accelerarela costituzione e l’avvio dellesocietà provinciali. In partico-lare vengono attribuite ai presi-denti delle province campane,dal primo gennaio 2010 fino al30 settembre 2010, in derogaalle disposizioni del testo uni-co degli enti locali, le funzionie i compiti di programmazio-ne del servizio di gestione inte-grata dei rifiuti da organizzarsianche per ambiti territorialinel contesto provinciale e perdistinti segmenti delle fasi delciclo di gestione dei rifiuti.

Le amministrazioni territo-riali competenti, inoltre, an-che per il tramite delle società

provinciali possono subentra-re nei contratti in corso consoggetti privati che attualmen-te svolgono in tutto o in partele attività di raccolta, di tra-sporto, di trattamento, di smal-timento ovvero di recuperodei rifiuti, ovvero in alternati-va, possono affidare il servizioin via di somma urgenza, non-ché prorogare i contratti in cuisono subentrati per una solavolta e per un periodo non su-periore a un anno con abbatti-mento del 3 per cento del corri-spettivo negoziale inizialmen-te previsto.

I costi afferenti all’intero ci-clo dei rifiuti, derivanti dallesuddette attività delle societàprovinciali, trovano integralecopertura nell’imposizionedei relativi oneri a carico del-l’utenza. Le società provincialiagiranno sul territorio anchequali soggetti esattori della Tar-su (tassa per lo smaltimentodei rifiuti solidi urbani) e dellaTia (tariffa integrata ambienta-le). Queste società, infatti, atti-vano anche modalità di recu-pero di importi evasi nell’ambi-to della gestione del ciclo deirifiuti, sulla base di archivi del-

la Tarsu e della Tia, nonchéspecifiche informazioni deri-vanti dall’anagrafe della popo-lazione e i relativi aggiorna-menti forniti dai comuni.

Sempre allo scopo di garanti-re l’urgente attuazione dellanormativa regionale in mate-ria di rifiuti, alle province sonotrasferite la titolarità e la gestio-ne degli ulteriori impianti, sitie aree individuati apposita-mente dall’unità operativa dicui sopra. E infine, al fine diconsentire l’assolvimento ur-gente delle obbligazioni da as-sumere da parte delle societàprovinciali, è assegnata in viastraordinaria, a favore delleprovince, all’atto della costitu-zione delle società provinciali,una somma pari a euro 1,50per ogni contribuente residen-te nell’ambito territoriale pro-vinciale di competenza.

L’articolo 12 disciplina la si-tuazione debitoria dei comuninei confronti dei consorzi ope-ranti nell’ambito del ciclo digestione dei rifiuti. Per consen-tire, infatti la sollecita riscos-sione da parte dei detti consor-zi dei crediti vantati nei con-fronti dei comuni, viene auto-rizzata la conclusione tra leparti di transazioni prevedentil’abbattimento degli oneri ac-cessori dei predetti crediti.

Le somme dovute dai comu-ni alla struttura del sottosegre-tario di Stato in relazione al ci-clo di gestione dei rifiuti sonorecuperate mediante riduzio-ne dei trasferimenti erariali,nonché in sede di erogazionedi quanto dovuto per la com-partecipazione al gettito Irpefe per la devoluzione del gettitod’imposta per la responsabili-tà civile (Rc) auto. n

L’Unità di stralcioentro trenta giorni

dalla propria costituzioneavrà il compito

di accertare le situazionicreditorie e debitorie

esistentiderivanti dalle attività

compiute durantelo stato di emergenza

rifiuti in Campania





Procedimento civile - La notifica inviata al destinatario irreperibilesi perfeziona con il ricevimento della raccomandataCorte costituzionale - Sentenza 11-14 gennaio 2010 n. 3 PAG. 54

Rassegna delle massime della Cassazione civile PAG. 66

Rassegna delle massime degli altri giudici civili PAG. 72


Procedimento penale - Possibile la richiesta del giudizio abbreviato per fatto diverso e reato concorrenteCorte costituzionale - Sentenza 14-18 dicembre 2009 n. 333 PAG. 74

Rassegna delle massime della Cassazione penale PAG. 88


Concorsi ed esami - Obiettore escluso dal concorso per vigile urbanose l’amministrazione gli affida funzioni di poliziaConsiglio di Stato - Sezione V - Decisione 3 luglio-29 dicembre 2009 n. 8997 PAG. 93

Tribunali amministrativi regionali: la rassegna delle principali sentenze PAG. 102

DIRITTO COMUNITARIO

Professioni - Docenti: le norme sul riconoscimento delle qualifichenon consentono di evitare il concorso pubblicoCorte di giustizia delle Comunità europee - Sezione VIII - Sentenza 17 dicembre 2009Causa C-586/08 - Commento PAG. 103


Corte costituzionale - Sentenza 11-14 gennaio 2010 n. 3(Presidente Amirante; Relatore Maddalena)

LA DECISIONEProcedimento civile - Notificazioni civili - Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia dell’atto - Perfezionamento dellanotifica per il destinatario con la spedizione della raccomandata - Contrasto con gli articoli 3 e 24 della Costituzione -Sussistenza - Illegittimità costituzionale. (Cpc, articolo 140; legge 890/1982, articolo 8; legge 80/2005, articolo 2)È costituzionalmente illegittimo l’articolo 140 del codice di procedura civile, nella parte in cui prevede che la notifica si perfeziona,per il destinatario, con la spedizione della raccomandata informativa, anziché con il ricevimento della stessa o, comunque, decorsidieci giorni dalla relativa spedizione.

La notifica inviata al destinatario irreperibilesi perfeziona con il ricevimento della raccomandata

Ritenuto in fatto1. Con ordinanza emessa in data 11 febbraio 2008(reg. ord. n. 75 del 2009), il Tribunale ordinario diBologna ha sollevato, in riferimento agli artt. 111,primo e secondo comma, 3, primo comma, e 24,secondo comma, della Costituzione, questionedi legittimità costituzionale dell’art. 140 cod.proc. civ. (Irreperibilità o rifiuto di ricevere lacopia), nella parte in cui non prevede che il con-traddittorio si instauri all’atto della consegna aldestinatario o a chi per esso della raccomandatainformativa, o, qualora la consegna non sia anco-ra avvenuta, al verificarsi della compiuta giacen-za della suddetta raccomandata.

La questione è stata sollevata nel corso di ungiudizio nel quale si discute della tempestivitàdell’opposizione ad un decreto ingiuntivo la cuinotificazione è stata effettuata ex art. 140 cod.proc. civ.

In punto di non manifesta infondatezza, il ri-mettente ricorda che la Corte costituzionale èintervenuta più volte (a partire dalla sentenza n.213 del 1975, fino all’ordinanza n. 97 del 2004) aproposito dell’art. 140 cod. proc. civ., sempre di-sattendendo le eccezioni di illegittimità prospet-tate in relazione al fatto che il perfezionamentodella notifica si verifica al compimento delle for-malità prescritte dalla norma, e non alla ricezio-ne della raccomandata.

Il Tribunale di Bologna osserva che il dirittovivente relativo all’art. 140 cod. proc. civ. si evin-ce ora da due arresti delle Sezioni unite, entram-

bi posteriori all’ultimo intervento della Corte co-stituzionale.

L’ordinanza n. 458 del 2005, nell’affermare lanullità della notifica ex art. 140 cod. proc. civ.nell’ipotesi in cui non sia allegato l’avviso di rice-vimento della raccomandata all’originale dell’at-to notificato, ha precisato che il dettato della nor-ma realmente impone di ritenere che il perfezio-namento si realizzi con la spedizione della racco-mandata, anche perché, essendo questa diretta adisciplinare un effetto legale tipico (di conoscibi-lità), sul piano logico è ragionevole ritenere che illegislatore abbia inteso ancorare tale effetto aduna data certa qual è quella derivante dalla spedi-zione della raccomandata stessa.

Ad avviso del rimettente, con questa pronun-cia la Corte di cassazione avrebbe affiancatoall’effetto anticipato per il notificante un ulterio-re provvisorio e anticipato effetto per il destina-tario.

Secondo il Tribunale di Bologna, se appare logi-co che, essendo il notificante il primo soggettoche entra nel procedimento (attivandolo), l’effet-to a lui rapportato sia anticipato e dunque provvi-sorio, non può non destare perplessità riteneretale anche l’effetto per il destinatario, che ontolo-gicamente dovrebbe concludere la sequenza pro-cedimentale. E - osserva il rimettente - non sivede come sia possibile che un atto perfezionatodivenga successivamente nullo per non avere rag-giunto il suo scopo in base ad un quid plurisesterno.

D I R I T T O E P R O C E D U R A C I V I L E

P R O C E D I M E N T O C I V I L E


Il giudice a quo precisa che una correzione diquesto “problematico” profilo viene dall’ordinan-za n. 627 del 2008, con la quale le Sezioni unitehanno affermato che, nel caso della notifica delricorso per cassazione sia a mezzo posta sia exart. 140 cod. proc. civ., l’avviso di ricevimentonon è un elemento costitutivo della notifica, ben-sì esclusivamente una prova dell’intervenuto per-fezionamento del procedimento notificatorio edunque dell’instaurazione del contraddittorio.La sua mancata produzione, quindi, si pone orasu un piano probatorio anziché su quello dellavalidità, per cui non sussiste più una necessità diconsolidamento dell’effetto perfezionativo versoil destinatario, che è già determinato dalla spedi-zione della raccomandata.

Tale essendo il diritto vivente formatosi sul-l’art. 140 cod. proc. civ., da intendere nel sensoche la spedizione della raccomandata ne rappre-senta il perfezionamento per il destinatario, ilrimettente si chiede come possa, da sola, la spedi-zione inserire l’atto nella sfera di conoscibilità diquest’ultimo, se non fondandosi su una perfettae drastica fictio iuris. Secondo il giudice a quo,sussiste conoscibilità nel momento in cui un attoentra nella sfera del destinatario, il che accadesuccessivamente al momento in cui viene spedi-to in tale direzione. Ciò troverebbe riscontro, sulpiano sostanziale, nell’art. 1335 cod. civ., che po-ne la presunzione di conoscenza degli atti ricetti-zi nel momento in cui giungono all’indirizzo deldestinatario, e non nel momento in cui sono spe-diti a tale indirizzo.

Questa realtà logica è alla radice della previsio-ne, nell’art. 140 cod proc. civ., della raccomanda-ta «con avviso di ricevimento»; ed è alla radice,altresì, delle considerazioni sul ruolo da attribui-re a tale avviso nelle sopra citate ordinanze delleSezioni unite.

Ad avviso del rimettente, non vi sarebbeun’adeguata tutela per il destinatario che si costi-tuisce: «se il destinatario si costituisce, per leggeegli ha avuto conoscenza non quando la racco-mandata informativa è giunta al suo indirizzo,bensì quando vi è stata spedita».

Per il destinatario che si costituisce vi sarebbeuna riduzione dei termini a difesa (siano quelliper proporre una opposizione, siano quelli dicomparizione per una costituzione tempestiva)rispetto ai soggetti che ricevono la notifica a ma-

ni proprie oppure a mezzo posta.Nel complessivo sistema notificatorio civile,

nessuna altra ipotesi di notificazione confligge-rebbe così evidentemente con il principio dellaricezione.

Ad avviso del Tribunale rimettente, identifica-re, qualora il processo sia avviato con notifica exart. 140 cod. proc. civ., l’instaurazione del con-traddittorio con il momento perfezionativo dellanotifica dal punto di vista solo del notificante,senza tenere conto del momento in cui l’atto in-formativo entra (che è cosa diversa dall’esservispedito) nella sfera di conoscibilità del notifica-to, significherebbe da un lato configurare il con-traddittorio come mero simulacro e non in modoeffettivo (il che contrasterebbe con l’art. 111, se-condo comma, Cost. nella parte in cui imponel’effettività del contraddittorio in ogni processo),dall’altro far prevalere la posizione del notifican-te su quella del notificato senza che ciò sia sup-portato da una ragionevole esigenza di tutela delnotificante (il che contrasterebbe sia con il princi-pio della parità delle parti sempre dettato dallastessa norma costituzionale, sia con l’ancor piùgenerale principio della “giustizia del processo”,rinvenibile nell’art. 111, primo comma, Cost.).

L’insussistenza di motivi di ragionevolezza allabase della fictio iuris che identifica l’instaurazio-ne del contraddittorio ex art. 140 cod. proc. civ.contrasterebbe con l’art. 3, primo comma, Cost.,nella sua accezione di precetto impositivo dellaragionevolezza come confine della discrezionali-tà del legislatore ordinario.

Infine, la “retrocessione” del contraddittorio,che l’art. 140 cod. proc. civ. impone tramite fictioiuris, lederebbe l’art. 24 Cost., nella parte in cui,al secondo comma, tutela il diritto di difesa comeinviolabile in ogni stato del processo, e quindianche al momento dell’instaurazione del con-traddittorio: i termini di difesa che il legislatoreconcede a seguito della in ius vocatio sono infattiridotti per chi subisce la notifica ex art. 140 cod.proc. civ. in misura superiore a quella necessariaper rendere attuabile in tempi ragionevoli il per-fezionamento della notifica.

2. Nel giudizio dinanzi alla Corte costituziona-le è intervenuto il Presidente del Consiglio deiministri, rappresentato dall’Avvocatura generaledello Stato, che ha concluso per l’inammissibilitào, comunque, per l’infondatezza della questione.




La questione sarebbe inammissibile, perché ilTribunale di Bologna non avrebbe indicato perquale ragione non possa essere data una letturacostituzionalmente orientata dell’art. 140 cod.proc. civ.

In ogni caso, ad avviso della difesa erariale, laquestione sarebbe infondata nel merito.

L’art. 140 cod. proc. civ. e l’art. 149 cod. proc.civ. non sarebbero utilmente comparabili, inquanto perseguono diverse finalità. Mentre la di-sciplina dettata dall’art. 140 cod. proc. civ. - perl’ipotesi di notificazione eseguita personalmentedall’ufficiale giudiziario, ma resa impossibile perirreperibilità o rifiuto del destinatario - è ispirataall’evidente fine di non pregiudicare il diritto didifesa del notificante, a causa di circostanze per-sonali o di possibili comportamenti dilatori deldestinatario; l’art. 149 cod. proc. civ., invece, ri-guarda la diversa ipotesi di notificazione effettua-ta a mezzo del servizio postale e persegue l’inde-rogabile finalità di tutelare il diritto di difesa delnotificatario.

La questione sollevata in riferimento all’art. 24Cost. sarebbe, in via preliminare, inammissibile,perché il giudice rimettente non spiegherebbequale sarebbe il termine “normale” per la difesaed in quale misura esso sarebbe ridotto. In ognicaso, essa sarebbe infondata nel merito. Difatti,nell’ipotesi di notifica ex art. 140 cod. proc. civ.ciò che viene spedito con la raccomandata conavviso di ricevimento è l’avviso con il quale l’uffi-ciale giudiziario comunica alla parte di avere ef-fettuato il deposito dell’atto nella casa comunale;nella notificazione a mezzo posta, invece, ciò cheviene spedito è proprio l’atto da notificare. Per-tanto, un problema di conoscenza effettiva del-l’atto in questione, per l’ipotesi di notifica ex art.140 cod. proc. civ., non si pone mai, in quanto,appunto, anche con la ricezione della raccoman-data il destinatario non viene a conoscenza delcontenuto dell’atto.

La difesa erariale esclude, infine, che si pongaun problema di violazione del giusto processo edel principio dell’effettività del contraddittorio.

3. Con ordinanza emessa il 22 dicembre 2008(reg. ord. n. 88 del 2009), la Corte d’appello diMilano ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e24 Cost., questione di legittimità costituzionaledell’art. 140 cod. proc. civ., nella parte in cui,secondo il diritto vivente, fa decorrere gli effetti

della notifica, per il destinatario della stessa, dalmomento in cui l’ufficiale giudiziario, dopo avereseguito il deposito dell’atto da notificare pressola casa comunale ed aver affisso il prescritto avvi-so alla porta dell’abitazione del destinatario,completa l’iter notificatorio inviando al destina-tario medesimo una raccomandata con avviso diricevimento contenente notizia dell’avvenuto de-posito, anziché prevedere che la notificazione siha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data dispedizione della lettera raccomandata ovvero dal-la data del ritiro della copia dell’atto, se anterio-re, in modo analogo a quanto previsto dall’art. 8,quarto comma, della legge 20 novembre 1982, n.890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comu-nicazioni a mezzo posta connesse con la notifica-zione di atti giudiziari), come modificato dall’art.2 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 (Disposi-zioni urgenti nell’ambito del Piano di azione perlo sviluppo economico, sociale e territoriale),convertito, con modificazioni, dalla legge 14 mag-gio 2005, n. 80.

La Corte d’appello motiva la sussistenza delrequisito della rilevanza osservando che nel giu-dizio si discute proprio di quale sia la data dinotifica del decreto ingiuntivo - effettuata ex art.140 cod. proc. civ. - da considerare efficace per idestinatari, attuali appellanti. Seguendosi la tesidella Corte di cassazione, fatta propria dal primogiudice, secondo cui tale data coinciderebbe conil giorno in cui l’ufficiale giudiziario spedisce aldestinatario la raccomandata (nella specie il 22marzo 2004), l’opposizione dovrebbe considerar-si tardiva e quindi improcedibile, perché propo-sta oltre il termine decadenziale di quaranta gior-ni di cui all’art. 641, primo comma, cod. proc.civ. (l’atto di opposizione essendo stato notifica-to a mezzo posta e consegnato agli ufficiali giudi-ziari in data 4 maggio 2004); mentre, reputandosiche la data coincida con il giorno di effettivoritiro del piego (30 marzo 2004) o con il decorsodei dieci giorni successivi alla spedizione (1˚ apri-le 2004), l’opposizione monitoria dovrebbe consi-derarsi tempestiva e quindi procedibile.

Quanto alla non manifesta infondatezza, il giu-dice a quo osserva che l’art. 140 cod. proc. civ. el’art. 8 della legge n. 890 del 1982 prevedono mo-dalità notificatorie alquanto simili in presenza dianaloghi presupposti di fatto. In entrambi i casi,la notifica non può effettuarsi direttamente al




destinatario, perché questi non è reperibile inloco o perché le persone abilitate a ricevere ilpiego in luogo di lui rifiutano di riceverlo, ovveroperché vi è temporanea assenza del destinatarioo la mancanza, inidoneità o assenza delle perso-ne sopra menzionate. In un caso, quello di cuiall’art. 140 cod. proc. civ., l’ufficiale giudiziariodeposita la copia dell’atto da notificare nella casadel comune dove la notificazione deve eseguirsi,affigge avviso del deposito in busta chiusa e sigil-lata alla porta dell’abitazione o dell’ufficio o del-l’azienda del destinatario, e gliene dà notizia perraccomandata con avviso di ricevimento; analo-gamente, nel caso di notifica ex art. 8 della leggen. 890 del 1982, l’agente postale deposita il piegopresso l’ufficio postale preposto alla consegna opresso una sua dipendenza, e del tentativo dinotifica del piego e del suo deposito presso l’uffi-cio postale o una sua dipendenza dà notizia aldestinatario mediante avviso in busta chiusa amezzo lettera raccomandata con avviso di ricevi-mento. In sostanza, l’unica vera differenza strut-turale sarebbe che, nell’un caso, l’ufficiale giudi-ziario provvede al deposito della copia presso lacasa comunale, mentre, nell’altro, l’agente posta-le provvede al deposito del piego presso l’ufficiopostale.

Si tratta allora di verificare - prosegue il rimet-tente - se questa differenza possa ex se giustifica-re l’operare della successiva regola differenziatri-ce secondo cui solo nella notifica postale il desti-natario ha dieci giorni di tempo dalla spedizionedella raccomandata per ritirare l’atto presso l’uffi-cio postale, senza che tale periodo decorra a suosvantaggio, laddove l’art. 140 cod. proc. civ. - se-condo la tradizionale interpretazione di legittimi-tà - fa coincidere la data della notifica con lastessa data di spedizione della raccomandata.

A seguito della sentenza della Corte costituzio-nale n. 346 del 1998, il legislatore - con l’art. 2 deldecreto-legge n. 35 del 2005 - non si è limitato aintrodurre in modo espresso l’obbligo di spedi-zione della raccomandata, ma ha anche postouna regola di maggior tutela per il destinatariodella notifica a mezzo posta attraverso la fissazio-ne di un termine (massimo) di dieci giorni per ilritiro del piego, termine utile a far decorrere glieffetti della notifica per il destinatario stesso alfine dello svolgimento di ogni ulteriore e successi-va attività processuale di suo interesse. Pertanto,

quanto alle notifiche di atti giudiziari a mezzoposta nei casi di assenza o rifiuto di cui all’art. 8,secondo comma, della legge n. 890 del 1982, ilsistema - ormai basato sul generale principio discissione soggettiva del momento perfezionativodel procedimento notificatorio - si completa inquesto senso: per il notificante, a seguito dellasentenza della Corte costituzionale n. 477 del2002, la notifica si perfeziona comunque al mo-mento della consegna dell’atto da notificare; peril notificatario, si perfeziona decorsi dieci giornidalla data di spedizione della lettera raccomanda-ta di cui al secondo comma ovvero dalla data delritiro del piego, se anteriore.

Posto che, secondo l’esegesi consolidata dellaCorte di cassazione, la data di notifica ex art. 140cod. proc. civ. coincide per il destinatario conl’invio della raccomandata, l’esistenza stessa ditale interpretazione, ad avviso del rimettente,configura e conforma il precetto normativo enon consente di percorrere una interpretazionedifforme che si pretenda costituzionalmenteorientata.

Così interpretata, la disposizione denunciataviolerebbe l’art. 3 Cost., perché casi identici ver-rebbero trattati in modo ingiustificatamente di-verso. Difatti, l’art. 8, quarto comma, della leggen. 890 del 1982, dando un termine (massimo) didieci giorni per il ritiro del piego, elimina in radi-ce l’ingiusta erosione del termine per svolgere lesuccessive attività difensive (come nel caso dispecie per proporre opposizione a decreto in-giuntivo), riportando la situazione di garanziadelle parti in equilibrio: per un verso, lascia untempo congruo al destinatario per ritirare l’atto;mentre, per l’altro, non rende troppo onerosa lanotifica per il mittente, che, comunque, potràdare per notificato l’atto decorso il termine didieci giorni.

Un simile effetto non è garantito dall’art. 140cod. proc. civ., esponendo il destinatario di unanotifica effettuata ai sensi di tale norma ad untrattamento meno garantista, pur in presenza dipresupposti di fatto analoghi, e per di più sullabase di una scelta della tipologia di notifica cheviene effettuata, di norma, da soggetti, l’ufficialegiudiziario e il notificante, privi di qualsivogliainteresse alla conoscibilità dell’atto da parte delnotificatario.

Vi sarebbe anche un contrasto con l’art. 24




Cost., per la minor tutela offerta al destinatariodi una notifica ex art. 140 cod. proc. civ., essendoquesti costretto a presidiare con tendenziale con-tinuità la sua cassetta postale anche in periodo divacanza o ferie, per evitare il rischio di perderetempo utile al compimento di attività difensiveche prendano data a partire dall’avvenuta notifi-ca, mentre molto meno rischiosa e onerosa è lasituazione del destinatario di una notifica posta-le ex art. 8 della legge n. 890 del 1982.

Del resto, la stessa Corte di cassazione, conl’ordinanza delle Sezioni unite n. 458 del 2005,anche se ha ritenuto che per il notificante la noti-fica ex art. 140 cod. proc. civ. prenda effetto dalladata di consegna dell’atto all’ufficiale giudizia-rio, ha considerato comunque necessario che ilnotificante, esibendo l’avviso di ricevimento,ponga il giudice nelle condizioni di verificare sel’atto sia stato effettivamente consegnato al desti-natario o sia comunque convenientemente entra-to nella sua sfera di conoscibilità. Ciò, ad avvisodel rimettente, significa che non ha più alcunrilievo la circostanza che, spedendo l’avviso exart. 140 cod. proc. civ., l’ufficiale giudiziario met-ta il notificatario potenzialmente in grado di co-noscere la natura dell’atto notificando, poichéciò che conta, nella nuova ricostruzione interpre-tativa della Corte stessa, è la produzione dell’avvi-so di ricevimento come strumento per accertarel’effettiva conoscenza o conoscibilità dell’atto.Pertanto non vi sarebbe più motivo di distingue-re le due forme di notifica in esame sulla base diuna differenza - la possibilità di immediata cono-scenza dei dati salienti dell’atto da notificare perla presenza delle indicazioni prescritte dall’art.48 disp. att. cod. proc. civ. - che non rileva co-munque ai fini della decorrenza di efficacia dellanotifica ex art. 140 cod. proc. civ., né per il notifi-cante, né per il notificatario.

4. Nel giudizio dinanzi alla Corte costituziona-le è intervenuto il Presidente del Consiglio deiministri, rappresentato dall’Avvocatura generaledello Stato, che ha concluso per l’infondatezzadella questione.

Dopo avere rilevato che l’art. 140 cod. proc.civ. e l’art. 8 della legge n. 890 del 1982 non sareb-bero utilmente comparabili, l’Avvocatura osser-va che la questione sarebbe infondata anche inriferimento all’art. 24 Cost. Sotto quest’ultimoprofilo, la difesa erariale premette che il proble-

ma prospettato dal rimettente si pone per tutte lenotificazioni effettuate attraverso la spedizionedi una raccomandata e che il termine di diecigiorni previsto dal citato art. 8 non costituirebbeidonea tutela per il destinatario.

5. In prossimità della camera di consiglio, l’Av-vocatura generale dello Stato ha depositato, nel-l’uno e nell’altro giudizio, memorie illustrative.

La difesa erariale - nel ribadire che la giurispru-denza costituzionale, sin dal 1975, ha affermatola legittimità costituzionale della norma denun-ciata con riguardo al perfezionamento della noti-ficazione con decorrenza dalla data di spedizio-ne della raccomandata e non da quella del ricevi-mento della stessa - osserva, con riguardo allaquestione sollevata dal Tribunale di Bologna, chel’ordinanza di rimessione non prospetta profilidi illegittimità nuovi o diversi da quelli già sotto-posti ed esaminati dalla Corte costituzionale. Ladifferente disciplina del perfezionamento del pro-cedimento notificatorio dell’art. 140 cod. proc.civ. rispetto a quello della notifica a mezzo posta- si afferma - è stata ampiamente giustificata dal-la Corte costituzionale. Inoltre, ad avviso delladifesa erariale, il rispetto del principio dell’effetti-vità del contraddittorio, quale corollario del piùampio principio del giusto processo sancito dal-l’art. 111 Cost., non aggiunge nulla rispetto aquanto è stato già stabilito dalla Corte costituzio-nale con riferimento al diritto di difesa garantitodall’art. 24 Cost. La questione sarebbe altresì in-fondata se analizzata alla luce della fattispecieconcreta, avendo il debitore goduto di un lasso ditempo più che congruo (quaranta giorni) per ap-prontare la propria difesa e per notificare l’attodi citazione in opposizione a decreto ingiuntivo.

In relazione alla questione sollevata dalla Cor-te d’appello di Milano, l’Avvocatura osserva che,con la sentenza n. 346 del 1998, la Corte costitu-zionale non ha affermato la necessità che tutti iprocedimenti notificatori siano identici o stretta-mente omogenei - ciò che lederebbe la discrezio-nalità legislativa - bensì che viola il diritto di dife-sa la mancanza di un avviso del compimento del-le formalità di cui all’art. 8 della legge n. 890 del1982 e la ristrettezza del termine di dieci giorni aseguito dei quali l’ufficio postale poteva rispedi-re al mittente l’atto senza che il destinatario aves-se più la possibilità di reperirlo.

Secondo la difesa erariale, le modalità della no-




tifica stabilite dall’art. 140 cod. proc. civ. garanti-scono i diritti di difesa ed il ragionevole tratta-mento, non venendo in gioco alcuna necessità diuniformarle ulteriormente senza invadere il cam-po della discrezionalità propria del legislatore.

Considerato in diritto1. Le questioni di legittimità costituzionale, sol-

levate dal Tribunale ordinario di Bologna (reg.ord. n. 75 del 2009) e dalla Corte d’appello diMilano (reg. ord. n. 88 del 2009), investono l’art.140 cod. proc. civ., il quale, sotto la rubrica «Irre-peribilità o rifiuto di ricevere la copia», prevedeche se non è possibile eseguire la consegna perirreperibilità o per incapacità o rifiuto delle per-sone indicate nell’articolo precedente, l’ufficialegiudiziario deposita la copia nella casa del comu-ne dove la notificazione deve eseguirsi, affiggeavviso del deposito in busta chiusa e sigillata allaporta dell’abitazione o dell’ufficio o dell’aziendadel destinatario, e gliene dà notizia per racco-mandata con avviso di ricevimento.

L’art. 140 cod. proc. civ. è denunciato da en-trambi i rimettenti nella parte in cui, secondo ildiritto vivente - quale risulta dalla consolidatagiurisprudenza della Corte di cassazione, anchea Sezioni unite -, fa decorrere gli effetti della noti-fica, nei confronti del destinatario della stessa,dal compimento dell’ultimo degli adempimentiprescritti, ossia dalla spedizione della raccoman-data con avviso di ricevimento.

Così interpretata, la norma denunciata - nonprevedendo che il contraddittorio si instauri al-l’atto della consegna al destinatario o a chi peresso della raccomandata informativa o, qualorala consegna non sia ancora avvenuta, al verificar-si della compiuta giacenza della suddetta racco-mandata - violerebbe, ad avviso del Tribunale diBologna, gli artt. 3, primo comma, 24, secondocomma, e 111, primo e secondo comma, dellaCostituzione, per irragionevolezza, per ingiustifi-cata disparità di trattamento rispetto alla notifica-zione di atti giudiziari a mezzo posta, per l’inci-denza sul diritto di difesa del destinatario di attinotificati ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. e perla lesione dei principi costituzionali in materia digiusto processo (contraddittorio e parità delleparti).

Lo scrutinio di legittimità costituzionale, in rife-rimento agli artt. 3 e 24 Cost., è sollecitato dalla

Corte d’appello di Milano attraverso l’indicazio-ne, come tertium comparationis, dell’art. 8, quar-to comma, della legge 20 novembre 1982, n. 890(Notificazioni di atti a mezzo posta e di comuni-cazioni a mezzo posta connesse con la notifica-zione di atti giudiziari), come modificato dall’art.2 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 (Disposi-zioni urgenti nell’ambito del Piano di azione perlo sviluppo economico, sociale e territoriale),convertito, con modificazioni, dalla legge 14 mag-gio 2005, n. 80, che fa coincidere il compimentodella notificazione dal lato del destinatario con ildecorso di dieci giorni dalla data di spedizionedella lettera raccomandata ovvero con la data delritiro della copia dell’atto, se anteriore.

2. Entrambe le ordinanze di rimessione atten-gono a questioni di legittimità costituzionale del-l’art. 140 cod. proc. civ. e sono sollevate sottoprofili analoghi; i relativi giudizi possono pertan-to essere riuniti per essere decisi con un’unicapronuncia.

3. Preliminarmente, deve essere disattesa l’ec-cezione di inammissibilità sollevata dall’Avvoca-tura generale dello Stato con riguardo all’ordi-nanza di rimessione del Tribunale ordinario diBologna sul rilievo che il giudice a quo sarebbevenuto meno all’onere di sperimentare la pratica-bilità di un’interpretazione adeguatrice.

Il giudice rimettente ha preso atto dell’essersiformata una interpretazione costante, prove-niente dalla stessa Corte di cassazione, in termi-ni di diritto vivente, ed ha richiesto l’interventodi questa Corte affinché controlli la compatibili-tà dell’indirizzo consolidato con i principi costi-tuzionali.

4. La questione sollevata dal Tribunale ordina-rio di Bologna è inammissibile per un’altra preli-minare ragione, ossia per mancata motivazionesulla rilevanza della questione. Il giudice rimet-tente, infatti, ha omesso sia di descrivere compiu-tamente la fattispecie concreta sottoposta al suoesame sia di precisare quali effetti avrebbe, nelgiudizio a quo, la sollecitata dichiarazione di ille-gittimità costituzionale.

5. La questione sollevata dalla Corte d’appellodi Milano è, invece, fondata.

5.1. Questa Corte ha già avuto occasione discrutinare questioni di legittimità costituzionaleaventi ad oggetto l’art. 140 cod. proc. civ., inter-pretato nel senso che la notificazione debba rite-




nersi perfezionata con la spedizione della racco-mandata e non con il suo recapito.

La sentenza n. 213 del 1975 ha dichiarato laquestione non fondata in riferimento agli artt. 3 e24 della Costituzione.

Premesso che «non esistono impedimenti diordine costituzionale a che le modalità delle noti-fiche siano diversamente disciplinate, in relazio-ne ai singoli procedimenti e agl’interessi che at-traverso essi debbono trovare tutela», questa Cor-te ha rilevato che «nell’ambito del processo civi-le, ai fini della garanzia del diritto di difesa deldestinatario delle notificazioni per ufficiale giudi-ziario deve ritenersi sufficiente che copia dell’at-to pervenga nella sfera di disponibilità del desti-natario medesimo», essendo «ovvio che, ove que-sti si allontani, sia un suo onere predisporre lecose in modo che possa essere informato di even-tuali comunicazioni che siano a lui dirette».

La sentenza n. 213 del 1975 ha inoltre precisatoche, nell’ambito del processo civile, «il diritto didifesa di ciascuna parte va contemperato conquello dell’altra, cosicché, con riguardo alle noti-fiche, a ragione vengono tenuti presenti non sologli interessi del destinatario dell’atto, ma anchele esigenze del notificante, sul quale possono gra-vare oneri di notifica entro termini di decaden-za». Infine, ha sottolineato che non è utile la com-parazione con l’art. 149 cod. proc. civ., il quale, alcontrario dell’art. 140 cod. proc. civ., dispone, incaso di notificazione a mezzo posta, che l’avvisodi ricevimento della raccomandata debba essereallegato all’originale, con la conseguenza che lanotifica va considerata perfezionata solo alla da-ta della ricezione della raccomandata. Secondola sentenza, infatti, la notifica a mezzo posta nonprevede per il destinatario maggiori garanzie diquelle previste dall’art. 140 cod. proc. civ.: nelcaso di notifica per posta, «la ricevuta di ritornoriguarda l’unica operazione predisposta perchél’atto pervenga nella sfera del destinatario edequivale alla relata che l’ufficiale giudiziario ap-pone in calce all’originale dell’atto qualora que-sto sia notificato ai sensi dell’art. 140 cod. proc.civ. Se il destinatario è irreperibile o il plico ven-ga rifiutato, si ha affissione di avviso presso lacasa del destinatario e se ne fa menzione nellaricevuta di ritorno (così come nel caso dell’art.140 se ne fa menzione nella relata dell’ufficialegiudiziario), ma manca completamente il secon-

do avviso di cui all’art. 140 cod. proc. civ.».Altre pronunce hanno confermato questa con-

clusione. Le ordinanze n. 76 e n. 148 del 1976, n.57 del 1978 e n. 192 del 1980 hanno dichiarato lamanifesta infondatezza di analoghe questioni dilegittimità costituzionale della medesima disposi-zione, sollevate nella parte in cui questa consen-te di ritenere perfetta la notifica dalla data dispedizione della raccomandata da esso prescrittae non da quella della sua ricezione. La sentenzan. 250 del 1986 ricorda che la notificazione effet-tuata ai sensi dell’art. 140 cod. proc. civ. si perfe-ziona dopo il deposito della copia dell’atto nellacasa comunale e l’affissione dell’avviso alla portadell’abitazione o dell’ufficio o dell’azienda deldestinatario e con la spedizione a quest’ultimodella raccomandata con avviso di ricevimento,senza che rilevino ai fini della perfezione dellanotificazione la consegna della raccomandata aldestinatario e l’allegazione all’originale dell’attodell’avviso di ricevimento. E l’ordinanza n. 904del 1988 precisa che «una volta realizzata la fon-damentale esigenza dell’immissione della copiadell’atto da notificare nella sfera di disponibilitàdel destinatario - esigenza certamente soddisfat-ta dall’art. 140 cod. proc. civ. con l’affissione del-l’avviso di deposito - l’adozione di ulteriori cor-rettivi in senso garantista della disciplina in su-biecta materia resta riservata alle scelte discrezio-nali del legislatore, in relazione a situazioni divolta in volta differenti».

5.2. I successivi sviluppi della giurisprudenzacostituzionale impongono di rimeditare questeconclusioni.

5.2.1. In primo luogo, la ratio che giustificavala spedizione della raccomandata come momen-to perfezionativo della notificazione ex art. 140cod. proc. civ. in relazione alla necessità di bilan-ciare gli opposti interessi del notificante e deldestinatario e all’esigenza di non addossare alprimo i rischi inerenti al decorso del tempo per laconsegna della raccomandata, non è più ripropo-nibile nel sistema delle notifiche derivante dallasentenza di questa Corte n. 477 del 2002. Pereffetto di detta sentenza (con cui è stata dichiara-ta l’illegittimità costituzionale del combinato di-sposto dell’art. 149 cod. proc. civ. e dell’art. 4,terzo comma, della legge n. 890 del 1982, nellaparte in cui prevedeva che la notificazione si per-fezionasse, per il notificante, alla data di ricezio-




ne dell’atto da parte del destinatario anziché aquella, antecedente, di consegna dell’atto all’uffi-ciale giudiziario) risulta infatti ormai presentenell’ordinamento processuale civile, fra le normegenerali sulle notificazioni degli atti, il principiosecondo il quale il momento in cui la notifica sideve considerare perfezionata per il notificantedeve distinguersi da quello in cui essa si perfezio-na per il destinatario; con la conseguenza che,anche per le notificazioni eseguite ai sensi del-l’art. 140 cod. proc. civ., al fine del rispetto di untermine pendente a carico del notificante, è suffi-ciente che l’atto sia consegnato all’ufficiale giudi-ziario entro il predetto termine, mentre le forma-lità previste dal citato art. 140 possono essereeseguite anche in un momento successivo (sen-tenza n. 28 del 2004; ordinanza n. 97 del 2004).

Ciò comporta che, mentre il notificante ex art.140 cod. proc. civ., sia pure subordinatamente albuon esito della notifica, evita ogni decadenza asuo carico con la consegna dell’atto all’ufficialegiudiziario, il destinatario - in un contesto che,dal punto di vista del perfezionamento della noti-fica, continua ad essere ancorato alla spedizionedella raccomandata informativa, trascurando laricezione della stessa (o gli altri modi consideratidal sistema equipollenti) - soffre di una riduzio-ne dei termini per lo svolgimento delle successi-ve attività difensive, giacché questi cominciano adecorrere da un momento anteriore rispetto aquello dell’effettiva conoscibilità dell’atto.

Né la presunzione di conoscenza dell’atto daparte del destinatario con la semplice spedizionedella raccomandata prevista dall’art. 140 cod.proc. civ. può ulteriormente giustificarsi con ilritenere che sia onere del destinatario, ove si al-lontani, di predisporre le cose in modo da poteressere informato di eventuali comunicazioni chesiano a lui dirette. Difatti, l’evoluzione della vitamoderna e gli spostamenti sempre più frequentiper la generalità delle persone fanno sì che l’one-re di assunzione di misure precauzionali in vistadi eventuali notificazioni non può operare anchein caso di assenze brevi del destinatario, poichéaltrimenti il suo diritto di difesa sarebbe condizio-nato da oneri eccessivi.

5.2.2. In secondo luogo, è da tener presenteche questa Corte, con la sentenza n. 346 del 1998,ha giudicato priva di ragionevolezza e lesiva dellapossibilità di conoscenza dell’atto da parte del

destinatario la disciplina della consimile notifica-zione a mezzo posta di cui all’art. 8 della legge n.890 del 1982, dichiarandone l’illegittimità costitu-zionale: (a) sia nella parte in cui non prevedevache, in caso di rifiuto di ricevere il piego o difirmare il registro di consegna da parte delle per-sone abilitate alla ricezione ovvero in caso dimancato recapito per temporanea assenza deldestinatario o per mancanza, inidoneità o assen-za delle persone sopra menzionate, fosse datanotizia al destinatario medesimo con raccoman-data con avviso di ricevimento del compimentodelle formalità descritte e del deposito del piego;(b) sia nella parte in cui prevedeva che il piegofosse restituito al mittente, in caso di mancatoritiro da parte del destinatario, dopo dieci giornidal deposito presso l’ufficio postale.

A questo punto, dopo la declaratoria di illegitti-mità costituzionale, è intervenuto il legislatore,che, con l’art. 2 del decreto-legge n. 35 del 2005,convertito, con modificazioni, dalla legge n. 80del 2005, ha sostituito, per quello che qui rileva,il secondo ed il quarto comma dell’art. 8 dellalegge n. 890 del 1982, prevedendo che: (a) se lepersone abilitate a ricevere il piego, in luogo deldestinatario, rifiutano di riceverlo, ovvero sel’agente postale non può recapitarlo per tempora-nea assenza del destinatario o per mancanza, ini-doneità o assenza delle persone sopra menziona-te, il piego è depositato lo stesso giorno pressol’ufficio postale preposto alla consegna o pressouna sua dipendenza; (b) del tentativo di notificadel piego e del suo deposito presso l’ufficio posta-le o una sua dipendenza è data notizia al destina-tario, a cura dell’agente postale preposto alla con-segna, mediante avviso in busta chiusa a mezzolettera raccomandata con avviso di ricevimentoche, in caso di assenza del destinatario, deve esse-re affisso alla porta d’ingresso oppure immessonella cassetta della corrispondenza dell’abitazio-ne, dell’ufficio o dell’azienda; (c) l’avviso devecontenere l’indicazione del soggetto che ha ri-chiesto la notifica e del suo eventuale difensore,dell’ufficiale giudiziario al quale la notifica è sta-ta richiesta e del numero di registro cronologicocorrispondente, della data di deposito e dell’indi-rizzo dell’ufficio postale o della sua dipendenzapresso cui il deposito è stato effettuato, nonchél’espresso invito al destinatario a provvedere alricevimento del piego a lui destinato mediante




ritiro dello stesso entro il termine massimo di seimesi, con l’avvertimento che la notificazione siha comunque per eseguita trascorsi dieci giornidalla data del deposito e che, decorso inutilmen-te anche il predetto termine di sei mesi, l’attosarà restituito al mittente; (d) la notificazione siha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data dispedizione della lettera raccomandata ovvero dal-la data del ritiro del piego, se anteriore.

Ne risulta un capovolgimento rispetto al siste-ma precedente, in cui era l’art. 8 della legge n.890 del 1982 a prevedere una disciplina menogarantista per il notificatario rispetto a quella ap-prestata, in presenza di analoghi presupposti difatto, dall’art. 140 cod. proc. civ., perché la notifi-ca a mezzo posta si perfeziona, per il destinata-rio, non con il semplice invio a cura dell’agentepostale della raccomandata che dà avviso dell’in-fruttuoso accesso, ma decorsi dieci giorni dal-l’inoltro della raccomandata o nel minor terminecostituito dall’effettivo ritiro del plico in giacen-za. E ciò, per di più, in un contesto nel quale lascelta della tipologia di notifica viene effettuatada soggetti, l’ufficiale giudiziario ed il notifican-te, privi di qualsivoglia interesse alla conoscibili-tà dell’atto da parte del notificatario: il solo notifi-cante, infatti, può richiedere all’ufficiale giudizia-rio di effettuare la notifica personalmente e, qua-lora ciò non faccia, l’ufficiale giudiziario può, asua discrezione, scegliere l’uno o l’altro modo dinotificazione (sentenza n. 346 del 1998).

5.3. Nell’attuale sistema normativo si è dunqueverificata una discrasia, ai fini dell’individuazio-ne della data di perfezionamento della notificaper il destinatario, tra la disciplina legislativa del-la notificazione a mezzo posta, dettata dal novel-lato art. 8 della legge n. 890 del 1982 - dove leesigenze di certezza nella individuazione delladata di perfezionamento del procedimento notifi-catorio, di celerità nel completamento del relati-vo iter e di effettività delle garanzie di difesa e dicontraddittorio sono assicurate dalla previsioneche la notificazione si ha per eseguita decorsidieci giorni dalla data di spedizione della letteraraccomandata informativa ovvero dalla data diritiro del piego, se anteriore - e la disciplina del-l’art. 140 cod. proc. civ., nella quale il diritto vi-vente, ai fini del perfezionamento della notificanei confronti del destinatario, dà rilievo, per esi-genze di certezza, alla sola spedizione della racco-

mandata, sia pure recuperando ex post la ricezio-ne della raccomandata, da allegare all’atto notifi-cato, o in vista del consolidamento definitivo de-gli effetti provvisori o anticipati medio temporeverificatisi (Corte di cassazione, Sezioni unite, 13gennaio 2005, n. 458), o in funzione della provadell’intervenuto perfezionamento del procedi-mento notificatorio (Corte di cassazione, Sezioniunite, 14 gennaio 2008, n. 627).

È evidente che la disposizione denunciata, cosìcome interpretata dal diritto vivente, facendo de-correre i termini per la tutela in giudizio del desti-natario da un momento anteriore alla concretaconoscibilità dell’atto a lui notificato, viola i para-metri costituzionali invocati dal rimettente, peril non ragionevole bilanciamento tra gli interessidel notificante, su cui ormai non gravano più irischi connessi ai tempi del procedimento notifi-catorio, e quelli del destinatario, in una materianella quale, invece, le garanzie di difesa e di tute-la del contraddittorio devono essere improntatea canoni di effettività e di parità, e per l’ingiustifi-cata disparità di trattamento rispetto alla fattispe-cie, normativamente assimilabile, della notifica-zione di atti giudiziari a mezzo posta, disciplina-ta dall’art. 8 della legge n. 890 del 1982.

Deve pertanto essere dichiarata l’illegittimitàcostituzionale dell’art. 140 cod. proc. civ., nellaparte in cui prevede che la notifica si perfeziona,per il destinatario, con la spedizione della racco-mandata informativa, anziché con il ricevimentodella stessa o, comunque, decorsi dieci giorni dal-la relativa spedizione.

Per questi motivi

La Corte Costituzionale riuniti i giudizi,1) dichiara inammissibile la questione di legitti-

mità costituzionale dell’art. 140 del codice di pro-cedura civile, sollevata, in riferimento agli artt.111, primo e secondo comma, 3, primo comma, e24, secondo comma, della Costituzione, dal Tribu-nale ordinario di Bologna con l’ordinanza indica-ta in epigrafe;

2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art.140 cod. proc. civ., nella parte in cui prevede chela notifica si perfeziona, per il destinatario, con laspedizione della raccomandata informativa, anzi-ché con il ricevimento della stessa o, comunque,decorsi dieci giorni dalla relativa spedizione.




IL COMMENTO DI MARIO PISELLI

Non è possibile ritenere che sia onere del destinatario, che si allontani dai suoi luoghi abituali,adottare delle misure precauzionali tali da poter ricevere comunque le comunicazioni a lui dirette

Eliminata una discrasia nell’ordinamentoche limitava il diritto di difesa della parte

A ncora una volta all’esamedella Corte costituzionaleè stata sottoposta la nor-

ma contenuta nell’articolo 140del Cpc e, precisamente, la que-stione ha riguardato il momentodi perfezionamento della notificaper il destinatario. Il disposto inquestione, infatti, prevede che incaso di irreperibilità o di incapaci-tà o di rifiuto delle persone indi-cate nel precedente articolo 139,l’ufficiale giudiziario depositi lacopia dell’atto nella casa comuna-le dove la notifica deve eseguirsi,affigga l’avviso di deposito in bu-sta chiusa e sigillata alla porta diabitazione o dell’ufficio o del-l’azienda del destinatario, dando-gliene notizia mediante racco-mandata con avviso di ricevimen-to. Orbene, per effetto di una giu-risprudenza di legittimità presso-ché costante si è sempre ritenutoche la suddetta notifica si debbaritenere perfezionata propriocon l’ultimo incombente dell’uffi-ciale giudiziario, e cioè con la spe-dizione della raccomandata.

La decisione - Con la sentenza3/2010 la Corte costituzionale harivisto il proprio orientamento af-fermando, finalmente, che l’esi-genza di tutela del destinatariodella notifica, nel caso avvenga aisensi del 140 del Cpc, imponeche nei confronti di quest’ultimola notifica debba ritenersi perfe-

zionata con il ricevimento dellaraccomandata.

Le ordinanze di rimessione -A richiedere l’intervento dellaCorte ci sono volute due ordinan-ze di rimessione, una del tribuna-le di Bologna e l’altra della Cortedi appello di Milano, rese in cau-se in cui questi giudici hanno do-vuto affrontare la questione relati-va all’individuazione per il desti-natario della data di notifica deidecreti ingiuntivi al fine di valuta-re la tempestività delle relativeopposizioni.

In particolare, il giudice felsi-neo, pur prendendo atto delle nu-merose pregresse pronunce dellaCorte costituzionale con le qualiveniva respinta l’eccezione d’ille-gittimità, ha rilevato che con suc-cessive pronunce delle sezioniUnite, e precisamente con l’ordi-nanza 458/2005 e con quella627/2008, la Cassazione ha consi-derato l’avviso di ricevimentonon un elemento costitutivo del-la notifica ma come una provadell’intervenuto suo perfeziona-mento. Si è chiesto il giudice ri-mettente come sia possibile con-siderare perfezionata per il desti-natario la notifica ai fini della co-noscibilità dell’atto, se tale cono-scibilità si verifica soltanto nelmomento in cui l’atto stesso en-tra nella sfera del destinatario eciò accade sicuramente dopo la

spedizione della raccomandata.Anche nel diritto sostanziale, co-me è evidenziato dal disposto del-l’articolo 1335 del Cc, la presun-zione di conoscenza di un atto ri-cettizio si verifica nel momentoin cui esso giunge all’indirizzodel destinatario e non nel mo-mento in cui si è verificata la spe-dizione. Tale interpretazione del-la norma, secondo il giudice bolo-gnese, finisce per far prevalere laposizione del notificante su quel-la del destinatario senza che perquest’ultimo ci sia un’adeguatatutela con ulteriore compromis-sione del suo diritto di difesa.

Anche la Corte d’appello di Mi-lano, sollevando la questione dilegittimità costituzionale, ha fat-to riferimento agli articoli 3 e 24della Costituzione, osservandoche la norma contenuta nel 140del Cpc fa decorrere gli effetti del-la notifica per il destinatario dallaspedizione della raccomandata,anziché prevedere che debbaconsiderarsi per eseguita decorsidieci giorni dalla data di spedizio-ne della raccomandata medesi-ma o dalla data di ritiro della co-pia dell’atto, se anteriore, così co-me è previsto, in caso di notificaa mezzo posta, dall’articolo 8,comma 4, della legge 890/1982.Secondo la Corte meneghina, lemodalità di notifica del 140 delCpc e quelle previste dall’articolo8 della legge 890/1982 sono abba-




La tesi superata

Q ualora il ricorso per cassazione sia stato notificato ai sensi dell’articolo 140 del Cpc,al fine del rispetto del termine di impugnazione è sufficiente che il ricorso sia stato

consegnato all’ufficiale giudiziario entro il predetto termine, fermo restando che il consoli-damento di tale effetto dipende dal perfezionamento del procedimento nei confronti deldestinatario, procedimento che, nei casi disciplinati dall’articolo 140, prevede il compi-mento degli adempimenti da tale norma stabiliti. Nei casi di cui sopra, il termine per ildeposito del ricorso decorre dal perfezionamento della notifica per il destinatario. Nei casisuddetti la notificazione nei confronti del destinatario si ha per eseguita con il compimen-to dell’ultimo degli adempimenti prescritti (spedizione della raccomandata con avviso diricevimento); tuttavia, poiché tale adempimento persegue lo scopo di consentire laverifica che l’atto sia pervenuto nella sfera di conoscibilità del destinatario, l’avviso diricevimento deve essere allegato all’atto notificato e la sua mancanza provoca la nullitàdella notificazione, che è sanata dalla costituzione dell’intimato o dalla rinnovazione.n Cassazione, sezioni Unite, ordinanza interlocutoria 13 gennaio 2005 n. 458

stanza simili in presenza di analo-ghi presupposti di fatto, e cioè lamancata notifica diretta al desti-natario, o per sua irreperibilità oper mancanza o rifiuto delle per-sone abilitate a ricevere l’atto.Mentre, nel primo caso, l’ufficia-le giudiziario deposita la copia danotificare nella casa comunaledove la notifica deve eseguirsi, af-figge l’avviso in busta chiusa e si-gillata alla porta di casa o di uffi-cio o dell’azienda del destinata-rio, informandolo con raccoman-data con ricevuta di ritorno, inquello previsto dall’articolo 8 del-la legge 890/1982 l’agente posta-le deposita il piego presso l’uffi-cio postale preposto alla conse-gna o presso una sua dipendenzae del tentativo di notifica e deldeposito informa il destinatariocon avviso in busta chiusa, spedi-to a mezzo raccomandata con av-viso di ricevimento.

In sostanza, mentre nel primocaso l’atto viene depositato pres-so la casa comunale, nel secondoil deposito avviene presso l’uffi-cio postale. Il giudice remittentesi è chiesto, quindi, se tale diffe-renza sia sufficiente a giustificare

il fatto che, mentre nel caso del140 la notifica coincide con la da-ta di spedizione della raccoman-data, nella notifica postale il desti-natario ha dieci giorni di tempodalla spedizione per ritirare l’attopresso l’ufficio postale, senza chetale termine decorra a suo danno.

Nel caso delle notifiche a mez-zo posta, inoltre, a seguito dellasentenza della Corte costituziona-le 477/2002, per il notificante lanotifica si perfeziona al momen-to della consegna dell’atto da no-tificare, mentre, per il notificata-rio, si perfeziona decorsi diecigiorni dalla data di spedizionedella lettera raccomandata ovve-ro dalla data di ritiro del piego, seanteriore.

Nella specie, quindi, si verifi-cherebbe una violazione dell’arti-colo 3 della Costituzione perchécasi identici verrebbero trattati inmodo ingiustificatamente diver-so e un ulteriore contrasto conl’articolo 24 per la minore tutelaofferta al destinatario della notifi-ca ex articolo 140 del Cpc che sa-rebbe costretto a una costante at-tività di vigilanza della propriacassetta postale se non vuol subi-

re il pregiudizio della notifica.Infine, la Corte lombarda ha ri-

cordato che, con l’ordinanza n.458/2005, le sezioni Unite dellaCassazione hanno consideratonecessario, per il notificante aisensi dell’articolo 140, l’esibizio-ne dell’avviso di ricevimento pro-prio per consentire al giudice diverificare se l’atto sia pervenuto aconoscenza del destinatario; ciòeliminerebbe, pertanto, qualsiasimotivo per differenziare le dueforme di notifica in questione.

I precedenti - Come sopra ri-cordato, la Corte costituzionaleè intervenuta più volte per va-gliare le eccezioni di illegittimi-tà costituzionale dell’articolo140 del Cpc ma sempre le harespinte per la necessità di tute-lare le esigenze del notificantesul quale gravano oneri di noti-fica entro precisi termini di de-cadenza.

Così con la sentenza 213/75 ilgiudice delle leggi ha ritenutoche, ai fini della garanzia del dirit-to di difesa del destinatario dellanotifica, sia sufficiente che copiadell’atto pervenga nella sua sferadi disponibilità, essendo un suoonere, qualora si debba allonta-nare, predisporre delle modalitàatte a far sì che possa essere infor-mato delle eventuali comunica-zioni a lui dirette.

Nelle successive pronuce (or-dinanze nn. 76 e 148 del 1976, 57del 1978 e 192 del 1980, nella sen-tenza n. 250 del 1986 e nell’ordi-nanza n. 904 del 1988), infine, laCorte, ha affermato la non rile-vanza, ai fini della perfezionedella notificazione, della conse-gna della raccomandata al desti-natario e l’allegazione all’origina-le dell’atto dell’avviso di ricevi-mento.




Il conseguimento dello scopoProcedimento civile - Notificazione - A persona irreperibile - Adempimenti prescrittidall’articolo 140 del Cpc - Spedizione della raccomandata al destinatario dell’atto -Effettuazione oltre il termine stabilito per la notificazione - Conseguenze - Nullitàdella notificazione - Configurabilità - Sanatoria - Ammissibilità - Condizioni. (Cpc,articolo 140)In tema di notificazione degli atti processuali a persona irreperibile, il compimento ditaluno degli adempimenti prescritti dall’articolo 140 del Cpc (nella fattispecie, spedizioneal destinatario dell’atto della raccomandata recante notizia di quanto eseguito) oltre iltermine stabilito per la notificazione dell’atto (nella fattispecie, ricorso per cassazione)determina la nullità - e non l’inesistenza - della notificazione, con conseguente sanatoriadel vizio nel caso di rituale costituzione in giudizio del destinatario, per raggiungimentodello scopo dell’atto ai sensi dell’articolo 156 del codice di procedura civile.n Cassazione, sezione V, sentenza 8 settembre 2004 n. 18110

Le osservazioni - Ora, il supera-mento di questo consolidato indi-rizzo giurisprudenziale è statopossibile grazie a due fatti succes-sivi a quella giurisprudenza citata,e precisamente alla pronuncia del-la Corte costituzionale 477/2002 eall’intervento del legislatore conl’articolo 2 della legge 80/2005, re-sosi necessario dopo la sentenza346/98 della stessa Corte in temadi notifica a mezzo posta.

Per effetto della sentenza477/2002 la ratio che giustificavala spedizione della raccomanda-ta come momento di perfeziona-mento della notifica ex articolo140 del Cpc, per evitare di addos-sare al notificante i rischi del de-corso del tempo per la consegnadella raccomandata, non è piùvalida.

Si è affermato, infatti, nell’ordi-namento processuale civile ilprincipio secondo il quale il mo-mento in cui la notifica è perfezio-nata per il notificante è diversoda quello in cui si perfeziona peril destinatario. Così, mentre per ilnotificante, al fine del rispettodel termine pendente a suo cari-co, è sufficiente che l’atto sia con-segnato all’ufficiale giudiziarioentro il suddetto termine, poten-do le formalità previste dall’arti-colo 140 essere eseguite anche inun momento successivo, per il de-stinatario la notifica, ancorata al-la spedizione della raccomanda-ta informativa e non alla sua rice-zione, porta, come conseguenza,a una riduzione dei termini per ilcompimento delle attività difensi-ve, dal momento che questi co-minciano a decorrere da un mo-mento anteriore a quello dell’ef-fettiva conoscibilità dell’atto.

Né è possibile ritenere che siaonere del destinatario, che si al-lontani dai suoi luoghi abituali,

adottare delle misure precauzio-nali in modo da poter ricevere co-munque le comunicazioni che si-ano a lui dirette, giacché ciò èpossibile soltanto per brevi perio-di, mentre nel caso di lunghe as-senze si produrrebbe un’eccessi-va penalizzazione del suo dirittodi difesa.

Recentemente, poi, dopo lapronuncia 346/98 della Corte cheha dichiarato illegittimo l’artico-lo 8 della legge 890/1982 in mate-ria di notifica a mezzo posta, illegislatore ha emanato la legge80/2005 con la quale ha stabilitouna serie di modalità alle qualil’agente postale si deve attenerein caso di temporanea assenzadel destinatario o in caso di man-canza, inidoneità o assenza dellepersone abilitate alla ricezione.Tra queste ricordiamo l’invio diun avviso a mezzo raccomandatacon ricevuta di ritorno, contenen-te gli estremi dell’atto notificato,e l’espresso invito al destinatarioa provvedere al ritiro dell’avvisoentro il termine massimo di seimesi, e, soprattutto, l’avvertimen-to che la notifica si ha per esegui-ta decorsi dieci giorni dalla data

di spedizione della raccomanda-ta o dalla data del ritiro del piego,se anteriore.

L’introduzione di questa nor-ma ha comportato un’evidentediscrasia, ai fini dell’individuazio-ne della data di perfezionamentodella notifica per il destinatario,tra la disciplina prevista dallanuova legge per le notifiche amezzo posta e quella di cui all’ar-ticolo 140 del codice di procedu-ra civile.

Alla luce dei rilievi formulati,la Corte, dunque, ha accolto laquestione di illegittimità formu-lata dalla Corte d’appello di Mila-no, osservando che far decorre-re i termini per la tutela in giudi-zio del destinatario, da un mo-mento anteriore alla concreta co-noscibilità dell’atto a lui diretto,viola gli articoli 3 e 24 della Costi-tuzione non solo perché mancail necessario bilanciamento tragli interessi del notificante, sulquale ormai non gravano più irischi della notifica, e quelli deldestinatario, ma anche perchésussiste un’ingiustificata dispari-tà di trattamento di fattispecieassimilabili. n




ASSICURAZIONE

Assicurazione in genere - Responsabilità dell’assi-curatore - Nel caso di rifiuto di una transazioneragionevole - Ammissibilità. (Cc, articoli 2043,2054 e 2697)È configurabile la responsabilità dell’assicuratoreallorché questi rifiuti ingiustificatamente di addive-nire a una transazione ragionevole e vantaggiosaproposta dal danneggiato, da valutarsi fino al limitedella colpa lieve, apprezzandone la ragionevolezzae la vantaggiosità in relazione agli elementi acquisi-ti al momento in cui il negozio si sarebbe dovutoconcludere, e perciò con giudizio ex ante e non expost, sulla base dell’esito finale del giudizio, trattan-dosi pur sempre di una responsabilità fondata sullacolpa dell’assicuratore. (M.Pis.)n Sezione III, sentenza 10 dicembre 2009 n. 25819 -

Pres. Preden; Rel. Chiarini; Pm (conf.) Apice; Ric.Castriciano; Int. Gitto

Contratto - Clausole limitative della responsabili-tà - Natura. (Cc, articoli 1321, 1322 e 1341)Nel contratto di assicurazione sono da considera-re clausole limitative della responsabilità, per glieffetti dell’articolo 1341 del Cc, quelle che limita-no le conseguenze della colpa o dell’inadempi-mento o che escludono il rischio garantito. Atten-gono, viceversa, all’oggetto del contratto le clau-sole che riguardano il contenuto e i limiti dellagaranzia assicurativa e, dunque, specificano il ri-schio garantito. (M.Pis.)n Sezione III, sentenza 17 dicembre 2009 n. 26524 -

Pres. Preden; Rel. D’Amico; Pm (conf.) Ciccolo;Ric. Faresin; Controric. Fondiaria Sai Spa

CONTRATTI

Clausole - Risoluzione - Comunicazione non aven-te natura risolutiva espressa - Effetti. (Cc, articoli1453 e 1456)Una volta che la parte interessata in modo esplicitoe non equivoco non invochi nella comunicazioneinviata alla controparte la facoltà di avvalersi della

clausola risolutiva espressa nel contratto vincolan-te e vigente tra le parti, la successiva dichiarazionedi avvalersi di essa, espressa in relazione all’ina-dempimento della controparte, non ha più alcunarilevanza, anche se contenuta nell’atto introduttivodel giudizio per la risoluzione. (M.Pis.)n Sezione III, sentenza 17 dicembre 2009 n. 26508 -

Pres. Varrone; Rel. Uccella; Pm (conf.) Fedeli; Ric.Bonazzi; Controric. Trattoria Da Armando di Chi-menti Tamara e C. Snc

ESECUZIONE CIVILE

Opposizione - All’esecuzione, agli atti esecutivi -Differenze - Fattispecie - Opposizione a precetto -Denuncia di vizi formali del titolo esecutivo e nulli-tà dell’atto di precetto per omessa descrizione de-gli immobili di cui è stato chiesto il rilascio - Oppo-sizione agli atti esecutivi. (Cpc, articoli 615 e 617)La differenza fra opposizione all’esecuzione e oppo-sizione agli atti esecutivi deve essere individuatanel fatto che la prima investe l’an dell’azione esecu-tiva, cioè il diritto della parte istante a promuoverel’esecuzione sia in via assoluta che relativa, mentrela seconda attiene al quomodo dell’azione stessa econcerne, quindi, la regolarità formale del titoloesecutivo o del precetto ovvero dei singoli atti diesecuzione senza riguardare il potere dell’istantead agire in executivis. Deriva da quanto precede,pertanto, che qualora l’attore denunci - con l’oppo-sizione a precetto - vizi formali del titolo esecutivonotificatogli, nonché la nullità dell’atto di precetto- per l’omessa descrizione degli immobili di cui erachiesto il rilascio - lo stesso propone - con tali cen-sure - una opposizione agli atti esecutivi a normadell’articolo 617 del Cpc (e non una opposizioneall’esecuzione). (G.Fin.)n Sezione III, sentenza 13 novembre 2009 n. 24047 -

Pres. Di Nanni; Rel. Finocchiaro; Pm (conf.) DeNunzio; Ric. Grasso; Int. Viva

Opposizione - A precetto - Contemporanea con-danna di controparte al pagamento di una sommadi danaro - Sospensione dei termini nel periodo

Rassegna delle massimedella Cassazione civile


I L M A S S I M A R I O


feriale - Sussiste. (Cpc, articoli 480, 615 e 617; legge7 ottobre 1959 n. 742, articolo 1)Qualora l’attore nel proporre domanda di oppo-sizione a precetto chieda, altresì, la condannadella controparte al pagamento di una sommadi danaro, il giudizio che ne deriva è soggettoalla sospensione dei termini nel periodo feriale(sì, per l’effetto, che è avverso una sentenza de-positata il 1˚ ottobre è tempestivo il ricorso percassazione proposto il 16 novembre dell’annosuccessivo). (G.Fin.)n Sezione III, sentenza 13 novembre 2009 n. 24047 -


Opposizione - Contemporanea opposizione al-l’esecuzione e agli atti esecutivi - Unica sentenza -Diverso regime di impugnazione - Conseguenze -Giudice di appello che pronunci su questioni rela-tive all’opposizione agli atti esecutivi - Poteri dellacassazione - Rilievo d’ufficio della nullità - Ammis-

sibilità - Conseguenze. (Costituzione, articolo 111;Cpc, articoli 112, 615 e 617)Qualora l’opponente a precetto deduca, accanto acensure costituenti opposizione agli atti esecutivialtri motivi di opposizione avverso lo stesso precet-to, integranti opposizione all’esecuzione, la senten-za, formalmente unica, resa dal tribunale su tutti imotivi di opposizione, contiene due decisioni di-stinte, soggette, rispettivamente, ad appello e a ri-corso per cassazione ai sensi dell’articolo 111 dellaCostituzione. In una tale eventualità ove la Corte diappello sia stata erroneamente investita, anche dicensure relative alla sentenza pronunciata su oppo-sizione agli atti esecutivi la stessa non può conosce-re di tali motivi nel merito, ma deve dichiarareinammissibili i motivi stessi. In difetto (qualora,cioè, la Corte di appello non abbia evidenziato lainammissibilità dei motivi di impugnazione sotto-posti al suo esame), sussiste il potere-dovere dellaCorte di cassazione, anche ex officio, di rilevare lainammissibilità dei motivi di appello, con conse-guente cassazione, senza rinvio, nella parte de qua,

FALLIMENTO

Curatore - Sostituzione al creditore istante nel-l’espropriazione immobiliare - Conseguenza au-tomatica del fallimento - Sussiste. (Rd 267/1942,articoli 51 e 107)L’articolo 107 della legge fallimentare, quando di-spone che il curatore si sostituisce al creditoreistante nell’espropriazione immobiliare che sia incorso al momento della dichiarazione del falli-mento e che non sia ancora pervenuta alla fase didistribuzione del prezzo, va interpretato, in rela-zione al divieto di azioni esecutive individuali dicui al precedente articolo 51 della stessa legge,nel senso che la disposizione sancisce inderoga-bilmente la perdita, da parte del creditore istante,del potere d’impulso della procedura da lui inizia-ta e il correlativo acquisto del potere stesso daparte del curatore, perdita e acquisto che si verifi-cano come conseguenza automatica e necessariadella dichiarazione di fallimento.n Sezione I, sentenza 1˚ dicembre 2009 n. 25963 -

Pres. Proto; Rel. Zanichelli; Pm (conf.) Cenicco-la; Ric. Leo Giovanni Pasquale e Figli Sas; Con-troric. Alemanno

NOTA

Il principio in questione risulta costantemente affermatodalla giurisprudenza della Corte (Cassazione 4743/97,6020/80 e 618/66) dal momento che la formulazione dell’ar-ticolo 107 della legge fallimentare, in correlazione con l’arti-colo 51, stabilisce una sostituzione del curatore, ope legis,al creditore individuale, non subordinata all’intervento delprimo nella procedura iniziata dal secondo, per mancanzadi una norma specifica in tal senso, né da un provvedimen-to di sostituzione da parte del giudice dell’esecuzione. Ilsubentro del curatore comporta la sua legittimazione allaprosecuzione dell’azione in virtù dei poteri che gli competo-no quale organo della procedura fallimentare e che nonsono derivati da quelli dell’originario procedente; pertanto,pur non trattandosi di un nuovo procedimento esecutivo madella prosecuzione di quello procedente, si verifica l’attribu-zione dei poteri di impulso a un soggetto che si trova in unaposizione del tutto autonoma ma che si giova delle eventua-li ragioni di inopponibilità della trascrizione di atti pregiudi-zievoli stabilite dalla legge in favore dei partecipanti all’ese-cuzione. (M.Pis.)




della sentenza di secondo grado. La Suprema corte- infatti - può rilevare d’ufficio una causa d’inam-missibilità dell’appello, che il giudice del meritonon abbia provveduto a riscontrare, disponendo,conseguentemente, la cassazione senza rinvio dellasentenza di secondo grado. (G.Fin.)n Sezione III, sentenza 13 novembre 2009 n. 24047 -


Opposizione - Contemporanea opposizione al-l’esecuzione e agli atti esecutivi - Unica sentenza -Termini - Decorrenza - In caso di appello avverso icapi sull’opposizione all’esecuzione e successivoricorso per cassazione sui capi di opposizione agliatti esecutivi - Dalla notifica dell’appello - Omessanotifica della sentenza irrilevanza. (Cpc, articoli325, 326, 615 e 617)Qualora una sentenza che abbia pronunciato suuna pluralità di opposizioni sviluppate nell’ambitodello stesso procedimento esecutivo, alcune di op-posizione all’esecuzione, altre di opposizione agliatti esecutivi non sia stata notificata, dalla data incui è proposto appello avverso i capi della sentenzasull’opposizione all’esecuzione decorre il terminedi sessanta giorni per la proposizione del ricorsoper cassazione avverso i capi in cui state deciseopposizioni agli atti esecutivi, stante il principiogenerale di equipollenza della notifica della impu-gnazione alla notifica della sentenza, ai fini delladecorrenza del termine di cui all’articolo 325 delcodice di procedura civile. (G.Fin.)n Sezione III, sentenza 13 novembre 2009 n. 24048 -

Pres. Di Nanni; Rel. Finocchiaro; Pm (conf.) DeNunzio; Ric. Panichi; Controric. e ric. inc. Panichie altro

IMPUGNAZIONI CIVILI

Appello - Incidentale - Proposto con comparsa de-positata venti giorni prima dell’udienza - Necessi-tà - Spostamento dell’udienza d’ufficio - Irrilevan-za. (Cpc, articoli 166, 168-bis e 343)Nel sistema processuale vigente, l’appello inciden-tale deve essere proposto con comparsa depositataventi giorni prima dell’udienza di comparizione fis-sata nell’atto di appello principale o che sia statadifferita nell’esercizio del potere attribuito dal com-ma 5 dell’articolo 168-bis del Cpc al giudice per

consentire una razionale trattazione delle cause,mentre non assume alcuna rilevanza, ai fini dellatempestività dell’impugnazione, lo spostamentoautomatico della data di udienza che sia stata ri-mandata d’ufficio ai sensi del comma 4 dell’artico-lo 168-bis del codice di rito. Deve, invece, ritenersiche, alla stregua del tenore della disposizione del-l’articolo 343, comma 1, del Cpc nel testo anteriorealla modifica di cui all’articolo 51 della legge353/1990, l’appello incidentale poteva essere pro-posto anche nella prima udienza di comparizione oin quella fissata a seguito di rinvio ove il giudicenon avesse tenuto l’udienza nel giorno fissato perla comparizione. Nel testo previgente, per primaudienza deve ritenersi quella in cui vi sia stato losvolgimento di qualsiasi attività processuale a nor-ma dell’articolo 350 del Cpc, anche se limitata a unprovvedimento di mero rinvio della trattazione al-l’udienza successiva. (M.Pis.)n Sezione II, sentenza 30 dicembre 2009 n. 28092 -

Pres. Elefante; Rel. San Giorgio; Pm (conf.) Golia;Ric. D’Alessandro; Int. Sollini

LAVORO

Lavoro a domicilio - Subordinazione - Configura-bilità - Presupposti. (Cc, articolo 2094; legge877/1973, articolo 1)Il carattere della subordinazione è conferito al lavo-ro a domicilio dalla sottoposizione del lavoratorealle direttive tecniche del datore di lavoro-commit-tente, le quali non lasciano spazio all’iniziativa deldipendente e uniformano il prodotto realizzato adomicilio alle esigenze aziendali. (M.Ast.)n Sezione Lavoro, ordinanza 23 dicembre 2009 n.

27110 - Pres. Battimiello; Rel. Mammone; Pm(conf.) Gambardella; Ric. Montagna; Res. Marini

Licenziamenti - Collettivi - Limitazione dell’ambi-to di selezione dei lavoratori in esubero a un setto-re o a un reparto - Legittimità - Presupposti. (Legge233/1991, articoli 4 e 5)In tema di licenziamenti collettivi, è arbitraria edunque illegittima ogni decisione del datore diret-ta a limitare l’ambito di selezione a un singolo set-tore o a un reparto, se ciò non sia strettamentegiustificato dalle ragioni che hanno condotto allascelta di riduzione del personale. La delimitazionedell’ambito di applicazione dei criteri di scelta dei

➤ ESECUZIONE CIVILE




lavoratori da porre in mobilità è dunque consenti-ta solo quando dipenda dalle ragioni produttive eorganizzative, che si traggono dalle indicazionicontenute nella comunicazione di avvio della pro-cedura, quando cioè gli esposti motivi dell’esube-ro, le ragioni per cui lo stesso non può essere assor-bito, conducono coerentemente a limitare la pla-tea dei lavoratori oggetto della scelta. Ogni limita-zione dell’area di scelta è perciò soggetta alla verifi-ca giudiziale sulla ricorrenza delle esigenze tecnicoproduttive e organizzative che la giustificano, chedevono essere allegate e comprovate dal datore dilavoro. (M.Ast.)n Sezione Lavoro, sentenza 2 dicembre 2009 n.

25353 - Pres. Vidiri; Rel. Picone; Pm (conf.) Mate-ra; Ric. Compagnia internazionale delle carrozzeletti e del turismo Sa; Res. Zara

Mansioni e qualifiche - Accorpamento convenzio-nale delle mansioni - Principio di tutela della pro-fessionalità acquisita - Applicabilità - Conseguen-ze. (Cc, articolo 2103)Il principio di tutela della professionalità acquisi-ta, che resta impregiudicato pur in presenza di unaccorpamento convenzionale delle mansioni, perprecludere la disciplina legale di carattere indero-gabile dell’articolo 2103 del Cc la previsione di unaindiscriminata fungibilità delle mansioni per il so-lo fatto di tale convenzionale accorpamento, impo-

ne al giudice di merito di accertare, alla stregua ditutte le circostanze ritualmente allegate e acquisi-te al processo, le esigenze di salvaguardia dellaprofessionalità acquisita prospettate dal lavorato-re, sulla base dei percorsi di accrescimento profes-sionale dallo stesso evidenziati, e, in particolare, diindividuare, alla luce della sua «storia professiona-le», quali fossero le mansioni di riferimento perverificare l’osservanza dell’articolo 2103, indipen-dentemente dall’obbligo dallo stesso assunto, almomento dell’avviamento al lavoro, di svolgeretutte le mansioni inerenti alla qualifica di inqua-dramento. (F.S.Iv.)n Sezione Lavoro, sentenza 10 dicembre 2009 n.

25897 - Pres. Roselli; Rel. Meliadò; Pm (conf.) Fuc-ci; Ric. Luvarà; Res. Poste italiane Spa

Procedimento del lavoro - Competenza per territo-rio - Coincidenza del luogo di lavoro con quellodella dipendenza o della sede principale - Conse-guenze. (Cpc, articolo 413)Ai fini della determinazione della competenzaper territorio nelle controversie di lavoro, allor-ché il luogo della dipendenza (o della sede princi-pale) coincida con il luogo di svolgimento dellaprestazione di lavoro subordinato viene meno lafacoltà per l’istante di optare per il foro dellasede aziendale. (M.Ast.)n Sezione Lavoro, ordinanza 23 dicembre 2009 n.

LAVORO

Mobilità - Concessione del trattamento - Requi-sito occupazionale - Accertamento. (Dl148/1993, convertito dalla legge 236/1993, articolo7, comma 7; legge 223/1991, articoli 1, comma 1, e12, comma 3)Ai fini della concessione del trattamento di mobi-lità, per le imprese commerciali la verifica del re-quisito occupazionale deve essere effettuata nonal momento dell’apertura della procedura di mo-bilità, ma sulla media del semestre precedente lastessa apertura.n Sezione Lavoro, sentenza 30 dicembre 2009 n.

27764 - Pres. Sciarelli; Rel. De Renzis; Pm (conf.)Finocchi Ghersi; Ric. Riva; Res. Inps

NOTA

Nonostante il testo della norma di cui al comma 7 dell’artico-lo 7 del Dl 148/1993 utilizzi il congiuntivo presente («occupi-no»), con la sentenza 27764/2009 la Cassazione ritieneche, ai fini dell’ammissione delle imprese commerciali altrattamento di mobilità, l’accertamento del requisito occupa-zionale vada riferito ai lavoratori che «siano stati occupati»nei sei mesi precedenti. Con l’estensione alle imprese com-merciali del trattamento straordinario di integrazione salaria-le previsto per le imprese industriali e della relativa discipli-na, infatti, deve essere esteso anche il criterio della mediadel semestre per l’identificazione del requisito occupaziona-le, come già chiarito dalla stessa Suprema corte nel 2005(sentenze 17517 e 17332). (F.S.Iv.)




27094 - Pres. Ravagnani; Rel. Battimiello; Pg(conf.) Fuzio; Ric. Trenitalia Spa; Res. Cufari

Sanzioni - Procedimento disciplinare - Richiestadel dipendente di audizione orale alla presenzadel difensore - Oneri a carico del datore di lavoro.(Legge 300/1970, articolo 7)In tema di procedimento disciplinare, la circostan-za che il lavoratore abbia chiesto l’audizione oralecon una garanzia difensiva non consentita, nonesclude che il datore di lavoro abbia comunquel’onere di procedere alla convocazione, con la preci-sazione che l’audizione è consentita alla presenzadel solo rappresentante dell’associazione sindaca-le, ove richiesto, e non anche del difensore di fidu-cia. (M.Ast.)n Sezione Lavoro, sentenza 11 dicembre 2009 n.

26023 - Pres. Ravagnani; Rel. Mammone; Pm(conf.) Finocchi Ghersi; Ric. Proma Ssa Srl; Res.Angelini

LOCAZIONI

Equo canone - Inadempimento - Termine di gra-zia - Articolo 55 della legge n. 392 del 1978 - Incaso di locazione non abitativa - Inapplicabilità.(Legge 27 luglio 1978 n. 392, articolo 55)Il termine di grazia di cui all’articolo 55 della leggen. 392 del 1978 non è invocabile in caso di locazio-ne a uso diverso da quello di abitazione. (M.Fin.)n Sezione III, sentenza 17 novembre 2009 n. 24223 -

Pres. Morelli; Rel. Uccella; Pm (conf.) Ceniccola;Ric. Verrone; Controric. Longo

Locazioni a uso commerciali - Prelazione e riscat-to - Condizioni - Limiti - Complesso unitario. (Leg-ge 27 luglio 1978 n. 392, articoli 38 e 39)I diritti di prelazione e di riscatto di cui agli articoli38 e 39 della legge n. 392 del 1978 non sussistono,in favore del conduttore di immobile urbano adibi-to a uso diverso da quello di abitazione, qualoral’alienazione a terzi riguardi, alternativamente, ol’intero edificio nel quale si trova l’immobile locatoo una parte dello stabile medesimo costituente uncomplesso unitario, con individualità propria diver-sa da quella della singola unità locata. Quanto alcollegamento, tra gli immobili venduti, occorre ac-certare - al fine di escludere il diritto di prelazione e

di riscatto - se l’oggetto della compravendita, consi-derato nel suo complesso, si presenti o non comeun unicum, cioè come complesso immobiliare che,nello stato in cui si trova, sia dotato di una propriaoggettiva ed effettiva individualità giuridico struttu-rale. Ai detti fini non vale a conferire una unica,oggettiva ed effettiva individualità delle diverse uni-tà immobiliari comprese nella vendita cumulativa,la circostanza che la vendita stessa concerna tuttele unità immobiliari di cui il locatore sia proprieta-rio in un più ampio complesso immobiliare ed è,del pari, irrilevante il progetto del compratore diunificare le unità immobiliari oggetto della venditacumulativa, quand’anche ciò determini un aumen-to del valore di scambio che ridondi a vantaggio deldebitore, il quale ha - con il contratto di locazione -autolimitato la sua libera disponibilità del bene,anche in relazione alla sua utilizzazione. (M.Fin.)n Sezione III, sentenza 13 novembre 2009 n. 24042 -

Pres. Varrone; Rel. Massera; Pm (diff.) Marinelli;Ric. D’Orsi; Controric. e ric. inc. De Nigris

PROCEDIMENTO CIVILE

Domanda - Giudice di pace - Richiesta di paga-mento di somma di denaro «nei limiti della compe-tenza» - Richiesta di interessi e rivalutazione - Ef-fetti. (Cpc, articoli 10 e 113)In relazione a una domanda avente a oggetto larichiesta di una somma di danaro, proposta avantial giudice di pace con l’espressa precisazione delcontenimento «nei limiti della competenza del giu-dice adito di lire due milioni», nonché con la ri-chiesta degli interessi e della rivalutazione mone-taria, equivalendo il riferimento al suddetto impor-to all’indicazione di una somma determinata edovendosi la richiesta degli accessori, in ragionedella precisazione circa i suddetti limiti di compe-tenza, intendere come relativa al momento succes-sivo alla proposizione della domanda e come talenon incidente ai fini del suo valore, deve ritenersiche il valore della domanda sia di lire due milionie, quindi, riconducibile alla giurisdizione di equi-tà del giudice adito, con la conseguenza che lasentenza risulta non appellabile e ricorribile percassazione. (M.Pis.)n Sezione II, sentenza 17 dicembre 2009 n. 26592 -

Pres. Settimj; Rel. D’Ascola; Pm (conf.) Sgroi; Ric.Cifa di Pierella e Montapponi Snc; Int. Dorica ca-stelli Spa

➤ LAVORO




PROFESSIONI

Notai - Giudizi disciplinari e sanzioni - Azione di-sciplinare - Prescrizione - Decorrenza - Interruzio-ni - Regime anteriore al Dlgs n. 249 del 2006 -Esclusione - Conseguenze. (Legge 16 febbraio 1913n. 89, articolo 146; Dlgs 1˚ agosto 2006 n. 249, artico-lo 29)La prescrizione quadriennale dell’azione disciplina-re contro i notai, di cui all’articolo 146 della legge n.89 del 1913 (nella formulazione - applicabile nellaspecie ratione temporis - anteriore alle modificheintrodotte dall’articolo 29 del decreto legislativo n.249 del 2006) si compie per effetto del decorso diquattro anni dal giorno in cui l’infrazione è statacommessa, ancorché vi siano stati atti di procedura,e, quindi, non subisce interruzione a causa del pro-cedimento disciplinare, della contestazione delleviolazioni, delle pronunce del Consiglio notarile odel tribunale (salva la sospensione della prescrizio-ne in conseguenza della pendenza del procedimen-to penale, a seguito della sentenza 2 febbraio 1990n. 40 della Corte costituzionale). Detta prescrizionedetermina l’improcedibilità dell’azione disciplina-re, operante ex lege e da rilevare anche di ufficio e insede di legittimità, con derivante cassazione senzarinvio della sentenza impugnata, restando preclusoogni esame nel merito dei motivi di ricorso. (M.Fin.)n Sezione III, sentenza 13 novembre 2009 n. 24038 -

Pres. Varrone; Rel. Talevi; Pm (conf.) Sepe; Ric.Biasini; Int. Proc. repubblica appello Milano e al-tro

Responsabilità professionale - Presupposti - Ne-cessità della prova del danno e del nesso causale -Sussiste. (Cc, articoli 1176 e 2236)L’inadempimento del professionista non può esse-re senz’altro desunto dal mancato raggiungimentodel risultato utile per il cliente, ma soltanto dallaviolazione del dovere di diligenza adeguato alla na-tura dell’attività esercitata, ragion per cui l’afferma-zione della sua responsabilità implica l’indagine,positivamente svolta sulla scorta degli elementi diprova che il cliente ha l’onere di fornire, circa ilsicuro fondamento dell’azione che avrebbe dovutoessere proposta e diligentemente coltivata e la cer-tezza morale che gli effetti di una diversa sua attivi-tà sarebbero stati più vantaggiosi per il cliente me-desimo; la responsabilità del prestatore d’opera in-

tellettuale nei confronti del proprio cliente per ne-gligente svolgimento dell’attività professionale pre-suppone, quindi, la prova del danno e del nessocausale tra la condotta del professionista e il dannodel quale è chiesto il risarcimento. (M.Pis.)n Sezione III, sentenza 1˚ dicembre 2009 n. 25271 -

Pres. Di Nanni; Rel. D’Amico; Pm (conf.) De Nun-zio; Ric. Toniutti; Controric. Candriella

RESPONSABILITÀ CIVILE

Danno - Cagionato da cose in custodia - Sede stra-dale - Onere della prova. (Cc, articolo 2051)Chi propone una domanda di risarcimento dannida cose in custodia, ai sensi dell’articolo 2051 delCc, in relazione alle condizioni di una strada, hal’onere di dimostrare le anomale condizioni dellasede stradale e la loro oggettiva idoneità a provoca-re incidenti. È onere del custode convenuto in risar-cimento, invece, dimostrare in ipotesi l’inidoneitàin concreto della situazione a provocare l’inciden-te, o la colpa del danneggiato, o altri fatti idonei ainterrompere il nesso causale fra le condizioni delbene e il danno. (M.Pis.)n Sezione III, ordinanza 18 dicembre 2009 n. 26751

- Pres. Preden; Rel. Lanzillo; Pm (conf.) Sgroi

SPESE GIUDIZIALI CIVILI

Liquidazione - Impugnazione - Contenuto - Riferi-mento alla nota spese non interamente accolta -Sufficienza - Esclusione. (Cpc, articoli 91 e 342)La liquidazione delle spese processuali può esserecensurata solo attraverso la specificazione delle vo-ci in ordine alle quali lo stesso giudice sarebbe in-corso in errore. Deriva da quanto precede, pertan-to, che (nella specie con riguardo all’atto di appel-lo) il mero riferimento alla nota spese non intera-mente accolta, senza la puntuale esposizione delleprestazioni effettuate e in concreto non considera-te o liquidate in violazione della tariffa dal giudice èda qualificarsi impugnazione generica, con derivan-te inammissibilità dell’inerente motivo. (M.Fin.)n Sezione III, sentenza 21 ottobre 2009 n. 22288 -

Pres. Petti; Rel. Chiarini; Pm (conf.) Iannelli, Ric.Milano assicurazioni Spa; Controric. e ric. inc.Panno

a cura di Maria Astuto, Giuseppe Finocchiaro, MarioFinocchiaro, Francesco Saverio Ivella e Mario Piselli




APPALTI

Accettazione tacita - Comportamenti concludenti- Pluralità di unità immobiliari - Consegna frazio-nata. (Cc, articolo 1665, comma 4)Ai sensi dell’articolo 1665, comma 4, del Cc è suffi-ciente, in tema di appalto, la materiale consegnadell’opera senza che il committente sollevi riserveper integrarsi un’accettazione tacita della stessa an-che se materialmente non si è provveduto a effettua-re una compiuta verifica del lavoro eseguito. Cosìcostituisce accettazione tacita, nel caso di appaltoriguardante la costruzione di una pluralità di unitàimmobiliari, la singola consegna di ciascuna dellestesse al singolo proprietario - consegna frazionata -il cui relativo verbale sia stato controfirmato dal rap-presentante legale della cooperativa committente.n Corte d’appello di Napoli, sezione III, sentenza 26

ottobre 2009 n. 3079

CIRCOLAZIONE STRADALE E CODICE DELLA STRADA

Segnaletica - Irregolarità - Inefficacia del verbaledi accertamento - Nullità del verbale. (Dlgs 30 apri-le 1992 n. 285, articolo 141)In materia di circolazione stradale, l’eventuale irre-golarità della segnaletica obbliga, comunque, gliutenti della strada al rispetto delle prescrizioni inesse contenute senza, tuttavia, che sia per ciò san-zionabile il preteso illecito comportamento. Ciòcomporta, dunque, che se viene accertata l’effetti-va irregolarità della segnaletica stradale viene me-no l’elemento soggettivo di una pretesa violazionein capo al suo autore con la conseguente disapplica-zione per nullità del provvedimento amministrati-vo sanzionatorio e l’inefficacia di tutte le misureadottate perché viziate da violazione di legge. (Sitratta, nel caso di specie, della pretesa invasionedell’altra corsia di marcia su una strada carente dilinea di mezzeria).n Giudice di pace di Campobasso, sentenza 29 mag-

gio 2009 n. 92

Sinistri stradali - Superamento della presunzione

di pari responsabilità - Utilizzabilità dei fatti postia sostegno del decreto di archiviazione del procedi-mento penale per lo stesso fatto - Ammissibilità -Limiti. (Cc, articolo 2054)In caso di sinistro stradale, l’accertamento della col-pa esclusiva di uno dei conducenti, circostanza chefinisce per liberare l’altro dalla presunzione dellaconcorrente responsabilità fissata dall’articolo2054 del Cc, nonché dall’onere di provare di averfatto tutto il possibile per evitare il danno, può esse-re fondato anche sul riscontro tra le prove emersenel processo civile e le motivazioni che hanno sor-retto il decreto di archiviazione nel procedimentopenale iniziato in relazione allo stesso fatto; invero,pur non essendovi dubbio che il decreto di archivia-zione, che ha quale presupposto la mancanza di unprocesso, non dia luogo a preclusioni di alcun gene-re nel processo civile di danno, né che abbia glieffetti caratteristici della cosa giudicata - ragion percui, peraltro, non impedisce che lo stesso fatto ven-ga diversamente definito, valutato e qualificato dalgiudice civile - in tema di causa attinente all’accer-tamento della responsabilità da sinistri derivanteda circolazione stradale, deve dirsi anche che daldecreto di archiviazione e dalle motivazioni che lohanno sorretto, il giudice civile può trarre elementidi convincimento da valutarsi unitamente al mate-riale probatorio acquisito in sede civile.n Tribunale dell’Aquila, sentenza 19 ottobre 2009 n.

207

LAVORO

Mobbing - Fattispecie di configurabilità - Respon-sabilità solidale dell’autore materiale e del datoredi lavoro - Sussistenza. (Cc, articoli 2043 e 2087)L’apposizione per iscritto (nella specie in considera-zione sulla cartella clinica) di rilievi sull’operato delmedico e la mancata cancellazione degli stessi no-nostante la richiesta dell’interessato, la contestazio-ne di errori sulla lettura dei tracciati medici (nellaspecie in considerazione tracciati elettroencefalo-grafici), l’esclusione del medico dall’attività cui soli-tamente è adibito con contestuale affidamento del-la stessa a colleghi con minore anzianità di servizio

Rassegna delle massimedegli altri giudici civili




e non titolati, le aggressioni verbali, la redazione diuna scheda di valutazione negativa sull’operato dellavoratore in violazione del principio di informazio-ne adeguata e partecipazione del soggetto valutato,la modifica improvvisa e senza preventivo accordodei turni di servizio, la negazione dei permessi exlegge 104/1992 e l’assegnazione di giorni arretratidi permesso diversi da quelli richiesti, ove concre-tantesi in una sostanziale esclusione del lavoratoredal contesto lavorativo di riferimento, sono tuttecondotte che possono ricondursi alla figura giuridi-ca del mobbing; invero tali comportamenti, se at-tuati contestualmente, sono espressione non solodi aggressività e violenza, ma anche di particolaredenigrazione del lavoratore; di esse, peraltro, posso-no essere chiamati a rispondere civilmente sia l’au-tore materiale delle condotte, secondo la regola ge-nerale prevista dall’articolo 2043 del Cc, che il dato-re di lavoro ex articolo 2087 del Cc, per violazionedel dovere di tutelare la personalità morale del pre-statore di lavoro, salvo il caso in cui quest’ultimo,tuttavia, non dimostri di aver assolto al rigorosoonere probatorio previsto dalla norma per esclude-re la sua responsabilità, e cioè di aver adottato tuttele misure che sono necessarie a tutelare l’integritàfisica e la personalità morale del lavoratore.n Tribunale di Benevento, sezione Lavoro, sentenza

27 ottobre 2009 n. 3688

POSSESSO

Azione possessoria - Pluralità di condotte turbati-ve - Decadenza dalla domanda. (Cc, articolo 1168,comma 1)Nell’ambito dell’azione possessoria volta a far rece-dere la controparte da tutta una serie di condotteturbative dell’esercizio del proprio diritto, la partedeve essere considerata decaduta da quelle doman-de che riguardano atti posti in essere in epoca ante-cedente a quanto disposto dall’articolo 1168, com-ma 1, del codice civile, dettato, appunto, in tema ditermini entro i quali far valere la propria pretesa.n Corte d’appello di Napoli, sezione II, sentenza 27

ottobre 2009 n. 3110

RESPONSABILITÀ CIVILE

Illecito civile - Invalidità - Capacità lavorativa -Contrazione dei guadagni - Onere della prova -Contenuto. (Cc, articoli 2043 e 2059)

A seguito di invalidità causata da illecito civile ilmaggior dispendio fisico sofferto per evitare la per-dita di guadagno (cosiddetta cenestesi lavorativa)si risolve in una compromissione biologica liquida-bile come danno alla salute; diversamente la lesio-ne della capacità specifica lavorativa comportanteuna contrazione di guadagno per il futuro può esse-re risarcita a condizione che il danneggiato dimo-stri, anche in via presuntiva ma pur sempre sullabase di circostanze di fatto certe e puntualmenteallegate, la sussistenza di un valido elemento causa-le tra il fatto e la ragionevole probabilità della suaverificazione.n Corte d’appello di Roma, sezione III, sentenza 3

novembre 2009 n. 4316

VENDITA

Compravendita di immobile - Risultanze catastali- Difformità - Sentenza costitutiva - Impossibilità- Regolarizzazioni. (Cc, articolo 2932; legge 28 feb-braio 1985 n. 47, articolo 40)Non può pronunciarsi sentenza costituiva dell’ob-bligo di concludere il contratto definitivo di com-pravendita di immobile, ai sensi dell’articolo 2932del Cc, qualora sia giudizialmente accertata la dif-formità tra le risultanze catastali e l’effettiva consi-stenza dei beni immobili al momento del trasferi-mento, in mancanza di concessione edilizia o disuccessiva regolarizzazione di esse ai sensi dell’arti-colo 40 della legge n. 47 del 1985, e qualora il pro-mittente venditore non abbia provveduto, con di-chiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà - previ-sta dalla legge che in materia non ammette equipol-lenti - ad attestare che le relative opere fossero stateeseguite prima del 1˚ settembre 1967.n Corte d’appello di Roma, sezione I, sentenza 23

novembre 2009 n. 4626

Cosa usata - Garanzia - Sussistenza - Conseguen-ze. (Cc, articoli 1455, 1490 e 1492)Il venditore è tenuto a prestare la garanzia di buonfunzionamento della cosa venduta anche se usata.Di conseguenza, ove l’inadempimento a tale obbli-gazione debba essere ritenuto grave, deve esserepronunciata la risoluzione del contratto.n Tribunale di Roma, sezione III, sentenza 27 otto-

bre 2009 n. 22036

a cura di Giovanni Sacchetti




Corte costituzionale - Sentenza 14-18 dicembre 2009 n. 333(Presidente Amirante; Relatore Frigo)

LA DECISIONEProcedimento penale - Dibattimento - Contestazione di un reato concorrente già desumibile dagli atti di indagine al momento diesercizio dell’azione penale - Facoltà dell’imputato di chiedere il rito abbreviato - Omessa previsione - Denunciata irragionevo-lezza, ingiustificata disparità di trattamento fra imputati, nonché violazione del diritto di difesa - Motivazione non implausibilesulla rilevanza della questione - Ammissibilità - Codice di procedura penale, articolo 517 - Costituzione, articoli 3 e 24, secondocomma. (Cpp articoli 516 e 517, Costituzione, articoli 3 e 24, secondo comma; legge 87/1953, articolo 27)Procedimento penale - Dibattimento - Contestazione di un reato concorrente già desumibile dagli atti di indagine al momento diesercizio dell’azione penale - Omessa previsione della facoltà dell’imputato di chiedere il giudizio abbreviato - Irragionevolezza,ingiustificata disparità di trattamento fra imputati, nonché violazione del diritto di difesa - Illegittimità costituzionale in partequa - Codice di procedura penale, articolo 517 - Costituzione, articoli 3 e 24, secondo comma. (Cpp articoli 516 e 517,Costituzione, articoli 3 e 24, secondo comma; legge 87/1953, articolo 27)Procedimento penale - Dibattimento - Contestazione di un fatto diverso già desumibile dagli atti di indagine al momento diesercizio dell’azione penale - Omessa previsione della facoltà dell’imputato di chiedere il giudizio abbreviato - Irragionevolezza,ingiustificata disparità di trattamento fra imputati, nonché violazione del diritto di difesa - Illegittimità costituzionale in viaconsequenziale in parte qua - Codice di procedura penale, articolo 516 - Costituzione, articoli 3 e 24, secondo comma; legge 11marzo 1953 n. 87, articolo 27. (Cpp articoli 516 e 517, Costituzione, articoli 3 e 24, secondo comma; legge 87/1953, articolo 27)

Possibile la richiesta del giudizio abbreviatoper fatto diverso e reato concorrente

Sentenzanel giudizio di legittimità costituzionale dell’art.517 del codice di procedura penale, promosso dalTribunale di Pinerolo nel procedimento penale acarico di (A) ed altra con ordinanza del 18 settem-bre 2008, iscritta al n. 35 del registro ordinanze2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Re-pubblica n. 7, prima serie speciale, dell’anno 2009.Udito nella camera di consiglio del 7 ottobre 2009 ilGiudice relatore Giuseppe Frigo.

Ritenuto in fattoCon ordinanza emessa il 18 settembre 2008, il

Tribunale di Pinerolo, in composizione monocrati-ca, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24, se-condo comma, della Costituzione, questione di le-gittimità costituzionale dell’art. 517 del codice diprocedura penale, «nella parte in cui non prevedela facoltà dell’imputato di richiedere al giudice deldibattimento il giudizio abbreviato relativamenteal processo concernente il reato concorrente conte-stato in dibattimento, quando la nuova contestazio-ne concerne un fatto che già risultava dagli atti di

indagine al momento dell’esercizio dell’azione pe-nale».

Il giudice a quo premette di essere investito delprocesso nei confronti di due persone imputate diun reato urbanistico, per avere realizzato lavori edi-li senza permesso di costruire in zona sottoposta avincolo paesistico. A seguito delle dichiarazioni re-se da un teste nel corso dell’istruzione dibattimen-tale, il pubblico ministero aveva contestato in viasuppletiva agli imputati, ai sensi dell’art. 517 cod.proc. pen., anche un reato paesaggistico connesso.

Concesso il richiesto termine a difesa, alla nuovaudienza dibattimentale i difensori degli imputatiavevano prodotto permesso di costruire in sanato-ria, chiedendo l’immediato proscioglimento dei lo-ro assistiti, ai sensi dell’art. 129 cod. proc. pen., inordine alla contravvenzione urbanistica; mentre gliimputati personalmente avevano proposto istanzadi definizione del procedimento relativo al reatopaesaggistico mediante giudizio abbreviato, condi-zionata all’acquisizione di documenti contestual-mente esibiti.

Disposta la separazione dei procedimenti, il giu-

D I R I T T O E P R O C E D U R A P E N A L E

P R O C E D I M E N T O P E N A L E


dice a quo aveva quindi pronunciato, con riguardoall’illecito urbanistico, sentenza di non doversi pro-cedere per essere il reato estinto per intervenutasanatoria.

Ciò premesso, il rimettente osserva, in punto dirilevanza della questione, che l’istanza di definizio-ne con giudizio abbreviato del processo relativo alreato paesaggistico, contestato in dibattimento -costituente, ormai, l’unico oggetto del giudizio -andrebbe accolta, se non vi ostasse la preclusionederivante dalla disposizione combinata dell’art.555, comma 2, cod. proc. pen. (secondo cui, neiprocedimenti a citazione diretta, la facoltà di chie-dere il rito alternativo deve essere esercitata, a penadi decadenza, prima della dichiarazione di apertu-ra del dibattimento) e dell’art. 517 cod. proc. pen.(che non prevede una rimessione in termini perpoter effettuare la richiesta, nell’ipotesi in cui inter-venga in dibattimento la contestazione di un reatoconcorrente).

Nella specie, inoltre, i fatti su cui si fonda la conte-stazione suppletiva risultavano completamente ac-certati sin dalla fase delle indagini preliminari, giac-ché il sovrintendente del Corpo forestale dello Sta-to, a seguito della cui deposizione è stata effettuatadetta contestazione, si è limitato a riferire degli ac-certamenti svolti nel corso delle indagini.

Quanto, poi, alla non manifesta infondatezza del-la questione, il giudice a quo ricorda come la Cortecostituzionale abbia inizialmente affermato chel’impossibilità di beneficiare dei vantaggi connessiai riti alternativi, nel caso di modifica dell’imputa-zione nel corso del dibattimento, rientra nelle «re-gole del gioco», note alle parti processuali: sicchél’imputato, il quale non abbia optato nei terminiper detti riti, «non ha che da addebitare a sé medesi-mo le conseguenze della propria scelta».

Successivamente, tuttavia, la Corte ha dichiaratocostituzionalmente illegittimi, per contrasto con gliartt. 3 e 24 Cost., gli artt. 516 e 517 cod. proc. pen.,nella parte in cui non prevedono la facoltà dell’im-putato di richiedere al giudice del dibattimento l’ap-plicazione della pena a norma dell’art. 444 cod.proc. pen., relativamente al fatto diverso o al reatoconcorrente contestato in dibattimento, quando lanuova contestazione concerne un fatto che già risul-tava dagli atti di indagine al momento dell’eserciziodell’azione penale (sentenza n. 265 del 1994). Intale ipotesi, non può parlarsi «di una libera assun-zione del rischio del dibattimento da parte dell’im-

putato»: infatti, «le valutazioni dell’imputato circala convenienza del rito speciale vengono a dipende-re anzitutto dalla concreta impostazione data alprocesso dal pubblico ministero», sicché, quando,«in presenza di una evenienza patologica del proce-dimento, quale è quella derivante dall’errore sullaindividuazione del fatto e del titolo del reato in cuiè incorso il pubblico ministero, l’imputazione subi-sce una variazione sostanziale, risulta lesivo del di-ritto di difesa precludere all’imputato l’accesso airiti speciali».

Un ulteriore, e più ampio, profilo di irragionevo-lezza - ricorda ancora il rimettente - è stato ravvisa-to dalla sentenza n. 530 del 1995, che ha dichiaratol’illegittimità costituzionale dei medesimi artt. 516e 517 cod. proc. pen., per violazione degli artt. 3 e24 Cost., nella parte in cui non prevedono la facoltàdell’imputato di proporre domanda di oblazione inrelazione al fatto diverso e al reato concorrente con-testati in dibattimento.

Con riguardo, invece, al rito abbreviato - aggiun-ge il giudice a quo - la giurisprudenza costituziona-le consta, sinora, solo di pronunce di inammissibili-tà: e ciò sebbene già nella sentenza n. 129 del 1993la Corte avesse auspicato un intervento del legisla-tore, al fine di correggere una disciplina «evidente-mente ritenuta non conforme ai precetti costituzio-nali».

Nella perdurante assenza di tale intervento legi-slativo, e tenuto conto anche delle innovazioni in-tervenute medio tempore nella disciplina del giudi-zio abbreviato, il Tribunale rimettente reputa che laquestione debba essere nuovamente sollevata.

La preclusione alla fruizione dei vantaggi connes-si al rito abbreviato, nell’ipotesi in cui la contesta-zione dibattimentale di un reato concorrente con-cerna un fatto che già risultava dagli atti di indagi-ne, implicherebbe, anzitutto, una indebita com-pressione del diritto di difesa (art. 24, secondo com-ma, Cost.). All’imputato non potrebbe essere, difat-ti, addebitata alcuna colpevole inerzia né potrebbe-ro essergli addossate le conseguenze negative di un«prevedibile» sviluppo dibattimentale il cui rischiosia stato liberamente assunto.

La norma censurata si porrebbe altresì in contra-sto con l’art. 3 Cost., determinando una disparità ditrattamento tra imputati che si trovino in situazionieguali, a seconda che il pubblico ministero valoriz-zi integralmente - come dovrebbe - i risultati delleindagini sin dal momento dell’esercizio dell’azione




penale, con la contestazione di tutti i reati ipotizza-bili (consentendo così all’imputato di esercitare lafacoltà di accesso al rito abbreviato); ovvero conte-sti inizialmente solo alcuni di tali reati, per poi am-pliare l’accusa in dibattimento.

L’art. 3 Cost. sarebbe leso anche per un ulterioreprofilo: quello, cioè, dell’irragionevolezza di una di-sciplina processuale che, nell’ipotesi di mutamen-to dell’imputazione ora indicata, consente all’impu-tato di recuperare i vantaggi connessi ad alcuni ritispeciali - il patteggiamento e l’oblazione, sulla basedella normativa risultante dalle citate sentenze «ad-ditive» n. 265 del 1994 e n. 530 del 1995 - impeden-do viceversa l’accesso al rito abbreviato.

Ad avviso del rimettente, d’altronde, per rimuove-re i denunciati profili di illegittimità costituzionalebasterebbe dichiarare l’incostituzionalità dell’art.517 cod. proc. pen. nei termini del petitum, senzache occorra alcuna ulteriore previsione intesa acomporre le interferenze tra giudizio abbreviato edibattimento. Il giudizio abbreviato riguarderebbe,difatti, soltanto il processo relativo al reato oggettodella nuova contestazione, con possibile separazio-ne dei procedimenti, secondo quanto già «suggeri-to» nella sentenza n. 265 del 1994 in rapporto alpatteggiamento: il che, peraltro, nel caso di specie ègià accaduto, essendosi addivenuti addirittura alladefinizione del procedimento relativo al reato urba-nistico originariamente contestato. La soluzionenon contrasterebbe, dunque, con il costante orien-tamento della Corte di cassazione, secondo cui sa-rebbero inammissibili richieste di giudizio abbre-viato «parziali», effettuate, cioè, con riguardo ad al-cune soltanto delle imputazioni cumulativamenteformulate nei confronti dell’imputato: orientamen-to, questo, che, elaborato con riguardo a richiestedi giudizio abbreviato «tempestive», ben potrebbe,peraltro - secondo il Tribunale rimettente - esseremodificato in relazione alla diversa ipotesi in esa-me, stante la specificità della situazione.

Il giudice a quo rimarca, infine, come l’ordina-mento processuale abbia già conosciuto, sia puresolo a livello di disciplina transitoria, fattispecie nel-le quali la facoltà di richiedere il giudizio abbrevia-to può essere esercitata in corso di dibattimento edavanti al giudice di questo (art. 223 del d.lgs. 19febbraio 1998, n. 51, recante «Norme in materia diistituzione del giudice unico di primo grado»; art.4-ter del decreto-legge 7 aprile 2000, n. 82, recante«Modificazioni alla disciplina dei termini di custo-

dia cautelare nella fase del giudizio abbreviato»,convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno2000, n. 144). Ciò dimostrerebbe, da un lato, che ladefinizione del procedimento con il rito abbreviatoconserva, anche a dibattimento iniziato, una ap-prezzabile finalità di economia processuale; e, dal-l’altro, che l’innesto del giudizio speciale in quelloordinario non crea interferenze che non possanoessere risolte per via di interpretazione.

Considerato in diritto1. Il Tribunale di Pinerolo dubita della legittimità

costituzionale dell’art. 517 del codice di procedurapenale, «nella parte in cui non prevede la facoltàdell’imputato di richiedere al giudice del dibatti-mento il giudizio abbreviato relativamente al pro-cesso concernente il reato concorrente contestatoin dibattimento, quando la nuova contestazioneconcerne un fatto che già risultava dagli atti di inda-gine al momento dell’esercizio dell’azione penale».

Ad avviso del giudice a quo, la norma censurataviolerebbe l’art. 24, secondo comma, della Costitu-zione, in quanto la preclusione alla fruizione deivantaggi connessi al giudizio abbreviato, nell’ipote-si considerata, implicherebbe una lesione del dirit-to di difesa dell’imputato, al quale non potrebbeessere addebitata alcuna colpevole inerzia, né po-trebbero essere addossate le conseguenze negativedi un prevedibile sviluppo dibattimentale il cui ri-schio sia stato liberamente assunto.

Risulterebbe leso, altresì, l’art. 3 Cost., sotto unduplice profilo. Da un lato, la disposizione denun-ciata determinerebbe una disparità di trattamentotra imputati in situazioni eguali, a seconda che ilpubblico ministero valorizzi integralmente - comedovrebbe - i risultati delle indagini sin dal momen-to dell’esercizio dell’azione penale, con la contesta-zione di tutti i reati ipotizzabili (consentendo cosìall’imputato di esercitare la facoltà di accesso alrito abbreviato); ovvero ne contesti inizialmentesolo alcuni, per poi ampliare l’accusa in dibatti-mento.

Dall’altro lato, apparirebbe irragionevole che, afronte della contestazione suppletiva ora indicata,l’imputato possa recuperare i vantaggi connessi adalcuni riti speciali - il patteggiamento e l’oblazione,sulla base della normativa risultante dalle sentenzen. 265 del 1994 e n. 530 del 1995 della Corte costitu-zionale - e si veda invece inibito l’accesso al ritoabbreviato.

2. In via preliminare, va rilevato che, nel sollevare




la questione, il giudice a quo tiene conto del consoli-dato orientamento della giurisprudenza di legittimi-tà, in forza del quale non è ammessa la richiesta digiudizio abbreviato «parziale» (riferita, cioè, ad unaparte soltanto delle imputazioni cumulativamenteformulate contro la stessa persona): orientamentobasato sul rilievo che, nel caso di richiesta parziale,il processo non verrebbe definito nella sua interez-za, onde rimarrebbe - in tesi - ingiustificato l’effettopremiale, voluto dal legislatore al fine di ridurre ilricorso alla fase dibattimentale, secondo quantoprevisto dall’art. 438 cod. proc. pen., per ciascun«processo», ancorché cumulativo, relativo al singo-lo imputato, e non per ciascun reato.

Il rimettente osserva, difatti, per un verso, cometale indirizzo giurisprudenziale non abbia rilievonel processo a quo, nel quale - a seguito dell’avve-nuta separazione dei processi e della definizionecon sentenza di non doversi procedere di quellorelativo all’imputazione originaria - la regiudican-da si esaurisce ormai nel solo reato concorrentecontestato in dibattimento. Adombrando, inoltre,una prospettiva ermeneutica non implausibile, ilgiudice a quo rileva che, in ogni caso, l’orientamen-to in discorso, «elaborato con riguardo a richiestedi giudizio abbreviato “tempestive”», ben potrebbenon valere per la peculiare fattispecie che dà aditoal problema di costituzionalità. Si tratta, invero -come meglio si osserverà poco oltre - di ipotesinella quale la contestazione suppletiva assume con-notati di “anomalia”, essendo diretta, non già adadeguare l’imputazione a nuove risultanze dibatti-mentali, ma a rimediare ad un’incompletezza giàapprezzabile sulla base degli stessi atti di indagine.In simile frangente, emerge, in effetti, l’esigenza digarantire all’imputato la facoltà di accesso al giudi-zio abbreviato limitatamente al reato contestato indibattimento - reato che, a causa di quella incom-pletezza, non avrebbe potuto formare oggetto diuna richiesta tempestiva del rito alternativo - senzache possa ipotizzarsi un recupero globale della fa-coltà stessa (esteso, cioè, anche al reato originaria-mente contestato, rispetto al quale l’imputato haconsapevolmente lasciato spirare il termine di pro-posizione della richiesta).

Si deve dunque escludere che ricorra, nel caso inesame, il motivo di inammissibilità precedentemen-te rilevato da questa Corte con riguardo ad analogaquestione, legato alla circostanza che il giudice aquo non avesse preso in considerazione, «anche

solo per contestarne, eventualmente, la riferibilitàall’ipotesi di specie», l’orientamento della giurispru-denza di legittimità dianzi ricordato (ordinanza n.67 del 2008).

3. Nel merito, la questione è fondata.3.1. La fattispecie che dà origine al dubbio di

costituzionalità è quella della cosiddetta contesta-zione suppletiva “tardiva”.

La disciplina delle nuove contestazioni dibatti-mentali – tanto del fatto diverso (art. 516 cod. proc.pen.), che del reato concorrente o delle circostanzeaggravanti (art. 517 cod. proc. pen.: non rileva, aipresenti fini, la contestazione del fatto nuovo, dicui all’art. 518, che presuppone il consenso dell’im-putato) - è coerente, in linea di principio, con l’im-postazione accusatoria del vigente codice di rito. Inun sistema nel quale la prova si forma ordinaria-mente in dibattimento, detta disciplina mira, infat-ti, a conferire un ragionevole grado di flessibilitàall’imputazione, consentendone l’adattamento aglisviluppi e agli esiti dell’istruzione dibattimentale,quando alcuni profili di fatto, pur pertinenti o stret-tamente collegati all’oggetto dell’imputazione, ri-sultino nuovi o diversi rispetto a quelli emersi daglielementi a suo tempo acquisiti nelle indagini e valu-tati dal pubblico ministero per l’esercizio dell’azio-ne penale. La formula dei citati artt. 516 e 517 - allaluce della quale la diversità del fatto, il reato concor-rente e le circostanze aggravanti debbono emerge-re «nel corso dell’istruzione dibattimentale» – riflet-te tale finalità dell’istituto, evocando, primo visu, isoli mutamenti dell’imputazione imposti dall’evo-luzione istruttoria e consente di qualificarlo comespeciale e derogatorio con riguardo alle ordinariecadenze processuali relative all’esercizio dell’azio-ne penale e al suo controllo giudiziale.

Malgrado tale dato letterale e tale ratio, la giuri-sprudenza predominante - con l’avallo delle sezio-ni unite della Corte di cassazione (sentenza 28 otto-bre 1998-11 marzo 1999, n. 4) - è dell’avviso che lenuove contestazioni previste dagli artt. 516 e 517cod. proc. pen. possano essere basate anche sui soliatti già acquisiti dal pubblico ministero nel corsodelle indagini preliminari. Tale soluzione ermeneu-tica si fonda - oltre che su argomenti ritenuti desu-mibili dalla direttiva n. 78 della legge delega perl’emanazione del nuovo codice di procedura pena-le (legge 16 febbraio 1987, n. 81) - precipuamentesul rilievo che, impedendo la nuova contestazionedibattimentale nell’ipotesi considerata, si produr-




rebbero risultati incongrui. Da un lato, infatti, nelcaso di reato concorrente, il procedimento dovreb-be retrocedere alla fase delle indagini preliminari,con conseguente vulnus ai principi di immediatez-za e concentrazione del dibattimento; dall’altro la-to, nel caso di circostanza aggravante, la mancatacontestazione nell’imputazione originaria risulte-rebbe irreparabile, non potendo l’aggravante for-mare oggetto di un autonomo giudizio penale, concorrelata contrazione dell’ambito di esercizio del-l’azione penale, in asserita frizione con l’art. 112Cost.

Sennonché, in tale lettura estensiva, anche a pre-scindere da ogni giudizio sugli argomenti che lasorreggono, l’istituto delle nuove contestazioniviene a proporsi, non più soltanto come uno stru-mento - come detto, speciale e derogatorio - dirisposta ad una evenienza pur “fisiologica” al pro-cesso accusatorio (quale l’emersione di nuovi ele-menti nel corso dell’istruzione dibattimentale),ma anche come possibile correttivo rispetto aduna evenienza “patologica”: potendo essere utiliz-zato pure per porre rimedio, tramite una rivisita-zione degli elementi acquisiti nelle indagini preli-minari, ad eventuali incompletezze od errori com-messi dall’organo dell’accusa nella formulazionedell’imputazione.

Secondo la giurisprudenza di legittimità che adot-ta l’indirizzo interpretativo in questione, esso noncomporterebbe comunque una lesione del dirittodi difesa, tenuto conto, da un lato, della generalefacoltà, accordata all’imputato dall’art. 519 cod.proc. pen., di chiedere un termine a difesa di misu-ra non inferiore a quello a comparire previsto dal-l’art. 429 cod. proc. pen., e, dall’altro, dell’amplia-mento delle garanzie in tema di ammissione di nuo-ve prove, operato da questa Corte con la sentenzan. 241 del 1992.

Diverse valutazioni si impongono, tuttavia, conriguardo al tema oggetto dell’odierno scrutinio: va-le a dire alla perdita, da parte dell’imputato, dellafacoltà di accesso ai riti alternativi, conseguente alfatto che la nuova contestazione interviene quandoil termine ultimo di proposizione della relativa ri-chiesta (si vedano attualmente gli artt. 438, comma2, 446, comma 1, e 555, comma 2, cod. proc. pen.)risulta ormai decorso.

3.2. Come ricorda il giudice rimettente, nei primianni successivi all’entrata in vigore del nuovo codi-ce di rito, questa Corte - avendo riguardo alle nuo-

ve contestazioni “fisiologiche” - ritenne che la pre-clusione alla fruizione dei vantaggi connessi al giu-dizio abbreviato e all’applicazione della pena surichiesta, che si determina nei confronti dell’impu-tato nelle ipotesi previste dagli artt. 516 e 517 cod.proc. pen., non fosse censurabile sul piano dellalegittimità costituzionale (sentenze n. 129 del 1993,n. 316 del 1992 e n. 593 del 1990; ordinanze n. 107del 1993 e n. 213 del 1992).

Si osservò, infatti, che l’interesse dell’imputato airiti alternativi trova tutela solo in quanto la sua con-dotta consenta l’effettiva adozione di una sequenzaprocedimentale che, evitando il dibattimento, per-metta di raggiungere l’obiettivo di una rapida defi-nizione del processo. La modifica dell’imputazioneo la contestazione suppletiva, d’altronde, è unaeventualità non infrequente, in un sistema proces-suale imperniato sulla formazione della prova indibattimento, e non imprevedibile, anche quandosi tratti di contestazione suppletiva di reato concor-rente, dato lo stretto rapporto che intercorre traimputazione originaria e reato connesso, tanto piùche, ai fini della contestazione suppletiva, concor-rente è solo il reato connesso ai sensi dell’art. 12,comma 1, lettera b), del codice di procedura pena-le, vale a dire in concorso formale o in continuazio-ne con quello oggetto dell’imputazione. Il relativo«rischio» rientra, perciò, nel «calcolo» che l’imputa-to effettua allorché si determina a chiedere o menoi riti semplificati: «onde egli non ha che da addebita-re a sé medesimo le conseguenze della propria scel-ta» (sentenza n. 129 del 1993).

3.3. Con la successiva sentenza n. 265 del 1994,questa Corte ha escluso, tuttavia, che le considera-zioni ora ricordate possano valere anche nell’ipote-si della contestazione dibattimentale “tardiva”.

Le valutazioni dell’imputato in ordine alla conve-nienza dei riti alternativi al dibattimento - si è rileva-to - vengono, infatti, a dipendere «anzitutto dallaconcreta impostazione data al processo dal pubbli-co ministero»: sicché, quando, in conseguenza «diuna evenienza patologica del procedimento, qualeè quella derivante dall’errore sulla individuazionedel fatto e del titolo del reato in cui è incorso ilpubblico ministero», l’imputazione subisce «una va-riazione sostanziale», risulta «lesivo del diritto didifesa precludere all’imputato l’accesso ai riti spe-ciali». In tale ipotesi, la libera scelta dell’imputatoverso il rito alternativo - scelta che rappresenta unadelle modalità di espressione del diritto di difesa




(ex plurimis, sentenze n. 219 e n. 148 del 2004) -risulta «sviata da aspetti di “anomalia” caratteriz-zanti la condotta processuale del pubblico ministe-ro», collegati all’erroneità dell’imputazione (il fattoè diverso) o alla sua incompletezza (manca l’impu-tazione relativa a un reato connesso), riscontrabiligià sulla base degli elementi acquisiti dall’organodell’accusa nel corso delle indagini.

La preclusione dei riti alternativi nella situazioneconsiderata è stata ritenuta contrastante anche conl’art. 3 Cost., «venendo l’imputato irragionevolmen-te discriminato, ai fini dell’accesso ai procedimentispeciali, in dipendenza della maggiore o minoreesattezza o completezza della discrezionale valuta-zione delle risultanze delle indagini preliminarioperata dal pubblico ministero nell’esercitarel’azione penale alla chiusura delle indagini stesse».

Con riguardo all’applicazione della pena su ri-chiesta delle parti, tali considerazioni hanno quin-di determinato la dichiarazione di illegittimità costi-tuzionale degli artt. 516 e 517 cod. proc. pen., nellaparte in cui non prevedono la facoltà dell’imputatodi richiedere al giudice del dibattimento detta appli-cazione, relativamente al fatto diverso o al reatoconcorrente contestato in dibattimento, quando lanuova contestazione concerne un fatto che già risul-tava dagli atti di indagine al momento dell’eserciziodell’azione penale.

3.4. Diverso esito ha avuto lo scrutinio, operatodalla medesima sentenza, dell’omologa questionedi legittimità costituzionale relativa al giudizio ab-breviato: essendosi ritenuto che, rispetto a tale rito,la scelta tra le varie alternative ipotizzabili per por-re rimedio al vulnus costituzionale – egualmenteravvisabile – restasse affidata in via esclusiva al legi-slatore, con conseguente declaratoria di inammissi-bilità della questione stessa.

La Corte ha osservato, in specie, che, a differenzadel “patteggiamento” – il quale si traduce in unsemplice accordo sulla pena, con effetti di immedia-ta definizione del processo, donde l’assenza di osta-coli ad una sua collocazione in corso di dibattimen-to – il rito abbreviato «si realizza attraverso unavera e propria “procedura”, inconciliabile con quel-la dibattimentale». In quest’ottica, l’adozione di unmeccanismo di trasformazione del rito non potevadunque «ritenersi scelta costituzionalmente obbli-gata». Al di là, infatti, dell’«opinabilità di tale solu-zione da un punto di vista tecnico-sistematico», es-sa si sarebbe posta «in termini alternativi rispetto

ad altre possibili opzioni, rientranti nella discrezio-nalità legislativa»: quali, ad esempio, l’applicabilitàdella riduzione della pena di un terzo da parte delgiudice all’esito del dibattimento, ovvero la preclu-sione, nei casi considerati, della nuova contestazio-ne, con conseguente trasmissione degli atti al pub-blico ministero relativamente ad essa.

La decisione si è posta, sul punto, in linea di con-tinuità con la precedente sentenza n. 129 del 1993,che aveva dichiarato parimenti inammissibile, perassenza di una soluzione costituzionalmente obbli-gata (oltre che per il carattere ancipite della formu-lazione del quesito), una questione di costituziona-lità finalizzata a restituire all’imputato la facoltà diaccesso al giudizio abbreviato in una diversa ipote-si di perdita “incolpevole” della stessa (quella, cioè,in cui la relativa richiesta, ritualmente proposta dal-l’imputato, fosse stata rigettata dal giudice per leindagini preliminari con decisione ritenuta ingiusti-ficata dal giudice dibattimentale). In tale occasione- come rimarca l’odierno rimettente - la Corte ave-va specificamente invitato il legislatore a realizzare«un appropriato congegno normativo che compon(esse)», per fattispecie quali quella considerata, «leinterferenze tra giudizio abbreviato e giudizio dibat-timentale»; «sempreché», peraltro - si era precisato- «la disciplina del giudizio abbreviato non (fossestata) modificata secondo le indicazioni della sen-tenza n. 92 del 1992»: ossia tramite l’introduzionedi un meccanismo di integrazione probatoria, inte-so ad evitare che l’accesso al rito abbreviato venissea dipendere - in rapporto all’originario presuppo-sto della definibilità del processo allo stato degliatti - dalla completezza o meno delle indagini preli-minari condotte dal pubblico ministero.

3.5. Le considerazioni poste a base delle declara-torie di inammissibilità di cui alle citate sentenze n.265 del 1994 e n. 129 del 2003 - le quali avevanocome termine di riferimento l’originaria disciplinadel giudizio abbreviato - vanno, peraltro, necessa-riamente riviste alla luce delle rilevanti modifichesuccessivamente introdotte dalla legge 16 dicem-bre 1999, n. 479. Tale novella, infatti, da un lato hasvincolato il rito alternativo dai presupposti delladefinibilità del processo allo stato degli atti e delconsenso del pubblico ministero; dall’altro, ha in-trodotto quel meccanismo di integrazione probato-ria la cui mancanza aveva indotto questa Corte (sen-tenza n. 129 del 1993) a ritenere necessario - alloscopo di restituire all’imputato la facoltà di accesso




al rito semplificato, nel caso di perdita“incolpevole” della stessa - un intervento legislati-vo volto a comporre le interferenze tra giudizio ab-breviato e giudizio dibattimentale.

A fronte dell’attuale assetto dell’istituto, il giudi-zio abbreviato non può più considerarsi incompati-bile con l’innesto nella fase del dibattimento.

In questo senso la Corte si è, del resto, già espres-sa, allorché ha dichiarato costituzionalmente illegit-timi gli artt. 438, comma 6, 458, comma 2, e 464,comma 1, secondo periodo, cod. proc. pen., nellaparte in cui non prevedono che, in caso di rigettodella richiesta di giudizio abbreviato subordinataad una integrazione probatoria, l’imputato possarinnovare la richiesta prima della dichiarazione diapertura del dibattimento di primo grado e il giudi-ce di quest’ultimo - ove ritenga ingiustificato il riget-to - possa disporre il giudizio abbreviato (sentenzan. 169 del 2003). Nell’occasione, si è infatti rilevatocome, a fronte del nuovo assetto conseguente allacitata legge n. 479 del 1999, una soluzione che rical-chi pedissequamente quella già adottata, nel vigoredell’originaria disciplina, dalla sentenza n. 23 del1992, risulterebbe incongrua, non dovendo l’even-tuale riesame del provvedimento che nega l’acces-so al rito abbreviato essere necessariamente collo-cato in esito al dibattimento (in questo senso, an-che la sentenza n. 54 del 2002). Alla luce dell’odier-no quadro normativo, «non vi è d’altro canto alcunostacolo a che (...) sia lo stesso giudice del dibatti-mento (...) a disporre e celebrare il giudizio abbre-viato. Anzi, tale soluzione è conforme alle finalità dieconomia processuale che connotano il giudizio ab-breviato quale rito alternativo al dibattimento». E,«del resto, l’ordinamento già prevede che sia lo stes-so giudice del dibattimento a celebrare il rito abbre-viato nelle ipotesi di cui agli artt. 452, comma 2, e555, comma 2, cod. proc. pen. (giudizio direttissi-mo e citazione diretta a giudizio)».

Tali rilievi risultano estensibili, mutatis mutan-dis, anche alla fattispecie che qui interessa. L’acces-so al rito alternativo per il reato oggetto della conte-stazione suppletiva “tardiva”, difatti, anche quan-do avvenga in corso di dibattimento, risulta comun-que idoneo a produrre un effetto di economia pro-cessuale, giacché consente - quantomeno - al giudi-ce del dibattimento di decidere sulla nuova imputa-zione allo stato degli atti, evitando il possibile sup-plemento di istruzione previsto dall’art. 519 cod.proc. pen. (quale risultante a seguito della sentenza

n. 241 del 1992 di questa Corte).Pronunciando, inoltre, proprio sul tema oggetto

dell’odierno scrutinio, la Corte ha avuto modo diaffermare che anche la soluzione della restituzionedegli atti al pubblico ministero - già indicata dallasentenza n. 265 del 1994 quale possibile alternativaalla trasformazione del rito, per evitare la perditadella facoltà di accesso al giudizio abbreviato inrapporto al reato “tardivamente” contestato - varitenuta «eccentrica e incongrua rispetto all’attualesistema», improntato «all’opposto principio di nonregressione del procedimento» (ordinanza n. 236del 2005; in senso analogo, ordinanza n. 486 del2002). Con ciò sostanzialmente individuando, qua-le unico rimedio percorribile, quello della rimessio-ne nei termini.

Si deve dunque concludere che l’ostacolo, prece-dentemente ravvisato da questa Corte, all’interven-to additivo invocato dal rimettente è venuto meno.Tale intervento si impone, oltre che per rimuovere iprofili di contrasto con gli artt. 3 e 24, secondo com-ma, Cost. già rilevati dalla sentenza n. 265 del 1994e dianzi ricordati, anche per eliminare la differenzadi regime, in punto di recupero della facoltà di ac-cesso ai riti alternativi di fronte ad una contestazio-ne suppletiva “tardiva”, a seconda che si discuta di“patteggiamento” o di giudizio abbreviato: differen-za che, nell’attuale panorama normativo, si rivelaessa stessa fonte d’una discrasia rilevante sul pianodel rispetto dell’art. 3 Cost. (e ciò anche a prescinde-re dalla disciplina valevole per l’oblazione, oggettodella sentenza n. 530 del 1995, in rapporto alla qua-le il tema presenta aspetti peculiari).

4. Va dichiarata, pertanto, l’illegittimità costitu-zionale dell’art. 517 cod. proc. pen., nella parte incui non prevede la facoltà dell’imputato di richie-dere al giudice del dibattimento il giudizio abbre-viato relativamente al reato concorrente oggetto dicontestazione dibattimentale, quando la nuovacontestazione concerne un fatto che già risultavadagli atti di indagine al momento di esercizio del-l’azione penale.

Come rilevato dalla sentenza n. 265 del 1994, iprofili di violazione degli artt. 3 e 24, secondo com-ma, Cost., riscontrabili con riferimento all’ipotesidi contestazione nel corso del dibattimento di unreato concorrente, sussistono, allo stesso modo, an-che in rapporto alla parallela ipotesi in cui la nuovacontestazione dibattimentale consista, ai sensi del-l’art. 516 cod. proc. pen., nella modifica dell’imputa-




zione originaria per diversità del fatto (negli stessitermini, con riguardo alla facoltà di proporre do-manda di oblazione, la sentenza n. 530 del 1995).

Ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n.87, va, dunque, dichiarata l’illegittimità costituzio-nale anche dell’art. 516 cod. proc. pen., nella partein cui non prevede la facoltà dell’imputato di richie-dere al giudice del dibattimento il giudizio abbrevia-to relativamente al fatto diverso contestato in dibat-timento, quando la nuova contestazione concerneun fatto che già risultava dagli atti di indagine almomento di esercizio dell’azione penale.

Per questi motivila Corte Costituzionale

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 517

del codice di procedura penale, nella parte in cuinon prevede la facoltà dell’imputato di richiedere algiudice del dibattimento il giudizio abbreviato rela-tivamente al reato concorrente contestato in dibatti-mento, quando la nuova contestazione concerne unfatto che già risultava dagli atti di indagine al mo-mento di esercizio dell’azione penale;

dichiara, in applicazione dell’art. 27 della legge11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionaledell’art. 516 del codice di procedura penale, nellaparte in cui non prevede la facoltà dell’imputato dirichiedere al giudice del dibattimento il giudizio ab-breviato relativamente al fatto diverso contestato indibattimento, quando la nuova contestazione con-cerne un fatto che già risultava dagli atti di indagineal momento di esercizio dell’azione penale.

LE NORME CENSURATE

CODICE DI PROCEDURA PENALE

Articolo 516Modifica della imputazione

1. Se nel corso dell’istruzione dibattimentale il fatto risul-ta diverso da come è descritto nel decreto che dispone ilgiudizio, e non appartiene alla competenza di un giudicesuperiore, il pubblico ministero modifica l’imputazione e pro-cede alla relativa contestazione.

1-bis. Se a seguito della modifica il reato risulta attribuitoalla cognizione del tribunale in composizione collegiale anzi-ché monocratica, l’inosservanza delle disposizioni sulla com-posizione del giudice è rilevata o eccepita, a pena di deca-denza, immediatamente dopo la nuova contestazione ovve-ro, nei casi indicati dagli articoli 519 comma 2 e 520 comma2, prima del compimento di ogni altro atto nella nuova udien-za fissata a norma dei medesimi articoli.

1-ter. Se a seguito della modifica risulta un reato per ilquale è prevista l’udienza preliminare, e questa non si ètenuta, l’inosservanza delle relative disposizioni è eccepita,a pena di decadenza, entro il termine indicato dal comma1-bis.

Articolo 517Reato concorrente e circostanze aggravanti

risultanti dal dibattimento1. Qualora nel corso dell’istruzione dibattimentale emerga

un reato connesso a norma dell’articolo 12 comma 1 lettera

b) ovvero una circostanza aggravante e non ve ne sia men-zione nel decreto che dispone il giudizio, il pubblico ministe-ro contesta all’imputato il reato o la circostanza, purché lacognizione non appartenga alla competenza di un giudicesuperiore.

1-bis. Si applicano le disposizioni previste dall’articolo516, commi 1-bis e 1-ter.

(*) La Corte costituzionale, con sentenza 22-30 giugno 1994n. 265, ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità costituzionaledegli articoli 516 e 517 del codice di procedura penale nellaparte in cui non prevedono la facoltà dell’imputato di richie-dere al giudice del dibattimento l’applicazione di pena anorma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, rela-tivamente al fatto diverso o al reato concorrente contestatoin dibattimento, quando la nuova contestazione concerne unfatto che già risultava dagli atti di indagine al momentodell’esercizio dell’azione penale ovvero quando l’imputatoha tempestivamente e ritualmente proposto la richiesta diapplicazione di pena in ordine alle originarie imputazioni. Lastessa Corte, con sentenza 15-29 dicembre 1995 n. 530, hadichiarato, tra l’altro, l’illegittimità dei due articoli nella partein cui non prevedono la facoltà dell’imputato di proporredomanda di oblazione, ai sensi degli articoli 162 e 162-bisdel codice penale, relativamente al reato contestato in dibat-timento.




Il divieto cade se la nuova contestazioneriguarda un episodio inserito negli atti d’indagineIl tema affrontato dalla Consulta riguarda la possibilità di formulare richiesta di giudizio abbreviato incorso di dibattimento nell’eventualità di modificazioni dell’imputazione o di contestazioni suppletive

IL COMMENTO DI RENATO BRICCHETTI

C on la sentenza n. 333 de-positata il 18 dicembre2009 la Corte costituzio-

nale ha finalmente (è il caso didirlo) dichiarato l’illegittimità co-stituzionale degli articoli 516 e517 del Cpp nella parte in cuinon prevedono la facoltà dell’im-putato di richiedere al giudicedel dibattimento il giudizio ab-breviato relativamente al fatto di-verso (articolo 516) e al reatoconcorrente (articolo 517) conte-stato in dibattimento, quando lanuova contestazione concernaun fatto che già risultava dagliatti di indagine al momento diesercizio dell’azione penale.

Le norme esaminate - Ricor-diamo rapidamente le norme inquestione.

L’articolo 516 (comma 1) stabi-lisce che, se nel corso dell’istru-zione dibattimentale il fatto ri-sulta diverso da come è descrittonel decreto che dispone il giudi-zio, e non appartiene alla compe-tenza di un giudice superiore, ilpubblico ministero modifical’imputazione e procede alla re-lativa contestazione.

L’articolo 517 (comma 1) pre-vede che, qualora nel corso del-l’istruzione dibattimentale emer-ga un reato connesso a normadell’articolo 12, comma 1, lette-ra b), del Cpp (vale a dire un rea-

to in concorso formale o in conti-nuazione) ovvero una circostan-za aggravante e non ve ne siamenzione nel decreto che dispo-ne il giudizio, il pubblico mini-stero contesta all’imputato il rea-to o la circostanza, purché la co-gnizione non appartenga allacompetenza di un giudice supe-riore.

Altra notazione da premette-re: detti articoli erano già statidichiarati illegittimi dalla Cortecostituzionale (Corte costituzio-nale 30 giugno 1994 n. 265, in«Giurisprudenza costituziona-le», 1994, pag. 2153) «nella partein cui non prevedono la facoltàdell’imputato di richiedere algiudice del dibattimento l’appli-cazione di pena a norma dell’ar-ticolo 444 del Cpp (cosiddettopatteggiamento), relativamenteal fatto diverso o al reato concor-rente contestato in dibattimen-to, quando la nuova contestazio-ne concerne un fatto che già ri-sultava dagli atti di indagine almomento dell’esercizio del-l’azione penale ovvero quandol’imputato ha tempestivamentee ritualmente proposto la richie-sta di applicazione di pena in or-dine alle originarie imputazio-ni».

La modifica dell’imputazione- Il tema affrontato dalla Corte

costituzionale è, dunque, quellodella possibilità di formulare ri-chiesta di giudizio abbreviato incorso di dibattimento nell’even-tualità di modificazioni dell’im-putazione ex articolo 516 (per-ché il fatto è “diverso” da comedescritto nel decreto con cui si èrinviato a giudizio l’imputato) odi contestazioni suppletive ex ar-ticolo 517 (di reato in concorsoformale o continuazione).

Di esso si era già trattato, com-mentando l’ordinanza della Cor-te costituzionale n. 129 del 16aprile 2003 sulle pagine di «Gui-da al Diritto» n. 24/2003.

Su quelle affermazioni è op-portuno tornare, per poi dar con-to dell’intervento della Corte.

Va detto, anzitutto, che la que-stione ha un ambito limitato. Inparticolare:

a) non riguarda la contestazio-ne suppletiva che abbia a ogget-to un fatto “nuovo” che non inte-gri un reato in concorso formaleo in continuazione: a norma del-l’articolo 518 del Cpp in relazio-ne al fatto nuovo la contestazio-ne dipende dalla volontà dell’im-putato, il quale può non accettar-la e obbligare il pubblico mini-stero a procedere separatamen-te (si veda la Corte Costituziona-le 7 febbraio 1994 n. 41, in «Cas-sazione penale», 1994, pagine1452 e seguenti; Corte costituzio-




Le sezioni Unitedella Corte di cassazione

hanno affermatoil principio secondo cui

le contestazioni suppletivesono ammissibili

anche quando si fondanosu elementi

acquisiti nella fasepredibattimentaledel procedimento

nale 19 maggio 1997 n. 146, ivi1997, pagine 2662 e seguenti);

b) ha a oggetto soltanto le eve-nienze già risultanti dagli atti del-le indagini preliminari o del-l’udienza preliminare perchénel caso in cui la materia per lacontestazione suppletiva nascanel corso del dibattimento non èconcepibile che l’imputato pos-sa dolersi di non avere potuto ri-chiedere il giudizio abbreviato atempo debito.

Sotto quest’ultimo profilo, laquestione rappresenta, dunque,e la Corte costituzionale nonmanca di notarlo, il frutto natu-rale di un’operazione interpreta-tiva delle disposizioni dettateper le modificazioni dell’imputa-zione (segnatamente della locu-zione «nel corso dell’istruzionedibattimentale» che le delimita),culminata, sulla scia dei primiautorevoli commentatori, in unpronunciamento delle sezioniUnite della Corte di cassazioneche hanno affermato il principiosecondo cui le contestazioni sup-pletive sono ammissibili anchequando si fondano su elementiacquisiti nella fase predibatti-mentale del procedimento (si ve-da Cassazione sezioni Unite 11marzo 1999, Barbagallo, su «Gui-da al Diritto», n. 12/1999, pag.67), quando cioè - per usare leparole della sentenza che si an-nota - l’istituto delle nuove con-testazioni viene a proporsi, nonpiù soltanto come uno strumen-to - speciale e derogatorio - dirisposta a una evenienza pur «fi-siologica» al processo accusato-rio (quale l’emersione di nuovielementi nel corso dell’istruzio-ne dibattimentale), ma anche co-me possibile correttivo rispettoa una evenienza «patologica»,

potendo essere utilizzato pureper porre rimedio, tramite unarivisitazione degli elementi ac-quisiti nelle indagini prelimina-ri, a eventuali incompletezze oerrori commessi dall’organo del-l’accusa nella formulazione del-l’imputazione.

La precedente giurispruden-za - È di tutta evidenza, dunque,che il problema non si porrebbese le anzidette «tardive» conte-stazioni fossero inammissibili(se non accettate dall’imputato)e va ricordato che, negli ultimitempi, il panorama giurispru-denziale si è arricchito, oltre chedi un cospicuo numero di deci-sioni conformi all’indirizzo pre-valente (si veda per tutte Cassa-zione, sezione V 20 giugno 2006,Battilana, in «Cassazione pena-le», 2007, pagine 1495 e seguen-ti), anche di pronunce che, valo-rizzando le novità introdotte nelquadro normativo soprattuttodalla legge 16 dicembre 1999 n.479, si pongono in contrasto conil dictum delle sezioni Unite e af-fermano che la contestazione èammessa solo quando si fondisu elementi emersi per la prima

volta nel corso dell’istruttoria di-battimentale (si veda, ex pluri-mis, Cassazione, sezione VI 22febbraio 2005, in proc. Aricò,Ced 231225; Cassazione, sezioneII 16 dicembre 2003, Filippo,Ced 228554).

Si deve, però, anche rammen-tare che la Corte Costituzionale,tutte le volte in cui si era occupa-ta del problema, aveva escluso lapossibilità di interventi additivi.

1) Con una prima sentenza(29 giugno 1992 n. 316, in «Giuri-sprudenza costituzionale»,1992, pagine 2623 e seguenti), laCorte aveva dichiarato infonda-ta la questione di legittimità co-stituzionale dell’articolo 519,comma 2, del Cpp «nella partein cui in caso di contestazione indibattimento di un reato concor-rente ai sensi dell’articolo 517,non consente all’imputato dichiedere il giudizio abbreviato»,sollevata per asserito contrastocon il principio di eguaglianza.

L’imputato, che non aveva ri-chiesto il giudizio abbreviato inrelazione al reato per il quale siprocedeva nei suoi confronti,giunto in dibattimento e vistosicontestare un reato concorrente(dalla decisione non si ricava sepiù o meno grave del reato ogget-to dell’originaria imputazione),aveva chiesto di essere restituitoin termini (non era chiaro, peral-tro, se la richiesta di giudizio ab-breviato riguardasse il solo reatooggetto della contestazione sup-pletiva o anche l’altro reato peril quale l’imputato era, a tempodebito, rimasto inerte).

La Corte aveva, comunque,avallato l’interpretazione cheprecludeva la richiesta di giudi-zio abbreviato in dibattimentoanche per il solo reato concor-




La Consulta aveva avallatol’interpretazione

che precludeva la richiestadell’«abbreviato»

in dibattimento ancheper il solo reato concorrente,

chiarendo che analogheconsiderazioni valevano

per le diverse ipotesidi modifica dell’imputazionee di circostanza aggravante

rente, tra l’altro affermando cheanaloghe considerazioni doveva-no essere fatte per le diverse ipo-tesi di modifica dell’imputazio-ne (articolo 516) e di circostanzaaggravante. Preclusione giustifi-cata - ad avviso della Corte - siadal rilievo che la contestazioneera evenienza non infrequentein un sistema processuale imper-niato sulla formazione della pro-va in dibattimento, e ben preve-dibile, dato lo stretto rapporto in-tercorrente tra l’imputazione ori-ginaria e il reato connesso, siadalla considerazione che le con-testazioni suppletive erano pre-cluse nel giudizio abbreviato eche, di conseguenza, il relativorischio rientrava nel calcolo inbase al quale l’imputato si deter-minava a chiedere o meno talerito, onde egli non aveva che daaddebitare a sé medesimo le con-seguenze della propria scelta (af-fermazione, quest’ultima, oggisuperata, atteso che la situazio-ne normativa è significativamen-te mutata perché è sufficiente losvolgimento nel giudizio abbre-viato di attività di integrazioneprobatoria, ordinata dal giudiceex articolo 441, comma 5 delCpp per legittimare il pubblicoministero a contestazioni supple-tive, ferma restando la possibili-tà per l’imputato, sancita dall’ar-ticolo 441-bis, richiamato anchedagli articoli 452, 458, comma 2,464, comma 1, 556, comma 2,557, comma 3, e 558, comma 8,di innestare la retromarcia).

2) In altre occasioni la Corteera tornata sul problema.

Una prima si era conclusa(Corte costituzionale 23 marzo1993 n. 129, in «Cassazione pe-nale», 1993, pag. 1907) con di-chiarazione di inammissibilità

della relativa questione avendoil giudice rimettente prospetta-to la stessa in modo ancipite, va-le a dire proposto in via alterna-tiva due soluzioni: l’ammissibili-tà del giudizio abbreviato per ilreato concorrente contestato indibattimento ovvero la preclu-sione della contestazione sup-pletiva.

Nessuna delle due soluzioniera, secondo la Corte, «costitu-zionalmente obbligata»: la pri-ma «impingeva nella discrezio-nalità legislativa» in quanto ipo-tizzava che l’introduzione delgiudizio abbreviato per il reatoconcorrente avvenisse dinanziallo stesso giudice dibattimenta-le già investito della cognizionedel reato originariamente conte-stato; la seconda soluzione -quella, cioè, della preclusione dicontestazioni suppletive - pre-supponeva, a sua volta, che il le-gislatore realizzasse un appro-priato congegno normativo ido-neo a comporre le interferenzetra giudizio abbreviato e giudi-zio dibattimentale.

3) Nella seconda occasione (lagià citata Corte costituzionale 30giugno 1994 n. 265, in «Cassazio-

ne penale», 1994, pagine 2884 eseguenti; affermazioni sostan-zialmente identiche possono leg-gersi anche in Corte costituzio-nale 28 dicembre 1990 n. 593, ivi1991, pagine 135 e seguenti e inCorte costituzionale 4 maggio1992 n. 213, in «Giurisprudenzacostituzionale», 1992, pagine1743 e seguenti) la Corte, pur ri-badendo che era molto difficilenegare che l’impossibilità di otte-nere i benefici del rito differen-ziato concretasse un’ingiustifica-ta compressione del diritto di di-fesa (qualora non fosse possibilerinvenire profili di inerzia del-l’imputato e quindi di addebita-bilità al medesimo delle conse-guenze della mancata instaura-zione del rito), aveva tuttaviaconfermato che non rappresen-tava scelta costituzionalmenteobbligata la celebrazione dell’ab-breviato in dibattimento per il re-ato concorrente, potendo co-munque proporsi, come lo stes-so giudice rimettente aveva pro-spettato, opzioni alternative qua-li quella di precludere la conte-stazione suppletiva o quella diapplicare, in caso di condanna,all’esito dell’istruzione dibatti-mentale la diminuzione previstaper il procedimento speciale.

Le conseguenze dell’erroredel Pm - Quest’ultima decisionedei giudici costituzionali offriva,peraltro, seri spunti di riflessione.

Se poteva dirsi vero che nonrappresentasse scelta costituzio-nalmente obbligata la preclusio-ne di tardive modificazioni del-l’imputazione, continuava, peral-tro, a destare perplessità di natu-ra costituzionale la circostanzache un errore del pubblico mini-stero o una sua deliberata e in-




Continuava a destareperplessità di natura

costituzionale la circostanzache un errore del Pmo una sua deliberata

e incontrollabile sceltapotesse privare l’imputato

del dirittoal procedimento alternativo

sull’imputazionecome modificata

controllabile scelta (a ciò si legainfatti la tardività della contesta-zione suppletiva) potesse priva-re l’imputato del diritto al giudi-zio abbreviato sull’imputazionecome modificata e alla conse-guente pena legale in caso di con-danna, traducendosi in una insu-perabile impasse procedimenta-le (che trascurava, tra l’altro, chele contestazioni suppletive nova-no, per modificazione o per ag-giunzione, l’azione penale).

Non poteva perdersi di vi-sta, poi:n che con la stessa sentenza, co-

me già si è accennato, gli arti-coli 516 e 517 erano stati di-chiarati illegittimi nella partein cui non consentivano la ri-chiesta di patteggiamento ovela contestazione suppletivafosse intervenuta sulla base dielementi già acquisiti al mo-mento di esercizio dell’azionepenale, oppure se a suo tem-po vi fosse stata richiesta del-l’imputato rispetto alle conte-stazioni originarie (analoga-mente le norme anzidette era-no state dichiarate illegittimenella parte in cui non consenti-vano che l’imputato potessesollecitare l’oblazione per rea-ti oggetto della contestazionesuppletiva, sempre che natu-ralmente ricorressero le condi-zioni delineate agli articoli162 e 162-bis del Cp: Corte co-stituzionale 29 dicembre 1995n. 530, in «Giurisprudenza co-stituzionale», 1995, pagine4415 e seguenti);

n che, nell’occasione, la Corteaveva non solo affermato chela libera determinazione del-l’imputato verso i riti specialirisultava sviata da aspetti dianomalia caratterizzanti lacondotta processuale del pub-

blico ministero (anomalia deri-vata o dall’erroneità dell’impu-tazione - diversità del fatto - odalla sua incompletezza -mancanza dell’imputazionerelativa a un reato concorren-te - e non poteva dunque par-larsi, in casi simili, di una libe-ra assunzione del rischio deldibattimento da parte dell’im-putato), ma anche individua-to nella restituzione nel termi-ne (articolo 175 del Cpp) avan-ti allo stesso giudice il rimedioidoneo a conciliare il rispettodel diritto di difesa e del princi-pio di eguaglianza con le esi-genze di economia processua-le nelle ipotesi in cui la nuovacontestazione intervenisse do-po la dichiarazione di apertu-ra del dibattimento (che se-gnava allora il limite preclusi-vo per la richiesta di patteggia-mento), ciò sia nel caso in cuil’imputato avesse presentatotempestivamente la richiestadi patteggiamento, sia nel ca-so in cui non lo avesse fatto.

La restituzione nei termini -La decisione appariva di partico-lare interesse soprattutto nellaparte in cui, indicando la strada

della restituzione nei termini, af-fermava che la contestazionesuppletiva era evento non evita-bile dall’interessato e ribadivache «nulla impedisce che il ritospeciale in esame (...) trovi collo-cazione nel corso del dibattimen-to», subendo, tuttavia, «un inevi-tabile adattamento, ricavabiledal sistema», nel senso che «siail consenso delle parti, sia il con-trollo del giudice (...) dovrannoavvenire sulla base del comples-so degli atti fino allora compiu-ti», che restavano pienamentevalidi e utilizzabili.

Se, dunque, la contestazionesuppletiva dibattimentale, cheriguardasse fatti già emergentidagli atti predibattimentali,rappresentava per l’imputatoquell’evento inevitabile cherendeva praticabile la restitu-zione in termini della richiestadi patteggiamento, non vi era,in linea di principio, ragione al-cuna che impedisse di riferirlaanche alla richiesta di giudizioabbreviato.

Tenuto conto, tra l’altro, cheragioni di speditezza e di econo-mia processuale, assistite dalprincipio costituzionale della ra-gionevole durata del processoenunciato nel secondo commadell’articolo 111 della Costituzio-ne, costituivano ostacolo all’af-fermazione che voleva fosseroprecluse le contestazioni supple-tive tardive, preclusione che im-poneva invero la trasmissionedegli atti al pubblico ministeroquanto meno per le imputazioniaggiunte e nel caso di diversitàdel fatto.

Né la soluzione prospettatapoteva dirsi eccentrica rispettoal nuovo “sistema” del rito alter-nativo, essendo contemplati ca-si in cui il giudice del dibattimen-




Il rito è stato svincolatodai presupposti

della definibilità del processoallo stato degli atti

e del consenso del Pmed è stato, inoltre,

introdotta l’integrazioneprobatoria la cui mancanza

aveva indotto la Cortea richiedere un intervento

legislativo

to poteva disporre e celebrare ilgiudizio abbreviato.

Appariva, dunque, inevitabileun intervento del giudice delleleggi sulla base del quale potersiaffermare che la tardiva conte-stazione suppletiva dibattimen-tale, delimitata nei termini dettiall’inizio, legittima l’imputato arichiedere il giudizio abbreviatoal giudice del dibattimento chedeve disporlo e celebrarlo, utiliz-zando ai fini della decisione an-che gli eventuali atti dell’istruzio-ne dibattimentale.

Le ragioni della revisione - El’intervento è arrivato.

La Corte individua le ragioniche impongono la revisione del-le precedenti pronunce nelle rile-vanti modifiche introdotte dallamenzionata legge 16 dicembre1999 n. 479 alla disciplina del giu-dizio abbreviato.

Il rito è stato svincolato daipresupposti della definibilità delprocesso allo stato degli atti edel consenso del pubblico mini-stero ed è stato, inoltre, introdot-to quel meccanismo di integra-zione probatoria la cui mancan-za aveva indotto la Corte (senten-za n. 129 del 1993) a ritenere ne-cessario - allo scopo di restituireall’imputato la facoltà di accessoal rito semplificato, nel caso diperdita “incolpevole” della stes-sa - un intervento legislativo vol-to a comporre le interferenze tragiudizio abbreviato e giudizio di-battimentale.

A fronte dell’attuale assettodell’istituto, il giudizio abbrevia-to non può più considerarsi in-compatibile con l’innesto nellafase del dibattimento (come giàla Corte aveva avuto modo di af-fermare con la citata sentenza n.169 del 2003).

L’accesso al rito alternativoper il reato oggetto della conte-stazione suppletiva “tardiva”, an-che quando avvenga in corso didibattimento, risulta comunqueidoneo a produrre un effetto dieconomia processuale, giacchéconsente - quantomeno - al giu-dice del dibattimento di decide-re sulla nuova imputazione allostato degli atti, evitando il possi-bile supplemento di istruzioneprevisto dall’articolo 519 del Cpp(quale risultante a seguito dellasentenza 3 giugno 1992, n. 241).

L’intervento si impone - con-clude la Corte - «oltre che per ri-muovere i profili di contrastocon gli articoli 3 e 24, secondocomma, della Costituzione, an-che per eliminare la differenza diregime, in punto di recupero del-la facoltà di accesso ai riti alter-nativi di fronte a una contestazio-ne suppletiva “tardiva”, a secon-da che si discuta di“patteggiamento” o di giudizioabbreviato: differenza che, nel-l’attuale panorama normativo, sirivela essa stessa fonte d’una di-scrasia rilevante sul piano del ri-spetto dell’articolo 3 della Costi-tuzione (e ciò anche a prescinde-re dalla disciplina valevole per

l’oblazione, oggetto della senten-za n. 530 del 1995, in rapportoalla quale il tema presenta aspet-ti peculiari)».

Si è scelta, dunque, la stradadella rimessione in termini del-l’imputato.

Proviamo a ipotizzare qualchedettaglio.

Va detto, anzitutto, che all’im-putato deve essere consentitaanche la presentazione di richie-sta condizionata, così come algiudice non può essere inibito losvolgimento di attività istrutto-ria integrativa se necessaria ai fi-ni della decisione.

Vi è da chiedersi, poi, che suc-cederà nei processi oggettiva-mente cumulativi, vale a direcon pluralità di imputazioni.

Inammissibilità della richie-sta parziale di giudizio abbrevia-to - Qui potrebbe avere un ruolodeterminante l’orientamentogiurisprudenziale che vuole chela richiesta parziale di giudizioabbreviato sia inammissibile; larichiesta deve, in altre parole, ne-cessariamente essere effettuatacon riferimento alla totalità de-gli addebiti in quanto, in presen-za di una richiesta parziale, ilprocesso non sarebbe definitonella sua interezza e sarebbe intal modo del tutto ingiustificatol’effetto premiale derivante dal-lo speciale rito voluto dal legisla-tore soltanto al fine di deflazio-nare il ricorso alla fase dibatti-mentale per ciascun processo enon per ciascun reato (si veda explurimis, Cassazione, sezione II27 marzo 2008, Di Paola, Ced240510; Cassazione, sezione I 9luglio 2007, Armeli Moccia, Ced237677, che ha, tra l’altro, sep-pur con motivazione molto suc-




Il trattamentosanzionatorio favorevole,per il caso di condanna,

è giustificatodall’utilizzabilità,

per la decisione di merito,dell’intero materialeprobatorio raccolto

nelle indagini preliminarifuori del contraddittorio

tra le parti

cinta, ritenuto manifestamenteinfondata la questione di legitti-mità costituzionale, sollevata inrelazione agli articoli 3, 24 e 25della Costituzione, dell’articolo438 del Cpp nella parte in cuinon prevede che l’imputato,chiamato a rispondere di molte-plici imputazioni, possa avanza-re richiesta di giudizio abbrevia-to solo per alcune di esse; Cassa-zione, sezione IV 5 luglio 2006,Arcari, Ced 235182).

In sostanza, in caso di plurali-tà di imputazioni, la richiesta de-ve estendersi anche a quelle nonoggetto di modifica e, in caso dicontestazione suppletiva di rea-to concorrente, a quelle oggettodella contestazione originaria.

Ci si permetta di aggiungereche l’indirizzo interpretativo checonsidera inammissibile la ri-chiesta parziale di giudizio abbre-viato non appare, tuttavia, con-vincente ed è essenzialmentefrutto della discutibile equipara-zione della parola “processo”,contenuta nel comma 1 dell’arti-colo 438, all’eventuale pluralitàdi regiudicande introdotta dal-l’atto di esercizio dell’azione pe-nale.

Tra l’altro, vi sono casi in cui larichiesta “parziale” è inevitabile.

Si pensi, ad esempio, ai casi diseparazione, previsti dall’artico-lo 18, lettere a) e b), vale a dire alcaso in cui, nell’udienza prelimi-nare, per una o più imputazionisia possibile pervenire pronta-mente alla decisione, mentreper altre imputazioni sia neces-sario acquisire ulteriori informa-zioni a norma dell’articolo 422(o, benché non sia stato espres-samente previsto all’integrazio-ne probatoria di cui all’articolo421-bis), oppure al caso in cui,per una o più imputazioni, sia

stata ordinata la sospensionedel procedimento.

Si pensi, inoltre, all’ipotesi incui il decreto di condanna con-cerna una pluralità di reati deiquali solo uno o taluni definibilimediante oblazione e l’imputa-to intenda avvalersi di detta op-portunità e al contempo richie-dere il giudizio abbreviato pergli altri reati; in relazione a que-sti ultimi, non potrà che presen-tare una richiesta “parziale” nonessendo ammissibile la doman-da di oblazione nel giudizio ab-breviato.

Appartiene a questo filone in-terpretativo anche l’affermazio-ne secondo cui la richiesta di ri-to abbreviato in relazione ad al-cuni dei reati contestati è inveceammissibile qualora l’imputatorichieda, per gli altri reati, l’appli-cazione della pena concordata,atteso che, in tal modo, non vie-ne eluso il fine di deflazione pro-cessuale del giudizio speciale (siveda Cassazione, sezione V 24 ot-tobre 2000, Torello, Ced217391).

E, in ogni caso, il diritto del-l’imputato di accedere al ritonon può dipendere dalla sceltadel pubblico ministero di eserci-

tare in forma cumulativa o sepa-rata l’azione penale nel caso dipluralità di imputazioni perchéciò potrebbe generare evidenti einaccettabili discriminazioni.

Una diversa conclusione ridu-ce, inoltre, le potenzialità deflat-tive del rito, atteso che tutte leregiudicande finirebbero dinan-zi al giudice del dibattimento.

Il diverso intento del legislato-re - Puntuale, a testimoniare cheil legislatore non esclude la pos-sibilità di definizione parziale, èanche il riferimento al comma 5dell’articolo 247 delle disposizio-ni di attuazione del Cpp, che pre-vede la possibilità che il giudiceritenga definibile il processo «so-lo per alcuni degli imputati o peralcune delle imputazioni» e pro-ceda, pertanto, alla separazionee alla celebrazione del giudizioabbreviato.

Depone in tal senso, inoltre, ilfavor separationis cui è ispiratoil nuovo processo penale, non-ché la ratio del menzionato arti-colo 18, comma 1, lettera a) (se-condo cui la separazione dei pro-cessi va disposta se, nell’udienzapreliminare, per una o più impu-tazioni, è possibile pervenireprontamente alla decisione,mentre per altre imputazioni ènecessario acquisire ulteriori in-formazioni a norma dell’articolo422), e comma 2 (secondo il qua-le la separazione può essere al-tresì disposta, seppur sull’accor-do delle parti, qualora il giudicela ritenga utile ai fini della spedi-tezza del processo).

A questo si aggiunga che il trat-tamento sanzionatorio favorevo-le per il caso di condanna è co-munque giustificato dall’accetta-ta utilizzabilità ai fini della deci-sione di merito dell’intero mate-riale probatorio raccolto nelle in-dagini preliminari fuori del con-traddittorio tra le parti. n




GIUDICE

Ricusazione - Presentazione della dichiarazione -Effetti. (Cpp, articolo 37, comma 2)In base al disposto dell’articolo 37, comma 2, delCpp, per effetto della dichiarazione di ricusazionerimane inibita la potestà del giudice di emettere ladecisione della quale è investito, fino a quando nonsia intervenuta l’ordinanza che dichiara inammissi-bile o rigetta la ricusazione. Da ciò consegue, conriferimento al momento di presentazione della di-chiarazione, che, laddove questa sia presentata appe-na prima della decisione finale, la sospensione delladecisione è immediata, in quanto il giudice è privatodi ogni potere deliberativo; mentre, laddove questasia assunta in limine, il giudice è abilitato a compieretutte le attività processuali antecedenti l’indirizzoconclusivo del procedimento e solo all’esaurimentodi esse si determina la privazione del potere delibera-tivo. (Da queste premesse, la Corte ha ritenuto cor-retto che il Gup, riguardato da una dichiarazione diricusazione all’inizio dell’udienza preliminare, aves-se proseguito espletando gli atti della fase procedi-mentale in corso, rinviando poi la pronuncia finalefino alla decisione sulla ricusazione).n Sezione V, sentenza 9 luglio-14 ottobre 2009 n.

40086 - Pres. Ferrua; Rel. Oldi; Pm (diff.) Cedran-golo; Ric. Iamonte

Ricusazione - Presentazione della dichiarazione -Rinvio del procedimento - Sospensione dei termi-ni di custodia cautelare - Legittimità. (Cpp, articoli37 e 304, comma 1, lettera a)In presenza di una dichiarazione di ricusazione, ilgiudice che rinvii il procedimento, in attesa delladecisione sulla ricusazione, legittimamente può di-sporre la sospensione dei termini di custodia caute-lare ai sensi dell’articolo 304, comma 1, lettera a),del Cpp, e ciò in applicazione del principio secon-do cui la dichiarazione di ricusazione equivale aun’implicita richiesta di rinvio.n Sezione V, sentenza 9 luglio-14 ottobre 2009 n.


IMPUGNAZIONI PENALI

Disposizioni generali - Motivi generici o manifesta-mente infondati - Mancato accoglimento - Motiva-zione - Limiti. (Cpp, articoli 581 e 591)Il giudice dell’impugnazione non è obbligato a mo-tivare il mancato accoglimento di istanze, nel casoin cui esse appaiano improponibili sia per generici-tà, sia per manifesta infondatezza.n Sezione V, sentenza 9 luglio-14 ottobre 2009 n.


MISURE CAUTELARI

Misure cautelari personali - Estinzione delle misu-re - Provvedimenti in caso di scarcerazione perdecorrenza dei termini - Rispristino della misuracautelare in caso di condanna - Pericolo di fuga -Dimostrazione - Riferimento alla pena inflitta -Rilevanza - Limiti - Apprezzamento dell’inseri-mento del prevenuto in un sodalizio di tipo mafio-so. (Cpp, articolo 307, comma 2, lettera b)A seguito dell’intervenuta decorrenza dei terminidi custodia, ai fini del ripristino della misura caute-lare originaria in base alla previsione di cui all’arti-colo 307, comma 2, lettera b), del Cpp, cioè in conse-guenza della sentenza di condanna di primo grado,l’entità della pena inflitta, ancorché elemento diimprescindibile valenza, non costituisce l’esclusivoparametro di riferimento per il ripristino della misu-ra, ma si colloca nel quadro di una più complessavalutazione che deve tenere conto anche della natu-ra e gravità dell’addebito in funzione di un giudizioprognostico, prettamente di merito, dal quale appa-ia ragionevolmente probabile che il condannatopossa sottrarsi all’esecuzione di provvedimenti giu-diziari conseguenti all’irrevocabilità della pronun-cia di condanna. A tal riguardo, può assumere unsignificativo rilievo anche l’apprezzamento che ilprevenuto, in quanto partecipe di un sodaliziocriminoso di stampo mafioso, possa fruire della re-te di protezione normalmente fornita da tali orga-nizzazioni e, quindi, sottrarsi all’esecuzione dellapena.

Rassegna delle massimedella Cassazione penale




n Sezione VI, sentenza 22 ottobre-29 dicembre 2009n. 49771 - Pres. Mannino; Rel. Cortese; Pm (diff.)Montagna; Ric. Cutolo

NOTIFICAZIONI PENALI

Notificazioni all’imputato - Impossibilità di notifi-cazione - Notificazione presso il difensore - Prete-sa irritualità - Nullità a regime intermedio - Dedu-

cibilità - Fattispecie. (Cpp, articoli 161, 178, letterac), e 180)In tema di notificazione all’imputato, l’eventualeerronea utilizzazione della modalità prevista dall’ar-ticolo 161, comma 4, del Cpp, con conseguente con-segna dell’atto al difensore, integra una nullità aregime intermedio, riconducibile all’articolo 178,lettera c), del Cpp e deducibile entro i termini indi-cati dall’articolo 180 del Cpp. (Da queste premesse,

CIRCOLAZIONE STRADALE

Guida sotto l’influenza di sostanze stupefacenti- Accertamento dello stato di alterazione - Dimo-strazione. (Dlgs 30 aprile 1992 n. 285, articolo187)Ai fini della configurabilità della contravvenzionedi guida sotto l’influenza di sostanze stupefacenti(articolo 187 del codice della strada), una voltadimostrata l’«assunzione» della droga con l’esa-me sui liquidi biologici, lo «stato di alterazione»può essere provato anche attraverso indici sinto-matici.n Sezione IV, sentenza 4 novembre-16 dicembre

2009 n. 48004 - Pres. Mocali; Rel. Izzo; Pm (diff.)Iannelli; Ric. Proc. Rep. trib. Sondrio in proc.Confortola

NOTA

Importanti precisazioni della Cassazione sulla contrav-venzione di guida sotto l’influenza di sostanze stupefa-centi (articolo 187 del codice della strada). È noto cheper poter ritenere il reato è necessario dimostrare nonsolo che il conducente, precedentemente al momento incui si è posto alla guida, abbia «assunto sostanze stupe-facenti», ma anche che egli, al momento dell’accerta-mento, guidava «in stato di alterazione» causato da taleassunzione, giacché tale stato di alterazione costituisceun «elemento costitutivo» della fattispecie incriminatri-ce. Al riguardo, secondo assunto pacifico e qui ovvia-mente recepito dalla sentenza della Cassazione (la giuri-sprudenza è pacifica: tra le tante, Cassazione, sezioneIV, 6 giugno 2007, Loffredo; sezione IV, 7 febbraio 2007,Macchiarelli; sezione IV, 1˚ marzo 2006, Orsini; nonché,sezione IV, 28 aprile 2006, Verdi; sezione IV, 11 aprile2006, Marchetti; sezione IV, 1˚ marzo 2006, Petillo),per la dimostrazione dell’avvenuta «assunzione» delle

sostanze stupefacenti, la norma indica esplicitamentecome necessario un accertamento tecnico-biologico, adifferenza di quanto previsto per lo stato di ebbrezzarilevante ex articolo 186 del codice della strada, che puòessere desunto anche da elementi sintomatici esterni:ciò in quanto l’accertamento relativo all’assunzione didroghe richiede conoscenze specialistiche in relazioneall’individuazione e alla quantificazione delle sostanze.Per la dimostrazione dell’attualità dell’alterazione, inve-ce, puntualizza esattamente la Corte, non è richiestonecessariamente l’espletamento di una specifica analisimedica, ben potendo il giudice desumerla dagli accerta-menti biologici dimostrativi dell’avvenuta precedente as-sunzione della droga, unitamente all’apprezzamento del-le deposizioni raccolte e del contesto in cui il fatto si èverificato. In altri termini, se la fattispecie risulta integra-ta dalla concorrenza di due elementi (l’assunzione delladroga e lo stato di alterazione), si tratta di elementi chepossono essere dimostrati in modo diverso. Quanto alprimo, per espressa indicazione normativa, è necessariol’accertamento sui liquidi biologici del conducente: ildisposto del comma 3 dell’articolo 187 del codice dellastrada, del resto, è in tal senso univoco. Quanto alsecondo, invece, trattandosi di un elemento obiettiva-mente rilevabile dagli operatori della polizia giudiziaria,per la dimostrazione possono valere anche indici sinto-matici. Da queste premesse, la Corte, accogliendo ilricorso del procuratore della Repubblica, ha annullatocon rinvio la sentenza di merito che, pur a fronte degliesiti positivi delle indagini biologiche (sull’assunzionedelle sostanze stupefacenti) e delle deposizioni dei ver-balizzanti (sullo stato di alterazione: rilevamento occhilucidi e arrossati del conducente), aveva giustificatol’assoluzione sulla base dell’assenza di una pretesa ana-lisi medica sull’alterazione, senza dare un’adeguata moti-vazione sulla ritenuta irrilevanza dei dati probatori acqui-siti.




➤ NOTIFICAZIONI PENALI

la Corte ha rigettato la doglianza rilevando assor-bentemente che la pretesa nullità, afferente la noti-ficazione del decreto di citazione avanti alla Cortedi appello, non risultava essere stata comunque de-dotta dal difensore di fiducia nel corso del giudiziodi appello).n Sezione VI, sentenza 11 novembre-29 dicembre

2009 n. 49767 - Pres. Mannino; Rel. Lanza; Pm(conf.) Selvaggi; Ric. Cadelano

PENA

Cause di estinzione della pena - Riabilitazione -Condizioni - Adempimento delle obbligazioni civi-li derivanti dal reato - Rilevanza. (Cp, articoli 178 eseguenti)Ai fini della concedibilità della riabilitazione, l’atti-varsi del reo per l’eliminazione, per quanto possibi-le, di tutte le conseguenze di ordine civile derivantidalla condotta criminosa costituisce condizione im-prescindibile per l’ottenimento del beneficio anchenel caso in cui nel processo penale sia mancata lacostituzione di parte civile e non vi sia stata, quindi,alcuna pronuncia in ordine alle obbligazioni civiliconseguenti al reato ovvero le parti lese non abbia-no azionato proprie pretese civilistiche. L’adempi-mento delle obbligazioni civili, infatti, ha valore di-mostrativo di emenda del condannato, nulla dimo-strando in questo senso neppure, di per sé, l’asten-sione dello stesso dal commettere ulteriori reati chepuò per contro informare tutt’al più sulla scematacapacità criminale del soggetto, cosicché è valevolesolo per poter esprimere un giudizio prognosticoper il futuro e non per il passato e, dunque, nonrileva ai fini applicativi della riabilitazione.n Sezione I, sentenza 29 settembre-14 ottobre 2009

n. 40018 - Pres. Chieffi; Rel. Barbarisi; Ric. Bax

Cause di estinzione della pena - Riabilitazione -Condizioni - Adempimento delle obbligazioni civi-li derivanti dal reato - Rilevanza - Inottemperanza- Onere dimostrativo a carico dell’interessato. (Cp,articoli 178 e seguenti)Ai fini della concedibilità della riabilitazione, costi-tuendo l’adempimento delle obbligazioni civili deri-vanti dal reato momento imprescindibile per l’otte-nimento del beneficio, in quanto dimostrativo diemenda del condannato, compete a quest’ultimol’onere di dare specifica prova di non essere stato in

grado di ottemperare per propria incapienza econo-mica ovvero per impossibilità obiettiva assoluta dirintracciare le parti lese; mentre, a tal fine, non po-trebbe di per sé rilevare neppure un’eventuale ri-nuncia, in sede penale o civile, da parte delle stesseparti lese a coltivare istanze civilistiche, posto chetale condizione non esonera il riabilitando dall’ob-bligo di tentare un risarcimento o di attivarsi perun’offerta reale.n Sezione I, sentenza 29 settembre-14 ottobre 2009


PROCEDIMENTO PENALE

Riti alternativi al dibattimento - Applicazione del-la pena su richiesta delle parti - Impugnazioni -Asserita incompetenza del giudice - Rilevanza -Limiti - Fattispecie. (Cpp, articoli 444 e seguenti)Poiché la decisione del giudice che ratifica il «pat-teggiamento» corrisponde all’interesse che le partihanno ritenuto di soddisfare con l’accordo pattizio,l’ammissibilità del ricorso per cassazione avversotale decisione, con cui si lamenti unicamente l’in-competenza del giudice ad emetterla, è subordina-ta alla specifica indicazione di un’utilità concretaperseguita con il mezzo di gravame, a nulla rilevan-do la natura funzionale dell’incompetenza dedottae la sua conseguente rilevabilità di ufficio. (Da que-ste premesse, evidenziandosi la mancata indicazio-ne di alcuna concreta “utilità” perseguibile con ilgravame, è stato assorbentemente dichiarato inam-missibile il ricorso avverso la sentenza di patteggia-mento pronunciata dal Gip, in cui si sosteneva chefunzionalmente competente a decidere fosse il giu-dice del dibattimento, essendo già stato sottoscrit-to il decreto di citazione a giudizio).n Sezione IV, sentenza 12-25 novembre 2009 n.

45328 - Pres. Rizzo; Rel. Marzano; Pm (conf.) Riel-lo; Ric. Ferrarini

Riti alternativi al dibattimento - Applicazione del-la pena su richiesta delle parti - Impugnazioni -Nullità - Rilevanza - Limiti. (Cpp, articoli 444 e se-guenti)L’applicazione concordata della pena postula la ri-nuncia a far valere qualunque eccezione di nullità,anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla ri-chiesta di patteggiamento e al consenso a essa pre-stato, e ciò in quanto tali nullità, se eventualmente




REATI CONTRO LA FAMIGLIA

Maltrattamenti in famiglia - Uso della violenzanei confronti del figlio minore - Tradizioni cultu-rali dell’imputato - Pretesa legittima finalità cor-rettiva - Esclusione. (Cp, articolo 572)Una condotta estrinsecatasi in reiterati atti di vio-lenza fisica e morale nei confronti di un minorenon può mai avere una finalità correttiva ed edu-cativa, che possa giustificarla o, quantomeno, ri-condurla alla fattispecie di cui all’articolo 571 delCp, neppure evocando le consuetudini e le conce-zioni socio-culturali del paese di provenienza del-l’imputato. (Da queste premesse, è stato rigettatoil ricorso avverso la sentenza di condanna per ilreato di maltrattamenti in danno del figlio mino-re, escludendosi che potessero valere in senso di-verso le pretese consuetudini asseritamente segui-te in Marocco, paese di provenienza dell’imputa-to).n Sezione VI, sentenza 7 ottobre-17 dicembre 2009

n. 48272 - Pres. Agrò; Rel. Cortese; Pm (conf.)Febbraro

NOTA

Interessante sentenza della Cassazione sulla rilevanza dellediverse tradizioni sociali, culturali e religiose ai fini dell’appli-cazione della norma penale: stavolta, con specifico riferimen-to alla pretesa “giustificazione” di una condotta ritenuta inte-grante gli estremi del reato di maltrattamenti (articolo 572del Cp): si sosteneva, infatti, che le consuetudini del paese diprovenienza dell’imputato (il Marocco) legittimassero i conte-stati comportamenti violenti nei confronti del figlio per unapretesa finalità correttiva ed educativa, tanto che il fatto, almassimo, poteva integrare la meno grave fattispecie dell’abu-so dei mezzi di correzione e di disciplina (articolo 571 delCp). La Corte ha rigettato il ricorso, evidenziando che i princi-pi fondamentali del nostro ordinamento non consentono «cit-tadinanza» alla violenza quale preteso strumento di educazio-ne e correzione. La decisione è ovviamente ineccepibile.Nessuno spazio poteva e può avere una qualsivoglia diversaconcezione culturale e sociale seguita dall’imputato. A benvedere, vale, a conforto della bontà della decisione, il princi-pio, sancito dall’articolo 3 del Cp, dell’obbligatorietà dellalegge penale, per cui tutti coloro che, cittadini e stranieri, sitrovano nel territorio dello Stato sono tenuti a osservarla. Perl’effetto, non possono essere fatte valere pretese deroghe al

detto principio basate sulle tradizioni etico-sociali di coloroche sono presenti sul territorio dello Stato, giacché questetradizioni, di natura essenzialmente consuetudinaria e purpotendo avere un valore culturale, possono essere praticatesolo fuori dall’ambito di operatività della norma penale. Ciòvale a maggior ragione, allorché la tutela penale riguardimaterie di rilevanza costituzionale, come la famiglia ovvero,come nella specie, i doveri dei genitori nei confronti dei figli.Va ricordato che, anche di recente, la Corte di legittimità haescluso qualsiasi rilevanza “esimente” alle convinzioni cultu-rali, ideologiche e religiose dell’imputato rispetto a condotteviolente sanzionate a titolo di maltrattamenti. In particolare,con la sentenza della sezione VI, 26 novembre 2008, Fahmi,la Cassazione ha affermato che, relativamente ai cosiddettireati culturali, qualificati cioè dal fatto che la norma penaleva applicata nei confronti di cittadini di cultura ed etniadiversa, i quali risultino portatori di tradizioni sociologiche eabitudini antropologiche configgenti con la norma penale, ilgiudice non può sottrarsi al suo compito di rendere imparzia-le giustizia applicando le norme vigenti. Non può quindiammettersi, secondo il giudice di legittimità, qualsivogliasoluzione interpretativa “liberatoria” basata sulle preteseconvinzioni religiose e il retaggio culturale dell’imputato, per-ché tale interpretazione finirebbe con il porsi in contrasto conle norme cardine che informano e stanno alla base dell’ordi-namento giuridico italiano e della regolamentazione concre-ta dei rapporti interpersonali. Proprio da queste premesse, indetta occasione, la Corte, nel rigettare il ricorso dell’imputatoavverso una sentenza di condanna per i reati di maltrattamen-ti in famiglia, sequestro di persona, violenza sessuale indanno della moglie e violazione degli obblighi di assistenzafamiliare, ha escluso che potesse ammettersi la rilevanza -per escludere l’elemento soggettivo - alla diversità culturalee religiosa dell’imputato - cittadino marocchino - che, secon-do la pretesa difensiva, avrebbe dovuto portare a giustificareil comportamento tenuto in ragione di una particolare conce-zione della famiglia e dei rapporti interfamiliari. In termini, siveda anche sezione VI, 28 gennaio 2009. Come detto, leconclusioni raggiunte dai giudici di legittimità paiono incon-trovertibilmente convincenti. L’inserimento dello stranieronel tessuto nazionale - fenomeno reso quantitativamenteimportante in epoche di massicci flussi migratori - implicainfatti l’inderogabile osservanza da parte di questi - pur nelrispetto della sua specificità culturale - dei principi fondamen-tali del nostro ordinamento, tra i quali, certamente, è ricom-preso anche il rispetto delle norme penali, ispirate - a tacerd’altro - anche alla tutela delle vittime.




➤ PROCEDIMENTO PENALE

verificatesi, devono ritenersi superate dall’accordointervenuto tra le parti.n Sezione IV, sentenza 12-25 novembre 2009 n.

45328 - Pres. Rizzo; Rel. Marzano; Pm (conf.) Riel-lo; Ric. Ferrarini

REATI CONTRO IL PATRIMONIO

Furto - Circostanze aggravanti - Mezzo fraudolen-to - Utilizzo della chiave sottratta alla vittima -Fattispecie. (Cp, articoli 624 e 625, n. 2)In tema di furto, correttamente è ravvisata l’aggra-vante dell’uso di mezzo fraudolento (articolo 625,n. 2, del Cp), quando, per commettere il furto, vie-ne usata una chiave vera contro la volontà del pro-prietario. (Trattavasi di furto di un’autovettura dicui l’imputato si era impossessato utilizzando lachiave che, in precedenza, aveva sottratto dallagiacca della vittima).n Sezione IV, sentenza 18 novembre-4 dicembre

2009 n. 46757 - Pres. Campanato; Rel. Blaiotta;Pm (conf.) Montagna; Ric. Cozzolino

Truffa - Elemento materiale - Silenzio - Rilevanza- Fattispecie. (Cp, articolo 640)È ravvisabile la truffa anche in relazione al silenzioserbato da una delle parti su circostanze rilevanti aifini della conclusione del contratto da parte della con-troparte. (Fattispecie in cui la truffa era stata ravvisataa carico dell’imputata, la quale, in occasione della sti-pula di un contratto preliminare di vendita di un im-mobile di sua proprietà, aveva falsamente garantito lalibertà del bene da pesi, vincoli, ipoteche e trascrizio-ni pregiudizievoli, tacendo inoltre della persistenzasul bene di un diritto di usufrutto in favore di terzi,così inducendo il promissario acquirente a versareuna somma di denaro quale corrispettivo).n Sezione II, sentenza 2 ottobre-4 novembre 2009 n.

42337 - Pres. Pagano; Rel. Prestipino; Pm (diff.)Febbraro; Ric. Castelnuovo

Usura - Stato di bisogno - Rilevanza - Nozione.(Cp, articolo 644)Ai fini della configurabilità dell’usura, non è neces-sario lo stato di bisogno della vittima, costituendoquest’ultimo un’aggravante del reato; stato di biso-gno che, peraltro, può essere di qualsiasi natura,specie e grado, corrispondendo a una determinata

condizione psicologica in cui l’usurato venga a tro-varsi per le più svariate ragioni.n Sezione III, sentenza 24 settembre-17 novembre

2009 n. 43840 - Pres. Onorato; Rel. Lombardi, Pm(conf.) Di Popolo; Ric. Romagnoli

REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Frode nelle pubbliche forniture - Elemento mate-riale - Malafede contrattuale - Fattispecie. (Cp, arti-colo 356)Correttamente viene ravvisato il reato di frode nellepubbliche forniture nella condotta dell’imputatoche, avendo ottenuto l’appalto per il servizio mensae fornitura alimenti per un istituto scolastico, omet-tendo di rispettare le tabelle dietetiche predispostedall’azienda sanitaria, aveva sostituito, arbitraria-mente, alimenti di prima qualità con altri più scaden-ti, avendo il giudicante convincentemente motivatosulla sussistenza, rispetto al mero inadempimentocontrattuale, del quid pluris della condotta, integran-te la malafede contrattuale, nella specie individuatonella maliziosa e subdola ricerca di sostanze alimen-tari di minor costo e pregio dietetico (nella specie,tra l’altro, «spalla cotta» di qualità scadente in luogodel prosciutto cotto di prima qualità; «formaggio grat-tugiato» diverso dal parmigiano), pur nel formale ri-spetto delle indicazioni del contraente.n Sezione VI, sentenza 11 novembre-29 dicembre

2009 n. 49767 - Pres. Mannino; Rel. Lanza; Pm(conf.) Selvaggi; Ric. Cadelano

SENTENZA PENALE

Cause di estinzione della pena - Riabilitazione -Condizioni - Buona condotta - Valutazione - Crite-rio temporale. (Cp, articoli 178 e seguenti)Ai fini della concedibilità della riabilitazione, in ordi-ne alla verifica del requisito della «buona condotta»,che deve consistere in fatti positivi e costanti di ravve-dimento, la valutazione del comportamento tenutodall’interessato deve comprendere non solo il perio-do minimo di tre anni dall’esecuzione o dall’estinzio-ne della pena inflitta, ma anche quello successivo,fino alla data della decisione sull’istanza prodotta.n Sezione I, sentenza 29 settembre-14 ottobre 2009


a cura di Giuseppe Amato




Consiglio di Stato - Sezione V - Decisione 3 luglio-29 dicembre 2009 n. 8997(Presidente Baccarini; Relatore Montedoro; Iannuzzi contro Guzzo e altro)

LA MASSIMAConcorsi ed esami - Obiezione di coscienza - Concorso pubblico - Agente polizia municipale - Agente di pubblica sicurezza- Uso delle armi. (Legge 230/1998; legge 65/1986, articolo 5; Dm 145/1987, articolo 2, comma 3)L’obiettore di coscienza non può partecipare al concorso per vigile urbano qualora il regolamento comunale preveda per costoro anche losvolgimento di funzioni di polizia di sicurezza o se il prefetto faccia motivata richiesta di porto d’armi in dotazione durante il servizio.Procedimento amministrativo - Notificazioni - Notifica dell’appello - Trasferimento domicilio procuratore. (Cpc, articolo 330)Nel caso in cui la parte vittoriosa in primo grado non abbia provveduto a comunicare il nuovo domicilio, la notifica presso ilprecedente domicilio impedisce la decadenza ove il ricorso in appello, notificato nei termini al vecchio domicilio, sia rinotificato alnuovo domicilio del procuratore costituito, ancorché dopo la scadenza del termine per la proposizione dell’appello.

Obiettore escluso dal concorso per vigile urbanose l’amministrazione gli affida funzioni di polizia

FattoCon il ricorso in appello in epigrafe indicato il signorIannuzzi Antonio chiedeva l’annullamento o la riformadella sentenza del Tar Campania, Salerno, Sezione I, n.1854 del 2004 con la quale era stato accolto il ricorsoproposto dalla signora Guzzo Gaetana contro il Comunedi Novi Velia e nei confronti di Antonio Iannuzzi, perl’annullamento della determina del direttore generaledel Comune di Novi Velia n. 11 del 25 novembre 2002,con cui venivano approvati gli atti concorsuali e venivanominato il sig. Iannuzzi Antonio nel posto di istruttoredi vigilanza - cat. C nonché del provvedimento della com-missione di concorso, reso nella seduta del 9 novembre2002, nella parte in cui dichiarava il signor Iannuzzi vinci-tore del concorso e della determina del Direttore Genera-le nella parte in cui ammetteva al concorso il signor Ian-nuzzi Antonio ed, eventualmente, dell’art. 4 lett. f) delbando di concorso e dell’art. 35 del regolamento di poli-zia municipale, nonché infine per la declaratoria del dirit-to della signora Guzzo Gaetana ad essere dichiarata vinci-trice del concorso.

Il ricorso di primo grado della signora Guzzo impu-gnava i predetti provvedimenti, specificando in punto difatto che la ricorrente aveva partecipato al concorso pub-blico, per titoli ed esami, bandito dal Comune di NoviVelia, per la copertura di un posto di istruttore di vigilan-za Cat. C.

La ricorrente in primo grado sottolineava di essersiclassificata seconda in graduatoria, con punti 75, subitodopo il controinteressato Iannuzzi, dichiarato vincitorecon punti 77,25.

Deduceva la ricorrente i seguenti motivi : 1) violazionedegli artt. 3 e 5 della legge 7 marzo 1986 n. 65, del D.M. 4marzo 1987 n. 145, degli artt. 1 e 15 della legge 8 luglio1998 n. 230 e del regolamento di polizia municipale e del-l’art. 97 Cost. nonché eccesso di potere per difetto dei pre-supposti, di istruttoria e contraddittorietà, in quanto il con-trointeressato avrebbe dovuto essere escluso dal concorsoquale obiettore di coscienza; in via subordinata violazionedell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, dell’art. 12 deld.p.r. 9 maggio 1994 n. 487 e dell’art. 3 del bando di concor-so e dell’art. 97 Cost. ed eccesso di potere per disparità ditrattamento per mancata predeterminazione dei criteri va-lutativi della prova orale.

Il Tar Campania-Salerno, con la sentenza impugnata,ha ritenuto fondato il ricorso.

La premessa della decisione è costituita dall’art. 15comma 7 della legge n. 230 del 1998 che dispone «acoloro che sono stati ammessi a prestare servizio civileè vietato partecipare ai concorsi per l’arruolamento nel-le Forze armate, nell’Arma dei carabinieri, nel Corpodella Guardia di Finanza, nella Polizia di Stato, nel Cor-po di Polizia penitenziaria e nel Corpo Forestale delloStato, o per qualsiasi altro impiego che comporti l’usodelle armi.»

A sua volta - hanno osservato i giudici di primo grado -il regolamento di polizia municipale del comune resi-stente stabilisce che gli addetti al servizio di polizia muni-cipale sono tenuti a svolgere le funzioni di polizia giudi-ziaria e di polizia di sicurezza, tanto che a ciascuno diessi deve essere data in dotazione un’arma, rivestendo laqualità di agente di pubblica sicurezza.

D I R I T T O A M M I N I S T R A T I V O

C O N C O R S I E D E S A M I


Il Comune resistente si è difeso sostenendo che, nel lavo-ro del vigile urbano, l’uso delle armi è solo eventuale.

Il Tar ha ritenuto l’argomento inconferente, alla luceanche della mera potenzialità di poter essere adibito, pernecessità di servizio, a funzioni di agente di pubblicasicurezza.

L’appello sostiene che la sentenza di primo grado sibaserebbe sul presupposto erroneo secondo cui, coluiche assume la qualifica di vigile urbano deve poter neces-sariamente esercitare le funzioni di polizia giudiziaria edi sicurezza.

Il regolamento comunale prescrive, come già la leggen. 65 del 1986, che le funzioni di polizia di pubblica sicu-rezza sono conferite agli addetti al servizio di polizia mu-nicipale con apposito provvedimento prefettizio adotta-to all’esito di apposito procedimento.

Quindi non tutti coloro che rivestono la qualifica divigile urbano assumono, all’esito del procedimento even-tualmente attivato dal Sindaco, la qualifica di agente dipubblica sicurezza che assume una portata soltantoeventuale.

Poi l’interpretazione dell’art. 15 comma 7 della legge 8luglio 1998 n. 230 deve essere quella per cui l’impiegonon accessibile all’obiettore è quello e solo quello checomporti necessariamente ed obbligatoriamente l’usodelle armi.

È pacifico invece che il possesso della qualifica di vigi-le urbano non comporti il possesso della qualifica diagente di pubblica sicurezza e che, quest’ultima qualifi-ca, a sua volta, non comporti quale conseguenza auto-matica, l’obbligo di portare le armi.

Tanto che l’art. 15 comma 1 del regolamento di Poliziamunicipale del Comune di Novi Velia prevede che «agliaddetti al corpo di polizia municipale, con le modalitàpreviste dall’art. 7 comma 5, del presente regolamento, èdata in consegna l’arma, così come previsto dal D.M.interno n. 145 del 4 marzo 1987, emanato ai sensi dellalegge n. 65 del 1986».

L’art. 5 comma 5 della legge (nulla disponendo l’art. 7comma 5 del regolamento che non esiste) prevede che«gli addetti al servizio di polizia municipale, ai quali èconferita la qualità di agente di pubblica sicurezza, pos-sono, previa deliberazione in tal senso del Consiglio Co-munale, portare, senza licenza, le armi, di cui possonoessere dotati in relazione al tipo di servizio, nei termini enelle modalità previsti dai rispettivi regolamenti, anchefuori dal servizio, purché nell’ambito territoriale dell’en-te di appartenenza e nei casi di cui all’art. 4. Tali modalitàe tali casi sono stabiliti, in via generale, con appositoregolamento, approvato con decreto del Ministro dell’In-

terno, sentita l’Associazione nazionale dei comuni d’Ita-lia. Detto regolamento stabilisce anche la tipologia, il nu-mero delle armi in dotazione e l’accesso ai poligoni ditiro per l’addestramento al loro uso».

Anche da questa norma si evincerebbe che il possessodell’arma è solo eventuale ed all’esito di un ulteriore pro-cedimento; trattandosi di una mera facoltà rimessa allavalutazione del competente organo deliberativo.

In sostanza l’obiettore di coscienza potrebbe ben fareil vigile urbano senza attribuzione della qualifica di agen-te di pubblica sicurezza.

L’art. 15 comma 3 del regolamento comunale citatodal giudice di prime cure sarebbe applicabile ai soli vigiliin possesso della qualifica di agente di pubblica sicurez-za ma non potrebbe essere inteso nel senso che i serviziindicati dalla medesima norma (vigilanza, polizia strada-le, ordine pubblico, polizia giudiziaria e servizi di vigilan-za e protezione della casa comunale) debbano esseresvolti con le armi da tutti i vigili urbani.

Il bando di concorso, poi, non aveva previsto, da partedei candidati, il possesso dei requisiti per ottenere la qua-lifica di agente di pubblica sicurezza.

Nessuno si è costituito per il Comune mentre resistel’odierna appellata (già ricorrente e vincitrice in primogrado).

DirittoL’appello è infondato.La prima eccezione proposta dalla parte appellata at-

tiene alla tardività dell’appello.Si rileva che la sentenza sarebbe stata notificata al sig.

Iannuzzi Antonio presso il procuratore domiciliatario indata 19 ottobre 2004 per cui il termine per proporre ap-pello sarebbe scaduto il 18 dicembre 2004.

L’appello sarebbe stato notificato dal sig. Iannuzzi so-lo in data 28 dicembre 2004 .

Si sostiene che il trasferimento dello studio del domici-liatario presso cui aveva eletto domicilio l’appellata nonvarrebbe a giustificare l’insanabile ritardo della notificadell’appello.

Si lamenta la circostanza relativa alla mancata autoriz-zazione del Consiglio di Stato ad effettuare una notificatardiva al nuovo domicilio.

L’eccezione è infondata.È stato affermato in giurisprudenza che, nel caso in

cui la parte vittoriosa in primo grado non abbia provve-duto a comunicare il nuovo domicilio, la notifica pressoil precedente domicilio impedisce la decadenza ove l’im-pugnazione sia rinotificata nel nuovo domicilio del pro-curatore costituito, ancorché dopo la scadenza del termi-




ne breve (Cons. Stato, Sez. IV, sent. 2 novembre 2004, n.7072).

Ebbene, nel caso di specie la parte vittoriosa in primogrado ha provveduto alla notifica della sentenza senzadichiarare una residenza o un domicilio diversi da quellidel primo grado.

E, a fronte di ciò, l’appellante, preso atto che la primanotifica presso il domicilio eletto non era andata a buonfine, ha provveduto ad effettuare una seconda notifica,sia pure a termine scaduto.

L’appellata si è poi costituita.È vero che si è ritenuta non idonea la costituzione

dell’appellato a sanare la deficitaria azione dell’appellan-te, ma ciò per il caso in cui la parte appellante abbiatentato la notifica presso il domicilio eletto in primo gra-do e, non essendosi la notifica perfezionata per trasferi-mento del domiciliatario, in presenza dell’onere dell’ap-pellante di procedere ad una nuova notifica del medesi-mo atto presso il nuovo domicilio del procuratore costi-tuito in primo grado, se del caso giovandosi della remis-sione in termini conseguente alla necessità di rinotifica-re l’atto presso un indirizzo non comunicato, nulla siaavvenuto.

In assenza di tale attività la notifica si è detto è inesi-stente e la costituzione dell’appellato non vale a sanarla(CdS IV 14 luglio 2004 n. 5082 ).

Ma nel caso in cui la notifica sia stata prima tentatasenza andare a buon fine nel termine di legge (nella spe-cie risulta la relata, in data 17 dicembre 2004, di «omessanotifica perché l’avv. Sofia si è trasferito») e poi sia statanuovamente effettuata al nuovo domicilio del procurato-re, non reso noto all’atto della notifica della sentenza, intal caso, stanti i doveri processuali gravanti sulle parti intermini di lealtà, ben può essere concesso l’errore scusa-bile senza darsi rilievo alla tardività.

Per individuare il luogo dove notificare l’appello sidevono infatti prendere in considerazione le dichiara-zioni rese dalla controparte nell’atto di notificazione del-la sentenza o quelle del giudizio di primo grado (ai sensidell’art. 330 comma 1 c.p.c.), restando a carico dellacontroparte l’onere di portare a conoscenza dell’altraparte ogni modifica di tale luogo; pertanto, in mancan-za delle comunicazioni sopradette, la notificazione del-l’impugnazione nel domicilio del procuratore scelto peril giudizio di primo grado, anche se non andata a buonfine a causa del trasferimento del domiciliatario, impe-disce la decadenza dall’impugnazione per decorrenzadel termine, sempreché venga rinnovata nel nuovo luo-go del procuratore (Consiglio Stato, sez. IV, 14 maggio1999, n. 846).

Ciò essendo avvenuto nella specie comporta il rigettodell’eccezione di tardività.

Va poi esaminata l’eccezione di sopravvenuta caren-za di interesse, per non aver l’appellante Iannuzzi impu-gnato autonomamente la deliberazione di Giunta comu-nale n. 14 del 19 gennaio 2006 con la quale il Comune diNovi Velia ha riformulato, in pendenza dell’appello, lagraduatoria di merito dichiarando vincitrice la sig.raGuzzo Gaetana.

Si sostiene che, non avendo il Comune adottato l’attofacendo riserva rispetto all’esito dell’appello, l’atto inquestione non sarebbe travolto dall’accoglimento del-l’appello e, conseguentemente, lo Iannuzzi non potreb-be conseguire alcun vantaggio dall’impugnazione pro-posta.

Si è ritenuto da parte del Consiglio di Stato, circa ladiversa ma analoga questione della possibilità per l’am-ministrazione di presentare appello nonostante abbiaadempiuto alla sentenza di primo grado che la sponta-nea esecuzione della pronunzia di primo grado, favore-vole al dipendente, da parte della Pubblica amministra-zione datrice di lavoro, anche quando la riserva d’impu-gnazione non venga dalla medesima a quest’ultimo re-sa nota, non comporta acquiescenza alla sentenza, pre-clusiva dell’impugnazione ai sensi del combinato dispo-sto di cui all’art. 329, c.p.c. ed all’art. 28, L. 6 dicembre1971 n. 1034, trattandosi di mero adempimento di unordine giudiziale e quindi di un comportamento postoin essere in esecuzione della sentenza di primo gradonon sospesa dal Consiglio di Stato e che conserva la suanaturale esecutività (Consiglio Stato, sez. IV, 18 dicem-bre 2008, n. 6368 ).

Se ciò è stato ritenuto per sancire la possibilità dell’am-ministrazione di impugnare sentenze eseguite, a fortiorideve ritenersi che il controinteressato soccombente inprimo grado non sia onerato ad impugnare tali atti diesecuzione.

In sostanza l’esecuzione, anche spontanea, di una sen-tenza o di un’ordinanza cautelare non costituisce attivitàdi autotutela e non può comportare il venir meno dellares litigiosa (Cga 5 giugno 2008 n. 508).

Non è necessario che l’amministrazione, quando ese-gue le sentenze dei giudici amministrativi, inserisca laclausola di riserva dell’esito dell’appello (che non avreb-be avuto senso nella specie poiché l’amministrazione èrimasta volutamente in posizione “agnostica” mentrel’appello era stato già proposto dal controinteressato ).

A configurare l’acquiescenza rebus ipsis ac factis ovve-ro ad onerare il controinteressato del dovere di impugna-re atti sopravvenuti occorrono dei fatti che siano indice




di un concreto ed autonomo ripensamento della pubbli-ca amministrazione rispetto alle scelte prima adottate(quale l’adozione di un atto di autotutela diretto ad elimi-nare del tutto dal mondo giuridico la sequenza procedi-mentale sulla quale si fonda la pretesa azionata ad es.l’annullamento del concorso od un suo riesame del tuttoautonomo rispetto al dictum giudiziale).

In conclusione anche se l’amministrazione non ha poiimpugnato la sentenza, occorre notare che ciò è avvenu-to per autonoma scelta processuale dell’amministrazio-ne, che non onera il controinteressato in pendenza digiudizio ad impugnare gli atti esecutivi della sentenza diprimo grado, in difetto di un chiaro atto di autotutela cherimuova le determinazioni prima adottate.

Nel merito l’appello è infondato.Non si ignora l’esistenza di un precedente della Sezio-

ne che depone in senso favorevole per l’appellante.Si tratta del decisum che ha ritenuto legittima l’ammis-

sione ad un concorso a posti di vigile urbano di un obiet-tore di coscienza non essendo da alcuna disposizionenormativa prescritto l’uso delle armi da parte del vigile.(Consiglio Stato, sez. V, 21 giugno 2007, n. 3336).

La sentenza citata era stata preceduta da altra decisio-ne, che muovendo dalla considerazione per cui ai sensidell’art. 5 L. 7 marzo 1983 n. 65, il vigile urbano nonconsegue automaticamente la qualità di agente di pub-blica sicurezza concludeva nel senso che fosse illegitti-ma la mancata nomina del vincitore di un concorso mo-tivata con riferimento alla dichiarazione dell’interessatodi essere obiettore di coscienza. (Consiglio Stato, sez. V,27 giugno 1994, n. 718).

Tuttavia il Collegio, anche in considerazione della pe-culiarità della presente fattispecie, che riguarda uno spe-cifico regolamento comunale che considera - come ve-dremo - normale il possesso di armi da parte dei vigili inservizio per l’ente locale, ritiene necessario rimeditaretale orientamento.

Occorre quindi ricostruire analiticamente la nor-mativa.

Ai sensi dell’art. 9 L. n. 772/72 «a coloro che siano statiammessi a prestare servizio militare non armato o servi-zio sostitutivo civile è permanentemente vietato detene-re ed usare le armi e munizioni, indicate rispettivamentenegli articoli 28 e 30 del testo unico della legge di pubbli-ca sicurezza».

Secondo, poi, l’art. 15 L. n. 230/98 «a coloro che sonostati ammessi a prestare servizio civile è vietato detenereed usare le armi di cui all’articolo 2, comma 1, lettera a),nonché assumere ruoli imprenditoriali o direttivi nellafabbricazione e commercializzazione, anche a mezzo di

rappresentanti, delle predette armi, delle munizioni edei materiali esplodenti... A coloro che sono stati ammes-si a prestare servizio civile è vietato partecipare ai concor-si per l’arruolamento nelle Forze armate, nell’Arma deiCarabinieri, nel Corpo della Guardia di Finanza, nellaPolizia di Stato, nel Corpo di Polizia Penitenziaria e nelCorpo forestale dello Stato o per qualsiasi altro impiegoche comporti l’uso delle armi».

Dalle disposizioni richiamate risulta che l’obiettore dicoscienza non può detenere ed utilizzare armi né parteci-pare ai concorsi per impieghi che comportino l’uso dellestesse.

Il Collegio ritiene che tra le funzioni per le quali è ne-cessariamente previsto l’uso delle armi vi siano quelle dipubblica sicurezza che possono essere conferite ai vigiliurbani come previsto dall’art. 5 L. n. 65/86 secondo cui«il personale che svolge servizio di polizia municipale,nell’ambito territoriale dell’ente di appartenenza e neilimiti delle proprie attribuzioni, esercita anche... funzio-ni ausiliarie di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 3 dellapresente legge».

Sul piano logico l’ineludibile nesso tra utilizzazionedelle armi e funzioni di pubblica sicurezza consegue allaconnessione di queste ultime con le attività di vigilanza,prevenzione e repressione di reati ed il possibile uso del-le armi, quale mezzo di coercizione indispensabile per ilperseguimento di tali finalità, che ne deriva (così C.d.S.sez. IV n. 6247/00).

Tale necessaria connessione è, poi, espressamente de-sumibile dalla stessa disciplina concernente l’eserciziodelle funzioni di agente di pubblica sicurezza da parte delvigile urbano il quale, in tale qualità, dipende operativa-mente dalla competente autorità di pubblica sicurezzanel rispetto di eventuali intese fra detta autorità e il Sinda-co come previsto dall’art. 5 comma 4˚ L. n. 65/86.

In particolare, secondo l’art. 2 comma 1˚ del D.M. 4marzo 1987 n. 145, recante norme concernenti l’arma-mento degli appartenenti alla polizia municipale ai qualiè conferita la qualità di agente di pubblica sicurezza,«con regolamento dell’Ente di appartenenza, osservatele disposizioni della L. 7 marzo 1986 n. 65, quelle vigentiin materia di acquisto, detenzione, trasporto, porto, cu-stodia e impiego delle armi e delle munizioni, nonchéquelle del presente regolamento, sono determinati i ser-vizi di polizia municipale per i quali gli addetti in posses-so delle qualità di agente di pubblica sicurezza portano,senza licenza, le armi di cui sono dotati, nonché i terminie le modalità del servizio prestato con armi».

Ai sensi del comma 3˚ del citato articolo, poi, «permotivi particolari di sicurezza e tenuto conto degli indici




locali di criminalità, il prefetto può chiedere al Sindacoche tutti gli addetti alla polizia municipale in possessodella qualità di agente di pubblica sicurezza prestino ser-vizio armato».

Dalle norme ora richiamate si evince chiaramenteche, pur rientrando nella discrezionalità dell’Ente loca-le l’individuazione dei servizi di polizia municipale chevanno svolti in forma armata, vi è un obbligo per tuttigli addetti in possesso della qualifica di pubblica sicu-rezza di portare le armi in dotazione durante l’espleta-mento del servizio allorché il Prefetto ne faccia motiva-ta richiesta.

Ne consegue che, dovendo il vigile-agente di p.s. porta-re le armi ove addetto a servizi da svolgere in forma arma-ta, per specifica deliberazione comunale o per esplicitarichiesta del prefetto, non può acquisire detta qualifica ilsoggetto in capo al quale sussiste, in base agli artt. 9 L. n.772/72 e 15 L. n. 230/98, una totale e permanente preclu-sione all’utilizzo delle armi (così C.d.S. sez. IV n. 6247/00;C.d.S. sez. I parere n. 837/99; T.A.R. Lazio - Roma n.1597/05; T.A.R. Abruzzo - Pescara n. 459/99; T.A.R. Tosca-na n. 490/94; T.A.R. Lombardia - Brescia n. 263/94).

L’ineludibile collegamento tra la qualifica di agente dipubblica sicurezza e il possesso dell’arma è, altresì, con-fermato, sul piano operativo, dal fatto che, ai sensi del-l’art. 3 del D.M. n. 145 del 1987, il numero complessivodelle armi in dotazione alla polizia municipale, con ilrelativo munizionamento, equivale a quello degli addettiforniti della qualifica di agente di pubblica sicurezza.

Ritenuto, pertanto, che il collegamento tra uso dellearmi e funzioni di pubblica sicurezza preclude l’eserciziodi queste ultime all’obiettore di coscienza, stante il divie-to previsto dagli artt. 9 L. n. 772/72 e 15 L. n. 230/98 inprecedenza citati, deve, allora, essere accertato se l’esple-tamento di tali funzioni rientri necessariamente o menonelle mansioni del vigile urbano e, quindi, se a tale impie-go possa accedere colui che ha prestato il servizio civilesostitutivo.

Il Collegio ritiene che la questione non possa essererisolta in astratto ma debba tenere conto - come corretta-mente ritenuto dalla sentenza impugnata - della concre-ta disciplina che ciascun comune ha previsto per le man-sioni del posto di vigile urbano da ricoprire con la proce-dura concorsuale eventualmente contestata (per la ne-cessità del riferimento alla disciplina dell’ente locale:C.d.S. sez. V ord. n. 3180/03; la sentenza qui impugnataT.A.R. Campania - Salerno n. 1854/04; T.A.R. Abruzzo -Pescara n. 459/99).

Ciò - sul piano metodologico - è ammesso anche dalladecisione CdS V n. 3336 del 2007 che pure aveva conclu-

so in senso favorevole all’assunzione dell’obiettore di co-scienza quale vigile urbano, esaminando ed interpretan-do, sul piano delle concretezze, il regolamento di PoliziaMunicipale in quella fattispecie rilevante.

Orbene va considerato che il vigente regolamento diPolizia Municipale del Comune di Novi Velia, approvatocon deliberazione consiliare n. 42 del 30 dicembre 1999,espressamente prevede che la polizia locale sia tenutaad espletare funzioni di polizia giudiziaria e di sicurezza.

Prevede che il Sindaco comunichi i dati anagrafici de-gli addetti al servizio di polizia municipale (senza esclu-sione alcuna) al Prefetto per l’acquisizione della qualificadi agente di pubblica sicurezza.

All’art.15 (rubricato “armamentario individuale”) pre-vede che agli addetti al corpo di Polizia Municipale (an-che qui si noti: senza esclusioni di sorta ), con le modalitàpreviste dall’art. 7 comma 5 del presente regolamento, èdata in consegna l’arma così come previsto dal D.M.Interni n. 145 del 4 marzo 1987 emanato ai sensi dellalegge n. 65 del 1986.

Lo stesso regolamento poi prevede che l’arma sia ne-cessaria per i servizi esterni di «vigilanza, polizia stradale,ordine pubblico, polizia giudiziaria e di pubblica sicurez-za e, comunque, per i servizi di vigilanza e protezionedella casa comunale».

In sintesi, per il Comune di Novi Velia, non si prevedel’eventualità di un servizio di polizia municipale che nonsia “normalmente” armato, pur non potendosi esclude-re, che, per evenienze particolari, un addetto alla PoliziaMunicipale, non abbia i requisiti per conseguire la quali-fica di agente di pubblica sicurezza (ad es. intervenutecondanne penali in pendenza di procedimenti discipli-nari ecc. ).

Il bando di concorso prevedeva significativamentel’adempimento degli obblighi previsti dalla legge sul re-clutamento militare per i soggetti di sesso maschile (art.4 lett. f).

Ne consegue, che, in presenza di un regolamento co-munale che imponga come normale il servizio armatodegli addetti alla polizia municipale, l’obiettore di co-scienza incorra nella preclusione di cui all’art. 15 dellalegge n. 230 del 1998.

Sussistono per la peculiarità e la novità del caso, e perla presenza di oscillanti precedenti giurisprudenziali, ipresupposti per la compensazione delle spese.

P.Q.M.Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, definitivamente

pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe respingel’appello.




IL COMMENTO DI GIANMARIO PALLIGGIANO

L’idoneità all’impiego delle armi rende l’obiettore di coscienza in una condizione invalicabiled’incompatibilità soggettiva rispetto alle funzioni da svolgere

Con la qualifica di pubblica sicurezzal’uso delle armi in dotazione è doveroso

L’ obiettore di coscienzanon può partecipare alconcorso per vigile ur-

bano qualora il regolamento co-munale stabilisca che quest’ulti-mo debba svolgere anche fun-zioni di polizia giudiziaria o dipubblica sicurezza. Questol’orientamento espresso dallaquinta sezione del Consiglio diStato con la decisione8997/2009.

La pronuncia ha tra l’altro af-frontato l’interessante proble-ma legato alla notifica dell’ap-pello al procuratore, domiciliata-rio della controparte, che abbiatrasferito la propria sede.

La vicenda - Un comune inprovincia di Salerno bandisceun concorso per la copertura diun posto di vigile urbano. La se-conda classificata ricorre al Tarsostenendo che il vincitore nonavrebbe potuto parteciparvi per-ché obiettore di coscienza: inquanto tale egli non può fareuso delle armi e quindi non èidoneo ad attendere integral-mente ai compiti tipici di unagente di polizia municipale.

Il Tar Salerno, con la sentenza1854/2004, accoglie il ricorsofondando la propria decisionesull’articolo 15, comma 7, dellalegge n. 230 dell’8 luglio 1998(Nuove norme in materia diobiezione di coscienza) che vie-

ta agli obiettori ammessi al servi-zio civile sostitutivo, la parteci-pazione ai concorsi per l’arruola-mento nelle forze armate, neicorpi di polizia o «per qualsiasialtro impiego che comportil’uso delle armi».

È quest’ultima previsione checompromette irrimediabilmen-te la posizione del vincitore delconcorso perché il regolamentodel corpo di polizia municipalelocale prevede l’affidamentoeventuale al vigile urbano dellaqualifica di agente di pubblicasicurezza, dotandolo per questodell’uso di un’arma. Ad avvisodel Tar è ininfluente la mancan-za di automatismo tra la nomi-na a vigile urbano e l’assunzio-ne di tale qualifica, che dipendeda una valutazione discreziona-le del prefetto; questo perché ilregolamento comunale esigeche un vigile urbano sia comun-que in astratto idoneo a svolge-re le funzioni di polizia giudizia-ria e di pubblica sicurezza.

L’obiettore di coscienza, soc-combente in primo grado, pro-pone allora appello al Consigliodi Stato, sostenendo che la nor-ma del regolamento comunalerelativa alla dotazione dell’armanon può che riguardare esclusi-vamente i vigili che material-mente rivestano la qualifica diagenti di pubblica sicurezza.

Il Consiglio di Stato con la de-

cisione 8997/2009, respinge l’ap-pello e conferma la sentenza delTar Salerno, esprimendo un in-dirizzo che va in senso contrarioall’orientamento manifestato inprecedenti occasioni.

Gli orientamenti della giuri-sprudenza - Con la decisione n.718 del 1994 il Consiglio di Statoconsiderò, infatti, illegittima lamancata nomina a vigile urba-no di un obiettore di coscienzavincitore del relativo concorso,esaltando proprio la mancanzadi automatismo tra nomina a vi-gile urbano e qualità di agentedi pubblica sicurezza, comeemerge dall’articolo 5 della leg-ge 7 marzo 1986 n. 65 (legge qua-dro sull’ordinamento della poli-zia municipale).

Sempre il Consiglio di Stato,con la più recente decisione n.3336 del 21 giugno 2007, ha rite-nuto legittima l’ammissione aun concorso per vigile urbanodi un obiettore di coscienza,non rinvenendosi nell’ordina-mento una norma specifica cheprescriva l’uso necessario dellearmi da parte della polizia muni-cipale.

In senso opposto, si eviden-zia una risalente pronuncia delTar Abruzzo, Pescara, (29 mag-gio 1999 n. 459) che ha conside-rato invece illegittima l’assun-zione di un obiettore di co-




Le esclusioni al diritto all’obiezione

I l diritto di obiezione di coscienza al servizio militare non è esercitabile da parte dicoloro che:a) risultino titolari di licenze o autorizzazioni relative alle armi indicate negli articoli 28 e

30 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, approvato con regio decreto 18giugno 1931 n. 773, e successive modifiche e integrazioni, a eccezione delle armi di cuial comma 1, lettera h), nonché comma 3 dell’articolo 2 della legge 18 aprile 1975 n. 110,come sostituito dall’articolo 1, comma 1, della legge 21 febbraio 1990 n. 36. Ai cittadinisoggetti agli obblighi di leva che facciano richiesta di rilascio del porto d’armi per fucileda caccia, il questore, prima di concederlo, fa presente che il conseguimento del rilasciocomporta rinuncia a esercitare il diritto di obiezione di coscienza;

b) abbiano presentato domanda da meno di due anni per la prestazione del serviziomilitare nelle Forze armate, nell’Arma dei carabinieri, nel Corpo della guardia di finanza,nella Polizia di Stato, nel Corpo di polizia penitenziaria e nel Corpo forestale dello Stato, oper qualunque altro impiego che comporti l’uso delle armi;

c) siano stati condannati con sentenza di primo grado per detenzione, uso, porto,trasporto, importazione o esportazione abusivi di armi e materiali esplodenti;

d) siano stati condannati con sentenza di primo grado per delitti non colposi commessimediante violenza contro persone o per delitti riguardanti l’appartenenza a gruppi eversivio di criminalità organizzata.n Legge 230/1998, articolo 2

scienza quando il bando di con-corso preveda la necessità dipossedere i requisiti prescrittidalla legge per la qualifica diagente di pubblica sicurezza eil regolamento comunale di po-lizia municipale imponga agliappartenenti al corpo di svolge-re le funzioni ausiliarie di pub-blica sicurezza.

La decisione 8997/2009 - Conla decisione n. 8997 il Consigliodi Stato, respingendo l’appello,chiarisce che il comune ha lapiena discrezionalità nel deter-minare quali siano i servizi di po-lizia municipale da svolgere conl’ausilio delle armi. Tale discre-zionalità, tuttavia, viene menoqualora il vigile sia in possessodella qualifica di pubblica sicu-rezza, perché in questo casol’uso delle armi in dotazione, du-rante l’espletamento del relati-vo servizio finisce con l’esseredoveroso (articolo 2, comma 3,del Dm n. 145 del 1987).

Nel caso specifico è proprio ilregolamento del corpo di poli-zia municipale a prevedereespressamente che il vigile urba-no possa essere destinato a fun-zioni di pubblica sicurezza, connecessaria dotazione delle armi.

Se così è, l’obiezione di co-scienza è inconciliabile con laqualifica di vigile urbano, per-ché le normative di settore, daun lato, precludono in modopermanente all’obiettore l’usodelle armi (articolo 9 della leg-ge 15 dicembre 1972 n. 772 -cosiddetta legge Marcora conte-nente «norme per il riconosci-mento dell’obiezione di co-scienza» - e legge n. 230 del1998) e, dall’altro, creano uncollegamento inscindibile traqualifica di agente di pubblica

sicurezza o di polizia giudizia-ria e uso delle armi (articolo 3del Dm n. 145 del 1987).

L’istituto dell’obiezione di co-scienza - L’obiettore di coscien-za si rifiuta di assolvere a un ob-bligo di legge da lui consideratocontrario alle proprie convinzio-ni ideologiche, morali o religio-se, anche a costo di subire seve-re conseguenze civili e penali.

Riguardo alla leva, l’obiettoredi coscienza declina il serviziomilitare obbligatorio, sia in tem-po di pace sia, soprattutto, intempo di guerra, non accettan-do il rischio di uccidere altrepersone.

Prima della menzionata leggeMarcora n. 772 del 1972, l’obie-zione di coscienza era assimila-ta alla renitenza alla leva (man-cata presentazione al distrettomilitare per le visite o alla desti-

nazione assegnata per lo svolgi-mento del servizio), oppure alladiserzione (che scatta al sestogiorno di renitenza).

La legge n. 772 del 1972 - sosti-tuita dalla legge n. 230 del 1998,a sua volta di recente modificatadalla legge n. 130 del 2 agosto2007 - ha reso possibile all’obiet-tore di scegliere il servizio civilesostitutivo per accertati motividi coscienza attinenti a profon-di convincimenti religiosi, filoso-fici o morali.

La verifica dei particolari moti-vi divenne col tempo sempre me-no scrupolosa, fino al punto che,in realtà, in tanti divennero obiet-tori più per diffidenza verso aspet-ti non proprio esaltanti della vitamilitare che per autentiche conce-zioni generali della vita.

L’obiezione di coscienza haperso di attualità essendo ormaisospesa la leva militare obbliga-




La leva obbligatoriaè ripristinabile

nell’eventualità di carenzadel personale

e impossibilità di colmarele vacanze di organico,

mediante il richiamoin attività

di militari volontaricessati dal servizio

da non più di cinque anni

toria (articolo 7 del Dlgs 8 mag-gio 2001 n. 215, di attuazionedella legge n. 331 del 14 novem-bre 2000).

Al riguardo il legislatore ha in-trodotto il concetto di sospen-sione e non di abolizione, per-ché per questa sarebbe occorsauna legge costituzionale di mo-difica del discusso articolo 52della Costituzione, secondo cuila difesa della Patria è «sacro do-vere» del cittadino e il serviziodi leva è obbligatorio nei limitidella legge.

La leva obbligatoria è tuttaviaripristinabile nell’eventualità dicarenza del personale in servi-zio e impossibilità di colmare levacanze di organico, medianteil richiamo in servizio di perso-nale militare volontario cessatodal servizio da non più di cin-que anni; ciò è però limitato adue precise eventualità:

1) deliberazione dello stato diguerra ai sensi dell’articolo 78della Costituzione;

2) grave crisi internazionalecon coinvolgimento dell’Italia invia diretta o in ragione della suaappartenenza a una organizza-zione internazionale che giustifi-chi un aumento della consisten-za numerica delle Forze armate.

È proprio per questi casi chel’obiezione di coscienza, abolital’obbligatorietà del servizio di le-va, continua a mantenere unsuo “appeal”.

Esaminiamo ora gli effetti del-l’obiezione di coscienza.

La legge 772/1972 e la legge230/1998 indicano nell’obietto-re la persona che si oppone allearmi.

L’articolo 15 della legge230/1998 vieta all’obiettorel’uso delle armi e di riflesso dipartecipare ai concorsi in corpi

militari e di polizia per i qualil’impiego delle armi è abituale.

La norma non contempla in-vece gli addetti alla polizia muni-cipale, tuttavia occorre conside-rare che a questi possono essereper l’appunto conferite funzionidi pubblica sicurezza e di poli-zia giudiziaria con necessariouso delle armi.

Ciò è previsto dall’articolo 5della legge 65/1986 secondo cui«il personale che svolge serviziodi polizia municipale, nell’ambi-to territoriale dell’ente di appar-tenenza e nei limiti delle pro-prie attribuzioni, esercita an-che... funzioni ausiliarie di pub-blica sicurezza ai sensi dell’art.3 della presente legge».

È compito del prefetto, previacomunicazione del sindaco,conferire al vigile urbano la qua-lità di agente di pubblica sicurez-za, solo dopo l’accertamentodel possesso di determinati re-quisiti (articolo 5, comma 2).Ove vengano meno tali requisi-ti, il prefetto, sentito il sindaco,dichiara la perdita della qualitàdi agente di pubblica sicurezza.

Il non automatismo tra funzio-ne di vigile urbano e qualità diagente di pubblica sicurezza - e

quindi necessità del porto e del-l’uso di armi - troverebbe confer-ma nel comma 4 dell’articolo 5secondo cui: «Gli addetti al servi-zio di polizia municipale ai qua-li è conferita la qualità di agentedi pubblica sicurezza possono,previa deliberazione in tal sensodel consiglio comunale, porta-re, senza licenza, le armi».

Le osservazioni - La decisionedel Consiglio di Stato va condivi-sa perché in linea con la norma-tiva vigente appena tracciata.

La mera eventualità che il vi-gile urbano possa rivestire laqualifica di agente di pubblicasicurezza richiede necessaria-mente l’idoneità astratta all’im-piego delle armi. Il che rendel’obiettore di coscienza in unacondizione invalicabile d’in-compatibilità soggettiva. Nonsembrano appropriati in que-sto senso gli argomenti che ri-conducono l’uso delle armi auna mera eventualità perchéquesto significherebbe per l’en-te locale di disporre di persona-le non sempre idoneo a svolge-re nella sua interezza i compitiche un vigile urbano è chiama-to ad assolvere, con ovvi riflessinegativi sull’andamento e sul-l’organizzazione del delicatoservizio di vigilanza locale.

Il Consiglio di Stato ha risol-to la questione non in astrattoma sulla base delle specificheprevisioni del regolamento co-munale che prescrive comenormale il servizio armato de-gli addetti al corpo di poliziamunicipale.

Non va trascurato inoltre che,spesso, le funzioni di polizia mu-nicipale si sovrappongono aquelle della polizia giudiziaria edella pubblica sicurezza, non di




Le mansioni senza uso delle armi

I l bando di concorso, dopo avere specificato che il profilo professionale del postomesso a concorso è quello di agente di polizia municipale - categoria C1, ha precisato

che lo stesso, tra l’altro, «svolge tutte le funzioni attribuite dal vigente regolamento dipolizia municipale».Il regolamento comunale degli uffici e dei servizi, vigente al momento dell’indizione delconcorso (il regolamento di polizia municipale, come si è già sottolineato, è statoapprovato in epoca successiva con la delibera n. 56 del 24/03/03), ricomprende nelleattribuzioni dell’ufficio di polizia municipale anche i «rapporti con gli organi di sicurezzapubblica», riferimento che deve essere interpretato coerentemente all’obbligo, previstodall’articolo 3 della legge 65/1986, per gli addetti di polizia municipale, di collaborare«nell’ambito delle proprie attribuzioni, con le Forze di polizia dello Stato, previa disposizio-ne del sindaco, quando ne venga fatta, per specifiche operazioni, motivata richiesta dallecompetenti autorità».Con riferimento specifico al profilo professionale del vigile urbano, individuato ai sensidell’articolo 3 comma 6 del Ccnl relativo alla revisione del sistema di classificazione delpersonale del comparto delle «Regioni-Autonomie Locali», ivi espressamente richiamato,il Regolamento Organico del Comune di Pastorano stabilisce che tale figura, tra l’altro,«svolge attività di vigilanza in materia di Polizia Amministrativa, Commerciale, Stradale,Giudiziaria, Regolamenti di Polizia Locale e quant’altro afferente la sicurezza pubblica, neilimiti e nel rispetto delle leggi e dei regolamenti».Senonché i suddetti elementi si riferiscono genericamente alle mansioni della poliziamunicipale, ma di per sé non evidenziano in modo univoco l’esigenza che i neoassuntidebbano anche necessariamente svolgere compiti di pubblica sicurezza in servizio arma-to. In tal caso si sarebbe dovuto far espresso riferimento a una tale necessità, considera-to che sono numerose e prevalenti le mansioni dell’agente di polizia municipale chepossono essere svolte senza uso delle armi.n Consiglio di Stato, sezione V, decisione 21 giugno 2007 n. 3336

rado creando incertezza nelladelimitazione dei confini.

Il problema della notificazio-ne - La decisione del Consigliodi Stato si segnala tra l’altro per-ché risolve con chiarezza una di-scussa questione processuale,relativa alla notificazione del-l’appello al domicilio del procu-ratore della controparte.

L’appellante, resistente soc-combente in primo grado, ave-va tentato la notifica dell’attodi appello entro il termine disessanta giorni dalla notificadella sentenza di primo grado.La notifica dell’appello tutta-via non era andata a buon fineperché, nel frattempo, il procu-ratore dell’appellata, ricorren-te vittoriosa in primo grado,aveva trasferito altrove la pro-pria sede.

Rinnovata la notifica al corret-to indirizzo, l’appellata ne avevacontestato la tardività, perchéavvenuta oltre il termine brevedi sessanta giorni, a nulla rile-vando la sua costituzione in giu-dizio essendo semplicementestrumentale a sollevare l’ecce-zione in sede processuale.

Il Consiglio di Stato non haaccolto tale eccezione, valutan-do dirimente la circostanzache l’appellante non aveva ri-cevuto alcuna comunicazionein merito alla variazione di do-micilio.

Su questo specifico aspetto, siricorda che lo stesso ConsiglioStato (sezione IV, 2 novembre2004 n. 7072) ha affermato che,nel caso in cui la parte vittoriosain primo grado non abbia prov-veduto a comunicare il nuovodomicilio, la notifica presso ilprecedente domicilio impedi-sce la decadenza ove l’impugna-

zione sia nuovamente notificatapresso il neo eletto domiciliodel procuratore costituito, an-corché dopo la scadenza del ter-mine breve.

Con la decisione in esame, ilConsiglio di Stato ha messo apunto le regole del “galateo pro-cessuale” affinché le parti in-staurino correttamente il con-traddittorio.

Ove l’appellante abbia tempe-stivamente tentato la notifica alvecchio domicilio e poi, una vol-ta che questa non sia andata abuon fine, si faccia carico di rin-

novare la notifica dell’atto di ap-pello presso il nuovo domiciliodel procuratore costituito in pri-mo grado, la sua attività proces-suale, rispondendo a criteri dibuona fede e diligenza, va pre-miata ed evita che a suo dannopossa essere opposta la tardivitàdella notifica.

In assenza di quest’ulterioreiniziativa processuale, la pri-ma notifica è però inesistentee la costituzione dell’appellatonon vale a sanarla (Consigliodi Stato, sezione IV, 14 luglio2004 n. 5082). n




AMBIENTE E TERRITORIO

Tutela ambientale - Bonifica siti contaminati - Pro-cedimento - Soggetti legati al territorio da vincolodi prossimità - Legittimazione procedimentale -Esclusione.La doverosità della funzione pubblica di bonificaambientale dei siti inquinati non si traduce ipsofacto nell’attribuzione di una pretesa tutelata dallalegge direttamente in capo ai singoli portatori del-l’interesse diffuso ambientale, come tale suscettibi-le di essere fatta valere in sede procedimentale o inun successivo giudizio, con domanda o azione indi-viduale, uti singulus; pertanto, la tutela ambientale,anche allorché si traduca e si concretizzi in azionidirette di bonifica di specifici siti contaminati, nondetermina, in capo ai soggetti che si trovino legati aquel territorio da un vincolo di prossimità, il sorge-re di un diritto soggettivo o di un interesse legitti-mo pretensivo, idonei a fondare una legittimazioneprocedimentale propria di tali soggetti, siccome di-stinti e qualificati, rispetto all’interesse diffuso tra icomponenti la collettività locale in vario modo inte-ressata.n Tar Campania, Napoli, sezione V, sentenza 12 gen-

naio 2010 n. 70 - Pres. Onorato; Rel. Carpentieri;Barbato e altri contro Comune di Caserta

ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Portatori di handicap - Riserva di posti in areedi parcheggio - Autorizzazione comunale - Ne-cessità.La presenza di portatori di handicaps può compor-tare la delimitazione di aree di parcheggio delleautovetture a loro servizio, ma ciò può avvenire -come previsto dagli articoli 11 e 12 del Dpr 24 luglio1996 n. 503 - sempre e soltanto sulla base di apposi-ti provvedimenti autorizzatori da parte delle com-petenti autorità.

n Tar Campania, Napoli, sezione IV, sentenza 15gennaio 2010 n. 131- Pres. Nappi; Rel. Pasanisi;Limone contro Comune di Avellino

EDILIZIA E URBANISTICA

Ordinanza di demolizione - Impugnazione - Suc-cessiva presentazione di domanda di sanatoria -Improcedibilità del ricorso.La presentazione di domanda di sanatoria ediliziasuccessivamente all’impugnazione dell’ordinanzasanzionatoria dell’abuso edilizio, produce l’effettodi rendere improcedibile l’impugnazione stessaper sopravvenuta carenza d’interesse, dato che, siain caso di accoglimento dell’istanza, sia in caso direiezione della stessa, il necessario riesame del-l’abusività dell’opera, provocato dall’istanza di sa-natoria, comporta la formazione di un nuovo prov-vedimento esplicito o implicito, di accoglimento odi rigetto, che vale comunque a superare il provve-dimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.n Tar Emilia Romagna, sezione II, sentenza 12 gen-

naio 2010 n. 20 - Pres. Mozzarelli; Rel. Giovanni-ni; Sola contro Comune di Monteveglio

PROPRIETÀ

Autotutela - Autotutela cosiddetta esecutiva - Am-bito di operatività - Individuazione.L’autotutela in forma esecutiva attribuita all’ammi-nistrazione è uno strumento alternativo sia alleazioni a difesa della proprietà sia alle azioni posses-sorie e dunque protegge beni giuridici più ampirispetto a quelli rientranti nel normale possesso deibeni demaniali.n Tar Campania, Napoli, sezione IV, sentenza 15

gennaio 2010 n. 131 - Pres. Nappi; Rel. Pasanisi;Limone contro Comune di Avellino

a cura di Anna Corrado

Tribunali amministrativi regionali:la rassegna delle principali sentenze




L e norme comunitarie inmateria di riconoscimen-to delle qualifiche non

possono essere utilizzate per ag-girare le regole nazionali in ma-teria di accesso a un’attività, co-me quella di professore universi-tario, il cui accesso avviene at-traverso un concorso pubblico.

È quanto stabilito dalla Cortedi giustizia Ue che, nella senten-za depositata il 17 dicembre2009 (causa C-586/08), ha chiari-to l’esatta incidenza del sistemacomunitario in materia di rico-noscimento delle qualifiche sul-l’accesso a talune attività lavora-tive, delimitando l’operativitàdella direttiva n. 2005/36 del 7settembre 2005 sul riconosci-mento delle qualifiche profes-sionali, integrata dalla n.

2006/100 riguardante Bulgaria eRomania. In particolare, i giudi-ci Ue hanno avuto cura di preci-sare che la direttiva riguardaunicamente l’accesso alle pro-fessioni regolamentate tra lequali non è inclusa l’attività di

docente universitario secondoil sistema italiano, incentratosul previo svolgimento di unconcorso pubblico.

Il fatto - La vicenda approda-ta a Lussemburgo ha preso il viada un ricorso presentato da unricercatore italiano di oceano-grafia che aveva ottenuto l’ido-neità all’insegnamento comeprofessore universitario in Ger-mania. Lo studioso, che lavora-va come ricercatore in Italia, ave-va chiesto di essere inserito, inItalia, negli elenchi dei professo-ri ordinari che hanno un’idonei-tà conseguita al termine di unaprocedura di valutazione com-parativa, invocando, a sostegnodella propria tesi, l’applicazionedella direttiva n. 2005/36, recepi-

www.guidaaldiritto.ilsole24ore.com (area CORTE DI GIUSTIZIA)

IL COMMENTO

DI MARINA CASTELLANETA

Il Tar del Lazioha chiestochiarimentisulla lettura

della direttivan. 2005/36

Corte di giustizia delle Comunità europee - Sezione VIII - Sentenza 17 dicembre 2009Causa C-586/08 - Commento

(Presidente Toader; Relatore Shiemann; Avvocato generale Jääskinen; domanda di pronunciapregiudiziale proposta dal Tar Lazio; Rubino Contro Ministero dell’Università e della ricerca)

Scarica il testo della sentenza all’indirizzo:

LA MASSIMAProfessioni - Accesso alla lista di idonei relativa ai professori universitari - Valutazione comparativa - Idoneità scientificanazionale - Nozione di professione regolamentata - Non configurabilità - Inapplicabilità della direttiva sul riconoscimentodelle qualifiche professionali - Obbligo di valutare i titoli acquisiti in un altro Stato membro. (Direttiva n. 2005/36/Ce,articolo 3)Spetta agli Stati membri decidere le modalità di selezione e di reclutamento per l’accesso alla docenza universitaria. Se l’accessoa una professione è riservato ai candidati che hanno superato una procedura diretta a ottenere un numero predeterminato dipersone a seguito di una valutazione comparativa non si può applicare la direttiva n. 2005/36 poiché non si tratta di una questionelegata all’accesso a una professione regolamentata. Gli Stati devono però garantire che le qualifiche acquisite in un altro Statomembro siano riconosciute per il loro giusto valore e siano considerate nello svolgimento della procedura comparativa che sisvolge in un altro Paese Ue.

Docenti: le norme sul riconoscimento delle qualifichenon consentono di evitare il concorso pubblico

D I R I T T O C O M U N I T A R I O

P R O F E S S I O N I


ta in Italia con Dlgs 206/2007del 6 novembre 2007.

La sua istanza era stata respin-ta dal ministero dell’Universitàe lo studioso aveva impugnato ilprovvedimento dinanzi al tribu-nale amministrativo regionaledel Lazio che, prima di risolverela questione, ha chiesto alcunichiarimenti sulla corretta inter-pretazione della direttiva n.2005/36 alla Corte di giustizia.

I limiti applicativi alla diretti-va sul riconoscimento delle qua-lifiche - Punto centrale dellaquestione è il significato da attri-buire alla nozione di «professio-ne regolamentata» che, in diver-se occasioni, è arrivata all’atten-zione della Corte di giustizia. Atal proposito, la Corte ha preci-sato che tale nozione ha caratte-re comunitario e quindi è unica-mente quella prevista dall’arti-colo 3 della direttiva. Si tratta,secondo tale disposizione, di at-tività professionali disciplinate«direttamente o indirettamen-te, per quanto riguarda le condi-zioni di accesso o di esercizio,da norme legislative, regolamen-tari o amministrative che im-pongono il possesso di determi-nate qualifiche professionali»,che consistono «in qualifichecomprovate da un titolo di for-mazione o da un attestato dicompetenza rilasciato a seguitodi un esame specifico non prece-duto da una formazione». È op-portuno ricordare che, di recen-te (9 dicembre 2009), la Com-missione europea, oltre a pub-blicare una tabella riepilogativasulla messa in atto, negli ordina-menti interni, della direttiva sul-le qualifiche professionali, ha di-vulgato una guida pratica ido-nea a fornire soluzioni a coloro

che vogliono accedere a unaprofessione regolamentata (laguida è disponibile nel sito ht-tp://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/gui-de/users_guide_it.pdf).

Un ausilio importante ai fini in-terpretativi è poi quello svoltodalla Corte di giustizia che hasempre agito con molto rigorenell’interpretazione della nozio-ne di professione regolamentataanche per evitare che il dirittoUe possa essere utilizzato per ag-girare norme interne in materiadi accesso a una professione. An-che di recente, nella sentenza del10 dicembre 2009 (causaC-345/08, Pesla), i giudici comu-nitari hanno chiarito che il tiroci-nio non può essere qualificato co-me «professione regolamentata»e quindi un cittadino comunita-rio non ha diritto di accedere aun tirocinio preparatorio alle pro-fessioni legali in un altro Statomembro (si trattava della Germa-nia) senza il superamento di unaprova attitudinale su talune ma-terie giuridiche obbligatorie. Aciò si aggiunga, che la suddettaguida operativa ha precisato che«per appurare se una professio-ne è regolamentata nello Stato

membro ospitante, è possibile ri-volgersi al punto di contatto del-lo Stato membro in questione»(http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/docs/con-tact-points/info-points_en.pdf ).

Nel caso in esame, il ricercato-re italiano riteneva che l’idonei-tà scientifica nazionale acquisitanella procedura di valutazionecomparativa che consente l’ac-cesso a una fascia di docenzauniversitaria (professore associa-to e ordinario) fosse da equipara-re a un attestato di competenza.A suo avviso, quindi, si era nel-l’ambito di applicazione della di-rettiva trattandosi di una profes-sione regolamentata. Pertanto,la qualifica ottenuta in Germa-nia gli doveva consentire di otte-nere il riconoscimento in Italia equindi essere inserito nell’elen-co dei professori ordinari, senzasottoporsi alla procedura di valu-tazione comparativa.

Una tesi non condivisa in al-cun modo dalla Corte di giusti-zia secondo la quale, ad aderirea una simile interpretazione, unindividuo potrebbe sottrarsi edessere esonerato «da una proce-dura di selezione e di recluta-mento». Con il rischio, anche, diuna discriminazione a rovescio.

Il margine di intervento degliStati nella scelta delle procedu-re di selezione - La direttiva n.2005/36 ha codificato in un uni-co testo normativo le tre direttivegenerali e le dodici settoriali sultema del riconoscimento dellequalifiche, con l’obiettivo di faci-litare l’accesso a una professioneregolamentata, impedendo agliStati di ostacolarne l’ingresso edi opporre ostacoli basati sullamera difformità delle qualificheconseguite in un altro Stato mem-

Lo studioso, che lavoravacome ricercatore in Italia,

aveva chiesto l’inserimentonegli elenchi degli ordinari

che hanno un’idoneitàconseguita al termine

di una proceduradi valutazione comparativa,

invocandol’applicazione

delle norme comunitarie




bro. Tale atto, però, non può esse-re utilizzato per aggirare i sistemidi selezione con concorso pubbli-co previsti in uno Stato membroper l’accesso alla docenza univer-sitaria, come nel caso in esame, oaltre attività. La suddetta diretti-va, in effetti, non si occupa in al-cun modo di regolare le procedu-re nazionali di selezione e di re-clutamento funzionali allo svolgi-mento di un’attività lavorativa.Questo vuol dire, che gli Stati pos-sono, in modo del tutto legittimoe senza incorrere in alcuna viola-zione del diritto comunitario, sta-bilire le modalità di accesso aun’attività come quella universi-taria. Se, quindi, l’ordinamentointerno stabilisce che per svolge-re l’attività di docenza in unastruttura universitaria è necessa-rio superare una procedura di va-lutazione comparativa del tuttoequiparabile a un concorso, nonè certo possibile invocare il dirit-to comunitario per aggirare leprocedure di selezione. La diretti-va n. 2005/36, infatti, trova attua-zione solo per l’accesso alle pro-fessioni regolamentate, tra le qua-li non è inclusa quella di docenteuniversitario secondo il sistemaitaliano. Inoltre, lo stesso atto co-munitario è chiaro nel precisareche l’accesso a una professionenel territorio comunitario avvie-ne «secondo le procedure di sele-zione e di reclutamento che ividisciplinano l’accesso a una pro-fessione regolamentata», senzapossibilità di essere esonerati ri-spetto alla procedura di recluta-mento che resta quella dispostadagli ordinamenti nazionali. Equesto, d’altra parte, vale ancheper attività lavorative come quel-la dei magistrati, degli insegnantinelle scuole etc., proprio perchéil profilo relativo alla procedura

di selezione è diverso e non coin-cide con quello del riconoscimen-to delle qualifiche che è una fasepreliminare, ma non sostitutivadella procedura di selezione. Diconseguenza, il titolo di professo-re ordinario conseguito in Ger-mania da un cittadino italianonon dà accesso agli elenchi degliidonei curati dal ministero del-l’Università.

Pertanto, il ricercatore che,d’altra parte, già lavorava in Ita-lia essendosi in precedenza sotto-posto a un concorso ed era quin-di del tutto consapevole del siste-ma che regola l’accesso all’attivi-tà universitaria, non poteva esse-re incluso nell’elenco dei titolaridi idoneità scientifica nazionalesenza superare una procedura divalutazione comparativa. Questaprocedura - in pratica un concor-so pubblico - permette la selezio-ne di un numero predeterminatodi persone: il concorso si conclu-de con il conseguimento, per unnumero limitato di persone, diun’idoneità di durata limitata,ma solo dopo il superamento diprove che nel concorso di asso-ciato consistono anche in unaprova orale e in quello di ordina-rio nella valutazione di titoli

scientifici, delle pubblicazioni edell’attività didattica svolta.

Da quanto detto, appare chia-ro che non era in alcun modo indiscussione l’accesso a una pro-fessione regolamentata, ma il su-peramento di un concorso pub-blico che permette l’acquisizionedell’idoneità e l’inclusione nellalista dei possessori dell’idoneitàscientifica nazionale curata dalministero. Ciò non toglie, però,che è vietata ogni discriminazio-ne nei confronti di cittadini di al-tri Stati e ogni ostacolo alla liberacircolazione dei lavoratori subor-dinati e autonomi.

Di conseguenza, le autorità na-zionali devono vigilare affinchénelle procedure di selezione nonsi realizzi una discriminazionenei confronti di candidati chehanno acquisito un titolo in unaltro Stato membro e impedireche, in questa fase, le qualificheottenute in altri Stati membrinon siano riconosciute «per il lo-ro giusto valore».

In caso contrario, vi sarebbeuna violazione degli articoli 39(che, con il trattato sul funziona-mento dell’Unione europea, os-sia quello di Lisbona è divenutol’articolo 45) e 42 (con Lisbonaarticolo 48) che proibiscono ognidiscriminazione in base alla na-zionalità sia con riguardo alle atti-vità dipendenti che autonome.

In questo modo, grazie pro-prio alle norme fondamentali deltrattato, direttamente applicabi-li, gli Stati sono tenuti, pur nelproprio margine di autonomianella scelta sull’accesso a un im-piego, a valutare i titoli acquisitiin un altro Stato membro al paridi quelli conseguiti sul piano in-terno proprio per impedire chesorgano ostacoli allo svolgimen-to di un’attività lavorativa. n

Una tesi non condivisain alcun modo

dalla Corte di giustiziasecondo la quale, aderendoa una simile interpretazione,

un individuo potrebbeessere esonerato

dalla procedura di selezione,con il rischio, anche,

di una discriminazionea rovescio



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MODELLO 231/01: Con il rinnovo 2010 MODELLO 231/01: -15 ... 5_10.pdf · 8 Archivio Consiglio di Stato (18 gennaio 2010) EDILIZIA Per impugnare la concessione la le-sione deve essere