MODULO4_U2_FINAL_CORREGIDA.pdf

UNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS DE APP

ASOCIACIONES PBLICO PRIVADAS: IMPLEMENTANDO SOLUCIONES EN LATINOAMRICA Y EL CARIBE

ESTRUCTURACIN DE PROYECTOS Y DISEO DE CONTRATOS APP

MDULO IV

Asociaciones Pblico Privadas: Implementando soluciones en Latinoamrica y el Caribe

Gerente del Sector de Conocimiento y Aprendizaje:Federico Basaes

Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Econmico y Social - INDES:Juan Cristbal Bonnefoy

Coordinadores Generales del Programa:Jos E. YitaniLorena Rodrguez Bu

Documento original:Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)

Adaptacin y edicin para el programa:Andrea DussoRobert PilkingtonJos YitaniLorena RodrguezAna Haro

Con aportaciones y revisin de: Gerardo Reyes-Tagle Daniela CarreraRoco Medina Ignacio AstorgaReinaldo Fioravanti David Bloomgarden

Correccin de estilo y maquetacin:Manthra Comunicacin Integral

Copyright2015 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una li-cencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode) y puede ser reproducida para cualquier uso no-comercial otorgando crdito al BID. No se permiten obras derivadas.

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Note que el enlace URL incluye trminos y condicionales adicionales de esta licencia.

Las opiniones expresadas en esta publicacin son de los autores y no necesariamente reflejan el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los pases que representa.

3Objetivo del mdulo 4

Objetivos de aprendizaje 4

2. Diseo de contratos de APP 5

2.1. Objetivo del diseo del contrato 6

3. Requisitos de desempeo 8

4. Mecanismos de pagos 10

5. Mecanismos de ajustes 12

5.1. Clusula de equilibrio financiero 13

5.2. Cambios en los requisitos de servicio 13

5.3. Cambios en las tarifas, reglas de pago o frmulas 13

5.4. Costos operativos de pruebas de mercado y evaluaciones comparativas 14

5.5. Refinanciamiento 14

6. Mecanismos de resolucin de conflictos 15

7. Clusulas de rescisin 17

7.1. Duracin del contrato y traspaso de activos 17

7.2. Disposiciones para la rescisin anticipada 18

Ideas principales 21

Referencias 22

Bibliografa sugerida 22

Lecturas complementarias 23

NDICE

MDULO IVUNIDAD 2: DISEO DE CONTRATOS

DE APP

4OBJETIVO DEL MDULO

Analizar las fases de estructuracin y diseo del contrato de una APP tomando en cuenta los riesgos que se pueden presentar y los elementos clave que las definen.

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE

Describir el proceso general del diseo del contrato de APP tomando en cuenta cinco reas clave: requisitos de desempeo, mecanismos de pago, mecanismos de ajuste, procedimientos de resolucin de conflictos y clusu-las de rescisin.

Identificar algunos elementos esenciales en las cinco reas clave que permi-tan disear un contrato de APP.


52. DISEO DE CONTRATOS DE APP

El contrato es la parte central de cualquier APP ya que define la relacin entre la parte pblica y la privada), sus responsabilidades y derechos, asignndoles los riesgos identificados y proporcionando mecanismos para manejar los cam-bios. En la prctica, el contrato de APP puede incluir varios documentos, los cuales pueden referirse a los distintos programas o anexos en los que se esta-blecen detalles particulares; por ejemplo, los requisitos para la construccin, financiamiento, operacin y mantenimiento de un activo o servicio determina-do o las medidas e indicadores con los que se validar el desempeo de forma detallada.

Adems de dicho contrato, tambin habr muchos otros entre las partes pri-vadas de la APP. Los principales son los contratos entre la compaa SPV1 y sus contratistas, acuerdos de financiamiento entre la compaa del proyecto y sus prestamistas, y acuerdos de accionistas entre inversionistas de capital. El con-trato de APP puede no ser efectivo hasta que estos otros acuerdos contrac-tuales estn establecidos. Este curso se enfoca en el contrato principal entre el Gobierno y la compaa que proveer el servicio o SPV.

En trminos de cronograma, el diseo detallado del contrato requiere mucho tiempo y recursos, los cuales incluyen un equipo de asesores tcnicos y ad-ministrativos que corroboren que dicho documento est completo. General-mente, se elabora un borrador de contrato de APP que se presenta junto con la preparacin y emisin de la Solicitud de Propuestas (SP) enviada a los licitantes potenciales. En algunos casos, este borrador no se puede modificar. En otros, puede modificarse como resultado de la interaccin con los licitan-tes durante el proceso de transaccin. Un proceso que permita una iteracin transparente durante las etapas de desarrollo y licitacin puede resultar en un contrato mejor alineado a las caractersticas del proyecto, los riesgos y las prioridades de las distintas partes.

1. SPV es la entidad legal creada por los accionistas de capital con la cual el Gobierno firma el contrato para la ejecucin del proyecto. La SPV asume las responsabilidades del contrato, organizando el financiamiento bajo la modalidad de Project Finance. La SPV celebra contratos para el suministro de las obras y operacio-nes necesarias para cumplir con los requisitos del contrato de APP, muchas veces con las mismas empresas de sus accionistas.


DE APP

6Grfico 1. Proceso general de APP

Identificacin y priorizacin de proyectos

Seleccionarcomo candidato

APP

Disearcontratode APP

Administrartransaccinde APP

Administrarcontratode APP

EvaluarAPP

Estructurar

APP

Seleccionar proyectos prioritarios conpotencial para una APP

Evaluar APP:Viabilidad y factibilidad tcnica de proyectoViabilidad comercial de la APPSi la APP ofrecer valor por dineroSi la APP es fiscalmente responsableEstructurar APP:Identificar riesgosAsignar riesgos y resposabilidades

Definir requisitos de desempeoDefinir mecanismos de pagoCrear mecanismos de ajusteEstablecer mecanismos de resolucinde conflictos

Decidir la estrategia de adquisicionesPromocionar la APPCalificar a los licitantesAdministrar el proceso de licitacinAlcanzar el cierre financiero

Establecer estructuras de administracinde contratosSupervisar y administrar la entrega y el riesgode la APPManejo del Cambio

Etapa Progreso hacia elcontrato de APPProgreso hacia la

decisin de inversin

para prepararcomo APP

para procedercon la transaccin

para firmarcontrato

Conceptoinicial

Borrador decontrato de

APP

Contratofinal

de APP

Trminoscomerciales

clave

Modelo denegocio

estratgico o trazado

Decisinfinal

Modelo denegocio

Aprobacin

Aprobacin

Aprobacin

Fuente: adaptado de la Gua de Referencia APP, versin 2.0

2.1. OBJETIVO DEL DISEO DEL CONTRATO

Un contrato bien diseado es claro, completo y crea certidumbre para las par-tes contratantes. Como las APP son de largo plazo, arriesgadas y complejas, los contratos de APP necesariamente estn incompletos. Es por este motivo que deben ser flexibles para permitir que, en lo posible, se traten sus circuns-tancias cambiantes y evitar una renegociacin o rescisin. Asimismo, es nece-sario contar con un proceso claro y lmites para estos cambios o adecuaciones.


7Para poner en prctica este tipo de contrato, se requieren instituciones fuertes de gestin de contratos. Cuando sea posible, involucrar al futuro administra-dor del contrato en el diseo y revisin del contrato de APP puede ayudar a asegurar que los procesos de gestin de cambios se puedan implementar en la prctica. Es importante que, durante el diseo del contrato, se involucre a todas las reas tcnicas y administrativas y no dejar todo en manos del rea legal, ya que hay cuestiones tcnicas especficas y financieras que requerirn claridad y certidumbre en el contrato (como las caractersticas del activo y/o servicio, indicadores de desempeo, mantenimiento y reinversin, entre otras) y que no podrn ser delimitadas por una sola rea.

Por eso, hay que tomar en cuenta cinco reas importantes al disear un con-trato de APP:

Requisitos de desempeo. Definicin de la calidad y cantidad de bienes y servicios, los mecanismos de monitoreo y ejecucin, y sanciones.

Mecanismos de pago. Definicin del modo de pago a la parte privada (mediante cargos al usuario, pagos del Gobierno basados en el uso o dis-ponibilidad, o una combinacin entre ambos) y cmo debern incluirse bonificaciones y sanciones.

Mecanismos de ajuste. Incorporacin de mecanismos para el manejo de los cambios en el contrato, como las revisiones extraordinarias de tarifas o los requisitos del servicio.

Procedimientos de resolucin de conflictos. Definicin de mecanismos institucionales para la resolucin de conflictos contractuales, como el rol del regulador y los tribunales o el uso de paneles de expertos o arbitraje internacional.

Clusulas de rescisin. Definicin de la duracin del contrato, clusulas

de entrega y circunstancias y consecuencias de una rescisin anticipada.


DE APP

83. REQUISITOS DE DESEMPEO

El contrato tiene que especificar claramente lo que se espera de la parte pri-vada, en trminos de calidad y cantidad de los bienes y servicios que se pres-tarn. Esto puede incluir, por ejemplo, la definicin de normas para el mante-nimiento necesario de una carretera o de la calidad requerida del servicio y los objetivos de ampliacin de conexiones para servicios pblicos prestados directamente a los usuarios, como agua o energa. Los indicadores de desem-peo y los objetivos normalmente se especifican en los anexos del contrato/acuerdo principal de APP.

Una caracterstica clave de una APP es que, siempre que es posible, el des-empeo se especifica ms bien en trminos de productos requeridos (como la calidad de la superficie de una carretera) y no de insumos (como materiales de pavimentacin y diseo). Esto permite que la compaa privada de la APP sea innovadora a la hora de responder a los requisitos, enfocando el proyecto al logro de los objetivos finales del sector pblico.

El contrato de APP debe establecer lo siguiente:

1. Objetivos claros de desempeo o requerimientos de productos. Farquhar-son et al (2011) indica que los objetivos de desempeo deben ser SMART2

(por sus siglas en ingls); es decir, especficos, medibles, alcanzables, rea-listas y oportunos.

2. Cmo se monitorear el desempeo. Qu informacin debe ser recopilada, quin lo hace y a quin debe reportarse. Esto puede incluir roles para el equipo de gestin de contratos del Gobierno, la parte privada, los monito-res externos, los reguladores y los usuarios.

3. Consecuencias de incumplimiento. Definir qu hacer en caso de no lograr los objetivos de desempeo requeridos, claramente especificados y reali-zables. Esto puede incluir:

2. SMART: Specific, measurable, achievable, realistic, and Timely.


9 Especificar sanciones de pagos, indemnizacin de daos o garantas de desempeo.

Especificar las deducciones de pagos por desempeo insatisfactorio (o bonificaciones), integradas en el mecanismo de pagos.

Seguir un sistema formal de alerta de desempeo y cmo un desempeo insatisfactorio persistente puede producir una eventual rescisin por in-cumplimiento.

4. Derechos de intervencin para la parte pblica. Para tomar el control de la concesin (por lo general, temporalmente) segn circunstancias bien de-finidas. Tpicamente, la intencin es permitir la intervencin para tratar los problemas que amenazan la prestacin del servicio por parte de la parte privada, como problemas urgentes de salud, seguridad o medio ambiente, que la parte pblica puede estar mejor capacitada para manejar.


DE APP

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4. MECANISMOS DE PAGO

El mecanismo de pago define cmo se remunera a la parte privada de la APP. Los ajustes de pagos que reflejan el desempeo o factores de riesgo son tam-bin importantes para la creacin de incentivos y asignacin de riesgos en el contrato de APP.

Los elementos bsicos de los mecanismos de pago de las APP pueden incluir:

1. Cargos a los usuarios. Es decir, el pago cobrado por la parte privada direc-tamente a los usuarios del servicio.

Cuando una concesin se paga mediante el cobro a los usuarios, el enfoque de la fijacin y ajuste de las tarifas se convierte en un meca-nismo de asignacin de riesgos importante. En algunas APP, la parte privada puede tener la libertad de fijar el valor y la estructura de las tarifas. Sin embargo, en muchos casos, las APP en las que el usuario paga se encuentran en los sectores con caractersticas de monopo-lio. En tal caso, las tarifas, y los estndares del servicio, normalmente son reguladas por el Gobierno, para proteger a los usuarios. La pre-gunta clave para la asignacin de riesgos es cmo se permitir el cambio de las tarifas, por ejemplo, debido a cambios en la inflacin u otras variables econmicas, o en los diferentes tipos de costo.

Las tarifas pueden controlarse estableciendo una frmula en el contrato de APP, por regulacin o una combinacin de ambas. Por ejemplo, puede fijarse una frmula de tarifas que establezca los niveles iniciales de las tarifas y una frmula que permita el ajuste de las tarifas de forma regular y automtica en funcin de la inflacin. El contrato puede considerar revisiones regulares de la frmula de tarifas, en cuyo caso pueden considerarse otros factores.

2. Pagos del Gobierno. Es decir, los pagos realizados por el Gobierno a la parte privada por los bienes y servicios proporcionados. Estos pueden:

Basarse en el uso (por ejemplo, peajes en sombra o subsidios en funcin de los resultados).


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Basarse en la disponibilidad; es decir, estar condicionados a la disponibi-lidad de un bien o servicio con la calidad especificada.

Ser subsidios directos basados en el logro de metas determinadas o en caso de que se active alguna garanta incluida en el proyecto como un nivel mnimo de demanda.

Las consideraciones clave cuando se definen los pagos del Gobierno son:

Consecuencias en la asignacin de riesgos de diferentes mecanismos de pago del Gobierno. Por ejemplo, bajo un mecanismo basado en el uso, el sector privado asume o comparte el riesgo de demanda, en tanto que un mecanismo de pago por disponibilidad implica que el Gobierno asume las consecuencias del riesgo de una demanda baja. Proporcionar un subsidio de capital anticipado significa que la parte privada asume mucho menos riesgo que si el mismo subsidio fuera proporcionado en funcin de su disponibilidad durante el plazo del contrato.

La vinculacin con especificaciones claras de resultados y estndares de desempeo. Vincular los pagos a requisitos de desempeo bien espe-cificados es un factor clave para lograr una asignacin de riesgos en la prctica.

La indexacin de las frmulas de pago. En cuanto a la especificacin de las tarifas, los pagos deben indexarse total o parcialmente con ciertos factores de riesgo, para que el Gobierno asuma o comparta el riesgo.

3. Bonificaciones y sanciones, o multas. Deducciones en los pagos de la par-te privada, o sanciones o multas pagables por la parte privada debido a que no se obtienen resultados, particulares o estndares, determinados; o, por el contrario, pagos de bonificaciones a la parte privada debido a que se logran resultados especficos.

En las APP en las cuales tanto el Gobierno como el usuario pagan, las boni-ficaciones y sanciones pueden vincularse a resultados determinados. En los contratos en que el Gobierno paga, las bonificaciones y sanciones normalmen-te son ajustes implementados sobre pagos regulares. Los gobiernos tambin pueden proporcionar bonificaciones o cobrar sanciones en contratos en que el usuario paga.


DE APP

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Un mecanismo de pago de APP podra incluir algunos o todos estos elemen-tos, los cuales deben ser definidos por completo en el contrato, incluyendo la especificacin de los plazos y el mecanismo para realizar los pagos en la prctica.

5. MECANISMOS DE AJUSTES

Los contratos de APP mayoritariamente estn incompletos; es decir, no pue-den especificar a cabalidad todas las posibilidades a futuro. El contrato de APP debe, por tanto, ser flexible para permitir que las circunstancias cambiantes se traten en lo posible dentro del contrato, y evitar una renegociacin o rescisin. Estos mecanismos de ajuste, normalmente, tienen como objetivo crear un pro-ceso claro y delimitado para los cambios.

Es importante recordar que la mayora de los proyectos de APP son de largo plazo y a menudo son arriesgados y complejos. Por ejemplo, una nueva carre-tera con pago de peaje enfrenta riesgos obvios, como fluctuaciones de la de-manda, pero tambin riesgos menos evidentes, como la demanda de ms vas en el futuro o la instalacin de nuevas tecnologas de gestin de trfico. Las APP ms complejas, como los contratos de concesin de agua, estn incluso ms expuestos a cambios impredecibles. Los activos de redes pueden durar ms o menos tiempo que el asumido. Las exigencias de cambios en tecnolo-gas de tratamiento y distribucin pueden provenir de nuevas investigaciones en el campo de la salud, en tanto que el crecimiento urbano puede crear de-mandas de grandes inversiones, a veces, en lugares imprevistos.

El concepto equilibrio financiero, comn en los sistemas de derecho civil, proporciona un mecanismo amplio para manejar diferentes tipos de cambios. Otros mecanismos son ms especficos, como los mecanismos para cambios en los requisitos de servicio, cambios en la frmula de las tarifas, otros ajustes de costos en repuesta a los cambios del mercado o el refinanciamiento de las ganancias.


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5.1. CLUSULA DE EQUILIBRIO FINANCIERO

Los sistemas de derecho civil suelen adoptar el concepto de equilibrio finan-ciero en la contratacin, el cual puede ser establecido en la ley de adminis-tracin general o definido con ms detalle en leyes especficas para APP o en un contrato particular. Las disposiciones de equilibrio financiero facultan al operador de introducir cambios en los trminos financieros clave del contrato, para compensar ciertos tipos de eventos exgenos que podran impactar los retornos. Los ajustes se basan en un modelo financiero mutuamente acordado que se mantiene durante el plazo del contrato. Tres causas de cambios ines-perados que dan mrito al equilibrio financiero se definen comnmente como:

Fuerza mayor (grandes desastres naturales o disturbios civiles)

Factum principis (accin del Gobierno) y

Ius variandi (cambios imprevistos en las condiciones econmicas).

5.2. CAMBIOS EN LOS REQUISITOS DE SERVICIO

Puede ser difcil para la autoridad contratante prever con precisin los requisi-tos de servicio durante el plazo del contrato. Normalmente, los contratos inclu-yen enfoques para manejar cambios en los requisitos de servicio, en respuesta a las circunstancias (que tambin pueden incluir tecnologa cambiante).

5.3. CAMBIOS EN LAS TARIFAS, REGLAS DE PAGO O FRMULAS

Generalmente, las tarifas o pagos se especifican mediante frmulas, para per-mitir ajustes regulares debido a factores como la inflacin. El contrato de APP tambin puede incluir mecanismos para revisar estas frmulas, ya sea cambios peridicos o excepcionales en circunstancias extraordinarias (con activadores especficos).


DE APP

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5.4. COSTOS OPERATIVOS DE PRUEBAS DE MERCADO Y EVALUACIONES COMPARATIVAS

Algunos contratos de APP requieren pruebas de mercado peridicas o eva-luaciones comparativas de ciertos subservicios en el contrato, para permitir que los costos se ajusten a las condiciones del mercado. Generalmente, esto se hace cuando una APP incluye el suministro de un activo duradero (como la instalacin de una escuela o un hospital) junto con servicios blandos, en los cuales los contratos del mercado son comnmente de corta duracin (como la limpieza).

Este enfoque es el ms comn en los contratos de APP en la tradicin de la Ini-ciativa de Financiamiento Privado del Reino Unido (PFI). Establece que uno de los objetivos es que el precio cobrado por los servicios blandos debe alinear-se a las condiciones del mercado, mediante comprobaciones o evaluaciones comparativas peridicas. Otra razn para que el mercado revise los servicios blandos es que los proveedores de servicios normalmente son reacios a pro-porcionar un precio fijo (con simple indexacin de inflacin) para tales servi-cios en un periodo largo, porque es probable que los costos reales se alejen de la lnea a partir de la indexacin.

5.5. REFINANCIAMIENTO

Durante la implementacin, los cambios en el perfil de los riesgos del proyec-to o en los mercados de capitales pueden significar que la empresa de APP remplace o renegocie su deuda original en trminos ms favorables. Muchos contratos de APP establecen reglas para determinar y compartir las ganancias del refinanciamiento. Por ejemplo, en 2004 el Ministerio de Finanzas del Reino Unido introdujo, en los contratos PFI estndar, una divisin 50:50 de cualquier ganancia de refinanciamiento entre los inversionistas y el Gobierno.


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6. MECANISMOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Definir un proceso de resolucin de conflictos ayuda a asegurar que los con-flictos se resuelvan de forma rpida y eficiente, sin la interrupcin del servicio y reduciendo el riesgo de discontinuidad debido a conflictos para ambas partes, la pblica y la privada. Los mecanismos de resolucin de conflictos pueden integrarse en el contrato de APP permitiendo reducir el espacio para diferen-cias de interpretacin, a partir de las cuales pueden surgir conflictos. Algunos gobiernos definen los mecanismos de resolucin de conflictos en la legislacin de la APP, para aplicarlos a todos los contratos de APP.

Como describe Kerf et al. (1998), los mecanismos de resolucin de conflictos para las APP pueden incluir:

Mediacin. Se involucra a un tercero que recomienda a las partes cmo resolver sus desacuerdos. La mediacin se usa con la esperanza de no tener que emprender un arbitraje formal.

Recurrir a un regulador del sector. Es una opcin relativamente simple y, por tanto, de bajo costo, pero puede ser arriesgada para la parte privada, particularmente, en caso de que surjan preocupaciones sobre la indepen-dencia o capacidad del regulador.

Sistema judicial. Generalmente, los conflictos contractuales estn sujetos a la jurisdiccin de los tribunales. Lo mismo suele ocurrir en los contratos de APP. Sin embargo, normalmente las partes de las APP consideran que el sistema de tribunales es inapropiado para resolver conflictos, ya que puede ser lento o carecer de competencia tcnica, particularmente, en pases en desarrollo. Los mecanismos de resolucin de conflictos para las APP tratan de no recurrir al sistema judicial.

Panel de expertos en calidad de rbitros. El contrato de APP o la ley pueden designar un panel de expertos independientes para que acten como rbitros en caso de conflicto. Las decisiones pueden definirse como no vinculantes (en cuyo caso se necesita un mecanismo posterior) o vinculantes.


DE APP

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Arbitraje internacional. El ltimo recurso para muchas APP es el arbitraje internacional, que puede estar bajo una institucin de arbitraje perma-nente como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones3 (CIADI) o involucrar arreglos ad hoc como un panel interna-cional de expertos.

Puede utilizarse ms de uno de estos mecanismos en caso de un escalamiento del conflicto. Por ejemplo:

Concesiones en Chile. El mecanismo de resolucin de conflictos para contratos de APP en Chile se estableci en la Ley de Concesiones, y se centra en el rol de un panel independiente de tres expertos en concilia-cin para cada contrato; uno elegido por el Gobierno; otro, por la parte privada, y el tercero, por mutuo acuerdo. El panel de conciliacin puede convocarse para proponer los trminos de conciliacin para resolver los conflictos, mediante un acuerdo de las partes. Si no se puede llegar a un acuerdo, la parte privada puede solicitar que el panel de conciliacin se convierta en un panel de arbitraje (y llegar a una decisin vinculante) o acudir al sistema de tribunales.

En Mxico. A nivel Federal, la Ley Federal de Adquisiciones, Arrenda-mientos y Servicios establece los procedimientos para la resolucin de conflictos durante la implementacin del contrato de APP. La Secretara de la Funcin Pblica es la organizacin a cargo de estos procesos. La Ley establece que la parte interesada debe solicitar apoyo a la Secretara para la resolucin de conflictos. La Secretara facilita una reunin para la resolucin del conflicto. Cualquier acuerdo al que se haya llegado con este procedimiento ser vinculante y las partes involucradas deben pre-parar un informe en que muestren el progreso logrado en la implementa-cin del acuerdo alcanzado.

En Uruguay. La Ley sobre Contratos de APP establece que las partes de-ben ponerse de acuerdo sobre un panel de arbitraje ad hoc para resolver los conflictos.

3. Institucin internacional autnoma establecida en 1966, en el Convenio sobre Arreglo de Disputas Relati-vas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (conocido como CIADI o Convenio de Was-hington), con ms de ciento cuarenta estados miembros. El objetivo principal del CIADI es proporcionar facilidades para la conciliacin y el arbitraje de conflictos de inversiones internacionales.


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7. CLUSULAS DE RESCISIN

En la mayora de casos, los contratos de APP tienen una duracin definida, por lo que establecen su fecha de terminacin, as como las disposiciones para ce-rrar el contrato y traspasar los activos. El contrato de APP, o en algunos casos la ley pertinente de APP, debe tambin especificar las circunstancias en las que el contrato puede rescindirse anticipadamente y las consecuencias de la rescisin en cada caso.

7.1. DURACIN DEL CONTRATO Y TRASPASO DE ACTIVOS

Normalmente, el contrato de APP define su duracin, as como las disposicio-nes para cualquier traspaso de activos del proyecto al Gobierno. El enfoque ms comn es que el Gobierno indique, en el borrador del contrato, la duracin de la APP, como la mejor estimacin de tiempo necesario para que la parte pri-vada obtenga el retorno requerido, con tarifas o niveles de pagos razonables.

Una segunda opcin, con un resultado similar, es definir las tarifas o los pagos anuales y permitir que la duracin del contrato sea determinada por los licitan-tes como parte de las variables de oferta clave. Este enfoque se us, por ejem-plo, en el programa de carreteras pagadas de Mxico, donde se adjudicaron concesiones al licitante que ofreci el plazo ms corto.

Una tercera opcin es dejar que la duracin de la concesin se determine de forma endgena al invitar a los licitantes sobre la base del menor valor presen-te neto (LPVR, por sus siglas en ingls). Esto significa que la concesin termina cuando se alcanza ese valor; cuanto mayor sea el trfico, ms pronto termina-r la concesin. Este enfoque fue establecido por Engel, Fischer y Galetovic (2004) como una forma de gestionar el riesgo de concesiones de plazo fijo y se ha usado para carreteras con peaje en Chile y Colombia.

Un plazo de concesin ms corto puede permitir que el Gobierno vuelva al mercado para licitar nuevamente la concesin. Sin embargo, esto puede ge-nerar desincentivos para que los concesionarios inviertan, particularmente, el final de la concesin. Teniendo esto en cuenta, los contratos de APP deben de-


DE APP

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finir claramente el mtodo de transicin de los activos y las operaciones al final del contrato. Normalmente, esto incluye cmo se definir y evaluar la calidad de los activos, si se realizar un pago al traspasar los activos y cmo se deter-minar el valor de cualquier pago. Puede ser particularmente difcil definir las normas de traspaso al inicio de un contrato a largo plazo.

7.2. DISPOSICIONES PARA LA RESCISIN ANTICIPADA

El contrato de APP debe establecer las condiciones segn las cuales puede rescindirse anticipadamente, caso en el que la propiedad de los activos del proyecto generalmente vuelve al sector pblico. Dichas condiciones incluyen quin puede rescindirlo y por qu, y si se realizar algn pago de compensa-cin en cada caso.

Existen tres grandes razones para la rescisin anticipada:

1. Incumplimiento por parte de la parte privada

2. Rescisin por la parte pblica, ya sea por incumplimiento o por inters pblico

3. Rescisin anticipada debido a alguna razn externa (de fuerza mayor).

Normalmente, el Gobierno realiza un pago a la parte privada en cada caso y toma el control de los activos y/o servicio del proyecto (los cuales pueden vol-ver a ser licitados bajo un nuevo contrato de APP). Los pagos por rescisin de-finidos contractualmente dependen generalmente de la causa de la rescisin como se resume en la Tabla 1.

A pesar de que el contrato incluya disposiciones cuidadosas, la rescisin antici-pada generalmente es costosa para ambas partes y es el ltimo recurso cuan-do las dems vas se hayan agotado. Esto significa que los pagos por rescisin definidos en el contrato son importantes incluso si la rescisin no ocurriera, ya que determina una ltima alternativa para cada parte en la resolucin de cualquier conflicto o renegociacin.


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Los pagos de rescisin anticipada normalmente se adaptan para que los finan-cistas siempre tengan inters en mantener el contrato activo y los servicios operacionales. De esta manera, se los induce a intervenir antes de que los pro-blemas de bajo desempeo provoquen un incumplimiento de la parte privada.


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RESCISIN ACTIVADORES TPICOS DEFINICIN DE PAGOS DE RESCISIN

Incumplimiento de la parte privada

No se completa la construccin

Incumplimiento constante de los estndares de desempeo

Insolvencia de la empresa del proyecto

A los prestamistas normalmente se les da derechos a intervenir para permitirles resolver los problemas debido a un contratista de bajo rendimiento; la rescisin solo se produce si esto es inefectivo, o si los prestamistas deciden no hacerlo

Los pagos de rescisin normalmente se definen para asegurar que los accionistas asumen el peso del incumplimiento. Los prestamistas tambin pueden estar expuestos a alguna posible prdida -para reforzar su incentivo para rectificar los problemas- aunque esto puede afectar la capacidad de financiamiento. las opciones incluyen:

El valor total o una proporcin determinada de la deuda pendiente.

El valor contable depreciado de los activos

Los ingresos al volver a licitar la concesin en el mercado abierto, superando tambin, por consiguiente, la posible difcultad de encontrar espacio en el presupuesto para las obligaciones de pagos por rescisin que se materializan inesperadamente

Incumplimiento de la parte pblica

La parte pblica no cumple con sus obligaciones del contrato

Un contrato justo debe asegurar que la parte privada no pierda si la parte pblica opta por el incumplimiento. Los pagos por rescisin en este caso se establecen normalmente en el valor de la deuda ms algn monto de equidad, y tambin pueden incluir las utilidades perdidas a futuro (si existiesen)

Rescisin por inters pblico

Muchas APP o leyes de contratacin pblica permiten a la entidad contratante rescindir el contrato por razones de inters pblico

Normalmente debe ser equivalente al incumplimiento de la parte pblica, de lo contrario, se crean incentivos perversos para rescindir voluntariamente el contrato en lugar de incumplirlo (o viceversa)

Dao prolongado por fuerza mayor

Debe definirse cuidadosamente en el contrato y limitar a eventos de fuerza mayor prolongados no asegurables, que impidan el cumplimiento de las obligaciones

Normalmente entre las dos opciones anteriores, ya que ninguna de las partes est en incumplimiento

Tabla 1. Tipos de rescisin anticipada y pagos por rescisin


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IDEAS PRINCIPALES

El contrato es un conjunto de documentos que definen las responsabi-lidades de la compaa SPV, los indicadores que se usarn para medir su desempeo y los mecanismos para resolver conflictos, ajustes y ter-minaciones.

El contrato se basa en una asignacin detallada de los riesgos del pro-yecto por lo que indica claramente quin ser responsable en cada caso y qu se debe hacer cuando una de las partes no cumpla con sus deberes.

El contrato rige por un largo periodo y, dado que no puede prever to-dos los acontecimientos durante el mismo, requiere mecanismos flexi-bles que, simultneamente, permitan mantener y proteger los objetivos del proyecto.

Suele ser mejor, para todas las contrapartes, que los conflictos se iden-tifiquen desde un inicio, y que se resuelvan entre ellas. Sin embargo, el contrato debe indicar claramente el proceso a seguir en caso de que un conflicto no pueda resolverse bilateralmente.

Debido a la necesidad de lograr un contrato aceptable tanto para el Gobierno como para la compaa SPV, se suele incluir un mecanismo transparente para la iteracin del documento durante el proceso de licitacin.


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BIBLIOGRAFA SUGERIDADiseo de contratos de APP

European PPP Expertise Centre (2011). The Guide to Guidance: How to Prepare, Procure, and Deliver PPP Projects, Luxemburgo

La Seccin 2.2.5, Preparacin del borrador del contrato, describe bre-vemente el contenido de un contrato tpico; el Cuadro 3 proporciona ms detalles en cuanto a la definicin de los mecanismos de pago.

La Seccin 4, Implementacin del proyecto, describe el manejo de los cambios dentro del contrato, la resolucin de conflictos y la rescisin.

Iossa, E, Spagnolo, G y Vellez, M (2007). Contract Design in Public-Pri-vate Partnerships. Washington D.C.: Banco Mundial.

Proporciona directrices sobre varios elementos del diseo de contrato, incluyendo la asignacin de riesgos, diseo del mecanismo de pago, in-corporacin de flexibilidad y evasin de la renegociacin, duracin del contrato y otros problemas contractuales relacionados con el manejo de cambios.

REFERENCIAS

Kerf, M., Gray, D., Irwin, T., Levesque, C., Taylor, R. & Klein, M. (1998). Concessions for Infrastructure: A Guide to Their Design and Award. [Documento Tcnico del Banco Mundial], Washington D.C.

Engel, E., Fischer, R. & Galetovic, A. (2002). A New Approach to Private Roads, Regu-lation, otoo, 18-22.


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ANEXOS

ANEXO 1. LECTURAS COMPLEMENTARIAS

Te ha interesado un tema en particular y te gustara profundizar? Quieres cono-cer ms ejemplos y casos? Para esto, se recomienda:

REFERENCIAS CLAVE: DISEO DE CONTRATOS DE APP

REFERENCIA DESCRIPCIN

Banco Mundial. (2009). Toolkit for Public Private Partnerships in Roads and Highways. Was-ghington D.C.: Banco Mundial.

El Mdulo 4, Seccin de Leyes y contra-tos sobre contratos, describe los tipos de contrato de APP y sus contenidos y dispo-siciones tpicos; incluye clusulas estndar como ejemplo. La seccin Acuerdos, finan-zas y garantas describe otros elementos comunes de la estructura contractual, inclu-yendo los acuerdos con los prestamistas.

Infrastructure Australia (2011). National PPP Guidelines: Road-map for applying the Commer-cial Principles; ------ (2008) National PPP Guidelines: Com-mercial Principles for Social In-frastructure (Vol. 3); ----- (2011) National PPP Guidelines: Com-mercial Principles for Economic Infrastructure (Vol. 7)

Establecen por qu y cmo los riesgos y res-ponsabilidades clave deben asignarse en el contrato, para infraestructura social (el Go-bierno paga)e infraestructura econmica (el usuario paga). El documento gua describe el proceso de desarrollo del contrato y pro-porciona directrices para decidir qu con-junto de principios comerciales usar.

Banco Mundial. (2011). PPP Arrangements / Types of Pu-blic-Private Partnership Agree-ments. Recuperado en: http://ppp. worldbank.org/public-pri-vate-partnersh ip/content/ agreements.

La APP en el Centro de Recursos de Infraes-tructura contiene una coleccin de contratos de APP reales y acuerdos como ejemplo de una variedad de tipos de contrato y sectores.


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El Tesoro de Su Majestad. (2007).Standardization of PFI Contracts: Ver-sion 4. Londres.

Proporciona directrices detalladas y un texto estndar sobre cada aspecto de los contra-tos de APP usados en las APP/IFP del Reino Unido (en las que generalmente el usuario paga). El sitio web http:// www.hm-treasury.gov.uk/ppp_standardised_contracts.htm proporciona material adicional, incluyen-do versiones actualizadas que muestran los cambios realizados respecto a las versiones anteriores.

Kerf, Gray, Irwin, Levesque, Taylor & Klein (1998) Concessions for Infras-tructure: A guide to their design and award. [Documento tcnico 399]. Banco Mundial.

La Seccin 3, Diseo de la concesin, pro-porciona directrices detalladas sobre el diseo de contratos de APP, especialmente, de aque-llos en los que la parte privada proporciona los servicios directamente a los usuarios. Lo temas cubiertos incluyen asignacin de res-ponsabilidades, determinacin y ajuste de precios, objetivos de desempeo, sanciones y bonificaciones, rescisin, manejo de cambios imprevistos y resolucin de conflictos.

Tesoro Nacional de Sudfrica. (2004). PPP Manual Module 6: Managing the PPP Agreement. Johanesburgo.

El Mdulo 6 del manual, Gestin del acuerdo de APP, describe brevemente cmo deben establecerse los requisitos de desempeo y los mecanismos de monitoreo e implementa-cin. La clusulas de APP estandarizadas esta-blecen y explican las clusulas clave mediante todos los elementos del contrato de APP.

Federal Highway Administration. (2011). Key Performance Indicators in Public-Private Partnerships: A Sta-te-of-the-Practice Report. Washing-ton, D.C.

Describe las prcticas nacionales e interna-cionales actuales para los indicadores de desempeo clave en APP, basadas en una extensa revisin bibliogrfica y en ocho es-tudios de caso de Australia, Columbia Brit-nica, Reino Unido y Estados Unidos.


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Banco Mundial. (2006). Approaches to Private Sector Participation in Wa-ter Services: A Toolkit. Washington D.C.: Banco Mundial.

La Seccin 6.3, Diseo de reglas de asigna-cin de riesgos, describe varios aspectos del diseo de contratos de APP para APP en que el usuario paga, incluyendo mecanismos de pago y clusulas de rescisin. La Seccin 7, sobre el desarrollo de las instituciones para manejar la relacin, incluye una discusin so-bre la resolucin de conflictos.

Irwin, T. (2003). Public Money for Pri-vate Infrastructure: Deciding When to Offer Guarantees, Output-Based Subsidies, and Other Fiscal Support. [Documento de trabajo n 10] Banco Mundial.

Describe diferentes mecanismos de pago para subsidios de proyectos de infraestructura, como aquellos basados en productos y subsi-dios anticipados de capital, y cmo el Gobier-no puede decidir cul es el ms apropiado.

Yescombe, E. R. (2013). Public-Private Partnerships: Principles of Policy and Finance, (2da ed.). Oxford: Elsevier Science.

El Captulo 13, Mecanismo de pago de servi-cios, describe los diferentes mecanismos de pago posibles (enfocndose en las APP con pagos del Gobierno) y sus implicaciones para la asignacin de riesgos y probabilidad de ge-nerar utilidades. El Captulo 15, Cambios en circunstancias y rescisin, describe los me-canismos para abordar los costos y riesgos cambiantes (eventos de compensacin y ali-vio), intervencin y substitucin, y disposicio-nes de pagos de rescisin para diferentes cau-sas de rescisin.

Scottish Government. (2007). Briefing Note 1: Payment Mechanisms in Ope-rational PPP Projects. Edinburgo.

Describe la experiencia en la definicin e im-plementacin de mecanismos de pago en APP con pagos del Gobierno.


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Hong Kong Efficiency Unit (2008) An Introductory Guide to Public Private Partnerships (2da ed.), Hong Kong.

La Seccin 9, Cambios de circunstancias, proporciona directrices sobre los tipos de cambios que un contrato de APP debe ser capaz de enfrentar.

Jadresic, A. (2007). Paneles de exper-tos en regulacin de infraestructura en Chile. [Documento de trabajo n 2]. Banco Mundial.

Describe el enfoque de panel de expertos usado en Chile para tratar los conflictos re-gulatorios. La Seccin 6 se enfoca en el uso de paneles de expertos en los contratos de concesiones de obras pblicas.

Ehrhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoi-ding Customer and Taxpayer Bailouts in Private Infrastructure Projects: Po-licy towards Leverage, Risk Alloca-tion, and Bankruptcy. [Documento de trabajo n 3274]. Banco Mundial.

Describe los problemas asociados con la pro-teccin de los prestamistas contra prdidas en el caso de rescisin debido al incumplimiento de la parte privada y proporciona algunas po-lticas como alternativas.

Clement-Davies, C. (2007). Public-Pri-vate Partnerships in Central and Eas-tern Europe: structuring concessions agreements. En: European Bank for Reconstruction and Development (eds.). Law in Transition 2007: Public Private Partnerships, Legal reform in Russia, 38-50.

Analiza algunos de los problemas principales en el desarrollo de acuerdos de concesin en pases de transicin, incluyendo asignacin de riesgos, estructura de tarifas, estndares de desempeo, manejo de cambios, y dere-chos de rescisin e intervencin de los pres-tamistas.

Cassagne, J. C. & y Ario Ortiz, G. (2005). Servicios Pblicos: Regulacin y Renegociacin. Buenos Aires: Le-xis-Nexis Abeledo- Perrot.

Describe la reforma regulatoria en los servi-cios pblicos, incluyendo la aplicacin de la regulacin mediante contratos de APP efec-tivos. Incluye directrices sobre mecanismos para cambios de tarifas y para resolucin de conflictos.

Souto, M. J. (2004). Direito Adminis-trativo das concesses. Ro de Janeiro: Lumen Juris.

Describe el marco legal para las concesiones en Brasil y sus implicaciones para el diseo de contratos de APP.


Documents

MODULO4_U2_FINAL_CORREGIDA.pdf