Embed Size (px)
Citation preview
I
İÇİNDEKİLER
Prof. Dr. Didem ALGANTÜRK LIGHT
“Notice Of Loss, Damage And Delay” Under The Hague-Visby
Rules - Rotterdam Rules - New Turkish Commercial Code ....................... 1- 8
Prof. Dr. Zafer GÖREN
İnternet Özgürlüğünün Koruma Alanı ve Sınırları .................................... 9-25
Prof. Dr. Zafer GÖREN
Sosyal Hukuk Devletinde Özgürlük Ve Yükümlülük.............................. 26-46
Prof. Dr. Şükrü YILDIZ
6102 Sayılı TTK’ya Göre Limited Şirkette Müdürlerin Görev
Süresi ....................................................................................................... 47-56
Prof. Dr. Emin ZEYTİNOĞLU
Bahşişin Ücret Olarak Kabul Edilip Edilmeyeceğinin İrdelenmesi ......... 57-71
Doç. Dr. Muzaffer ŞEKER
Sipariş Edilmeyen Mal Veya Hizmetler (TKHK. m. 7) İle
Ismarlanmayan Şeyin Gönderilmesi (BK. m. 7) ...................................... 73-93
Yrd. Doç. Dr. Peri URAN
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yorumları Işığında 1982
Anayasası ile Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin Karşılaştırmalı
İncelemesi .............................................................................................. 95-126
Arş. Gör. Zehra BADAK AYBAR
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Adi Ortaklık
Sözleşmesindeki Yenilikler Ve Değişiklikler ...................................... 127-147
Arş. Gör. Ahmet KALAFAT
Bir Danıştay Kararı Üzerine Vakıf Üniversitesi Akademik
Personelinin Hukuki Statüsüne İlişkin Bazı Değerlendirmeler ........... 149-172
II
Arş. Gör. Erdem İzzet KÜLÇÜR
Duration Of Detention And Right To Trial Within A Reasonable
Time in Scope Of European Court Of Human Rights ......................... 173-203
Ahmet Faruk GÜNEŞ
Türk Silahlı Kuvvetleri’nin Görünürlüğü ve Demokratik Sivil
Kontrolü ............................................................................................... 205-228
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.1-8
1
“NOTICE OF LOSS, DAMAGE AND DELAY” UNDER
THE HAGUE-VISBY RULES - ROTTERDAM RULES
- NEW TURKISH COMMERCIAL CODE
Didem ALGANTÜRK LIGHT
Özet
Bir navlun sözleşmesinde yükü zıya ve hasara uğraması veyahut gecikme ile teslim edilmesi
halinde gönderilen, taşıyan veya bunlar adına kaptan her birinin kendi menfaatlerini koruma-
sı bakımından belirli hususları ispat etmesi gereklidir. Bunun sağlanması amacıyla, Hague-
Visby Rules, Hamburg ve Rotterdam Kuralları inceleme ve bildirim yükümlülüğüne ilişkin
düzenlemeler getirmiştir. Çalışmamızda, inceleme ve bildirime ilişkin ilgili bu hükümler, yeni
TTK madde 1184-1185 nazara alınarak ve karşılaştırılması yapılmak suretiyle değerlendiril-
mektedir.
Anahtar Kelimeler: Yükün zıya ve hasara uğraması ve gecikme
ABSTRACT
In case of loss of damage to or delay in the delivery of goods carried under a freight contract
is of vital importance for the parties because the evidence may disappear in time and it may
be difficult later to obtain. This paper analyses and evalutes the notice of loss damage and
delay under Hague –Visby Rules, Rotterdam Rules and Articles 1184- 1185 of Turkish Com-
mercial Code.
Keywords: Notice of Loss Damage and Delay
Bu makale, İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi, Deniz Hukuku Derneği’nin ortaklaşa düzenlendiği Hague-Visby
Rules v. Rotterdam Rules, What’s new –What’s retained –What’s scrapped? İsimli
Uluslararası Konferans’ta tebliğ olarak sunulmuştur. Prof. Dr, İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
Didem ALGANTÜRK LIGHT
2
I. GENERAL
In case of loss of, damage to or delay in the delivery of goods carried under a
freight contract; a) the consignee, b) the carrier or c) the master acting on
their behalf have to prove certain matters in order to protect their own inter-
est. First of all, let's have a look at the definitions of the terms used herein:
Loss: being partly or totally incapable of delivering the cargo for any reason
to the consignee who is authorized to take the cargo at the port of destination
(e.g. burning of the cargo entirely, loss of the cargo, or delivery of the cargo
to an unauthorized person).
In some cases, the good's loss of its physical properties, and thus its main
characteristics, which results in the total loss of its economic value, may also
be deemed to be the loss of the good (e.g. breaking of glass, wetting of ce-
ment or sugar).
If the carrier failure to deliver the goods for a temporary period of time is not
deemed loss. This is regulated by Article 5 of Hamburg Rules, which grants
a period of 60 days in this case. Pursuant to the relevant article, goods which
are not delivered within 60 days following the expiration of the delivery
term are deemed to have been lost, and the carrier may refuse the goods even
if they are found after the 60-day period and may claim damages due to loss
of goods or may receive the goods and claim damages incurred because of
delay.
Damage: partial or complete decrease in value which means physical im-
pairment of the goods received by the carrier .Natural wear and tear are not
deemed as damage.
Delayed delivery of the goods: Delayed delivery arises;
1) when the carrier fails to deliver the goods it has received within the
agreed delivery time, or
2) if no delivery time has been agreed upon, within the time needed for de-
livery under normal circumstances.
In case goods are delivered to the authorities to which they have to be deliv-
ered or to third parties, the laws and regulations applicable at the port of
discharge are of importance in terms of determining whether “delayed deliv-
ery” took place or the start of the delivery term.
The Hague - Visby Rules do not provide for any regulation with respect to
the liability for damages arising from delayed delivery of goods. The first
regulation on the issue is Article 5/1 of Hamburg Rules. Rotterdam Rules
address the same issue under Article 23/4.
2014/2
3
In case of authorities to which the goods have to be delivered (e.g. port ad-
ministrations) pursuant to the laws and regulations applicable at the port of
discharge/destination, the goods are in the control of the carrier until they are
delivered to such authorities and are deemed to have been passed to the con-
trol of the consignee when delivered. (Article 4/3 of the Hamburg Rules)
II. NOTIFICATION LIABILITY
Having evidence recorded in a timely manner is of vital importance for the
parties because the evidence may disappear in time and it may be difficult
later to obtain.
The notification liability of the person who is authorized to take delivery of
the goods at the time of transfer by the carrier of the title to the goods at the
port of destination and the consequences of such liability are governed by
Article 3/6 of Hague - Visby Rules, Article 19 of Hamburg Rules and Article
23 of Rotterdam Rules.
Article 1185 of the Turkish Commercial Code has been drafted in considera-
tion of Article 3/6 of Hague - Visby Rules, Article 19 of Hamburg Rules and
the international practices.
Article 1184 of the Turkish Commercial Code is titled “Inspection” and
there is no direct equivalent of this article in Hague - Visby Rules or Ham-
burg Rules. This provision has been taken from Paragraph 610 of the Ger-
man Commercial Code.
When we compare the regulations of Vague - Visby Rules, Hamburg Rules
and Rotterdam Rules with respect to ınspection and notification liability,
following points can be summarized;
1. In Case Of Apparent Loss Or Damage
Apparent loss or damage refer to the case where the status of the goods can
be apprehended or understood during regular procedures without the need
for a special inspection and expertise due to the type of the goods. Wetting
of tobacco piles, breaking of electronic equipment caused by the tearing of
carton packs, wetting of sugar etc. are examples of apparent loss or damage.
In this case, the consignee has two alternatives in the event of damage or
loss:
The first alternative is;
Article III/6-1 of Hague - Visby Rules; to give a written notice to the carrier
or the carrier's representative at the port of discharge during the delivery of
Didem ALGANTÜRK LIGHT
4
the goods to the person authorized to take delivery of the goods under the
contract of carriage or bill of lading.
Pursuant Article 19/1 of Hamburg Rules; the consignee shall give a written
notice to the carrier on the damage or loss stating the overall description of
such loss or damage within the working day following the delivery of the
goods at the latest.
The second alternative is;
Hague - Visby Rules Article 3/6-2; Hamburg Rules Article 19/3
to have the status, number and weight of the goods determined during the
delivery at the latest through a survey or inspection to be attended by both
parties.
In this case, no further written notices are required. This is because mutual
inspection stands for notification. Therefore, inspection needs to be done at
the time of delivery at the latest.
Both texts do not include any provision governing the manner of inspection,
detailed description and calculation of the damage and the quantity.
Therefore, the general character of the loss or damage needs to be specified
pursuant to Article 19/1 of Hamburg Rules. This is more evident in surveys
to be conducted jointly as the quantity of the goods that are the subject of a
damage or loss may be determined during such surveys.
Article 23/I of Rotterdam Rules includes a similar provision and provides
that if there is apparent loss or damage, notice must be given either before
the delivery of the goods or during the delivery at the latest.
Article 23/3 provides that notification is not needed if an inspection was
performed with the participation of the consignee and carrier or the maritime
performing party.
It is seen that the term “maritime performing party” has been added to the
article to replace “actual carrier”.
On the other hand, the provision included is of a nature similar to those in
Hague - Visby Rules and Hamburg Rules.
2. In Case Of Non-Apparent Loss Or Damage
Hague - Visby Rules Article 3 /6 (1) provides that notices must be given
within three days following the delivery of the goods in case of non-apparent
damage or loss of the goods. The days are counted consecutively in this case.
2014/2
5
Article 1185/1 of the Turkish Commercial Code is a similar provision.
Hamburg Rules Article 19/2 provides that the carrier must be notified in
writing on the loss or damage within 15 days following the date of delivery.
This time period is measured without interruption starting from the date of
delivery.The contrary to this presumption may be proven on the basis of both
texts.
Rotterdam Rules Article 23/1 provides that notice must be given within 7
workings days following the date of delivery of the goods in case of non-
apparent damage or loss. Expression of the time period in working days in-
stead of consecutive days causes this term to be extended to 9 days together
with weekends.
3. In Case Of Delayed Delivery Of The Goods
As we have stated before, Hague - Visby Rules do not include any provision
governing “delayed delivery of the goods”.
Pursuant to Article 19/5 of Hamburg Rules, in case of delayed delivery of
the goods, the notification period is an uninterrupted term of sixty days start-
ing from the date of delivery.
There is no explanation as to which specific information must be stated in
this notice. However, it would be appropriate to specify the delay here and
the damage caused by this delay.
Article 1185/5 of the Turkish Commercial Code has a similar provision.
Article 21 of Rotterdam Rules provides an explanation as to when a “delay”
arises. According to this provision, a “delay” arises in case of failure to de-
liver the goods at the port of destination within the agreed delivery time
specified in the contract of carriage.
If the contract of carriage does not include any contractual requirement for
the “delivery to take place on a particular date”, will not the carrier be re-
sponsible for the delay? There is no clarification on the issue. It may be pos-
sible to conclude that the carrier will not be responsible in this case on the
basis of this article as is.
Besides, it is provided that, in case of delayed delivery of the goods, the
damages arising from the delay must be notified within 21 days starting from
the date of delivery. (Article 23/4 of Rotterdam Rules)
As can be seen here, the notification period which is 60 days pursuant to
Hamburg Rules, was decreased to 21 days starting from the date of delivery
under Rotterdam Rules.
Didem ALGANTÜRK LIGHT
6
4. Form Of Notification
Both texts provide that notification on damage or loss must be made in writ-
ing. Therefore, verbal notices are not valid.
However, Rotterdam Rules just provide for notification, and not clarify the
form of notification. On the other hand, written notices are required for evi-
dential purposes.
5. To Whom Notice Will Be Given
Hague - Visby Rules Article 6/1 provides that notices to be given must be in
writing and be given to the carrier or a representative of the carrier at the
port of discharge.
Article 19 of Hamburg Rules provides that, if the actual carrier has delivered
the goods to the consignee, each notice given to the actual carrier has the
same effect as if that notice was given to the carrier, and each notice given to
the carrier has the same effect as a notice given to the actual carrier. Notices
may be given also to the master or the officer in charge of the ship or the
person acting on behalf of the carrier or the actual carrier.
Article 23/5 of Rotterdam Rules provides that notice may be given to the
carrier or maritime performing party. However, Article 23/4 of Rotterdam
Rules provides that notices for delay may be given only to the “carrier”.
Therefore, Article 23/5 does not provide any clarification as to what will
happen if notice is given to the maritime performing party.
6. Consequences Of Failure To Give Notice
In case of failure to give notice for loss or damage within due time, the suf-
fering party's right to claim damages shall not cease, but the burden of proof
shall be reversed in favor of the carrier. The carrier shall be deemed to have
delivered the goods in the manner specified in the marine bill of lading.
Therefore, the suffering party has to prove that the event causing loss or
damage took place during the time the goods were in the custody of the car-
rier, and that measures that may be reasonably expected to be taken in order
to prevent the event and its consequences were not taken by the carrier, the
carrier's employees or officers.
One more presumption was added under Paragraph 4 of Article 1185 of the
Turkish Commercial Code, which provides that if no notice has been given
despite damage or loss of the goods, the damage shall be deemed to have
been caused by a reason which may not be attributable to the carrier.
2014/2
7
Article 23/2 of Rotterdam Rules provides that failure to give notice for dam-
age or loss shall not affect compensation right, as well as the allocation of
the burden of proof indicated in Article 17. Therefore, even in case of failure
to give notice, the party suffering from damage or loss has to prove that this
loss has arisen during the liability period of the carrier. The carrier may be
partly or totally relieved of liability if it proves that the reasons of the loss,
damage or delay are not attributable to its own or its employees' fault.
In case of failure to give notice within due time in the event of delayed
delivery of the goods, the carrier's liability to indemnify the damages arising
from the delay in delivery shall cease as per Article 19/5 of Hamburg Rules.
Article 1185/5 of the Turkish Commercial Code has a similar provision.
Rotterdam Rules include a provision governing delayed delivery of the
goods, which is similar to that of Hamburg Rules. In case of failure to give a
notice to the carrier on the damages arising from delay within 21 days fol-
lowing the date of delivery of the goods, the liability to provide compensa-
tion for the damages arising from delay shall cease.
7. The Parties' Mutual Obligations
Pursuant to Article 3/6 (4) and Article 19/4 of Hague - Visby Rules, the car-
rier and the consignee must provide each other with all kinds of facilities for
inspecting and tallying the goods. However, both regulations fail to impose a
sanction in case of violation of obligations.
Article 23/6 of Rotterdam Rules includes a provision similar to those of
Hague - Visby Rules and Hamburg Rules, and elaborates on the content of
this obligation. The article imposes on the parties the obligation to provide
each other with all kinds of facilities for inspecting and tallying the goods, as
well as with access to the relevant records and documents.
As in the case with Article 23/6 of Rotterdam Rules, Hague - Visby Rules
and Hamburg Rules, no sanction is provided for failure to fulfill obligations.
8.Time Limitation for Suits and Claims
Article 3/6 of Hague - Visby Rules provides that the right to claim all kinds
of damages from the carrier because of loss or damage may be exercised
within one year. According to Article 20/1 of Hamburg Rules 62/1 of Rot-
terdam Rules, this period is 2 years. The period commences on the date of
delivery of the goods, or if the goods were partly delivered or were not de-
livered at all, on the last day on which the goods should have been delivered.
Besides, Article 62/2 also provides a clarification as to the fact that the date
on which such period starts will not be counted when determining the term.
Didem ALGANTÜRK LIGHT
8
The parties may agree on extending such term. However this period may not
be reduced. (Article 63 of Rotterdam Rules)
This period deemed as eliminates the right to sue and make claims under
Hague - Visby Rules and Hamburg Rules.
It is seen that Rotterdam Rules do not provide a clear provision governing
the issue, but we are of the opinion that since Article 62/3 provides that it is
possible to exercise the right to make defense or set-offs against claims even
after the expiration of the period, Under the Turkish Law it may be conclud-
ed that this period may be accepted as prescription period.
Since the period eliminates the right to sue and make claims, this right may
be introduced only through a clear provision. Thus, since Article 62 of Rot-
terdam Rules has no clear provision on the issue and the fact that it is also
allowed to make defense or set-off even after the expiration of the period, it
may be concluded that this period is accepted as prescription period. The
interpretation to be made within the scope of national jurisdictions would
apply here.
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.9-25
9
İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KORUMA ALANI VE
SINIRLARI
Zafer GÖREN
ÖZET
Klasik temel haklarla korunan değerleri belki de aştığı için, internet özgürlüğünü kendine
özgü, yeni bir temel hak olarak düşünmek ve Anayasada düzenlemek gerekir. İnternet özgür-
lüğünde, internet vasıtasıyla telekomünikasyon özgürlüğü söz konusudur. Bu özgürlük, verile-
ri, enformasyonları ve düşünceleri yayarak iletmeği ve almayı kapsar.
Anahtar Sözcükler: Düşünceyi açıklama özgürlüğü, internet özgürlüğü, öz kriteri,
ölçülülük ilkesi
THE PROTECTION AREA AND LIMITS OF INTERNET
FREEDOM
ABSTRACT
Free expression on the internet should be considered as a specific fundamental right and
organized accordingly in the constitution since it is beyond the classical fundamental rights.
Freedom of expression on the internet means freedom of telecommunications through the
medium of the internet. This freedom inheres in it the communication and reception of data,
information and ideas.
Key words: Freedom of expression, internet freedom, substance criteria, proportionality
principle.
Bu makale İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 18.05.2013
tarihinde düzenlenen “Yeni Türkiye Yeni Anayasa” sempozyumunda tebliğ olarak
sunulmuştur. Prof. Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
Zafer GÖREN
10
İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KORUMA ALANI VE SINIRLARI
I. Koruma Alanı
Yaşamın tüm alanlarını etkileyen teknolojik gelişmeler, yapılacak Anayasa
değişikliklerinin bu gelişmeleri de kapsamasını zorunlu kılmaktadır.
Ülkemizin teknoloji çağının avantajları ile ilerlemesini sağlamak, teknolojik
gelişmelerin en üst düzeyde kullanılmasıyla, ama aynı zamanda teknolojinin
beraberinde getireceği sosyal, siyasal ve ekonomik olumsuzlukların en aza
indirilmesiyle mümkün olacaktır. Bu teknolojik gelişmeler kapsamında bu-
gün yaşamımızda çok önemli rol oynayan internet ve internete erişimden söz
etmek gerekir.
İnternet özgürlüğü ya da internet temel hakkı, çeşitli devlet Anayasalarında
ya da insan haklarının korunmasını amaçlayan uluslararası metinlerindeki
klasik temel hak ve özgürlük kavramlarından farklı bir kavramdır.
Düşünceyi açıklama ve telekomünikasyon özgürlüklerinin hem Anayasa-
mızda (m. 25, 26, 28, 29, 30,31) hem AİHS m. 10’da garanti edildiği1 ve
özellikle sansür yasağına riayet edilmesinin efektif bir internet özgürlüğünün
temel şartı olduğu kabul edilmekle birlikte bununla henüz internet özgürlü-
ğünün ne olduğu ve ne olması gerektiği açıklığa kavuşmuş değildir.
İnternet temel hakkı düşüncesi tanınmış klasik temel haklarla korunan değer-
leri belki de aştığı için, internet temel hakkını kendine özgü, yeni bir temel
hak olarak düşünmek ve düzenlemek gerekir.
İnternet, herkesin eşit oranda gönderici ve alıcı olmasını mümkün kılar. Şu
halde internet özgürlüğü, düşünce özgürlüğünü, telekomünikasyon yani me-
dia özgürlüğünü ama aynı zamanda yaşayan bir demokrasi ve işlevsel bir
Pazar için mutlaka zorunlu olan enformasyon özgürlüğünü içerir.
İnternet vasıtasıyla, verilerin, enformasyonların ve düşüncelerin yayarak
iletilmesinin ve alınmasının, telekomünikasyon özgürlüğü ile, elektronik
11.Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat
özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın
haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin
radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel
değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik
bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlü-
ğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlen-
mesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korun-
ması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen
bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.
2014/2
11
posta ile verilerin iletilmesindeki gizliliğin, haberleşmenin gizliliği garantisi
ile, internette web sayfalarının sanatsal bir şekilde oluşturulmasının, edebi
eserlerin, sanat eserlerinin, fotoğrafların ve filmlerin yapımının, iletilmesinin
sanat özgürlüğü ile korunduğu düşünülmüştür.
İnternette bilimsel araştırma, bilimsel kanaatleri, yazıları ve bildirileri yayın-
lama, online - öğrenim ve öğretim teklifleri için interneti kullanmanın, araş-
tırma ve bilim özgürlüğü ile garanti edildiği kabul edilmiştir.
Kamuoyunun ve siyasal irade oluşumunun sağlanmasında internet kullanı-
mının, demokratik bir devlette siyasal özgürlüklerin koruması altında oldu-
ğu, bu geniş kapsamı ile internet özgürlüğünün değişik temel haklarla garanti
edildiği düşünülmüştür2.
Ancak 27.02. 2008 tarihinde F. Almanya Anayasa Mahkemesi Kuzey Ren
Vestfalya Eyaletinin Anayasayı Koruma Kanununun online aramaya ilişkin
kurallarının iptali için açılan bir Anayasa şikayeti davasında teknoloji çağı-
nın temel özelliklerinden birisi olan bilgisayar sistemlerinin, demokratik
ülkelerin hemen hemen hepsinin Anayasasında yer alan özel hayatın gizlili-
ği, haberleşme özgürlüğü, konut dokunulmazlığı gibi klasik temel haklardan
hiçbirisi tarafından tam anlamıyla korunmadığı ve burada bir boşluk olduğu
sonucuna varılmıştır3.
Mahkeme şimdiye kadar hiç bir Anayasada olmayan yeni bir temel hak ya-
ratmıştır. Mahkeme bu temel hakkı, “das Grundrecht auf Gewaehrleistıng
der Vertraulichkeit und Integritaet Informatıonstechnischer Systeme” (En-
formasyon tekniği sistemlerinin Gizliliği ve Dokunulmazlığı Temel Hakkı
olarak tanımlamıştır.
Bu yeni hak Almanya’da enformasyon tekniği sistemlerinin belirleyici sis-
temi olarak bilgisayar alınarak (Computergrundrecht) “ bilgisayar temel
hakkı” olarak tanımlanmaktadır.
Belirli koşullarda ve mahkeme kararı ile kısıtlanabilecek olan bu temel hakla
neredeyse bir konuta dönüşmüş olan bilgisayarın dokunulmazlığının ve giz-
liliğinin sağlanması için önemli bir adım atılmıştır.
2IngolfPernice: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_ Sch-
ranken_der_Internetfreiheit”s.1-7(17.01.2013); Goldsmith Landmann: http:// pa-
pers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1340615 III, J. & Levinson, D.J., 2009.
Law for States: International Law, Constitutional Law, Public Law. Harvard Public
Law Working Paper, 16(09). (17.03.2013). 3Ali Göktürk Özdogan: F. Almanya Anayasa Mahkemesinin Bilişimde Temel
Özgürlük Hakkı Kararı, www.gokturkozdogan.com; www.genchukukcu.net (29.02.
2008); www.turkhukuksitesi.com. (03.05.2014).
Zafer GÖREN
12
Mahkemeye göre yaşamımızın ayrılmaz bir parçası olan bilişim teknolojisi
kişiye büyük faydalar sağladığı gibi büyük tehlikeler de yaratmaktadır. Kişi-
nin haberi olmadan bilgisayarı üzerindeki bilgilere ulaşılması temel kişilik
hakkına bir tecavüzdür. Aynı zamanda haberleşme özgürlüğünün ve konut
dokunulmazlığının da ihlalidir.
Haberleşme özgürlüğü sadece haberleşme eylemini korur. Haberleşme ey-
lemi olup bittikten sonra bilgisayara aktardığımız mailleri ve aynı şekilde
sakladığımız resim, hatıra türünden şeyleri korumaz.
Konut dışında bulunan bilgisayarların gizlice araştırılması konut dokunul-
mazlığı kapsamına girmez.
İşte F. Almanya Anayasa Mahkemesinin aldığı bu kararın ışığında internetin
gayri merkezi, sınır aşan doğası ve kendine özgü özellikleri nedeniyle Ana-
yasalarda bağımsız bir temel hak olarak garanti edilmesi gerekmektedir.
İnternet erişimi Birleşmiş Miletler tarafından 4 Haziran 2011’de yapılan
genel oturumda “ temel bir insan hakkı olarak tanımlanmış ve İnsan Hakları
Evrensel Bildirisi’ne “ 3. Kuşak İnsan Hakkı” olarak dahil edilmiştir4.
Avrupa Konseyi de 18-19 Nisan 2011 tarihleri arasında Strassburgta aldığı
“ İnternetin Evrenselliğini Bütünlüğünü ve Açıklığını Korumak ve Geliştir-
mek” başlıklı kararıyla internet erişimini temel bir hak olarak Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesine eklemiştir.
İlgili kararın 10. Maddesinde, “Devletlerin ulusal ve uluslararası alanda,
internetle ilgili kamu politikasında, kamu yararını koruma sorumluluğu var-
dır.” denilmektedir5.
Karar internet erişiminin her türlü devlet müdahalesinden uzak bir biçimde
güvence altına alınmasını bildirmektedir.
Sözleşme gereği, Türkiye için de internet erişimini bir temel hak olarak
Anayasasına dâhil etmek yükümlüğü doğmaktadır6.
İnternetin gayri merkezi, tarafsız, sınır aşan bir doğası vardır.. Bu özelliği
onu düşünceyi açıklama, bilgi edinme ve haber alma özgürlüğünün asli bir
ögesi durumuna getirmektedir. İnternet erişimi Anayasada bir temel hak
4http://www2.ohcr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27 en.pdf
(29.02.2008). 5http://yenimedia.wordpress.com/2011/06/09/internet%E1%80%99in evrenselligini
–butunlugunu-ve-acikligini-korumak-ve-gelistirmek (03.05.2014). 6Özgür Uçkan: İnternet erişimi anayasada korunan bir hak olmalı mı? – Dr. Özgür
Uçkan (Emek Dünyası)http://www.sendika.org/2012/01/internet-erisimi-anayasada-
korunan-bir-hak-olmali-mi-dr-ozgur-uckan-emek-dunyasi.(03.05.2014).
2014/2
13
olarak güvence altına alınmadan “düşünceyi açıklama, bilgi edinme ve haber
alma özgürlüğü tam anlamıyla korunamaz. İnternet bugün düşünceyi açık-
lama özgürlüğünün gerçekleştiği öncelikli iletişim alanı haline gelmiştir.
İnternet, bilgi edinme ve haber alma özgürlüklerinin sansüre uğramadan
özgürce kullanılabildiği bir alandır. İnternet sayesinde her kullanıcı bir ya-
yıncı durumuna gelmektedir. İnternet sayesinde iletişim demokratikleşmek-
tedir. İşte bu yüzden internetin “evrenselliğinin, bütünlüğünün ve açıklığının
korunması gerekmektedir7.
Bu iki karar öncesinde İzlanda ve Finlandiya, internet erişimini temel hak
olarak anayasalarına dâhil etmişlerdi.
Portekiz Anayasasında devletin temel ödevleri başlıklı 81. maddede “Ülke-
nin kalkınmasını teşvik eden bir bilim ve teknoloji politikasını güvence altı-
na almak” kuralına yer verilmiştir.
2001’de Yunanistan Anayasasına “Tüm kişiler bilgi toplumuna katılıp iştirak
etmeğe hak sahibidirler. Anayasadaki garantileri de gözetmek şartıyla elekt-
ronik yollarla istenilen bilgiye ulaşmaya yönelik faaliyetler ve bu faaliyetle-
rin değiş tokuşunun, dağılımının ve üretiminin sağlanması anlamında da
devletin açık bir ödevi vardır.” kuralı dahil edilmiştir.
2010 yılında Finlandiya geniş bant erişimini bir temel hak olarak tanıdığını
açıklamıştır.
Ekvator ise, anayasasına bilgi ve iletişim teknolojilerine erişime yönelik
hakları çok detaylı olarak ele geçirip bunların hepsini Kasım 2008’de anaya-
sal korumaya alarak devlete ciddi sorumluluk ve ödevler yükleyen bu an-
lamdaki ilk ülke olarak görülebilir.
F. Almanya’da bu hak öncelikle enformasyon tekniği sistemlerinde depo-
lanmış ve işlenmiş olan kişisel verilerin korunmasına hizmet eder. Bu hak
Anayasada özel olarak sayılmamıştır. Genel kişilik hakkının gelişmiş özel
bir şekli olarak 2008 yılında F. Anayasa Mahkemesi tarafından yukarıda
sözü edilen kararda formüle edilmiş ve tanınmıştır.
F. Anayasa Mahkemesine göre, F. Anayasanın 2. maddesindeki genel kişili-
lik hakkından, insan onurunun dokunulmazlığına ilişkin F. Anayasanın 1.
maddesinin II. fıkrası ile bağlantılı olarak, internette gizliliğin ve enformas-
yon tekniği sistemlerinin garantisi konusunda bir temel hak kaynaklanmak-
tadır. Bu temel hak özellikle telekomünikasyonun gizliliği ve konut doku-
nulmazlığının koruma boşluklarının doldurulması için yakalayıcı temel hak
7Özgür Uçkan: İstanbul Bilgi Üniversitesi Alternatif Bilişim Derneği Sansüre
Sansür: http://www.bhaber.com/internet-erisimi-temel.(03.05.2014).
Zafer GÖREN
14
olarak uygulama alanı bulur. Bu temel hakka müdahaleler ancak dar sınırlar-
da mümkündür. Önleyici devlet müdahalelerine izin verilmiştir.
Ama müdahalelere herşeyden önce online aramalara gerçekten daha yüksek
bir hukuki değer tehlikede ise izin verilmiştir. Vücut bütünlüğü, yaşam hak-
kı, kişi özgürlüğü, devletin varlığı ve temelleri ya da insanlığın mevcudiyeti
yüksek derecede önem taşıyan değerlerdir.
II. Internet Özgürlüğünün Sınırları, Sınırlamanın Sınırları
İnternet özgürlüğünün hangi temel hakları ve bunun ötesinde söz konusu
olabilecek hangi olası değerleri (şeffaflık, aleniyet, kültür, demokrasi) içer-
diği konusunun irdelenmesi yanında, bu özgürlüğün sınırları ve sınırlamanın
sınırları yani internet özgürlüğüne müdahalelerin meşruluğu üzerine düşün-
mek gereklidir.
Hiç bir özgürlük mutlak değildir. İnternet özgürlüğü karşısında: Diğer kişile-
rin insan onurundan ve kişilik hakkından kaynaklanan kişisel verilerinin
korunması temel hakkı, bilgi edinmede özerkliğe ilişkin olarak devletin ko-
ruma ödevi vardır.
Buna uygun olarak AİHS m. 88 ve Anayasamızın 20. maddesi ve özellikle ek
fıkra 3 ( 12.09.2010-5982/2 md) özel alanın korunması garantisini içermek-
tedir.
Mülkiyet hakkı kural olarak düşünsel mülkiyetin korunmasını da kapsar.
Yaşam ve sağlığın korunması temel hakkından, kişilik ve özgürlük hakların-
dan ve mülkiyet hakkından kaynaklanan kamu güvenliği çıkarları internet
özgürlüğüne karşı ileri sürülebilecek “karşı hakları” oluşturur9. Karşı hakla-
rın korunması söz konusu olduğunda internet özgürlüğünün de sınırlanması
meşrudur.
81. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi
hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi,
ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin
korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve
yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. 9IngolfPernice: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_ Sch-
ranken_ der_Internetfreiheit“, s. 1-7(17.01.2013).
2014/2
15
1. Internet Özgürlüğünün Ulusal ve Uluslararası Sınırları
İnternetin Devlet tarafından düzenlenmesi ulusal ve uluslararası sınırlara
tabidir. Devlet tasarrufları için sınırlama ölçütleri doğrudan Anayasada dü-
zenlenmiştir.
Savunma haklarının korunması dışında devletin pozitif koruma ödevleri de
mevcuttur. Bu ödevler temel hakların kullanılmasını haksız yere sınırlayan
özel kişileri, örneğin ön sansür uygulayan internet servisi sağlayıcılarına
karşı bir korumayı da kapsar.
Anayasamıza göre internet özgürlüğüne yasa koyucu tarafından yapılacak
sınırlamalar da tüm temel haklarda olduğu gibi, Anayasanın 13. maddesinde
öngörülmüş olan sınırlamanın sınırlarına (sınırlamanın, temel hak ve özgür-
lüğün özüne dokunmaksızın, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak
yasa ile yapılması, demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gerekle-
rine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması) tabi olacaktır.
Almanya’da da öğretide internet özgürlüğüne yapılacak sınırlamaların kamu
yararı amacına ulaşmak için elverişli ve gerekli olması ve temel hakkın özü-
ne dokunmaması gerektiği savunulmaktadır. Bu konuda egemen görüş her
somut durumun ayrı değerlendirilmesi gerekeceğidir10.
Bu Anayasa hukuksal sınırların yanında Avrupa prensipleri ve uluslararası
prensipler, uluslararası alanda, sınır ötesi bir enformasyon akımının kesilme-
sini yasaklamaktadırlar.
İnternete yapılacak sınırlamalar konusunda aşağıdaki noktalar tartışılmıştır:
-Devletin internet özgürlüğü sınırlamalarının sınırları var mıdır?
-İnternet iletişiminin genel engelleri nelerdir?
-Bir sınır olarak hakkın özü garantisi
-Bir sınırlama olarak devletlerarası saygı, dikkat ve itibar ödevleri
-Devletin koruma ödevleri
İnternet tartışmasız olarak enformasyon ve komünikasyon alışverişi olanak-
larını genişletmektedir. Ancak internet çağının başlangıcında kısmen ifade
edilmiş olan enformasyonların ve düşüncenin sınırsız bir şekilde alışverişi
düşüncesinin bugün çok az bir oranda gerçekleştiği açıktır.
10IngolfPernice: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_ Sch
ranken _der_Internetfreiheit s.1 (17.01.2013).
Zafer GÖREN
16
John Perry Barlow 1996 tarihli beyanatında gururla şunları ilan ediyordu.
“Bizi yönetmek için hiçbir hakkınız yok, ne de korkmamızı gerektiren icra
yöntemlerine sahipsiniz”11 .
Internet konusunda yazılan ilk bilimsel makalelerden birinin yazarı da ben-
zer şekilde beyanda bulunmuştu:
“There is no regulatory body, and computer users are capable of anything.
Since there is no regulatory body policing the Internet, the extent to which
an individual is capable of speaking without restriction is an enigma”12 .
(Bilgisayar kullanıcıları diledikleri her şeyi yazıp söyleyebilirler, yönetici bir
üst kurul olmadığından, interneti denetleyen bir kurul bulunmadığından,
bireyin hangi sınıra kadar onu kısıtlamasız kullanabileceği muamma olarak
kalmaktadır.)
Uygulamada ulusal yasa koyucu tarafından internet özgürlüğüne getirilen
sınırlamalar geçtiğimiz yıllarda önemli ölçüde artmıştır. Bunun için devletler
ve özel kişiler tarafından, sanal suçlarla mücadele kapsamında fikri hakların
korunması, kamu menfaatinin korunması ya da siyasal düzenin ve genel
ahlakın tehlikeye girmesinin önlenmesi gibi gerekçeler ileri sürülmüştür.
Aşağıda devletlerin ve özel kişilerin internet iletişiminin sınırlandırılması
konusundaki çabalarına karşı, uluslararası hukuk düzeninden kaynaklanan
sınırlar olup olmadığı konusu tartışılacaktır.
2. İnternet Sınırlamaları İçin Genel Ölçütler
a. Sınırlamaların Meşruluğu
Öncelikle özgürlüklere yapılacak hangi devlet müdahalelerinin meşru sayı-
labileceği konusu tartışılmalıdır.
Bu konuda mevcut uluslararası düzenlemeler arasında Birleşmiş Milletlerin
1966 tarihli Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Paktı ve özellikle AİHS,
Avrupa’da büyük önem taşımaktadır.
Temel hak olarak merkezde düşünceyi açıklama ve medya özgürlüğü yer
almaktadır. Her temel hak gibi bu özgürlükler de sınırlanabilir. AİHS m. 10
11https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html (17.01.2013). 12Barbara M. Ryga Cyberporn: “Contemplating the First Amendment in Cy-
berspace,” (Constitutional Law Journal 1995, S.6, s. 221-223).
2014/2
17
fıkra 2, Devlet yasa koyucusunun, bilgi vermeğe yönelik özgürlük kullanı-
mının sınırlama nedenlerini belirlemektedir13.
Münferit devlet anayasalarındaki buna ilişkin normlar da benzer şekilde
yapılandırılmışlardır. (Örneğin Anayasamızın 26., 27., 28. maddeleri, F.
Almanya Anayasası m. 5).
Bu tür münferit devlet sınırlama normlarının meşruluğunun değerlendirilme-
sinde, özgürlük sınırlayan müdahale normlarının dar yorumlanması konu-
sundaki genel yorum ilkesi uygulanmalıdır. Sadece elverişlilik ilkesine ters
düşmeyen bir özgürlük sınırlamasının yargı tarafından titizlikle denetlen-
mesi gerekmektedir14.
b. Sınırlamaların Dayandığı İlkeler
AİHS’ nin sınırlama olanakları üç ilkeye dayanmaktadır: şekli sınır olarak
bir yasanın bulunması, maddi sınır olarak müdahalenin haklı çıkarılması
(meşruluğu) ve usuli öge olarak müdahalenin oranlılığı(ölçülülüğü).
Şekli olarak sınırlamanın bir yasa ile yapılması gerekmektedir. Yasanın sınır
getiren kuralı, bir iletişim özgürlüğü sınırlamasının ne kapsamda sınırlanabi-
leceği konusunda yeterli derecede belirgin ve net olmalıdır15. Şekli koşulla-
rın yerine getirilip getirilmediği ilgili devlet yasasına bağlıdır16.
AİHS m. 10 f. 2 maddi olarak sınırlamanın meşruluğu ile sınırlamanın de-
mokratik bir toplumda zorunlu olması arasında bir ilişki kurmaktadır.
Hangi devlet sınırlamalarının meşru olduğu konusunda AİHM’de zamanla
çok sayıda yargı kararları oluşmuştur17.
13“Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir top-
lumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün
veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin
önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya
yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı bi-
çim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” 14AİHM’nin, 26. 11. 1991 tarihli, § 59 (Observer und Guardian/Vereinigtes Kö-
nigreich); AİHM’nin 23. 3. 2001 tarihli, § 43 (Thoma/Luxembourg); 25. 1. 2001
tarihli kararları, § 38 (Perna/Italien). 15AİHM’nin, 22.05.1990 tarihli kararı, § 57 (Autronic AG/Schweiz); AİHM’nin,
20.5. 1999tarihli kararı, § 34 (Rekvényi/Ungarn). 16AİHM düzenlemenin etkilerinin önceden görülebilir olmasını aramaktadır.( 16. 2.
2000 tarihli karar, § 50, Amann/Schweiz). 17Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen derInternet-
freiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_staatliche
Zafer GÖREN
18
Nihayet yalnız maddi anlamda değil usuli olarak ta oranlılık (ölçülük) ilke-
sinin uygulanması gerekmektedir.
Devletin müdahale tedbirinin zorunluluğu da denetlenmelidir. Oranlılık
ilkesinin korunabilmesi için güdülen amacı gerçekleştirecek daha az sınırla-
yıcı bir tedbir varsa bu tedbir uygulanmalıdır18.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin uygulaması, oranlılığı ya da ölçülülüğü
gerekçelendirmek için “pressing social need” ilkesinden söz etmektedir19.
Hemen tüm modern Anayasalar öz garantisini yani çekirdek garantisini
içermektedirler. (F. Almanya Anayasası m. 19 ve Anayasamızın 13. madde-
si).
Bu garanti, temel hakla korunan özgürlüğün minimal çekirdeğinin herhalde
korunmasını ve devlet ya da özel kişiler tarafından yapılacak müdahalelerle
temel hak çekirdeğinin boşaltılmasına sebebiyet verilmemesini sağlamak
istemektedir20.
Bu şekilde korunmuş bir temel hak özü ölçütü, tüm hukuk düzenin yapılan-
masına ve ölçülülük kriterinin uygulama yoğunluğuna bağlıdır:
Temel haklar Anayasada ne kadar güçlü garanti edilmişse temel hakla koru-
nan çekirdek o derece geniş tutulmuş olacaktır.
Enformasyon ve komünikasyon özgürlüklerini öz kalmayacak biçimde sınır-
layan tedbirler bir demokraside zorunlu değildirler. [ve buna uygun olarak
(ölçülü) oranlı da değillerdir.]
Çünkü “pressing social need” için bir dayanak mevcut değildir21.
_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013); Krş. Holger
Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s. 190 vd. 18AİHM’nin 7.6.1976, § 46 tarihli (Handyside/Vereinigtes Königreich); 26.4.1979
tarihli, § 59 (Sunday Times I/Vereinigtes Königreich); 26.11. 1992 tarihli, § 59
(Observer und Guardian/Vereinigtes Königreich); 26.2.2002 tarihli, § 34 (Krone
Verlag GmbH & Co. KG/Österreich) kararları. 19AİHM’nin, 26. 2. 2002 tarihli kararı, § 1 (Dichand/Österreich). 20Krş. Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Inter-
netfreiheit?http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_ staatlic-
he_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F .(17.01.2013). 21Eibe H. Riedel: Meinungsfreiheit als Menschenrecht und ihre Verbürgung durch
die Europäische Menschenrechtskonvention, Johannes Schwartländer / Eibe Rie-
del (edt.): Neue Medien und Meinungsfreiheit im nationalen und internationalen
Kontext, (s. 275-291), Kehl 1990.
2014/2
19
Avrupa’da öğretide bilgi edinme özgürlüğü bağlamında, her internet kullanı-
cısı için kapsamlı bir bireysel denetim öngören bir düzenlemenin ölçülülük
ilkesiyle bağdaşmadığı görüşü egemendir. Anayasa sadece internet hizmetle-
rinin mutlak olmayan bir denetimine yönelik tedbirlere izin vermektedir.
Öz garantisi daha ziyade bir kullanıcının gerçekleşmesi yakın olan kanun
ihlallerinin önlenmesine veya hâlihazırda işlenmesine başlanmış kanun ihlal-
lerine karşı takibatta bulunmaya yönelik somut bireysel denetimi istemekte-
dir22.
Bu değerlendirme örneğin kara Avrupası anayasalarında garanti edilmiş olan
sansür yasağında kendisini göstermektedir. (F. Almanya Anayasası m. 5 f.1
C.3; Anayasamız md 28. f.1 ) Anayasadaki “sansür konulamaz.” formülas-
yonu ile Anayasa koyucu enformasyon ve komünikasyon özgürlüklerine
yapılacak muhtemel devlet müdahaleleri için net bir sınırlama getirmiştir.
Bu tür bir sansür yasağı somut sınırlama kuralına rağmen mutlak bir müda-
hale sınırı teşkil etmektedir. ( AİHS m. 10 f. 2; F. Almanya Anayasası m. 5 f.
2; Anayasamız m. 28 f.1. C.1) Sansür yasağı böylece bağımsız bir temel hak
olmayıp özel bir sınırlamanın sınırı olarak öngörülmüştür23. Sansür, yani
önleyici tedbir olarak ön sansür, yasaktır24.
Fikri eserlerin planlı bir şekilde denetimi, istenmeyen fikirlerin ortaya çık-
masının ve yayılmasının engellenmesi olanaksızdır. Diğer temel haklar gibi
sansür yasağı da devlete yöneliktir.
c. Uluslararası Saygı Ödevi
Devletler, Devletler hukukunun genel ilkelerine göre komşu bir devlette
etkileri hissedilebilecek tedbirleri uygulamamakla yükümlüdürler25. (Örneğin
akarsuların zorlanmasında ya da tehlikeli endüstrinin kurulmasında) Benzer
düşünceler enformasyon ve komünikasyon kanalları için geçerlidir. Devlet
içi denetim tedbirleri komşu devletin komünikasyon alışverişin kesilmesi
sonucunu doğurmamalıdır.
22Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s.190vd, 194vd. 23BVerfGE 33, 52-53; Marian Paschke: Medienrecht, Berlin 2009, N. 283-285., N. 289. 24BVerfGE 33, 52, 72; Marian Paschke: Medienrecht, Berlin 2009, N 283-285., N 291. 25Krş. Rolf Hans Weber: “Shift of legislative power and multi-stakeholder gover-
nance” (International Journal of Public Law and Policy. 2011, S. 1, s. 4-22); Rolf
Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der Internetfreiheit?
http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_f%C3%BCr_staatliche_Beschr%C
3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013).
Zafer GÖREN
20
d. Müdahale Etmeme İlkesi
Devlet tedbirleri, örneğin ilgili devletin iç işlerine spesifik bir müdahale
oluşturacak şekilde bir başka devleti doğrudan etkilememelidir (Birleşmiş
Milletler Antlaşması m. 2 bend 7). Komünikasyon kanallarına belli yoğunlu-
ğa ulaşan müdahaleler bu müdahale yasağını ihlal edebilecektir.
e. Tedbirli Davranma İlkesi
Önleyici düşüncelere uygun olarak26 devletler, sınır ötesi enformasyon akı-
mını sınırlayan ya da etkilerini azaltan riskleri önleyen tedbirleri almakla
yükümlüdürler27 .
f. Birlikte Çalışma İlkesi
Devletler, devletlerarası ilişkilerde karşılıklı ihlalleri önlemeye (Birleşmiş
Milletler Antlaşması m. 1 bent 3) uzlaşma ile ortak çalışmaya ve sınır öte-
sinde muhtemelen ortaya çıkacak sorunları koordineli bir şekilde çözmeye
davet edilmişlerdir. Ortak çalışma, devletlerarasında yeterli enformasyon
akımını da şart koşmaktadır.
g. Sorumluluk İlkesi
Uluslararası hukuka riayet etmemek, hukuka uygun davranmayan devletin
sorumluluğuna neden olur. Bunun sonucu yaptırımların uygulanması veya
tazminat ödemeye mahkûmiyet olabilir28.
26Saygı ilkesi Roma Hukukundaki „sic utere tu out alienum non laedas” ilkesinden
kaynaklanmaktadır; Krş. Rolf Hans Weber: “Politics Through Social Networks and
Politics by Government Blocking: Do We Need New Rules?”( Journal of Internatio-
nal Communication. 2011, S. 5, s.1186-1194.); Saygı ilkesi özellikle çevre huku-
kunda söz konusudur. (Örn. Rio Declaration 1992). 27Uluslararası Adalet Divanı bir çok vakada saygı ilkesini onaylamıştır, Örn..: Trail
Smelter 1938 (United States vs. Canada, UNRIAA, Vol. XII, 1905); Corfu Channel
1949 (United Kingdom vs. Albania, ICJ Reports 1949, 4, 23); Lake Lanoux 1957
(France vs. Spain, UNRIAA, Vol. XII, 281) ve; Nicaragua 1986 (Nicaragua vs.
United States, ICJ Reports 392/1984). 28Krş. Rolf Hans Weber: Politics Through Social Networks and Politics by Go-
vernment Blocking: Do We Need New Rules? ( Journal of International Communi-
cation. 2011, S. 5, s. 1186-1194); Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche
Beschränkungen der Internetfreiheit? http://www. collaboratory.de/ w/Gibt_ es_
Grenzen_ f%C3%BCr_staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit
%3F (17.01.2013).
2014/2
21
h. Devletin Sorumluluk Ödevi
Son yıllarda artarak Anayasalardaki temel hak kataloglarının devlete pozitif
koruma ödevleri (pozitif edimler) yükleyip yüklemediği konusu tartışılmış-
tır. Buna ilişkin olarak şu önemli sorular dile getirilmektedir:
Devlet internet yoluyla enformasyon ve telekomünikasyon kanallarının ser-
bestçe kullanılmasının garanti edilmesi konusunda sorumlu mudur? Devlet
serbest kullanımın güvencesi için tedbirler almak zorunda mıdır? Gerekti-
ğinde bu tür tedbirler ne kapsamda olmalıdır?
Özel alanı ve bu alanın gizliliğini koruyan AİHS m. 8 bağlamında, koruma
ödevleri düşüncesi, belli bir süreden beri başarılı sonuçlar vermiştir29. Aynı
gelişme şimdi bilgi edinme özgürlükleri çerçevesinde de görülmektedir.
Düşünceyi açıklama özgürlüğünün özel kişiler arasında etkili bir şekilde
kullanılması güvence altına alınmadığında, devlet özgürlük yararına spesifik
tedbirler uygulamaya yükümlü olacaktır30. Somut olaylarda menfaatlerin
tartılması, AİHS m. 8‘e göre, temel hakkın özel yaşamdaki kapsamının belir-
lenmesine benzer bir durumdur31 .
Menfaatlerin tartılması, bilgi edinme özgürlüklerinin gerçekten kullanılma-
sına yardımcı olmak için devletin ne yapması konusuyla ilgilidir. Bu pozitif
ödevler konusundaki doğmatik duraksamalar artık aşılmıştır. AİHS m. 10 f.
2 kuralına uygun olarak sınırlamalar başkalarının haklarını korumak için
meşrudur.
Bu tür üçüncü kişilerin haklarının korunması, gerektiğinde bir devlet müda-
halesi gerektirmektedir32.
Bu yola özellikle özel teşebbüsler, internetin sunduğu yeni komünikasyon
olanaklarının kullanılmasını haksız yere zedelerlerse başvurulmalıdır.
29AİHM’nin 26.5.1994 tarihli § 49 (Keegan/Irland); 9. 6. 1998 tarihli , § 98 (McGin-
ley und Egan/Vereinigtes Königs-reich); 19. 2 1998 tarihli , § 58 (Guerra
u.a./Italien); 11. 7.2002 tarihli kararları, §§ 71/72 (Christine Good-win/Vereinigtes
Königreich); krş. Ayrıca Rolf Hans Weber/Markus Sommerhalder: Das Recht
der personenbezogenen Information, Zürich/Basel/Genf 2007, s. 97 vd. 30AİHM’nin 28.6.2001 tarihli, §§ 45-47 (VGT Verein gegen Tierfabriken/Schweiz);
AİHM’nin 16.3. 2000 tarihli, §§ 42-46 (Özgür Gündem/Türkei); AİHM’nin 29. 2.
2000 tarihli kararları, § 38 (Fuentes Bobo/Spanien). 31Krş. Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s.190
vd, s. 222; Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen der
Internetfreiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_ f%C3%BCr_
staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013). 32Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005, s. 190, 191, 223.
Zafer GÖREN
22
Enformasyon ve komünikasyon kanallarına giriş olanağını garanti etmek
için, hukuka uygun davranmayan internet servis sağlayıcılarına karşı devle-
tin korumasına ihtiyaç vardır33.
Sonuç olarak, internetin sınır aşan doğası nedeniyle belki de özgürlüğü ko-
ruma amacına, etkili olarak sadece evrensel bir düzenleme ile ulaşılabileceği
düşünülebilir.
Devletler hukukunun itibar, saygı ve kooperasyon ödevlerinden internet
özgürlüğünün sınırlanması için sınırlar çıkarılması ve bu sınırların ulusal
alanda anayasanın kendisini, devleti ve demokratik meşruluğa sahip devlet
iktidarını sınırlayabileceği düşüncesi ile devlet iktidarının uluslararası ödev-
leri, onun hareket serbestliğinin hukuksal sınırları olarak değerlendirilmek-
tedir.
Özellikle Rolf Hans Weber34 tarafından savunulan ulusal tedbirlerin extra-
terriotal etkileri üzerine düşünmek gerekmektedir. Özgürlüklerin ve karşı
hakların evrensel bir bağlantısı söz konusuysa internet özgürlüğünün ve sı-
nırlarının da evrensel olarak düzenlenmesi gerekmektedir. İnternet özgürlü-
ğünün sınırları için geçerli olanlar, iklim değişikliği gibi başka evrensel pro-
vokasyonlarda daha etkili bi şekilde kendini göstermektedir. Örneğin sorum-
suz ve kaygısız bir CO2 politikasının Güney pasifikteki tüm devletlerin yok
olmasına neden olacağı gibi35 .
Bununla birlikte dünya genelinde geçerli temel hak standartlarınına ve de-
ğerlere uygun ulusötesi bir düzenlemenin demokratik meşruluğunun ne şe-
kilde sağlanabileceği ayrı bir tartışma konusudur. Bu nedenle internet özgür-
lüğü konusundaki ulusal düzenlemelerin önemi yadsınamaz.
Ocak 2013’te TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonunda dört siyasi partinin
“bilgiye erişim ve bilişim özgürlüğü” maddesi üzerinde görüş birliğine var-
dıkları medyada yer almıştır36. Bu taslak maddede “internete erişim temel
hakkı” ve internet haberleşmesinde gizliliğin esas olması ilkesinin benim-
senmesi öngörülmüştür. Bu taslak maddeye göre
33Dieter Kugelmann: “Der Schutz privater Individualkommunikation nach der
EMRK”, (EuGRZ. 2003. S.16, s. 20-23); krş. Bernd Holznagel - Pascal Schuma-
cher: “Freiheit der Internetdienste”, (mind. 2011. S.1, s. 14, 20-21). 34 Rolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen derInternet-
freiheit? http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_Grenzen_ f%C3%BCr_ staatlic-
he_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F (17.01.2013).
35IngolfPernice: http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_ und_die_ Sch-
ranken_der_Internetfreiheit“ s. 1-7 (17.01.2013). 36 7 Ocak 2013Cumhuriyetgazetesi, http://www.cumhuriyet.com.tr/?hn=382564 (17.
01.2013)
2014/2
23
“Herkes, bilgiye, internete ve diğer elektronik iletişim ortamlarına serbest
erişim hakkına sahiptir.
Devlet bu hakkın etkin ve adil biçimde kullanılabilmesi için gerekli düzenle-
meyi yapar. İnternet aracılığı ile yapılan haberleşmenin gizliliği esastır.
Herkes internet aracılığıyla paylaştığı kişisel verilerin korunmasını, düşünce
ve kanaatlerin gizliliğine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.”
İleride Anayasada internet hakkının garanti edilmesinden sonra yapılacak
yasal düzenlemelerin de uluslararası sözleşmeler, uluslararası belgeler ve bu
belgelerde yer alan ilkeler de dikkate alınarak teknik, alt yapı ve işleyiş açı-
sından sorumlu olabilecek kişiler, suç yeri ve zamanı açısından yazılı basın-
daki yayıncılıktan tamamen ayrı ve diğer kitle iletişim araçlarına göre kendi-
ne özgü özellikleri olan internetin niteliğine uygun yapılması gerekmektedir.
Birleşmiş Milletlerin Haziran 2011 tarihinde internet erişimini temel insan
hakkı olarak tanımladığı raporunun yazarı olan Frank La Rue’ye göre: “Web
diğer insan haklarını destekleyen bir araç haline gelmiştir. İnternetin ben-
zersiz ve dönüştürücü doğası, sadece bireylere düşünceyi açıklama özgürlü-
ğünü sağlamakla kalmıyor, bunun yanında toplumun bütün olarak gelişme-
sini sağlayacak diğer insan haklarını da destekliyor. İnternet bir dizi insan
hakkını destekleyen, gelişmeleri hızlandıran önemli bir araç haline gelmiştir.
Bu nedenle internette global erişimi sağlamak bütün devletlerin en önemli
önceliği olmalı ve her devlet internetin uygun fiyatlarla, geniş bir şekilde var
olmasını, kullanımını temin edecek anlamlı ve güçlü bir yasal ortamı geliş-
tirmelidir”37.
KAYNAKLAR
Kitaplar
Bodo Pieorth / Bernhard Schlink:Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, C.2, B.3, Heidelberg, 1986.
Eibe H. Riedel: Meinungsfreiheit als Menschenrecht und ihre Verbür-gung durch die Europäische Menschenrechtskonvention, Johan-nes Schwartländer / Eibe Riedel (edt.), Neue Medien und Mei-nungsfreiheit im nationalen und internationalen Kontext, (s.275-291) Kehl 1990.
Holger Trenkelbach: Internetfreiheit, Dissertation, Mannheim 2005.
37 Ergun Dinçer: BM tarafından İnternet Erişimi Temel İnsan Hakkı olarak
tanımladı, http://yenimedya.wordpress.com/2011/06/21/bm-tarafindan-internet-Eri-
simi- temel-insan-hakki-olarak-tanimladi.
Zafer GÖREN
24
Luzius Wildhaber-Stephan Breitenmoser: (edt.), Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Lo-seblattsammlung, Köln 1992.
Marian Paschke: Medienrecht, Berlin 2009, N 283-285, N 291.
Rolf Hans Weber / Markus Sommerhalder: Das Recht der personen-bezogenen Information, Zürich/Basel/Genf 2007.
Süreli Yayınlar:
Barbara M. Ryga Cyberporn: Contemplating the First Amendment in Cyberspace” (Constitutional Law Journal. 1995, S.6, s. 221- 223).
Dieter Kugelmann: “Der Schutz privater Individualkommunikation nach der EMRK”, (EuGRZ.. 2003, S.16, s. 20- 23).
Pascal Holznagel / Schmacher: “Freiheit der Internetdienste”, (mind. 2011, S.1 s.14, 20-21).
Rolf Hans Weber: “Shift of legislative power and multi-stakeholder governance” (International Journal of Public Law and Policy. 2011, S.1, s. 4-22)
Rolf Hans Weber.: “Politics Through Social Networks and Politics by Government Blocking: Do We Need New Rules?”( Journal of International Communication. 2011, S. 5, s. 1186-1194)
İnternet Kaynakları:
7 Ocak 2013 Cumhuriyet Gazetesi: http://www.cumhuriyet.com.tr/?hn=382564
(17.01.2013)
Ali Göktürk-Özdogan: F. Almanya Anayasa Mahkemesinin Bilişimde Temel Özgürlük Hakkı Kararı,
www.gokturkozdogan.com. www.genchukukcu.net 29 Şubat 2008;
www.turkhukuksitesi.com (17.08.2013)
Ergun Dinçer: BM tarafından İnternet Erişimi Temel İnsan Hakkı olarak tanımladı, http://yenimedya.wordpress.com/2011/06/21/bm-tarafindan-internet-erisimi-temel-insan-hakki-olarak-tanimladi/(17.08.2013)
Ingolf Pernice: Der Schutzbereich und die Schranken der Internetfrei-heit,
2014/2
25
http://www.collaboratory.de/w/Der_Schutzbereich_und_die_Schranken_der_Interne
tfreiheit“ s.1-7. (17.03.2013)
Özgür Uçkan: İnternet erişimi anayasada korunan bir hak olmalı mı? –
Dr. Özgür Uçkan (Emek Dünyası
http://www.sendika.org/2012/01/internet-erisimi-anayasada-korunan-bir-hak-
olmali-mi-dr-ozgur-uckan-emek-dunyasi/ (17.08.2013)
Dr.Özgür Uckan/İstanbul Bilgi Üniversitesi Alternatif Bilişim Derneği SansüreSansür: http://www.bhaber.com/internet-erisimi-temel (17.08.2013)
Rudolf Hans Weber: Gibt es Grenzen für staatliche Beschränkungen derInternetfreiheit?http://www.collaboratory.de/w/Gibt_es_ Grenzen_
f%C3 %BCr_staatliche_Beschr%C3%A4nkungen_der_Internetfreiheit%3F
(17.03.2013)
https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html (17.01.2013).
http://www2.ohcr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27 en.pdf. (17.08.2013)
http://yeni media.wordpress.com/2011/06/09/internet%E1%80%99in evren selligini –butunlugunu-ve-acikligini-korumak-ve-gelistirmek/ (17.08.2013)
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.26-46
26
SOSYAL HUKUK DEVLETİNDE ÖZGÜRLÜK VE
YÜKÜMLÜLÜK
Zafer Gören
ÖZET
Toplumsal gereksinmelere cevap veren, bunu sağlamak için bireyin devlet edimlerinden pay
sahibi olmasını öngören ve bireye bu çerçevede özgürlük tanıyan kapsamlı bir devlet planla-
ması yapılması gereği, sosyal devlet ilkesini haklı kılmaktadır. Bugünkü toplumsal gelişmeler
sosyal ögelerin daha güçlü bir şekilde yapılanmasını gerektirmektedir.
Bununla birlikte özgürlükçü gelişimin bugüne kadar kazandırdıklarından da bu nedenle
vazgeçmemek lazımdır. Müdahale söz konusu olduğunda devlet bireylerin ve toplumsal grup-
ların toplumsal değerlerden uygun bir pay alabilmesi amacını gütmelidir. Burada devlet
faaliyetlerini temel haklar ve ölçülülük ilkesi yönlendirecek ve sınırlayacaktır. Toplumsal
uyuşmazlıklara devlet taraf olmayıp tek taraflı menfaatlerin koruyucusu da değildir. Devlet
sadece kamu yararının tarafsız bir bekçisidir.
Anahtar Sözcükler: Sosyal Devlet, Refah Devleti, Sosyal Hukuk Devleti, Sosyal Adalet.
ABSTRACT
FREEDOM AND OBLIGATION AT SOCIAL STATE OF LAW
The necessity to give weightage to a comprehensive state planning by which responding to the
the social needs and for meeting this need prescripting individual as a shareholder of a state
act and legitimizing his freedom in this framework, justifies the social state principles. Cur-
rent social developments requires strengtening of the social structures,
On the other hand, values acquired by development of libertarianism should not be abando-
ned due to these reasons. When an intervention is in place, the state ought to aim at providing
fair shares to individuals and social groups from social values. Hereby, fundamental rights
and principle of proportionality will direct and restrict the state activities. State is neither a
side of the social conflicts nor protector of the unilateral interests. It is merely an objective
keeper of the public welfare.
Key Words: Social State, Welfare State, Social State of Law, Social Justice.
Prof. Dr., İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
2014/2
27
SOSYAL HUKUK DEVLETİ
1.Genel Olarak Sosyal Hukuk Devleti
Sosyal devlet ilkesi devleti, toplum bireylerinin muhtaç olduğu, ekonominin
gereklerine ve toplumun ihtiyaçlarına uygun bir alt yapı, kapasiteli bir yol
ağının ve trafik sisteminin kurulması ve bakımı, enerji ve su ihtiyacının sağ-
lanması ve günün gereksinmelerine yanıt veren bir eğitim sisteminin kurul-
ması gibi devlet edimlerini, insan onuruna yakışır bir yaşamı güvence altına
almak için yerine getirmekle yükümlendirmektedir.
Bu devlet yükümlülüklerinin anayasa-hukuksal açıdan garanti altına alınma-
sı, onların devlet tarafından yerine getirilmesinin bir bağış olmadığını, aksine
bireyin onların yerine getirilmesi konusunda bir “dava hakkına” sahip ol-
duğunu göstermektedir1.
Devletin sosyal yükümlülüğü konusunda geniş kapsamlı bir görüş birliği
bulunmaktadır2.
Buna göre sosyal devlet, “sosyal adaletin” ve “sosyal güvenliğin” yaratıl-
ması ve korunması ile yükümlü bir devlettir.
Bir paylaştırma ilkesi olan sosyal adalet, toplumdaki her kesim ve gruba
ekonomik ve kültürel yaşam olanaklarının garantisinin dengeli sağlanmasını
gerektirir. Bu garanti eğitim ve öğrenimde, meslek sahibi olmada ekonomik-
sosyal şans eşitliğinin gözetilmesini de kapsar.
Sosyal devletin bir amacı da işyerlerinin, gelir ve servetin adaletli bir şekilde
dağıtılmasıdır.
Ayrıca toprak, su, hava, enerji, öğrenci kontenjanları ve işyerleri gibi top-
lumsal değerlerin sınırlı oluşu, sosyal adalete sadece dengeli bir dağıtım
biçimiyle ulaşabilmenin mümkün olduğunu ortaya koymaktadır.
Sosyal güvenlik bireye, önleyici ve destekleyici olarak, gerekli yardım ve edi-
nimleri güvence altına alan kurumların yaratılmasını istemektedir. Her insan -
yeme, giyinme, barınma, sağlık hizmetleri ve sosyal yardımın diğer gerekli
edimlerini içerecek şekilde- sağlık ve mutluluğun garanti edildiği bir yaşam
standardına, işsizlik, hastalık, sakatlık, dul kalma, yaşlılık durumlarında ya da
geçim araçlarının kendi kusuru olmaksızın kaybı durumlarında güvenlik hak-
kına sahip olmalıdır3.
1 Ekkehart Stein: Staatsrecht, B.14, Tübingen, 1993, s. 174. 2 Walter Maier: Staats -und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Achim 1993, s. 229. 3 Walter Maier: Staats -und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Achim 1993, s. 230.
Zafer GÖREN
28
10.12.1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirisi'nin 25. mad-
desinin 1. fıkrası da aynı kuralı içermektedir. Devlet bireyi maddi değerlerle
donatmak kadar, sosyal-siyasal yaşamın manevi değerleri ile de donatmak
zorundadır (Örneğin olabildiğince kaliteli öğrenim olanakları, meslekte doyu-
rucu bir pozisyon, kendine özgü bir sorumluluk alanı, kültürel ve siyasal ya-
şama katılım, önemli sorunlarda özerklik ve kararların alınmasına katılma
gibi)
Anayasanın yasa koyucuya yönelik düzenleme emri, yaşam değerleriyle
donatım, sosyal eşitsizliğin ortadan kaldırılması, sosyal açıdan zayıf durum-
da olanların korunmasına yöneliktir4.
Anayasa Mahkememiz 1961 Anayasasının 36. ve 40. maddelerinde yer alan
mülkiyet hakkı ile çalışma ve sözleşme hürriyetlerini ve 40. maddenin III.
fıkrasında yer alan devletin, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine
ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışma-
sını sağlayacak tedbirler alacağını öngören kuralını, karma ekonomik düze-
nin benimsendiğinin kanıtı olarak kabul etmiştir5.
Mahkeme daha sonra, “Anayasa ilkelerine ters düşmemek koşulu ile iktidar-
ların ekonomi alanında müdahaleci veya liberal bir politika izlemelerine bir
engel bulunmadığı6 Anayasanın liberal bir ekonomi politikası izlemeye elve-
rişli olduğu kadar karma bir ekonomi politikası izlenmesine de elverişli ol-
duğu7, Anayasanın 5., 35. ve 167. maddeleri ile karma bir ekonomik sistemi
de benimseyebileceğini açıklığa kavuşturmuş olduğu8 yolunda kararlar ver-
miştir.
Anayasanın Başlangıç 6. paragrafı, 5., 35., 48., 167. maddeleri ve 4. maddesi
gereğince değiştirilmesi mümkün olmayan bir kural olan 2. maddesindeki sos-
yal devlet ilkesi ve tüm Anayasaya hakim olan ruh ile, salt bir serbest pazar
ekonomisi ya da katı bir planlı ekonominin izlenmesi değil, “her iki ekonomik
düzenin özelliklerini gereğine göre yapısında birleştiren dünya ekonomisi ko-
şullarıyla uyum içinde modern bir ekonomik düzen amaçlanmıştır9.
Anayasa m. 167 f. I: “Devlet para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasaları-
nın sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piya-
salarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler”
4 Walter Maier: Staats -und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Achim 1993, s. 231. 5 AnMah, 23-25.1969 tarih ve E. 1967/41, K. 1969/57 sayılı karar (AMKD, S. 8, s. 30.) 6 AnMah, 18.2.1985 tarih ve E. 1984/9, K. 1985/4 sayılı karar (AMKD S. 21, s.59) 7 AnMah, 27.9.1985 tarih ve E. 1985/2, K. 1985/16 sayılı karar (AMKD, S. 21, s. 222.) 8 AnMah, 5.5.1987 tarihli ve E. 1986/1, K. 1987/10, k.t. 5.5.1987 sayılı karar (RG,
21.11.1987-1964, S. 66-67). 9 Krş. Christian Rumpf: Türk Anayasa Hukukuna Giriş, Ankara, 1995, s. 157.
2014/2
29
kuralını içermektedir. Bu maddenin gerekçesinde de özel teşebbüsün rekabet
koşulları içinde yararlı yönde gelişmesine yardımcı olmak; piyasada fiili ve
anlaşma sonucu tekelleri önlemek, kartelleri yasaklamak devletin görevi ola-
rak belirlenmiştir10. Benzer açıklamalar Anayasanın 172. maddesinin gerekçe-
sinde de bulunmaktadır11.
Bu Anayasa kuralları ve gerekçeleri Anayasanın öngördüğü ekonomik mo-
delin sosyal piyasa ekonomisi modeli olduğunu göstermektedir12. Piyasa
ekonomisi sisteminin tersine sosyal piyasa ekonomisi modelinde, Devlet
pasif değil aktif bir rol üstlenmekte ve piyasa ekonomisinin ekonomi kuralla-
rını, hukuk kuralları tamamlamaktadır13.
Kişisel özgürlük, sosyal adalet ve sosyal güvenlik öğelerini birbirleriyle
bağdaştırmak suretiyle, sosyal hukuk devleti, hukuk devleti ile sosyal devlet
arasındaki gergin ilişkiyi çözüme kavuşturmaktadır. Sosyal hukuk devletinde
birey, kişisel özerkliği, kendi yaşam alanını düzenleme yetkisine sahip ol-
mayı ve istisnasız bir eşitlemeye karşı güven içinde olmayı sürdürürken dev-
let, hukuk devletinin garanti ettiği özgürlüğün, birey için ancak yaşamsal
temeller yaratıldığında gerçekleşebileceği durumlarda, düzenleyici ve planlı
bir şekilde müdahale ile yükümlü tutulmaktadır.
Sosyal hukuk devletinde sosyal düzeni kurmakla yükümlü olan devletin,
toplumsal değer dağılımını değiştirilemez nitelikte kabul etmesi olanaksız-
dır.
Endüstriyel gelişim ve rekabet sistemi bu gelişime katılmayan ya da yeterli
ölçüde katılmayan sosyal kesimler ve gruplar için sürekli riskler yaratmakta-
dır. Sosyal devlet, ekonomik güç birikiminin, kötüye kullanılmasını, sömürü-
sünü engellemek ve haksızlığa uğramış kesimlerin riskini hafifletmekle yü-
kümlüdür14. Anayasa Mahkememiz de adalet ve hukuk olmaksızın sosyal dev-
let niteliğinin düşünülemeyeceğini belirterek, hukuk devleti ile sosyal devlet
arasında ilişki kurmaktadır. Hukuk devletinin önemli bir koşulu olan adaletin
sağlanması sosyal devlet niteliği yoksa maddi temelden yoksun kalacaktır15.
10 Osman Selim Kocahanoğlu: Gerekçeli ve Açıklamalı Anayasa, İstanbul, 1993, s. 217. 11 Osman Selim Kocahanoğlu: Gerekçeli ve Açıklamalı Anayasa, İstanbul, 1993, s. 221. 12 Hikmet Sami Türk: “Sosyal Piyasa Ekonomisinde Rekabetin Düzenlenmesi” (Bati-
der. 1987, C. 13, S.2, s. 111-129) 13 Hikmet Sami Türk: “Sosyal Piyasa Ekonomisinde Rekabetin Düzenlenmesi”
(Batider. 1987, C. 13, S.2, s. 111-129). 14 Walter Maier: Staats-und Verfassungsrecht, C. 1, B.3, Achim 1993, s. 231. 15 AnMah., 18.2.1985 tarihli ve E. 1984/9, K. 1985/4 sayılı karar (AMKD S. 21, s.
35 vd (59).)
Zafer GÖREN
30
Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde verdiği bir kararında sosyal
hukuk devletini aşağıdaki şekilde tanımlamıştır:
“Sosyal hukuk devleti, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösteren, ferdin
huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum ara-
sında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen,
özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışanla-
rın insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için
sosyal, iktisadi ve mali önlemler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici
ve milli gelirin adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı tedbirleri alan,
adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yükümlü
sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçi bir özgürlük rejimini uygu-
layan devlet demektir”16. Anayasa Mahkemesinin bir başka kararına göre:
“Sosyal hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşit-
liği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet
demektir”17.
2. Sosyal Hukuk Devletinde Temel Haklar
Temel haklar liberal hukuk devletinde ilgililerin sosyal güçlerine ya da güç-
süzlüklerine bakılmaksızın şekli açıdan eşit hukuksal statüleri oluştururlar.
Ekonomik alanda, mülkiyet garantisi ile sanayi ve ticaret özgürlüğü önem
taşımaktadır.
Liberal hukuk devletinde herkes bu temel haklardan hukuken eşit şekilde
faydalanabilir. İnsanların çoğunun önem taşıyacak miktarda mülkiyet konu-
su objeye sahip olmaması ve sanayi-ticaret özgürlüğünü yeterli sermayeleri
olmadığı için bağımsız bir şekilde kullanamamaları önem taşımamaktadır.
Sosyal devlet ilkesi, temel hakların bu anlayış içinde egemen azınlığın hakla-
rı olmasına ve bu kişilerin üstün ekonomik güçlerini kullanmalarına hizmet
etmesine karşıdır.
Sosyal devlet ilkesi, başkalarının sırtından kazanılan gücün güvence altına
alınması amacıyla, özgürlük haklarının her türlü kötüye kullanımını yasak-
lamaktadır.
Sosyal devlette temel haklar sosyal önemleri dikkate alınmadan salt hakları
güvence altına almazlar, sosyal açıdan önemli bir özgürlük ve eşitlik statüsü
garanti ederler.
16 AnMah., 26-27.9.1967 tarihli ve E. 1963/336, K. 1967/29 sayılı karar (AMKD S.
6, s. 26-27). 17 AnMah., 26.10.1988 tarihli ve E. 1988/19, K. 1988/33 sayılı karar (AMKD, S.
24, s. 451-452).
2014/2
31
Sosyal devlette özgürlük hakları söz konusu olduğunda sosyal bakımdan
zayıf olanlar için temel hak korumasının güçlendirilmesi, güçlü olanlar için
temel hak korumasının zayıflatılması amacı güdülmektedir18.
Eşitlik ilkesi açısından, sosyal devlet ilkesinden hakkın maddi sonuçlarında
eşitliğin sağlanabilmesi için, ilgililerin şekli eşitliği ile yetinmemek, o anki
sosyal gerçekliği göz önünde tutmak emri doğmaktadır19.
Sosyal hukuk devletinde temel hakların yorumu, toplumun tüm grupları için
gerçekten “eşit özgürlük” garanti edecek şekilde yapılmalıdır20.
3.Sosyal Düzenlemelerin Yargısal Denetimi
Sosyal devlet ilkesi, sosyal yardımın temellerini anayasa-hukuksal olarak ve
bağlayıcı olarak belirlemektedir. Anayasa adaletli bir sosyal düzen için
amaçlar belirlemekte ve yasa koyucuyu sosyal devlet ilkesinin somutlaştı-
rılması için yükümlendirmektedir. Yasa koyucu yasalar koyarak sosyal dev-
letin gerçekleştirilmesi konusundaki görevini yerine getirecektir.
Sosyal devlet ilkesinin somutlaştırılmasında yasa koyucunun takdir hakkının
sınırları konusunun irdelenmesi gerekmektedir.
Müdahaleci- garanti edici devlet faaliyeti şeklindeki klasik ayırımın modern
endüstri toplumunun gerçeklerine artık uygun olmadığı açıktır. Bireyi bir
sosyal edimden yoksun bırakan bir yasanın konulması, ya da eski bir kuralın
yeni koşullara uydurulmasının sürüncemede bırakılması, bireyin Anayasada-
ki temel hak statüsünü, negatif statü hakları alanında yapılacak bir değişiklik
ya da düzenlemeden daha fazla zedeleyebilir.
Bu nedenle sosyal düzenleme alanındaki yasal düzenlemelerin yargısal dene-
timinin de en derin ölçüde yapılması gerekmektedir21.
Sosyal devletin çekirdek varlığının, her halde yasa koyucunun müdahalesi
dışında tutulması gerektiği açıktır. Yasa koyucunun kriz durumlarında sosyal
18 Mülkiyet temel hakkının sosyal bağlılığı Anayasamızın 35. maddesinde açıkça
normlandırılmıştır; Düşünceyi açıklama özgürlüğünün sosyal bağlılığı konusunda
bkz. BVerfGE 25, 256, 263 vd. 19 BVerfGE 22, 83, 86 vd. 20 Ekkehart Stein: Staatsrecht, B.14, Tübingen, 1993, s. 178. 21 Krş. BVerfGE 33, 303 vd; 34, 165 (182 vd); BVerfGE 40, 65 (82);
Wiltraut Rupp-von Brünneck: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebende
Gewalt, Verfassung und Verantwortung, Baden-Baden, 1983, s. 356 vd; Zafer Gö-
ren: „Anayasa Yargısı ve Yasama”, (Anayasa Yargısı.1995, S. 13, s. 81-145).
Zafer GÖREN
32
edimlerde ve yardımlarda kısıtlamalar yapabileceği ama sosyal güvenlik ve
sosyal yardım kurumlarını ortadan kaldıramayacağı açıktır22.
Yürütme ve yargının sosyal devletin gerektirdiği ödevleri bakımından sosyal
devlet ilkesi, “bir yorum kuralı” niteliğindedir. Yasalar şüpheli durumlarda
sosyal açıdan zayıf olanların haklarını güçlendirici ve sosyal açıdan güçlü
olanların haklarını diğerlerine oranla zayıflatıcı bir şekilde yorumlanmalı-
dır23. Anayasanın eşitlik ilkesinin düzenlendiği 10. maddesinden ve 2. mad-
desindeki sosyal devlet ilkesinden, sadece şekli eşitliğin esas alınmaması,
sosyal gerçekliğin, eşit ya da farklı davranmanın objektif nedeni olarak kul-
lanılması ve böylece maddi bir eşitliğe ulaşılması ödevi doğmaktadır. İdare-
nin takdir alanında da sosyal ögeler, uygun bir şekilde göz önünde tutulmalı-
dır24.
4. Sosyal Devlet ve Hukuk Devletinin Bağdaşmazlığı ve Zorunlu İlişkisi
a. Sosyal Devlet ve Hukuk Devleti Kavramlarının Birlikte Düşünülmesi
Sosyal hukuk devletinin anlamı, toplumsal ve siyasal yaşamın ve devlet ya-
şamının çözülmemiş bir sorunudur25.
Anayasamız 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti ibaresi ile Anayasa teori-
sinin bir asırdan fazla bir süre koruduğu hukuk devleti kavramını, aynı dere-
cede önem taşıyan sosyal devlet kavramıyla birleştirmek suretiyle birbirleri-
ne yabancı ve hatta karşı görünen iki temel düşünceyi koordine ve kombine
etmiştir.
Hukuk devletinde bireyin özgürlüğünü amaçlayan bir devlet sistemi söz
konusudur. Sosyal devlet ise, herkesin mutluluğunu ve toplumun refahını
amaçlayan bir devlet sistemini tanımlamaktadır.
Hukuk devletinde bireysel özgürlük, sosyal devlette toplumun refahı garanti
edilmiştir. Ancak hem düşüncede hem gerçekte bireysel özgürlük ve toplu-
mun refahının çeşitli bakımlardan çeliştikleri açıktır. Anayasa, sosyal hukuk
devleti ibaresi ile sosyal devlet ve hukuk devleti ögelerinin inkar edilemeyen
22 Walter Maier: Staats-und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Achim, 1993, s.232. 23 Ekkehart Stein: Staatsrecht, B.14, Tübingen, 1993, s. 173 vd.; Walter Maier:
Staats–und Verfassungsrecht, C.1, B 3, Achim, 1993, s. 232. 24 Walter Maier: Staats-und Verfassungsrecht, C.1 , B.3, Baden Baden, 1983, s. 233. 25 Fechner Erich: Freiheit und Zwang im sozialen Rechtsstaat, Tübingen, 1953, s.
73 vd.; Christian-Friedrich Menger: Der Begriff des sozialen Rechtsstaats, Bonner
Grundgesetz, Tübingen, 1953, s. 42 vd.; Ernst Forsthoff: Verfassungsprobleme des
Sozialstaats, Münster, 1954, s. 145.
2014/2
33
bu çelişkiye rağmen herhalde birbirlerini ortadan kaldırmadıklarını tersine
birbirlerini tamamlamak zorunda olduklarını açıklamak istemektedir.
Ancak Anayasa bu birleşmeyi salt bir toplama olarak ifade etmiş değildir.
Bunu amaçlamış olsaydı: “Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti ve bir
sosyal devlettir” kuralını içermesi gerekirdi. Anayasa 2. maddesinde bir so-
lukta “sosyal hukuk devleti” ifadesini kullanarak, sosyal-devlete ve hukuk-
devletine ait ögelerin yaşamımızda bir bütünün parçaları olmaları gerektiğini
ortaya koymaktadır.
Sosyal devlet ve hukuk devleti kavramlarının anlaşılabilmesi için birbirinden
bağımsız değil, birlikte düşünülmeleri gerekir. Anayasaya göre bir devlet ancak
aynı zamanda sosyal devlet olarak kendini gerçekleştirirse gerçek bir hukuk
devleti olabilir. Sorun sosyal devlet ve hukuk devleti birliğinin ne şekilde sağla-
nabileceği, yaşamımızın bu düzen öğeleri arasındaki gerilimlerin ve girişimlerin
nasıl dengeleneceği, bağdaşmaz görünenin birleşmesinin nasıl sağlanacağı-
dır.
Anayasa bu iki ilkenin başlı başına hangi anlamlara geldiği konusunda da bir
açıklamada bulunmamaktadır. Bu nedenle öncelikle birbirlerinden bağımsız
olarak hukuk devleti ve sosyal devletin ne anlamlara geldiğini belirlememiz
gerekmektedir.
b. Sosyal Devlet Kavramı ve Tanımı
Hukuk devleti üzerinde çok düşünülmüş, tartışılmış ve anlamı bir ölçüde
belirlenmiş olduğu halde, sosyal devletin anlamı konusunda bugün bile bir
görüş birliği bulunmamaktadır. Sosyal devletin anayasa-hukuksal açıdan
kabul edilmiş bir tanımının olmayışı onun bir yenilik oluşturmasının sonucu
değildir.
Kant 1797 yılında yazdığı “Metaphysik der Sitten” adlı eserinde hukuk dev-
leti sözcüğünü açıkça kullanmamıştı. Ancak Kant bu yapıtında sonradan
hukuk devleti diye adlandırılan devleti tanımlanmıştı.
Sosyal devlet kavramı 1842'de Lorenz Stein, “Bugünkü Fransa'nın Sosya-
lizmi ve Komünizmi” adlı kitabı kaleme aldığında ortaya çıkmıştır. Bu kitap-
ta sosyal devlet sözcüğü kullanılmamakla birlikte Stein, bu eserinde endüstri
çağının sosyal devletini sosyal reform devleti26 olarak tanımlamıştı.
Uygulamada da 19. yüzyılın devleti, bir sosyal devlet olma yolunda gelişim
göstermiştir. Bismarck'ın sosyal politikadan, sosyal güvenlikten, sosyal ne-
26 Ernst Rudolf Huber: Lorenz v. Stein und die Grundlegung des Sozialstaats,
Nationalstaat und Verfassungsstaat, Stuttgart, 1965, s. 127.
Zafer GÖREN
34
denli müdahaleden yana olan devleti, aslında sosyal devlet niteliği en az
hukuk devleti niteliği kadar belirgin olan bir sosyal devletti. Ancak o sıralar-
da sosyal devletin açık bir tanımı yapılmamıştır.
Hukuk devleti, devlet ve burjuva toplumu arasındaki çelişkiden doğmuştur27.
Sosyal devlet ise, devlet ve endüstri toplumu arasındaki çelişkiden kaynak-
lanmıştır.
Sosyal devlet ibaresi içindeki “sosyal” sözcüğü “toplumsal” sözcüğü ile eş
anlamlı değildir. Ancak sosyal kavramı, varlığı tehlikede olan sınıflara des-
tek verme anlamında “yardım” kavramına da indirgenemez
Sosyal devlet, ne salt bir “sosyal yardım devleti”, ne bir “sosyal politika
devleti” anlamına gelmektedir. Sosyal devlet, “geleneksel devletçilik” ile
“endüstri çağının toplumsal yaşamı” arasındaki çelişkiden doğan bir devlet-
tir.
Hukuk devleti kavramı, burjuva devriminin, sosyal devlet kavramı ise en-
düstri devriminin bir ürünüdür.
Sosyal devlet kavramının ait olduğu gelişmiş endüstri toplumunun ayırıcı
özellikleri:
-Gelişmiş sermaye birikimine sahip bir ekonomik bir sistem;
-Mükemmelleşmiş bir makine tekniği;
-Rasyonelleştirilmiş bir çalışma süreci;
-Standartlaştırılmış tüketim gereçleri;
-Yoksul sınıfta beliren eşitlik bilinci ile, zengin sınıfa karşı eşit hakları ele
geçirdiği bir toplumsal sistem;
-Fakir sınıflara bile kültür değerlerine ve uygarlığın kazandırdıklarına ulaşa-
bilme olanağı sağlayan sistemleştirilmiş bir kültür ve uygarlık hizmeti;
-Endüstri toplumunun ekonomik, sosyal ve kültürel gereksinmelerinin sağ-
lanması amacını taşıyan bir yönetim örgütü;
-Yoksul sınıfların ve grupların korunmasına hizmet eden, kendisini sosyal
müdahale sistemine geçebilmek için müdahale etmeme ilkesinden ve laisser
faire laisser aller ilkesinden arındırmış bir devlet sistemidir.
27 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Ernst Forsthoff, (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.
557-630) Darmstadt, 1968.
2014/2
35
Burjuva toplumu, devlet müdahalesinden arındırma esasına dayanan, endüst-
ri toplumu ise, devlet müdahalesine ihtiyacı olan bir toplumdur. Sosyal dev-
let endüstri çağına uyum sağlayan sosyal müdahaleci bir devlettir28.
Yeni sınıfların ortaya çıkması ve bu sınıflar arasında güç, zenginlik ve ya-
şam düzenleme özgürlüğü alanlarında gelişen gerilimler, zıtlıklar ve uyuş-
mazlıklar endüstri toplumunun ayırıcı niteliklerindendir.
Sosyal reform, devletin yeni sınıf tarafından değiştirilmesi ve ona nüfuz
edilmesidir. Sosyal reformdan kaynaklanan devlet, sosyal devlettir29.
Sosyal devletin kurucu öğesi olan sosyal reform, sosyal yoksulluğu önleme
ve ortadan kaldırma amacını güden devletin yardım önlemlerinin anlatımı
anlamına gelmemektedir. Böyle olsaydı sosyal devleti, salt bir sosyal yardım
devleti olarak tanımlamamız gerekirdi. Sosyal reform, sadece gelir ve servet
durumlarında göze batan eşitsizliklerin önlenmesi amacıyla, sosyal üretimin
yeniden dağılımını amaçlayan dengeleyici devlet önlemlerinin tümü anlamı-
na da gelmemektedir. Böyle olması durumunda, sosyal devletin bir sosyal
geçim devleti ya da refah devleti olması gerekirdi.
Sosyal devletin temelinde yatan sosyal reform, sosyal bütünleşmeyi amaç-
lamaktadır. “Sosyal reform”, endüstri toplumunda ortaya çıkan gerilim, zıtlık
ve uyumsuzlukların üstesinden gelmek için sosyal sınıfların, zümre ve grup-
ların uyumunu sağlamaya yönelik önlemler toplamıdır.
Buna göre sosyal devletin aşağıdaki şekilde bir tanımı yapılabilir:
Sosyal devlet, sosyal bütünleşme yoluyla geleneksel devletçilik ve endüstri
toplumu arasındaki çatışma ve aykırılığı gidermeğe çalışan modern endüstri
çağının devletidir.
c. Sosyal Sorumluluk
Sosyal devletçiliğin temelinde, sosyal sorumluluk ilkesi yatar. Sosyal sorum-
luluk, bireyin toplum için, ama aynı zamanda herkesin, toplumdaki her bir
birey için sorumlu olduğunu gösteren etik bir kuraldır.
Buna göre sosyal devlet ilkesinden ve onun temelinde yatan sosyal sorumlu-
luktan üç çeşit sosyal yükümlülük doğmaktadır:
28 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Ernst Forsthoff, (edt.): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s. 557-
630) Darmstadt, 1968. 29 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Forsthoff (edt.): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s. 557-630)
Darmstadt, 1968.
Zafer GÖREN
36
-Toplum üyelerinin birbirlerine karşı sosyal yükümlülüğü;
-Bireyin toplum karşısındaki sosyal yükümlülüğü;
-Toplumun bireye karşı sosyal yükümlülüğü.
(a) Bireylerin birbirlerine karşı sosyal yükümlülüğü hem etik hem hukuksal
bir ilkedir. Aşağıdaki şekillerde ortaya çıkar:
-Sosyal tahammül konusunda hukuksal ilke
Bu ilke bireyin kendisiyle karşılaştırılabilir durumda olan diğer bireylerin
benzer sosyal haklarını kabul etmeye hazır olması koşuluyla kendi sosyal
haklarını iddia etmesi demektir. Sosyal tahammülde bireysel ve grupsal ego-
izmin sınırını, başkalarının benzer sosyal hak taleplerine saygı oluşturur.
Karşılaştırılabilir durumdaki başka gruplara, benzer sosyal hakların tanınma-
sına tahammül etmeyen kişi, kendi grubu için sosyal hak talebinde buluna-
maz.
-Sosyal yardım konusunda hukuksal ilke
Bu ilke, sosyal gruplar için ortaklaşa yardım ödevi ve güçlü kesimler için,
desteğe gereksinmesi olan kesimlere -sosyal eğilimli bir toplumda beklenile-
bilir ve adaletli sayılabilecek ölçüde- yardımda bulunma ödevi anlamına
gelir.
Devletin sosyal yardım konusundaki toplum içi ödevi yasalaştırması, modern
sosyal devletin niteliklerindendir. Bu sosyal yükümlülük:
-İşverenlerin işçileri için sosyal sigorta payı ödeme yükümlülüğünde;
-İşverenlerin özürlü işçileri elverişli iş yerlerine yerleştirme yükümlülüğün-
de;
-İşverenlerin işçileri, özellikle kadın ve çocukları koruma yükümlülüğünde;
-Mal sahiplerinin giderlerin denkleştirilmesi amacıyla servet vergisi ödeme
yükümlülüğünde;
-Artan oranlı vergi sisteminde kendisini gösterir.
Vatandaşlar bu sorumluluk içinde mali güçleri ve yardıma gereksinimleri
ölçüsünde birbirlerine bağlıdırlar.
(b) Bireyin topluma karşı sosyal yükümlülüğü, devletin, bireyin özgürlük,
eşitlik ve mülkiyetine sosyal düzenleyici nitelikte müdahalesi sonucuna gö-
türür. Hukuk devleti ilkesi, devlet müdahalesine karşı özgürlük, eşitlik ve
mülkiyetin korunmasını, sosyal devlet ilkesi ise, sosyal yükümlülük, bu tür
2014/2
37
sosyal düzenleyici müdahaleleri gerektirdiği ölçüde, özgürlük, eşitlik ve
mülkiyete devletin müdahale etmesini amaçlamaktadır.
Bireyin topluma karşı sosyal yükümlülüğünün bir takım anayasa- hukuksal
sonuçları vardır:
-Anayasanın 10. maddesinde garanti edilen, yasa önünde eşitlik ilkesi, eşit
durumlara eşit davranılmasını emrederken, eşit durumlara farklı davranılma-
sını ve farklı durumlara eşit davranılmasını yasaklamaktadır30.
Burada farklı ya da eşit olmayanın ne anlama
geldiğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Eşit olmayan durumların en belirgin olanları, bir şeye sahip olmak ve olma-
mak; zenginlik ve fakirlik; güçlülük ve zayıflık durumlarıdır. Zengin ve faki-
re, güçlü ve zayıfa, bu farklılıkları nedeniyle farklı davranılması, eşitlik ilke-
sinin anlamına ters düşer. Eşitlik ilkesine göre, sadece fakir ve zayıfların
yararına farklı bir davranma yasaldır. Bu durum eşitlik ilkesinin sosyal dev-
let ilkesine göre yorumlanmasından kaynaklanmaktadır. Oysa tarihsel geli-
şimde mülk sahiplerinin ayrıcalıklı kılınması ve mülk sahibi olmayanların
ayırıma tabi tutulması eşitlik ilkesiyle bağdaşmaktaydı. Fransa'da 1789 ve
1830 devrimlerinden sonra bile servet durumu ve ödenen vergi oranına göre
oy hakkında ayırım yapılması, haklı bir ayırım olarak görülmüştür.
İlk defa sosyal devlet ilkesi ile bu eşitsiz davranışlara son verilmiştir.
-Anayasanın 35. maddesi ile liberal hukuk devletinin kalesi olan mülkiyet
hakkı güvence altına alınmıştır Ancak mülkiyet, sosyal bakımdan bağımlı-
dır. Sosyal devlette mülkiyet, bağımlı kesimlerin sosyal gereksinmelerini
karşılamak için kullanılabilir ve aynı zamanda mülkiyet hakkı topluma karşı
kötüye kullanılamaz (m. 35 f. II ve III).
Sosyal devlette, belli sosyal ödevlerin yerine getirilmesinde kamu yararının
gerektirdiği hallerde (örneğin, sosyal konut yapımı için inşaat alanı sağlan-
ması) özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların kamulaştırılması (Anayasa
m. 46) ve kamu hizmeti niteliğini taşıyan teşebbüslerin, kamu yararının zo-
runlu kıldığı hallerde devletleştirilmesi mümkündür (m. 47).
Ancak sosyal devlette mülkiyetin anlamı da değişime uğramıştır. Mülkiyet
artık mal sahibinin sınırlanmamış tasarruf yetkisi olmayıp, sosyal bakımdan
bağımlı bir tasarruf yetkisidir.
30 Krş. Konrad Hesse: “Der Gleichheitsrundsatz im Staatsrecht”, (AöR. 1951/52,
S.77, s.150-167).
Zafer GÖREN
38
(c) Devletin, sosyal devlet olarak nitelendirilmesi, vatandaşları karşısındaki
sosyal yükümlülüğünün kabulü ile sağlanır. Devletin bu sosyal yükümlülüğü
üç ayrı ödev içermektedir: Sosyal koruma ödevi, sosyal yardım ödevi,
sosyal barışın sağlanması ödevi31.
Sosyal korumada devlet, endüstri çağının neden olduğu spesifik sosyal zarar-
ları koyacağı tedbirlerle önlemek, hafifletmek ve kaldırmakla yükümlüdür.
Sosyal yardımda devlet, sosyal bağımlı kesimlerin yaşam gereksinmelerinin
düzenleyici önlemlerle güvencesini sağlar. İş yerlerinin korunması ve sayıla-
rının arttırılması, öğrenim ve işte yükselme olanaklarının desteklenmesi,
ücret politikası ve orta halli sınıfı destekleyen önlemlerin tümü devletin sos-
yal yardım alanındaki işlevleri kapsamındadır.
Modern endüstri toplumunda sosyal bakımdan bağımlı sınıflara, sadece bir
işte bağımlı olarak çalışan işçiler değil, bağımsız orta halli teşebbüsler de
dahildir. Bu teşebbüslerin varlıkları, hem büyük konsernlerin, hem kitleleş-
miş tüketici gruplarının tehdidi altındadır. Özgürlüğe dayalı bir toplumda
sosyal bağımlı orta halli sınıfın varlığının korunmasında açık bir sosyal yarar
bulunmaktadır.
Sosyal partnerler arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların dengelenmesine ve
sosyal barışın aracılık etmek ve uzlaştırmak yoluyla korunmasına yönelik devlet
önlemleri, sosyal barışın sağlanmasına hizmet ederler32.
Anayasamız sosyal koruma, sosyal yardım ve sosyal barışın sağlanmasına
ilişkin normlar içermekle birlikte, sosyal devletin sosyal Anayasası somut
niteliğini, sosyal yasalarla ve yasal temel üzerinde gelişen idari sosyal uygu-
lama ile kazanır. Yasa koyucu sosyal koruma, sosyal yardım ve sosyal barı-
şın sağlanmasına ilişkin yasalarda, sosyal devlet ilkesinin anayasa-hukuksal
garantisi nedeniyle reform yapabilir ama bu yasaları, yerlerine bir başkaları-
nı koymadan kaldıramaz.
Sosyal devlet kurumsal garantisi ile yasa koyucuya geleneksel sosyal kurum-
lardan geriye dönüş yasaklanmıştır. Sosyal devlet kurumsal garantisi ile
sosyal yasaların reformuna izin verilmekle birlikte ‘bırakınız yapsınlar, bıra-
kınız geçsinler’e geçiş için, onların ortadan kaldırılmalarına izin verilme-
mektedir. Sosyal devletin kurumsal garantisi, anayasa-hukuksal olarak yasa
31 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Ernst Forsthoff (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-
630) Darmstadt, 1968. 32 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Ernst Forsthoff (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-
630) Darmstadt, 1968.
2014/2
39
koyucuya bireysel özgürlüğün varlığı ile, güçlerin harmonisi yasasına göre
devletin sosyal müdahaleleri olmaksızın, sağlıklı bir sosyal düzenin kendili-
ğinden kurulmasını beklemeyi yasaklamaktadır. Sosyal devlet kurumsal
garantisi, devletten sürekli bir sosyal planlama ve bunun aktif politikanın
sürekli önlemleri ile uygulanmasını istemektedir.
(d) Sosyal Devlet ve Hukuk Devletinin Zıtlığı ve Kaynaştırılması
Anayasamızda sosyal devlet ilkesi soyutlanmış bir şekilde garanti edilme-
miş, “sosyal hukuk devleti” garanti edilmiştir. Anayasada sosyal devlet ilke-
si, hukuk devleti ilkesi ile ayrılmaz bir bağlılık içinde ifade edilmiştir.
Hukuk devleti ve sosyal devletin zıtlığı ve bağdaşırlığı, modern anayasal
devletin temel siyasal sorunudur.
Hukuk devleti ve sosyal devletin zıtlığı, sadece kökenin farklılığında değil,
ayrıca korunması ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hukuksal değerlerin farklı-
lığında da belirmektedir.
Hukuk devleti, devletin özgürlük ve mülkiyete yönelik müdahalelerinin sınır-
lanmasını, sosyal devlet ise, yaşamın, tam çalışmanın ve işgücünün korunma-
sının güvence altına alınması için, gerekli olduğunda, mülkiyet ve özgürlüğe
daha güçlü devlet müdahaleleri amaçlamaktadır. Hukuk devleti, müdahale
etmeyen devlettir. Sosyal devlet, toplumsal ilişkilere devlet müdahalesi iste-
mektedir. Toplumun özgürce yaşam düzenlemesi, hukuk devletinin gereği,
devletin toplumsal alanda yaşam düzenlemesi, sosyal devletin gereğidir. Hu-
kuk devleti sosyal güvenliğe zarar verse de, kişisel özgürlüğü, sosyal devlet
kişisel özgürlük sınırlanmak zorunda kalsa bile, sosyal güvenliği amaçlamak-
tadır. Hukuk devleti, özgürlüğün başlangıcı, çalışmanın temeli ve özendiricisi,
refahın, hümanizmin ve kültürün kökeni olduğu için özel mülkiyetin korun-
masını istemektedir, sosyal devlet ise, mülkiyetin bağlanmasını, sınırlanmasını
- sosyal gereksinmelerin dengeli bir şekilde karşılanması ve sosyal gerilimlerin
ortadan kaldırılması için gerekli görüldüğünde- mülkiyete el konulmasını bile
amaçlamaktadır. Bu zıtlık, özellikle mülkiyete sosyal nedenli devlet müdaha-
lelerinde ödenen tazminatta kendisini göstermektedir.
Hukuk devleti tam bir tazminat, yani devlet müdahalesi ile el konulan malın
değerine eşdeğer bir ikameyi amaçlamaktadır. Hukuk devletinde ilgilinin
müdahaleden önceki ve sonraki servet durumu eşit olmalıdır. Sosyal devlet
ise, mülkiyete devlet müdahalesini mülkiyet farklılıklarının dengelenmesi
için kullanmayı amaçlamaktadır. Bu nedenle sosyal devlet el konulan malın
değerinin bir kısmını başkasına devredebilmek için, sınırlı bir tazminat öde-
mek istemektedir.
Zafer GÖREN
40
Bu zıtlık ekonomik Anayasa bakımından da söz konusudur. Hukuk devleti
malikin belirleme yetkisine dayalı bir teşebbüs Anayasası ve girişimcilerin
rekabet özgürlüğüne dayalı bir piyasa Anayasası amaçlamaktadır33. Sosyal
devlet ise, yarışmacı ekonomik piyasa Anayasasında, ekonominin sosyal
yükümlülüğü kuralından ve devletin sosyal girişim yetkisinden kaynaklanan
değişiklikler ve sınırlamalar öngörür34.
“Sosyal bir piyasa ekonomisi” salt bir rekabet ekonomisi olmayıp, sosyal
devlet ilkesi ile önemli ölçüde değişikliğe uğramış bir ekonomik sistemdir.
Sosyal devletin ekonomik Anayasa Hukukunda “rekabet ekonomisi düşün-
cesi” ve “sosyal ekonomik” düşünce açık bir yarış halindedirler.
Anayasa, sosyal hukuk devletini yani sosyal devlet ile hukuk devletinin bir
bütün olarak birleştirilmesini amaçlamaktadır. Birbirlerine karşıt olanların
bu şekilde birleştirilmesi, anayasa-hukuksal bir çelişki olarak kabul edile-
mez.
Çünkü Aristoteles bile zıt öğelerden oluşan devlet şeklini en iyi devlet şekli
olarak göstermiştir.
Burjuva ve endüstri toplumları bir asırdan fazla süreden beri, yan yana var-
lıklarını sürdürmektedirler. Burjuva ve endüstri toplumunun eş zamanlı nite-
liği nedeniyle, bu toplumsal duruma uygun bir Anayasanın hukuk devleti ve
sosyal devlet ilkelerini birleştirmesi gerekmektedir.
Hukuk devleti, kuramsal öğeler olan, erkler ayrılığı, yargı bağımsızlığı, idare-
nin yasaya bağlılığı, yargı yolu güvencesi, devlet müdahalelerinin tazmin
edilmesi ögelerinden oluşmamaktadır.
Hukuk devleti düşüncesi kişisel özgürlüğün çekirdek alanının dokunulmazlı-
ğını da kapsamaktadır35.
Kişiliğin serbestçe geliştirilmesi özgürlüğü yaşamımızın endüstrileşmesi ile
büyük bir tehlike altına girmiştir. Endüstri çağının ayırıcı nitelikleri olan
teknoloji, rasyonelleşme, kitleleşme ve planlama ile hem sosyal açıdan ba-
ğımlı kesimlerin sosyal varlığı, hem kişiliğin serbestçe geliştirilmesi özgür-
lüğü tehdit altındadır.
33 Ernst Rudolf Huber: “Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht” (DöV.
1956, S.9, s.97-373 ) 34 Ernst Rudolf Huber: “Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht”, (DöV
1956, s. 97- 200). 35 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft,, Ernst Forsthoff, (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-
630) Darmstadt, 1968.
2014/2
41
Hukuk devletinin ögeleri olan erkler ayrılığı, yasallık ilkesi, hukuksal koru-
ma ilkesi yalnız başlarına özgür kişiliği endüstri çağının tehlikelerine karşı
korumaya yeterli değillerdir. Mülkiyet artık özgürlüğün garantisini oluştur-
mamaktadır. Endüstri toplumunda sadece mülkü olmayan sınıfın özgürlüğü
tehlike karşısında değildir. Zenginler, fakirler kadar kişiliklerini kaybetme
tehlikesi altındadırlar. Endüstri toplumunda, özgür kişiliğin korunması için,
hepsinin sosyal devlete ihtiyacı vardır.
Ancak sosyal devletin üç büyük görevi olan sosyal yardım, sosyal koruma,
sosyal barış sağlandığında, endüstri toplumunun koşulları altında, hukuk dev-
letinin kişiliğin serbestçe geliştirilmesi amacı gerçekleşebilir. Hukuk devleti
zamanımızda, aynı zamanda sosyal devlet ise anlamlı ve gerçekleşmesi müm-
kündür. Sosyal devletle hukuk devleti arasındaki gergin ilişkide ilkelerden
birine ya da ötekine öncelik tanınmamıştır. Ne sosyal devletin ne hukuk
devletinin önceliği söz konusudur. Aksini düşünenler, zamanımızda kişisel
özgürlüğün, devlet tarafından garanti edilen en aşağı ölçüdeki sosyal gü-
venlik koşulu altında mümkün olduğunu gözden kaçırmaktadırlar.
Gerçekte her iki ilke de aynı basamaktadır36.Aynı basamakta karşılıklı olarak
birbirlerini sınırlamaktadırlar. Bundan sosyal devletin mutlak bir ideal olmadı-
ğı, gerçekleşmesinin, özgürlüğü garanti eden hukuk devletinin sınırları içinde
tutulması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Hukuk devletinin amacı olan kişiliğin
korunması ise, endüstri toplumunda sadece sosyal güvenlik ve sosyal adalet
temeli üzerinde var olabilir37.
Anayasamızda kullanılan “sosyal devlet” deyimi ile bireysel özgürlüğü güven-
ce altına almayı amaçlayan, ama bunu yaparken sosyal olma ek zorunluluğu
ile engellenmiş bir hukuk devleti ya da bireyin özgürlüğünün korunması ama-
cıyla konulmuş sınırlar nedeniyle, kendisini tam olarak geliştiremeyen bir
refah devleti amaçlanmış değildir. Burada hukuk devletinin güvenceleri nede-
niyle kusursuz olamayan bir sosyal devlet ya da sosyal devlet ilkeleri nedeniy-
le zayıflatılmış bir hukuk devleti değil, birbirlerine karşıt görünen iki kavra-
mın, yani hukuk devleti ve sosyal devletin bütünlüğü amaçlanmıştır38.
36 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft,, Ernst Forsthoff (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-
630) Darmstadt, 1968. 37 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Ernst Forsthoff (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-
630) Darmstadt, 1968. 38 Roman Herzog: Grundgesetz-Kommentar, C. 1, München 1990, Art. 1-12, Art.
20, (VIII) KN. 29 vd.
Zafer GÖREN
42
5. Fırsat Eşitliği ve Suum Cuique
Hukuk devleti özgürlüğe, sosyal devlet daha çok eşitliğe yöneliktir39. Ama
her iki ilke de Anayasamızda “sosyal hukuk devleti” ilkesi içinde ifade edil-
mişlerdir.
Sosyal hukuk devleti, menfaatlerin dengelenmesinde özgürlük ile birlikte
değerlendirilmelidir. Herkes için özgürlük, fırsat eşitliğine ulaşmak için de-
zavantajlı olanların özellikle desteklenmeleri demektir.
Bununla birlikte fırsat eşitliğinin sağlanmaya çalışılması mekanik bir eşitle-
meye götürmemeli, kamunun sınırlı parasal kaynaklarının şematik olarak
topluma dağıtılması değil, gerçekten yardıma gereksinmesi olanlara yönlen-
dirilmesi amaçlanmalıdır.
Yardıma gereksinmesi olmayanların yardımdan faydalanması, sosyal devlet
ilkesine aykırıdır40.
Sosyal hukuk devletinde şematik bir eşitlemenin değil, objektif, sosyal eşit-
leyici bir ayırım anlamında diferansiyel adaletin sağlanmasına çaba göste-
rilmelidir.
Herkese aynını değil, herkese payına düşeni vermelidir: (Suum-cuique: her-
kes hak ettiğini alır, adalet herkese payını verir) 41.
Devletin sosyal düzenlemelerinin yönü konusunda karar vermek, öncelikle
yasa koyucunun yetkisi içindedir. Ancak bunu yaparken keyfi davranmamak
zorundadır (BVerfGE 12, 354 (367). Neyin eşit, neyin eşitliğe aykırı olduğu,
neyin objektif, neyin sübjektif olduğu sosyal devlet ilkesine göre ölçülmeli,
belirleme yapılırken sosyal eşitlik esas alınmalıdır.
F. Almanya Anayasa Mahkemesine göre, Anayasadaki sosyal devlet ilkesin-
den, bireylerin sosyal güvenliği için yaratılan ve bugün için de doğal kabul
edilen kurumların ayrıntıya varıncaya kadar sosyal adalet ilkesine göre dü-
zenlenmesi yükümlülüğü doğmaktadır. ( BVerfGE 36,237(250)) Yasa koyu-
cunun sosyal devlet açısından önem taşıyan kararları üzerinde yapılacak
anayasa hukuksal denetim genel eşitlik ilkesinin uygulandığı alanlardaki
denetimden daha yoğun olmalıdır. Ancak sosyal adalet ilkesi, eşitlik ilkesi-
39 Roman Herzog: Grundgesetz-Kommentar, C. 1, München 1990, Art. 1-12, Art.
20 (VIII) KN 36. 40 BVerfGE 9, 20 (35), 17, 1 (11), 38 (56), 59, 52 (62); Geniş seçmen kitlelerini
etkilemek için devamlı denenen siyasal uygulama sosyal devlet ilkesine aykırıdır. 41 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriege-
sellschaft, Ernst Forsthoff (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-
630) Darmstadt, 1968.
2014/2
43
nin mekanik bir eşitlik anlamında genişletilmesi sonucuna götürmemelidir.
Çünkü, sosyal devlet ilkesi, eşitlik ilkesini ortadan kaldıran gelişigüzel bir
sosyal düzenlemede bulunmak yetkisini vermemektedir.(BVerGE12,
354(367);26,44(62)
SONUÇ
Toplumsal gereksinmelere cevap veren, bunu sağlamak için bireyin devlet
edimlerinden pay sahibi olmasını öngören ve bireye bu çerçevede özgürlük
tanıyan kapsamlı bir devlet planlaması yapılması gereği, sosyal devlet ilke-
sini haklı kılmaktadır42. Bugünkü toplumsal gelişme sosyal ögelerin daha
güçlü bir şekilde yapılanmasını43gerektirmektedir.
Bununla birlikte özgürlükçü gelişimin bugüne kadar kazandırdığı değerler-
den de bu nedenle vazgeçmemek lazımdır. Bu olgu devlet gücünün kötüye
kullanımına karşı temel hakların savunma fonksiyonu için özellikle geçer-
lidir44.
Sosyal hukuk devleti en kısa ve aynı zamanda en kapsamlı olarak kamu ya-
rarına yönelik bir devlet olarak tanımlanmaktadır45.
Devletin görevi, Anayasada belirlenmiş temel değerlerin güvence altına
alınmasını, sosyal uyuşmazlıkların rasyonel bir biçimde çözülmesini, birey-
sel menfaatlerin ve grup menfaatlerinin dengelenmesini, yardıma muhtaç
olan bireylerin korunmasını ve gelecekte doğabilecek problemler için tedbir
alınmasını sağlamaktır. Bireyin toplumla olan ilişkisinde ve jenerasyonların
birbirleriyle olan ilişkilerinde menfaatlerin ve düşüncelerin denkleştirilmesi
görevi ilgililerin iyi niyetine terkedilerek yerine getirilemeyeceği için devlet
hareket etmekle yükümlü tutulmuştur.
Müdahale söz konusu olduğunda devlet, tüm bireylerin ve toplumsal grupla-
rın toplumsal değerlerden uygun bir pay alabilmesi amacını gütmelidir. Bu-
rada devlet faaliyetlerini temel haklar ve ölçülülük ilkesi yönlendirecek ve
sınırlayacaktır. Toplumsal uyuşmazlıklara devlet taraf olmayıp, tek taraflı
42 Wiltraut Rupp-von Brünneck: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebende
Gewalt, Verfassung und Verantwortung, Baden-Baden, 1983, s. 280. 43 Hans Zacher: “Soziale Gleichheit” (AöR. 1968, S.93, s.341-360). 44 Wiltraut Rupp-von Brünneck: Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebende
Gewalt, Verfassung und Verantwortung, Baden-Baden, 1983, s. 281. 45 Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriegesell-
schaft, Forsthoff, Ernst (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-630)
Darmstadt, 1968.
Zafer GÖREN
44
menfaatlerin koruyucusu da değildir. Devlet salt kamu yararının tarafsız bir
bekçisidir46.
Diğer yandan mutluluk sadece maddi refahın sağlanmasına bağlı olmayıp,
insan yaşamı, insanın diğer insanlarla kurduğu iyi ve dengeli ilişkilere daya-
narak kendi mutluluğu için temel katkıları, manevi kaynaklardan elde etmesi
ile bir anlam ve içerik kazanır.
Bu anlayışla devlet, insanın maddi sıkıntılarla yıkılmamasına, yıpranmama-
sına, özgürce gelişmiş bir kişilik olarak ve sahip olduğu erdemler nedeniyle
sürekli üstün tutulmasına ve bu üstünlüğün korunmasına gayret etmelidir.
Ancak bu suretle bugün ve gelecekte yükselen refah ve canlı bir şekilde geli-
şen ekonominin insan yaşamının kalitesinin yükselmesine katkıda bulunaca-
ğı söylenebilir47.
46 Ernst Benda: Der Soziale Rechtstaat, Ernst Benda/Werner Hans Maihof-
er/Jochen Vogel (edt.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland: Studienausgabe, s. 700-797, Berlin, Newyork 1994. 47 Albert Osswald: Der soziale Rechtstaat als Herausforderung, Stuttgart 1974, s. 94.
2014/2
45
YARARLANILAN KAYNAKLAR
Albert Osswald: Der soziale Rechtstaat als Herausforderung, Stuttgart 1974.
Christian-Friedrich Menger: Der Begriff des sozialen Rechtsstaats, Bonner Grundgesetz, Tübingen, 1953.
Christian Rumpf,: Türk Anayasa Hukukuna Giriş, Ankara, 1995.
Ekkehart Stein,: Staatsrecht, B.14, Tübingen, 1993.
Erich Fechner: Freiheit und Zwang im sozialen Rechtsstaat, Tübingen, 1953.
Ernst Benda: Der Soziale Rechtstaat, Ernst Benda/Werner Hans Maihofer/Jochen Vogel (edt.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland: Studienausgabe, (s.700-797), Berlin, Newyork 1994.
Ernst Rudolf Huber: “Der Streit um das Wirtschaftsverfassungsrecht”
(DöV. 1956, S.9, s. 97-373)
Ernst Rudolf Huber: Rechtsstaat und Sozialstaat, in der modernen Industriegesellschaft, Forsthoff, Ernst (edt): Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, (s.557-630) Darmstadt, 1968.
Forsthoff Ernst: Verfassungsprobleme des Sozialstaats, Münster, 1954.
Hikmet Sami Türk: “Sosyal Piyasa Ekonomisinde Rekabetin Düzen-lenmesi”( Batider. 1987, C. 13, S. 2, s.119- 129).
Konrad Hesse: “Der Gleichheitsrundsatz im Staatsrecht” (AöR. 1951-52, S. 77, s. 150-167)
Osman Selim Kocahanoğlu: Gerekçeli ve Açıklamalı Anayasa, İstan-bul, 1993.
Roman Herzog: Grundgesetz-Kommentar, C.1, München 1990, Art. 1-12, Art. 20 (VIII) KN 36.
Rudolf Smend:Verfassung und Verfassungsrecht, München 1928.
Walter Maier: Staats-und Verfassungsrecht, C.1, B.3, Baden Baden, 1983.
Wiltraut Rupp-von Brünneck: Verfassungsgerichtsbarkeit und Ge-setzgebende Gewalt, Verfassung und Verantwortung, Baden-Baden, 1983.
Zacher Hans:”Soziale Gleichheit” (AöR.. 1968, S.93, s. 341-360).
Zafer Gören: „Anayasa Yargısı ve Yasama” (Anayasa Yargısı 1995 S.13, s.81-145).
Zafer GÖREN
46
KISALTMALAR
Abs Absatz Fıkra
AMKD Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi
Anm Anmerkung Not
AnMah Anayasa Mahkemesi
AÖR Archiv des öffentlichen Rechts=Dergi
Art Artikel Madde
B Bası
Batider Banka ve Ticaret Hukuk Dergisi
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsge-
richts:=Federal Anayasa Mahkemesi Kararları
C Cilt
DöV Die öffentliche Verwaltung=Dergi
E Esas
Edt Editör
f fıkra
F Federal
K Karar
KN Kenar Numarası
Krş. Karşılaştırınız
Kt. Karar tarihi
Md Madde
Prf Paragraf
RG Resmi Gazete
S Sayfa
s sayı
t.li tarihli
vd ve devamı
Verf Verfassung=Anayasa
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.47-56
47
6102 SAYILI TTK’YA GÖRE LİMİTED ŞİRKETTE
MÜDÜRLERİN GÖREV SÜRESİ
Şükrü YILDIZ*
Özet:
Limited şirketin temsili müdürlere ait bir yetkidir. Müdürlerin ilk esas sözleşmede gösterilme-
si zorunludur. Ancak kanunda limited şirket müdürlerinin görev süresi konusunda bir düzen-
leme yer almamaktadır. Esas sözleşmeye konulacak hükümle bu sürenin uzun ya da kısa bir
süre öngörülerek belirlenmesi mümkündür. Öte yandan müdürleri azletme ve yerlerine yeni-
sini seçme yetkisi genel kurula bırakılmıştır. Görev süresi esas sözleşme ile belirlenen ve
henüz süresi dolmayan müdürün azlinde, görev süresi biten veya daha önce genel kurul kara-
rı ile seçilen müdürün azlinden farklı olarak, esas sözleşme değişikliğinde uygulanan usul ve
nisabın uygulanması gerekmektedir.
Anahtar Kelime: Limited Şirket, limited şirkette müdürler, müdürlerin görev süresi
THE TERM OF SERVICE FOR THE MANAGERS IN THE
LIMITED LIABILITY COMPANY ACCORDING TO THE TCC No.
6102
Abstract:
Representation of limited liability companies is a authority given to the managers of the
company. Appointment and presentation of the managers in the articles of association are
obligatory. However, any regulation to the term of service fort he managers is provided under
the law. It is possible to determine a limited or long term by regulating it under the articles of
association. On the otherhand, the authority to dismiss a manager and to appoint antoher one
in his place is given to the general assembly. While dismissing a manager, whose term of
service is determined by the articles of association and whose term has not been completed
yet, unlike the dismissal of a manager appointed by general assembly or a manager whose
term has ended, the quorum and procedure for the general assembly will be the quorrum and
procedure of the assemblies fort he amendment of the articles of association.
Key Words: Limited Liability Company, Manager in Limited Liability Company, Term of
Service for the Managers.
Bu makale 27 Ekim 2013 tarihinde Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde
düzenlenen “Limited Şirketler Hukukunda Güncel Gelişmeler” Sempozyumunda
tebliğ olarak sunulmuştur. * Prof. Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Öğretim
Üyesi.
Şükrü YILDIZ
48
GENEL OLARAK
Limited şirketlerde şirketin yönetim ve temsili esas itibariyle müdürlere ait-
tir. Diğer bir ifade ile müdürler limited şirketin zorunlu organlarından birisi-
ni oluşturur. Müdürler ortak olan veya olmayan kişiler arsından seçilir. An-
cak bir müdür varsa onun birden fazla müdür varsa en az bir ortağın müdür-
lük sıfatına sahip olması da zorunludur.
Müdürler ile şirket arasında bir sözleşme bağı vardır. Bu sözleşme onlara
organ niteliği kazandırmaktadır. Müdürün şirket sözleşmesi ile atanması
veya genel kurul tarafından seçimine ilişkin kararı bir icap görevin üstlenil-
mesi ise kabul niteliği taşır.
Yeni TTK’ya göre limited şirketin kuruluşunda müdürlerin şirket esas söz-
leşmesi ile atanması zorunludur. Zira, TTK m. 576/1-d uyarınca şirket esas
sözleşmesinin zorunlu unsurları içinde müdürlerin adları ve soyadları ile
unvanları ve vatandaşlıkları yer almıştır.
Bununla birlikte 6102 sayılı TTK, eTTK’da olduğu gibi, müdürlerin görev
süresine ilişkin bir hükme yer vermemiştir. Ancak, şirket sözleşmesine konu-
lacak hükümle, müdürlerin görev süresi istenildiği şekilde belirlenebilecek-
tir. Bu süre, bir yıl, 2 yıl, 3 yıl şeklinde kısa süreli olabileceği gibi, 5 yıl, 10
yıl 20 yıl gibi uzun süreli de olabilir. Hatta sözleşme ile müdürlük görevi bir
ortağın hayatı boyunca sürecek şekilde ya da süresiz ifadesi ile de belirlene-
bilir1.
Müdürler için azami bir süre öngörülüp öngörülmemesi şirketler hukuku
politikası ile ilgili bir konudur. Azami sürenin konulmasındaki amaç, şirketi
iş başındaki müdürlere mahkum etmemektir. Görev süresi ile ilgili üst sınırın
varlığı ya da sınırın uzunluğu, seçilen müdürlerin azli ile de yakından ilgili-
dir.
Kanun koyucu limited şirket müdürlerinin görev süreleri için bir üst sınır
koymamış ancak, genel kurula hiçbir gerekçe göstermeksizin müdürleri az-
letme yetkisi tanımıştır. Hatta biraz daha ileri giderek, genel kurulun müdür-
leri azledemediği durumlarda, her bir ortağa haklı sebeplerle mahkemeye
1 Aksi fikirde Mehmet Bahtiyar: Ortaklıklar Hukuku, 8. Bası, İstanbul 2014, s.
404-405. Yazar, müdürlerin görev yapacağı süre ileilgili olarak anaonim şirket yöne-
tim kurulu üyelerinde olduğu gibi azami bir süre belirlenmediğini, bu bağlamda,
müdürlerin belirli bir süre sınırı olmaksızın seçilip seçilemeyecekleri ve müdürlerin
görev yapacağı süre ile ilgili olarak bir hükmün sözleşmeye konulup konulamayaca-
ğı akla gelebilir. Zira TTK 576 ve 577’de bu yönde bir hükmün bulunmaması nede-
niyle TTK m. 579 buna engel teşkil edebilir açıklamasında bulunmaktadır.
2014/2
49
müracaat ederek müdürlerin azlini dava edebilme imkanı vermiştir2. Buna
karşılık, müdürlerle şirket arasındaki menfaat dengesini sağlamak açısından,
görev süresi dolmadan görevden alınan müdürün tazminat hakkı saklı tutul-
muştur.
§ 1. Müdür Seçim Yöntemi
I. 6762 sayılı TTK’da
Özden organ ilkesinin kabul edildiği eTTK’da müdür ya da müdürler üç
yoldan biri ile seçilmekteydi.
Bu yollardan birincisi esas sözleşme ile tayindi. Ancak esas sözleşme ile
müdür tayini zorunlu değildi. Esas sözleşme müdürleri bir süre ile sınırlı
olarak belirleyebileceği gibi, bir süre belirtmeden de görevlendirebilirdi.
Şirket esas sözleşmesi ile müdür tayin edilmemişse, ortaklar kurulu eTTK m.
539’a uygun olarak müdür veya müdürleri seçebilirdi.
Müdürler şirket esas sözleşmesi veya genel kurul kararı ile seçilmemişlerse,
eTTK m. 540 gereğince “ortaklar hep birlikte müdür sıfatı ile şirket işlerini
idareye ve şirketi temsile mezun ve mecburdurlar” kuralı gereği, kanunen
ortakların tamamı müdür sıfatını kazanmış olmaktaydılar.
Bu kanun anonim şirketlerde olduğu gibi , (eTTK m. 279/2-6 Şirket işlerini
idare ve murakebe ile mükellef olanların ne suretle seçilecekleri ve bunların
hak ve vazifeleri ve imza koymaya yetkili olanlar” ve eTTK m. 292/1 idare
meclisi azaları şirket esas mukavelesi ile tayin edilmedikleri takdirde, taah-
hüt sahiplerince kuruluş umumi heyetince seçilirler” kuralını, yani limited
şirket müdürlerinin seçimle belirlenmesini, kuruluşta ise esas sözleşmede
gösterilmesini zorunlu kılmadığı gibi, görev süresi konusunda da bir açıklık
içermemekteydi. Oysa anonim şirketlerde, eTTK m. 314’e göre yönetim
kurulunun görev süresi 3 yıldan fazla olamazdı.
Bu nedenle anılan kanun zamanında şirket esas sözleşmesi ile atanan müdür-
lerin görev süreleri dolmadan azledilmeleri veya yetkilerinin kısılması,
eTTK m. 543’ün atfı ile TTK m. 161-162 gereği, ancak esas sözleşmenin
değiştirilmesi, suretiyle mümkün olmaktaydı3. Esas sözleşme değişikliği ise
eTTK m. 513/1 yer alan, “mukavele, sermayenin üçte ikisini temsil eden
ortakların kararıyla değiştirilebilir” kuralına tabiydi.
2 Şükrü Yıldız: TTK Tasarısına Göre Limited Şirketler Hukuku, İstanbul 2007, s.
246, Bahtiyar, s. 409. 3 Halil Arslanlı/Hayri Domaniç: Limited Şirketler Hukuku ve Uygulaması, İstan-
bul 1989, s. 687.
Şükrü YILDIZ
50
Şirket esas sözleşmesinin değiştirilmesinin, aranılan nisap oluşmadığı için
değiştirilememesi durumunda ise, ortaklardan her biri haklı sebeplerin varlı-
ğını ileri sürerek esas sözleşme ile atanan müdürün azlini veya temsil yetki-
sinin kısıtlanmasını mahkemeden talep edebiliyordu. Mahkeme haklı sebe-
bin varlığını görürse müdürün görevine son verebiliyordu.
Ortaklar kurulu kararı ile müdür tayin edilen kişinin görev süresi dolmadan
önce de, ortaklar kurulu kararı ile azli mümkündü. Ancak eTTK m. 536/3’e
göre, kararın ödenmiş esas sermayenin yarısından fazlasının olumlu oyuyla
alınması zorunluydu.
Azil kararının alınamaması durumunda da yine her ortağın haklı sebeplere
dayanarak mahkemeye başvurarak müdürün azlini ya da temsil yetkisinin
kapsamını sınırlandırmayı talep hakkı bulunuyordu.
II. 6102 sayılı TTK’da
6102 sayılı TTK “özden organ” ilkesini, yani bütün ortakların şirketi birlikte
yönetmesi kuralını terk etmiştir. Böylece anonim ve limited şirket arasında
önemli bir fark ortadan kalkmıştır ve limited şirketlerde de anonim de oldu-
ğu gibi, seçilmiş organ sistemi benimsenmiştir4.
Yeni kanunda, limited şirketin yönetim organının seçimle belirlenmesi ve bu
hususunda (müdürlerin ad ve soyadlarının) şirket esas sözleşmesinde göste-
rilmesini zorunlu tutulmuştur. Gerçekten de Müdürler kenar başlığını taşıyan
TTK m. 623 f.1 de;
“Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin söz-
leşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla
ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir
ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir.”
Kuralı ile
Limited şirket esas sözleşmesinin zorunlu içeriğinin gösterildiği TTK m. 576
f. 1 bend d hükmünde;
4 Yıldız, s.176; Bahtiyar, s.403; Abuzer Kendigelen: Yeni Türk Ticaret Kanunu,
Yenilikler ve İlk Tespitler, 2. Bası İstanbul 2012, s. 536; Sami Karahan/Mustafa
Çeker: Şirketler Hukuku, Konya 2012, s. 809; Fatih Bilgili/Ertan Demirkapı:
Şirketler Hukuku, Bursa 2013, s. 675.
2014/2
51
“C) Şirket sözleşmesi
II - İçerik
1. Zorunlu kayıtlar
MADDE 576- (1) Şirket sözleşmesinde aşağıdaki kayıtların açıkça yer al-
ması gereklidir:
a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer.
b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme
konusu.
c) Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî de-
ğerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları.
d) Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları.
e) Şirket tarafından yapılacak ilanların şekli.”
Biçiminde düzenlenen hükümle, müdürlerin kuruluşta esas sözleşmede gös-
terilmesini zorunlu kılınmıştır.
Önemle ekleyelim ki, kanun koyucu limited şirkette seçilmiş organ sistemini
benimsemiş olmasına rağmen, anonim şirketlerdeki yönetim kurulunun gö-
rev süresi için belirlediği kuralı, limited şirket müdürleri için benimsenme-
miş gözükmektedir5.
Özellikle, TTK m. 339 yer alan anonim şirket esas sözleşmesinin içeriğinde-
ki, ilk yönetim kurulu üyelerinin esas sözleşme ile atanacağı kuralını,
“1. İçerik
MADDE 339- (1) Esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kuru-
cuların imzalarının noterce onaylanması şarttır.
(2) Esas sözleşmeye aşağıdaki hususlar yazılır:
g) Yönetim Kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya
yetkili olanlar.
(3) İlk yönetim kurulu üyeleri esas sözleşme ile atanır.”
Ve TTK m. 362’de hüküm altına alınan yönetim kurulunun görev süresine
ilişkin
“ 4. Görev süresi
5 Bahtiyar, s. 404.
Şükrü YILDIZ
52
MADDE 362- (1) Yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süreyle görev yap-
mak üzere seçilir. Esas sözleşmede aksine hüküm yoksa, aynı kişi yeniden
seçilebilir.
(2) 334 üncü madde hükmü saklıdır.”
Kuralını limited şirketler için kabul etmemiş gözükmektedir.
Buna karşılık, TTK m. 364 yer alan yönetim kurulu üyelerinin görevden
alınmasına ilişkin,
“III - Görevden alma
MADDE 364- (1) Yönetim kurulu üyeleri, esas sözleşmeyle atanmış olsalar
dahi, gündemde ilgili bir maddenin bulunması veya gündemde madde bu-
lunmasa bile haklı bir sebebin varlığı hâlinde, genel kurul kararıyla her za-
man görevden alınabilirler. Yönetim kurulu üyesi olan tüzel kişi, kendi adına
tescil edilmiş bulunan kişiyi her an değiştirebilir.
(2) 334 üncü madde hükmü ve görevden alınan üyenin tazminat hakkı saklı-
dır.”
Kuralını bazı farklılıklarla birlikte, limited şirketler içinde benimsemiş gö-
zükmektedir (TTK m. 630).
Gerçekten de, Görevden alma, yönetim ve temsil yetkisinin geri alınması ve
sınırlandırılması kenar başlığını taşıyan TTK m. 630 aşağıdaki şekilde kale-
me alınmıştır.
MADDE 630- (1) Genel kurul, müdürü veya müdürleri görevden alabilir,
yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlayabilir.
(2) Her ortak, haklı sebeplerin varlığında, yöneticilerin yönetim hakkının ve
temsil yetkilerinin kaldırılmasını veya sınırlandırılmasını mahkemeden iste-
yebilir.
(3) Yöneticinin, özen ve bağlılık yükümü ile diğer kanunlardan ve şirket
sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini ağır bir şekilde ihlal etmesi veya
şirketin iyi yönetimi için gerekli yeteneği kaybetmesi haklı sebep olarak
kabul olunur.
(4) Görevden alınan yöneticinin tazminat hakları saklıdır.”
Maddenin lafzında, TTK m. 364/1’de olduğu gibi, “esas sözleşme ile atan-
mış olsalar dahi” şeklinde bir ibare bulunmadığı gibi, “ gündemde yer alma-
sa dahi haklı sebebin varlığında” ibaresi de bulunmamaktadır. Öte yandan,
her pay sahibine mahkemeye müracaatla, haklı sebebe dayanarak müdürlerin
2014/2
53
azlini dava edebilme imkânı, sermaye şirketlerinde sadece limited şirketler
için öngörülmüştür6.
III. Müdürlerin Görev Süresi
6102 sayılı TTK göre, limited şirkette müdürlük sıfatı yani esas sözleşme ile
şirketin ilk kuruluşunda ya da sonradan genel kurul kararı ile gerçekleşebil-
mektedir.
Müdürün esas sözleşme ile atanacağı hususu, kanunun 576 maddesi ile 623.
maddesinde, genel kurul kararı ile atanacağı hususu ise TTK m. 616 1.b ile
m. 620’de açıkça kabul edilmiştir.
Yeni kanun sisteminde limited şirket müdürlerinin ilk olarak esas sözleşme
ile atanması zorunlu hale getirilmiştir. Böylece ilk defa esas sözleşme ile
atanan müdürün görev süresi dolunca genel kurul tarafından yeni seçim ya-
pılacak ya da görev süresi dolmadan genel kurul tarafından azledilerek, yine
genel kurul tarafından yeni kişilerin müdür olarak seçilmesi mümkün olacak-
tır.
Bu sistem, TTK m. 359’un anonim şirket yönetim kurulu için öngördüğü
sistemle de örtüşmektedir. Zira anılan m. 359-/1’e göre “ Anonim şirketin,
esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha
fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.”
Ancak yukarıda da açıklandığı üzere müdürlerin görev süresi, anonim şirket
yönetim kurulu üyelerinin görev süresinden farklı olarak azami bir süre ile
sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle kuruluşta müdürlerin görev süresi esas
sözleşmeye konulacak hükümle istenildiği şekilde belirlenebilecektir7. Öy-
leyse, müdürler, sözleşme ile 5 yıl, 10 yıl gibi belirli bir süre için atanabile-
cekleri gibi, süresiz olarak da atanabilirler8.
Genel kurul tarafından şirkete yeni müdür seçilebilmesi için sözleşme ile
atanan müdürlerin sözleşmede gösterilen görev süresinin dolması veya azil,
istifa, ya da kanuni ve sözleşmesel nedenlerle görevin sona ermesi gerek-
mektedir. Zira şirket sözleşmesi ile atanan müdürlerin görevleri herhangi bir
şekilde sona erdiğinde, şirkete müdür seçmek genel kurulun devredilmez
yetkileri arasında olduğu için yeni müdür de ancak onun tarafından seçilebi-
lecektir.
6 Kr. Bahtiyar, s.409. 7 Farklı bir yorum için bkz. Bahtiyar, s. 405. 8 Yıldız, Limited Şirketler Hukuku, İstanbul 2007, s. 246.
Şükrü YILDIZ
54
Esasen genel kurul da, esas sözleşmede müdürlerin görev süresine ilişkin bir
hüküm bulunmuyorsa, seçtiği müdürün görev süresini belli bir süre ile sınır-
layabileceği gibi, süresiz olarak da atama yapabilir. Müdürün bir süre ile
atanması durumunda görevi sürenin sonunda bitecektir. Yine genel kurul
henüz görev süresi bitmemiş müdür veya müdürleri de azlederek yeni seçim
gerçekleştirebilir.
Belirtmek gerekir ki, uygulamada müdürlerin görev süresi konusunda esas
sözleşmeye 5 veya 10 yıllık sürelerin konulduğu görülmektedir. Oysa, şirket
genel kurulunun esas sözleşmeyle süresiz veya uzun süreli görev verilen
müdürleri azletme yetkisi olmasına rağmen, bu yetkinin kullanılması azledi-
len müdürle şirket arasında ihtilaf yaşanmasına, uyuşmazlığın ise şirkete
itibar kaybına ve tazminat sorumluluğuna muhatap olmasına yol açacağı
açıktır. Bu sebeple müdürlerin görev süresinin, esas sözleşmeye konulacak
hükümle, azil sürecine ihtiyaç bırakmayacak şekilde bir, iki veya üç yıl gibi
kısa sürelerle belirlenmesi uygun olacaktır 9.
Diğer yandan esas sözleşmede her hangi bir süre öngörülmeden sadece mü-
dürlerin adı ve soyadı ya da unvanı belirtilmişse, bunların süresiz olarak
görevlendirildikleri kabul edilmelidir. Bu durumda esas sözleşme ile atanan
ve görev süresi konusunda da bir açıklık bulunmayan müdürler, genel kurul
tarafından azledilinceye veya mahkeme tarafından görevden alınıncaya ka-
dar müdür sıfatını haiz olacaklardır.
VI. Görev Süresi Dolmamış Müdürlerin Azli
1. Genel Olarak
TTK m. 630 görev süresi bitmemiş bir müdürün genel kurul kararı ile azle-
dilmesine imkan tanımıştır. 6102 sayılı TTK m. 630, eTTK m. 543 den farklı
olarak, ortak olan müdürle ortak olmayan müdür ayırımına gitmediği gibi,
müdür sıfatının sözleşme ile kazanılması ile genel kurul kararı ile kazanıl-
ması açısından da bir ayrım gözetmemiştir. Gerçekten de TTK m. 630
“Genel kurul, müdürü veya müdürleri görevden alabilir, yönetim hakkını ve
temsil yetkisini sınırlayabilir. “
Kuralını öngörerek genel kurula, ortak olan veya olmayan, şirket esas söz-
leşmesi ile atanan ya da genel kurul kararı ile seçilen bütün müdür veya mü-
dürleri görevden alma ya da yönetim hak ve temsil yetkisini sınırlandırma
imkan tanımaktadır.
9 Krş. İsmail Kırca/Feyzan Hayal Şehirali Çelik/Çağlar Manavgat: Anonim
Şirketler Hukuku C.1, Ankara 2013, s. 448.
2014/2
55
2007 yılında kaleme aldığım “TTK tasarısına Göre Limited Şirketler Huku-
ku” adlı eserimde genel kurulun azil kararını, her hangi bir ayırıma tabi tut-
madan TTK m. 620 öngörülen nisaplarla, yani toplantıda temsil edilen oyla-
rın salt çoğunluğu ile alabileceğini savunmuştum10. Bu görüşüm, eserime atıf
yapılmamış olsa da doktrinde kabul görmüştü 11.
Ancak bu görüşümün kanunun diğer maddeleri ile birlikte yeniden değerlen-
dirilmeye tabi tutulmasını ve genel kurulun görev süresi dolmamış müdürü
azil yetkisini kullanırken, müdürün esas sözleşme ile mi yoksa genel kurul
kararı ile mi atandığı ayrıntısına dikkat etmesi gerektiğini düşünüyorum.
Öte yandan kanunda azami bir görev süresinin bulunmaması, sürenin esas
sözleşme ile uzun veya süresiz olarak belirlenmesi durumunda, bu hükmün
müdür olarak atanan ortağa bir imtiyaz hakkı vermiş sayılıp sayılmayacağı
veya müdürlük görevi verilen ortağa genel kurul kararlarını veto hakkının
tanınması (TTK m. 577 1-e), yine şirket yönetiminin, yani müdürlük sıfatı-
nın üçüncü bir kişiye bırakılması ve bu yetkinin uzun süreli olması duru-
munda TTK m. 577/1-i) esas sözleşmenin bağlayıcılığı ile genel kurulun azil
keyfiyetinin nasıl bağdaştırılacağı gibi sorunlarla karşılaşılacaktır 12 .
2. Genel Kurul Kararı ile Atama
Esas sözleşmede müdürlerin görev süresine ilişkin açık bir hüküm olmadık-
ça, genel kurul seçtiği müdürün görev süresini süreli veya süresiz olarak
belirleyebilir. Bu durumda görev süresi bitmemiş bir müdür, genel kurul
tarafından TTK m. 620 kural gereğince her zaman ve toplantıda temsil edi-
len oyların salt çoğunluğu ile azledilebilecektir. Azledilecek müdürün ortak
olup olmamasının herhangi bir önemi yoktur.
3. Esas Sözleşme ile Atama
Şirketin kuruluşunda esas sözleşme ile atanması ve adının esas sözleşmede
yazılması zorunlu olan müdürün görev süresi süreli veya süresiz belirlenmiş
olabilir. Esas sözleşmede öngörülen sürenin dolmaması genel kurulun müdü-
rü azledemeyeceği anlamına gelmez. Zira, müdürleri atama ve azil yetkisi
gibi, şirket esas sözleşmesini değiştirme yetkisi de, TTK m. 616 uyarınca
genel kurulun tekelsel yetkisi içerisinde bulunmaktadır. Öte yandan TTK m.
10 Yıldız, s. 249. 11 Oruç Hami Şener: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, Anka-
ra 2012, sayfa, 707; Bilgili/Demirkapı, s. 681; krş Ali Haydar Yıldırım: TTK
Tasarısına Göre Limited Ortaklık Müdürünün Hukuki Durumu, İzmir 2008, s. 2007. 12 Yıldırım, s.17-18; İsmail Özgün Karaahmetoğlu: TTK Göre Limited Şirketin
Temsili, Ankara 2014, s.109-110.
Şükrü YILDIZ
56
630’de özel olarak, genel kurula, müdürü veya müdürleri görevden alma ile
yönetim hakkını ve temsil yetkisini sınırlayabilme yetkisi vermiştir.
Ancak buradaki sorun genel kurulun, esas sözleşme ile atanan ve görev süre-
si dolmamış müdürü azlederken esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin
kurallarına uyarak, özellikle de ağırlaştırılmış nisaplarla mı bu kararı alabile-
ceği, yoksa bu hususun esas sözleşmede bulunmasının hiçbir fark gözetme-
den alel ade genel kurul karar nisabı olan TTK m. 620’ye mi tabi olacağıdır.
Gerçi TTK m. 620 “Kanun veya şirket sözleşmesinde aksi öngörülmediği
takdirde, seçim kararları dâhil, tüm genel kurul kararları, toplantıda temsil
edilen oyların salt çoğunluğu ile alınır” kuralını öngörmüştür. Ancak burada,
maddenin metninde yer alan bir seçim kararı değil, bir azil kararı olduğu
hususu gözden kaçırılmamalıdır.
Azil gerçekleştirildikten sonra elbette genel kurul tarafından yapılacak mü-
dür seçimi TTK m. 620 kurala tabi olacaktır. Buna karşılık esas sözleşme ile
atanan ve henüz görev süresi dolmamış bir müdürün azlinde aynı şeyi söy-
lemek mümkün değildir. Çünkü esas sözleşme ile atanmış ve süresi dolma-
mış müdürü azletmek doğrudan doğruya bir esas sözleşme değişikliği niteli-
ğindedir. Genel kurulun tekelsel yetkisinde bulunan esas sözleşme değişikli-
ğinde ise, “Şirket Sözleşmesinin Değiştirilmesi” kenar başlığını taşıyan TTK
m. 589 hükmüne tabi olmalıdır. Anılan hükme göre:
“Aksi şirket sözleşmesinde öngörülmediği takdirde, şirket sözleşmesi, esas
sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların kararıyla değiştirilebilir.
621’inci madde hükmü saklıdır.
(2) Şirket sözleşmesinde yapılan her değişiklik tescil ve ilan edilir”.
Şirket genel kurulunda bu nisaba ulaşılması şartı ile haklı sebep olmasa da-
hi13, esas sözleşme ile atanan müdürlerin azli, yine esas sözleşmenin değişti-
rilmesi ile mümkün olacaktır14. Genel kurulda bu nisaba ulaşılamaması du-
rumunda ise ortaklardan her biri haklı sebeplerin varlığını iddia ederek esas
sözleşme ile atanan ancak görev süresi henüz dolmamış müdürlerin azlini
mahkemeden talep edebilecektir.
13 Yıldız, s.249; Karaahmetoğlu, s. 114. 14 Krş Yıldırım, s. 17-18, 205; Karaahmetoğlu, s. 113.
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.57-71
57
BAHŞİŞİN ÜCRET OLARAK KABUL EDİLİP
EDİLMEYECEĞİNİN İRDELENMESİ
Emin ZEYTİNOĞLU
Özet
Sosyal devlet ilkesi gereği, pozitif ayrımcılık uygulanan gruplardan birisi de işçi grubudur.
İşçinin işveren karşısında korunması olgusu özellikle ekonomik anlamda kendini göstermek-
tedir. Bu korunma durumunu Yargıtay’ımız, ücret-bahşiş ilişkisiyle de uygulamaya yansıtmış
ve ücret kavramını genişleterek bahşiş kavramını ücrete dâhil etme yoluna gitmiştir. Kanunda
tanımı ve uygulaması yer almayan bu husus, mevzuattaki boşluğu doldurmak amacıyla, içti-
hatlarda yer bulmuştur. Böylece yasal dayanak olmaksızın, devletin üstlenmesi gereken so-
rumluluk, işçiyi korumak adına, işverene yükletilmiştir. Bu incelemede, bahşiş kavramının
4857 Sayılı İş Kanunu açısından durumu, Yargıtay’ın kabulü ve dayanağı değerlendirilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Ücret, bahşiş, sorumluluk, pozitif ayrımcılık.
AN EVALUATION OF WHETHER TIPS SHOULD BE
CONSIDERED A PART OF SALARY?
Abstract
According to the principle of the Social State, employees are practiced as one of the positive
discrimination groups. Most of the important thing is that employees are protected against
employers in the economic sense. This situation is practiced with fee-tip relationship by the
supreme court. They enlarged the description of fee, by this way, put tip into it. Although this
isn’t written in the Labour Law, it is used in the Supreme Court Practice. Thus, without legal
basis, the state gives the responsibility which should be taken by itself to the employers, in
order to protect employees. In this research, the concept of tip in terms of Labor Law 4857 is
researched and Supreme Court’s acceptance and justification is considered.
Key Words: Fee, Tip, responsibility, positive discrimination.
Prof. Dr., İstanbul Ticaret Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
Emin ZEYTİNOĞLU
58
1. GİRİŞ
Anayasamız, Türkiye Cumhuriyeti’nin üstüne kurulu bulunduğu ilkeleri
sayarken, “sosyal devlet” ilkesine de çok önem vermiştir. Bu ilke, insanlar
arasında var olan veya oluşabilecek ekonomik ayrımların ortadan kaldırılma-
sını amaçlamakta olup, toplumda eşitsizlik nedeniyle meydana gelebilecek
çatışmaları da önleyebilecek niteliktedir.
Sosyal devlet ilkesi, genelde, devletin koruma ihtiyacı olan kesimlere çeşitli
yollardan katkıda bulunması şeklinde gerçekleştirilebilir. Kadınlar, çocuklar,
engelliler, işçiler vd., fizyolojik veya ekonomik açıdan korunması gereken
sınıf veya kişilerin korunması devletin görevidir. Her ne kadar Anayasanın
10. Maddesine göre ayrımcılık yapmak yasak ise de, korunması gereken
sınıflara pozitif ayrımcılık yapmanın yasaya uygun olduğu ve Anayasanın
amaçladığı, “sosyal devlet” kavramına ulaşmak için zorunlu bir yol olduğu
görülmektedir.
Pozitif ayrımcılık uygulanabilecek gruplardan biri de “işçi” grubudur. Yani
başka bir kişiye “bağımlı” olarak çalışan kişidir. Buradaki bağımlılık çok
geniş ölçüde olup, ekonomik bağımlılığı da kapsamaktadır. Ekonomik açı-
dan daha güçlü olan işverene karşı, işçinin haklarını korumak görevi, genel-
likle devlete düşmektedir. Devlet de bu görevini yerine getirirken, genelde
kanun çıkartma vb. mevzuat yoluna başvurmaktadır.
Ancak her türlü ayrıntının mevzuata uyarlanması her zaman mümkün olma-
maktadır. Bu durumlarda Yargı organları, mevzuattaki boşluğu içtihat yolu
ile doldurmaktadırlar. Bu işlemi yaparken, gene “sosyal devlet” ve “pozitif
ayrımcılık” prensiplerini göz önüne almaktadırlar.
Aşağıda inceleyeceğimiz üzere Yargıtay’ımız, işçiyi korumak içgüdüsü ile,
işçinin geçim kaynağı olan “ücret” kavramını genişletmek için çeşitli yollar
aramaktadır. Örneğin, sadece ödül niteliğinde verilen ve başarısızlık halle-
rinde kesilen prim kavramı, şayet yıl içinde çoğunlukla ödenmişse, işçinin
her dönem üstün başarı gösterdiği düşünülerek, daimilik gösterdiği gerekçesi
ile ücrete dahil edilmiştir.
Aynı doğrultuda aşağıda inceleyeceğimiz üzere, işverenin doğrudan ödeme-
diği ve ödenmesi zorunluluğu bulunmayan “bahşiş” ödemesi de Yargıtay’ca
ücret kavramına dahil edilmiş ve ücretin esas içeriği ile uyuşmayan bir sonu-
ca varılmıştır.
2014/2
59
2. ÜCRET KAVRAMI
2.1.Genel Olarak
Ücret, işçinin bedensel veya düşünsel insan gücüne karşılık işverenin, yapı-
lan sözleşmeye veya yasalara uygun şekilde, temel borcu olarak ödediği
bedeldir. Ücret bir alacak hakkı olmayıp, Anayasa’da belirtildiği üzere, sos-
yal bir haktır.1 Nitekim Anayasanın 55. maddesine göre, “Ücret emeğin kar-
şılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etme-
leri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.
Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik
durumu da göz önünde bulundurulur.” Söz konusu hükümle devlet, adil üc-
reti gerçekleştirmek amacıyla, emredici hukuk kurallarını koyarak, sosyal
devlet niteliğini göstermek istemiştir. Böylece bir iş sözleşmesinde, ücret
taban belirlemesiyle işçi lehine bir sınırlama getirilmiştir.
6098 sayılı Borçlar Kanunumuzda, 818 sayılı Borçlar Kanunumuzda olduğu
gibi ücrete ilişkin herhangi bir tanım yapılmamıştır. 4857 sayılı İş Kanunu-
muzun 32. Maddesinde ise genel anlamda bir tanım yapılmıştır. Şöyle ki,
“Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü
kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.”. Böylece yapılan bir
işin karşılığı olarak, işverenin asıl borcu, dar anlamda belirtilmiştir. Dolayı-
sıyla, ücret ödeme yükümlülüğünün olmadığı bir iş sözleşmesi ilişkisi kabul
edilemez.2 Zira ücret, iş sözleşmesinin, olmazsa olmaz, ‘sine guo non’ öğe-
sidir. Yani sözleşmenin kurucu unsurudur.3
2.2.Ücretin Özellikleri:
İş Kanununda yapılan bu tanıma göre ücretin özellikleri şu şekildedir:
2.2.1. Ücretin bir iş karşılığında ödenmesi:
Ücret hukuka ve ahlaka aykırı olmayan her türlü işe karşılık olarak ödenir.
Bu bağlamda, 3308 sayılı Mesleki Eğitim Yasasına göre, çırakların yaptıkla-
rı işler de iş kavramına sokularak, çıraklara yaşlarına uygun olarak asgari
ücretin %30’undan aşağı olmamak üzere işverenler, ücret ödemekle yüküm-
lü kılınmıştır.4
1 Sarper Süzek: İş Hukuku, İstanbul, 2005, s.279. 2 Hakkı Mollamahmutoğlu/Muhittin Astarlı: Ankara, 2011, s. 545. 3 Mustafa Kılıçoğlu/ Kemal Şenocak: İş Hukuku Şerhi, İstanbul, 2008, s.480. 4 Murat Demircioğlu: “Yargıtay Kararları Işığında Sorularla 4857 sayılı İş Yasası”,
İstanbul, İstanbul Ticaret Odası Yayınları, 2009, s. 93-94.
Emin ZEYTİNOĞLU
60
2.2.2. Para ile ödenmesi:
Yargıtay içtihatlarına göre ücret kavramı, “Hizmet sözleşmesinin bir koşulu
olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla belirlenen bir paradır.”5şeklin-
de tanımlanmaktadır. Yasal dayanak olarak da, İş Kanunun 32. Maddesinde
açıkça “para ile ödenen tutar” olduğu belirtilmiştir. Maddede eski Kanunda
olduğu gibi ücretin Türk parası ile ödenmesi esası aynen korunmakla birlik-
te, yabancı para ile belirlenmesi ve ödeme günündeki rayice göre Türk parası
ile ödenmesi olanağı getirilmiştir. 6
2.2.3.Dönemsel olarak ödenmesi:
İşçinin, belli aralıklarla ücretini almasını sağlamak amacıyla, hüküm fıkra-
sında, ücretin en geç ayda bir ödenebileceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş
sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği belirtil-
miştir. Dolayısıyla ücret, ödeme zamanı bakımından, “maaş” kavramından
farklılık göstermiştir. Böylece maaş, aylık ve peşin olarak ödenirken; ücreti,
haftalık veya aylık ödeme olanağı ortaya çıkar.7
2.2.4. Ücretin işveren veya üçüncü kişi tarafından ödenmesi:
Ücret, işveren tarafından ödenir. Maddede belirtilen, üçüncü kişilerin ücret
ödeme yöntemi, sadece yüzde usulündeki ücretler için geçerlidir. Bahşiş
kavramında ayrıntılı ele alınacağı üzere, bahşiş şeklinde yapılan üçüncü
kişilerin ödemesi, kanaatimizce ücret kavramı dışındadır.
2.3. Esas Ücret
İş Kanunumuzda tanımı yapılan ücret, doktrin ve uygulamada kullanılan
çeşitli ifadelerle; “çıplak ücret” in, “kök ücret” in, “giydirilmemiş ücret” in
veya “esas ücret” in karşılığını oluşturmaktadır.8.Yani, 4857 sayılı Kanunun
37. Maddesinde “asıl ücret” olarak nitelendirilen, işçiye sağlanan ikramiye,
prim, sosyal yardımlar ile diğer ek ödemeler gibi yan çıkarların katılmadığı
ücrete, “esas ücret” denir.9
5 Emin Zeytinoğlu: “Yargıtay’ın Ücret Kavramının Genişleyebilmesine Yol Aça-
bilecek Bir Kararının İrdelenmesi” İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler
Dergisi, Hukuk Özel Sayısı, Y.2011/2, s.75-84. 6 4857 sayılı İş Kanunun gerekçesi. RG. 10.6.2003, s.25134. 7 Demircioğlu, s.93. 8 Mollamahmutoğlu, s.545. 9 Murat Demircioğlu/Tankut Centel: İstanbul, İş Hukuku, İstanbul, 1991, s.54.
2014/2
61
Ücret türlerinde zamana göre, parça başına, götürü ve yüzdeye göre ödenen
ücretler esas ücret olarak ödenir. Bununla birlikte, hafta tatili, genel tatil ve
yıllık izin ücretleri de esas ücret üzerinden ödenir10
2.4.Ücret Eklentileri
İşçinin asıl ücretinin yanında, kanun veya sözleşme gereğince hak kazandığı
tüm menfaatler ücretin eklentilerini oluşturur.11 Geniş anlamda ücret tanımı-
nın içine giren bu eklentiler; ikramiye, prim, komisyon (provizyon) ve kar-
dan pay alma ve jestiyondur. Bu eklerin para şeklinde sağlanmış olması ge-
rekmez. Bu nedenle para ile ölçülebilmesi mümkün ayni ödemeler de (İş K.
m. 14/11) kural olarak, asıl ücretin tamamlayıcısıdır12
İhbar ve kıdem tazminatının hesabında esas ücretin yanında, sözleşmeden ya
da yasadan doğan menfaatlerin tümü de dikkate alınır.
2.4.1. İkramiye
İşçiye, yılda iki ya da altı arasında değişen, esas ücrete ek olarak, yılbaşı,
evlenme, bayram, işyerinin kuruluş yıldönümü gibi özel olaylarla verilen
ücrettir.13
İkramiye kavramına, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmemekle birlik-
te 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 405. Maddesinde düzenleme alanı
bulmuştur. Maddeye göre, işveren, bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi be-
lirli günler dolayısıyla işçilerine özel ikramiye verebilir. Ancak işçilerin
istem hakları, ikramiye konusunda anlaşmanın veya çalışma şartının ya da
işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığı hallerinde doğar.14
10 4857 sayılı İş Kanunu m. 50 ve 57. 11 Nizamettin Aktay/Kadir Arıcı/Kaplan Senyen Tuncay: İş Hukuku, Ankara,
2011, s.105. 12 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 05.02.2002, 2001/20701, 2002/2257 K.; Cevdet Gü-
nay: İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, 2010, s.211. 13 Bu konuda bkz. Turhan Esener: İş Hukuku 3. Bası, Ankara, 1978, s. 170 vd.;
Kenan Tunçomağ/Tankut Centel: İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul, 2003,
s. 102-103; Münir Ekonomi: İş Hukuku C. I, Ferdi İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul
1984, s. 133; Can Tuncay: İş Hukukunda Eşit Davranma ilkesi, İstanbul, 1982, s.
202 vd.; Tankut Centel: İş Hukukunda Ücret, İstanbul, 1988, s. 119 vd; Ünal
Narmanlıoğlu: İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3. Bası, İzmir, 1998 s. 224 vd., Sü-
zek, İş Hukuku, s. 105; Mollamahmutoğlu/Astarlı, s. 550 vd.; Fevzi Demir: Soru-
larla Bireysel İş Hukuku, Ankara 2006, s. 140-142; karş. Kılıçoğlu, s. 709; Alman
Hukuku için bkz. Brox/Rüthers/Hennsler, Arbeitsrecht, Stuttgart, 2011, Rn.116. 14 Hükmün gerekçesi hüküm ile çelişkilidir. Hükmün gerekçesinde kaynak İBK m.
322d de olduğu şekilde, sadece tarafların anlaşması halinde ikramiye talep hakkının
Emin ZEYTİNOĞLU
62
Burada önemli olan nokta; işverenin, aynı durumda olan işçilere ikramiye
verirken, eşit işlem yapma borcuna aykırı hareket etmemesidir. Ayrıca işçi-
nin sendika üyesi olup olmamasına göre de ikramiye verilmesinde, işçiler
arasında ayrım yapılmaz.15
İkramiye, toplu iş sözleşmesinde veya bireysel iş sözleşmesinde açık veya
örtülü olarak kararlaştırılabilir. Bu durumda ikramiye ücretin bir bölümünü
oluşturarak, işçi tarafından talep edilebilir.16
Türk Hukukunda, “ilave tediye” olarak, doğrudan ikramiye hakkı öngören
yasal düzenlemeler vardır. 4 Temmuz 1956 tarihli ve 6772 sayılı Devlet ve
Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkında
Kanuna göre, kanunda sayılan kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan işçilere
ücret sistemleri ne olursa olsun, her yıl için bir aylık istihkakları tutarında bir
ikramiye ödenir. Aylık istihkakların hesabında esas ücrete dahil edilmeyecek
ödemeler dikkate alınmaz.17
İş sözleşmesi sona eren işçi, başka bir kararlaştırma olmadıkça, çalıştığı süre
ile orantılı olarak ikramiyeden yararlanır.18
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 405. Maddesinin 2. Fıkrasında da açıkça,
hizmet sözleşmesi ikramiyenin verildiği tarihten önce sona ermişse, işçinin
çalıştığı süreye yansıyan ikramiye bölümünün ödeneceği belirtilmiştir.
2.4.2. Prim
İşçiyi mal ve hizmet üretiminde daha istekli hale getirip, verimini arttırmak19
ve böylece sonuca daha kolay ulaşmak amacıyla işverence, işçiye ödül nite-
liğinde verilen ek ödemedir.20 Prim tek başına bir ücret olamayacağı gibi,
kişiye özgü olması nedeniyle prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması
gerekmez ve değişkenlik gösterir. Ancak burada, ikramiye de olduğu gibi,
dikkat edilmesi gereken, işveren tarafından eşit davranma ilkesine aykırı
davranılmamasıdır.
doğacağı ifade edilmiştir. Oysa hükümde anlaşma yanında çalışmanın veya çalışma
şartlarının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığının da ikramiye talebini
sağlayacağını göstermiştir; Mollamahmutoğlu/ Astarlı, s. 553. 15 STSK madde 25/2; Nuri Çelik: İş Hukuku, İstanbul, 2013, s.159. 16 Çelik, s. 158. 17 Mollamahmutoğlu/Astarlı, 552. 18 Y. 9. HD., 5.12.1994E., 1994/13251 K., 1994/17231, Tekstil İşv. D., Nisan 1995
eki; Çelik, s. 159. 19 Y. 9. HD., 03.03.2003 tarih, 2002/16222 E., 2003/2821 K. 20 Y. 9. HD., 04.07.2013 tarih, 2013/6415 E., 2013/20462 K.
2014/2
63
Prim, sözleşmeyle veya toplu iş sözleşmesiyle kararlaştırılabilmesinin yanı
sıra tek taraflı olarak işverence de ödenebilir. Bununla birlikte işveren tara-
fından ödenen primlerin tek taraflı olarak düzenli bir şekilde uygulanmasının
‘işyeri şartı’ haline gelmesi ve işçiye talep hakkı sağlaması da mümkündür.21
Ayrıca, prim uygulamasında, işçi aleyhine yapılacak çalışma koşullarındaki
değişikliklerin de 4857 sayılı Kanunun 22. Maddesi kapsamında gerçekleşti-
rilmesi gerekir.22
2.4.3. Komisyon Ücreti (Provizyon)
Komisyon23 iş sözleşmesi ile işverene bağlı olarak çalışan işçinin gördüğü
işin sonucunda işverene sağladığı menfaatlerin değeri üzerinden yüzde mik-
tarı ile ödenen bir karşılıktır.24 Burada işçi, yapılan işin sonucuna göre ücret
alacağından, komisyon ücreti akort ücrete benzemektedir.25
Komisyon ücreti alarak çalışan işçi, işveren ile üçüncü bir kişi arasında kur-
duğu hukuken geçerli bir işleme aracılık ederek para kazanır ve bu işlemler
oranında işçinin ücreti artar.26 Burada söz konusu olan, işçinin işveren lehine
bir işi sonuçlandırmasının karşılığında asıl ücrete ek bir ödeme yapılması-
dır.27
4857 sayılı İş Kanununda ve 818 sayılı Borçlar Kanununda “komisyon ücre-
ti” düzenlenmemiştir. Bununla birlikte 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun
404. maddesinde, “aracılık ücreti” başlığı altında, düzenleme yapılmıştır.
Buna göre, işçiye belli işlerde aracılık yapması karşılığında işverence bir
ücret ödeneceği kararlaştırılmışsa, aracılık yapılan işlemin üçüncü kişi ile
geçerli olarak kurulmasıyla işçinin istem hakkı doğar. Ne var ki, kurulan
sözleşme, işveren tarafından kusuru olmaksızın ifa edilmezse veya üçüncü
kişi borçlarını yerine getirmezse, ücret istemine yönelik hak sona erer. An-
cak kısmi ifa halinde, işçi ücrete hak kazanabilir. Bu da ücretten orantılı
olarak indirim yapılarak gerçekleşir.
Aracılık ücretinin hesabına ilişkin kayıtları tutma yükümlülüğü kural olarak
işverende olmakla birlikte, sözleşmeyle işçiye, kendisine ödenecek aracılık
21 Polat Soyer: Ferdi İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtayın İş
Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, 1997, İstanbul 1999, s. 28; Çelik,
s. 157. 22 Y. 9. HD., 22.01.2009 tarih, 2007/34717 E., 2009/638 K. 23 556 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77/4 maddesinde sözü edilen. 24 Kılıçoğlu/Şenocak, s. 487. 25 Çelik, s.160. 26 Demir, s. 199. 27 Ahmet Erol: Türk Hukukunda Ücret ve Ücretin Vergilendirilmesi, İstanbul,
2012, s. 10.
Emin ZEYTİNOĞLU
64
ücretinin hesabını tutma yükümlülüğü getirilebilir. Bu durumda, işveren
işçiye ücretin muaccel olduğu her dönem için, bu ücrete tabi işlemleri de
içeren yazılı hesap vermekle yükümlüdür. Bir uyuşmazlık çıkması halinde
de, işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hakimin
atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle
ilgili defter ve belgeleri onun incelemesine sunmak zorundadır. 404. Madde-
ye göre, işçiye hesabın tutulma yetkisi verildiği durumlar bu kuralın dışında
tutulmuştur.
Nihayet işçinin aracılık ücreti yönünden, sözleşmenin tümü üzerinden hesap
edilerek ilk hesap döneminde tek seferde ödeme yapılabilirken, borçların
kısım kısım ifa edileceği sözleşmeler ile sigorta sözleşmelerinde, her kısma
ilişkin ücret isteminin bu kısma borcun muaccel olmasıyla veya yerine geti-
rilmesiyle doğacağı yazılı olarak kararlaştırılabilir.28
2.4.4. Kardan Pay alma (Temettü ikramiyesi)
Kardan pay alma, işçinin veriminin arttırılması amacıyla işçiye, işyeri ya da
işletmenin karının bir bölümünden faydalanması şeklinde ödenen bir ek üc-
ret çeşididir.29 Bu kardan bazı personeller faydalanabileceği gibi, bütün işçi-
lere de ücretle birlikte karın bir bölümünün dağıtımı sağlanabilir.
İş sözleşmesinde veya toplu iş sözleşmesinde bu konuda bir hüküm bulun-
ması veya işverenin kendi takdiri ile bu doğrultuda karar alması durumunda
da işçilere kardan pay verilmesi de ücretin bir unsuru olarak kabul edilir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 323. maddesinin ikinci fıkrasını karşılayan
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 403. maddesinde de kardan pay alma,
“işin sonucundan pay alma” adı altında düzenlenmiştir. Maddenin birinci
fıkrasında, sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan ve kardan
belli bir pay verilmesinin kararlaştırılabileceği, hesap dönemi sonunda bu
payın belirlenmesinde, yasal hükümler veya genellikle kabul edilmiş ticari
esasların göz önüne alınacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte, payın hesap-
lanmasında bir uyuşmazlık meydana geldiği takdirde, işverenin işçiye veya
onun yerine bilirkişiye bilgi verme yükümlülüğü olduğu gibi, işverenin işçi-
ye, istemi halinde ayrıca yılsonu kar zarar cetvelini vermek zorunluluğu
maddede yer almaktadır.
Kardan pay alma, yıllık bilançonun çıkarılmasıyla muacceliyet kazanır. Aksi
kararlaştırılmadığı sürece ara bilanço çıkarılarak kardan pay ödemesi tale-
binde bulunulamaz. Buna karşın, işçinin yıl içerisinde iş akdinin sona ermesi
28 6098 Sayılı Kanun m. 404. 29 Şahin Çil: İş Hukukunda İşçinin Ücreti, Ankara, 2010, s. 388.
2014/2
65
halinde, yılın sonunda hesaplanacak paydan, işçi çalıştığı süre oranında hak
kazanır. 30
2.4.5. Jestiyon
İş Kanununda, jestiyon adı altında bir ödeme biçimi ve işçilik hakkı düzen-
lemesi bulunmamakla birlikte, uygulamada, özellikle üst düzey yöneticilerle
yapılan sözleşmelerde veya toplu iş sözleşmelerinde, jestiyon ikramiyesi adı
altında hüküm konulmakta ve Yargıtay tarafından da kabul edilmektedir.31
Jestiyon ödemesini şartlarını ve miktarını taraflar karşılıklı olarak belirleye-
bilmektedir. Ancak herhangi bir hesap yöntemi kararlaştırılmamışsa, işyeri
uygulamasına göre jestiyon miktarı belirlenebilir.32
Her ne kadar jestiyon işverenin inisiyatifinde olan ve kanunda yer almayan
bir ödeme şekli olsa da, eşit davranma ilkesine aykırı davranılmaması gere-
kir.
2.5.Sosyal Ücret
Sosyal devlet olmanın yansıması gereği ortaya çıkan, çıplak ücrete eklenen,
işçiye yardım amaçlı ek ödemeler, sosyal ücret kapsamındadır. Yasa gereği
olduğu gibi sözleşmeyle kararlaştırılarak da işverene böyle bir yükümlülük
getirilebilir. Örneğin, hafta tatilinde (İY m.46), ulusal bayram ve tatil günle-
rinde (İY m. 44), yıllık ücretli izinlerde (İY m. 57) işçiye ödenen ücretler bir
iş karşılığı olmaksızın ödenen sosyal ücret türleridir.33 Hatta Y.9. HD nin
22.1.2010 tarih ve 2009/13227 E.-2010/834 K. sayılı ilamında ve yerleşik
ilamlarında belirtildiği üzere, işe iade davası sonucu işverence işe kabul
edilmeme halinde ödenen en çok 4 aylık ücret dahi, çalışılmadan ve yasa
gereği kazanılan bir miktar olduğundan bu miktarı da sosyal ücret saymak
mümkündür.
3. BAHŞİŞ - GÖTÜRÜ ÜCRET KARŞILAŞTIRILMASI
3.1.Kavram
Bahşiş, işçinin yerine getirdiği hizmetten memnun kalması nedeniyle müşte-
rinin bir zorunluluk olmaksızın ve arzu ettiği miktarda ödediği paradır.34
30 Centel, s. 133-134; Çıl, s. 389. 31 Y. 9. HD., 10.05.2005 tarih, 2004/21173E., 2005/16123. 32 Çıl, s. 393. 33 Demircioğlu, s. 93. 34 Süzek, s. 283.
Emin ZEYTİNOĞLU
66
Bahşişle, Kanunda yer alan yüzde usulü ödeme kavramı karıştırılmamalıdır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.01.2011 tarihli kararında yaptığı tanıma
göre, “Yüzde usulü ücret, otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müş-
terilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işve-
rence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde
uygulanan ücret sistemine denir.”.35 Yüzde usulü ödemede, işveren müşteri
ilişkisi, bir istisna sözleşmesi ilişkisi olup yüzdeolarak ödenen miktar ise bu
sözleşme çerçevesinde müşterinin yaptığı bir ödemedir.36
Yüzde usulünde, yüzdelerin toplanıp dağıtılmasından işveren sorumlu iken
ve çalışanların ücreti bu toplanan yüzdelere göre belirlenmekteyken, bahşişte
işverenin sorumluluğu ve yükümlülüğü söz konusu değildir. Dolayısıyla
bahşişten vergi kesilemez.37 Bundan dolayı SGK primi yatırılmaz. Bahşişin
ödenmemesinden sorumlu tutulmaz.38 Yüzde usulünde ise, tam aksi olarak
müşterinin işçi işveren ilişkisinde bir rolü olmamaktadır.39 Şu kadar ki, müş-
teriler tarafından bahşiş adı altında işçilere bırakılan paralar işçilere ödeniyor
olsa bile, işveren tarafından, işçiye bunları alıkoyma hakkı tanınmadığı du-
rumlarda bahşişten söz edilmez.40 Bunların yüzde niteliğinde kabul edilmesi
gerekir.41
Bununla birlikte, bahşişin, müşterilerin isteğine bağlı olarak işçiye bıraktık-
ları para olması dolayısıyla, uygulamada bahşiş olarak ödenen para işçi tara-
fından alıkonulmaktadır. Buna karşın, yüzde usulünde, alınan ücretlerin top-
lanmasında ve dağıtılmasında işveren sorumludur.42
Nihayet, yüzdelerin ödenmesi müşteri için bir zorunluluk oluştururken, bah-
şiş verilmesi tamamen müşterilerin isteğine bağlıdır.43
Dolayısıyla bahşişi ayrı bir kavram olarak değerlendirmek gerekir. Zira,
bahşiş kanun kapsamındaki ücret çeşitlerinden birinin kapsamına girmediği
35 Y. 9. HD., 28.01.2011 Tarih, 2009/28347 E., 2011/1133 K. 36 Mollamahmutoğlu, s. 372; Kılıçoğlu/Şenocak, II, s. 664. 37 Danıştay 4. Dairesinin, 2005/712 E., 2005/2120 K. sayılı ilamında, “Bahşişin,
işyerine gelen tüketicinin tercihine ve memnuniyetine bağlı olarak hizmet yaptığı bir
ödeme olduğu, Gelir Vergisi Yasası’nın 61. Maddesinde ücret sayılan ödemelerden,
ücret kapsamı içinde değerlendirilmeyecek olan bahşişin vergi tevkifatı matrahına
tarhiyatta isabet görülmemiştir”. 38 Ergun İnce: İş Hukuku, İstanbul, 2010, s. 169. 39 Kılıçoğlu/ Şenocak, II, s. 664. 40 Y. 9. HD, 29.03.1990 Tarih, 1990/709 E., 1990/4175 K., Y.9. HD., 24.10.1996
T., 10989/20053. 41 Demircioğlu, s. 102. 42 Süzek, s. 282. 43 Demircioğlu, s. 102.
2014/2
67
gibi hizmet ilişkisine de uygun düşmemektedir. Şöyle ki, bahşiş işveren tara-
fından verilen bir menfaat olmamakla birlikte sorumluluğu altında da değil-
dir. Zira müşteriler tarafından bahşiş verilmediği takdirde, işçi bunu işveren-
den talep edemeyecektir. Bu nedenle bahşiş, ücret kavramı dışında olup,
genel anlamda bir bağışlama, hediyedir44.
3.2.Yargıtay Görüşü
Yargıtay kararlarında ücretin tanımı şu şekilde yapılmaktadır: “ücret, bir
kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan
ve nakden ödenen meblağdır”. Bu tanıma dayanarak da bahşişin kapsamını
belirlenmektedir. Şöyle ki; “üçüncü kişiler tarafından bahşiş olarak ödenen
para da, ücret anlamındadır” denmektedir.45
Aynı yönde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.5.2008 tarih ve 2008/17096 E.
2008/12749 K. numaralı kararında da “iş hukukunda ücret değişik şekillerde
ödenebilir. Bu ödeme şekillerinden biri de bahşiş usulüdür. Diğer yandan
ücret işveren dışında üçüncü şahıslarca da ödenebilir.” şeklinde Yargıtay
“bahşiş” kavramını ücret kavramının içinde değerlendirmiştir.46
Yargıtay bir başka kararında da, “davacı davalıya ait hamamda keseci olarak
çalıştığını, işveren tarafından ücret ödenmediğini iddia ederek, 5 yıllık ücret
isteğinde bulunmuş, mahkemece, geriye doğru 5 yıl için asgari ücretlerden
hesaplanan miktara karar verilmiştir. Ancak davacı işverenden ücret alma-
makla birlikte müşterilerden bahşiş aldığı anlaşılmaktadır. İş Kanunu`nun
26`ncı maddesine göre genel anlamda ücret, bu kimseye bir iş karşılığında
işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağı
kapsar. Ona göre, üçüncü kişiler tarafından bahşiş olarak ödenen para da,
ücret anlamındadır. O halde yapılacak iş davacının ortalama olarak günde
kaç müşteriye kese yaptığının ve böylece gün de dönemlerine göre, ne kadar
bahşiş alabileceğini, gerekirse bilirkişi marifetiyle tesbit etmek, bahşiş top-
lamı, asgari ücretin altında kaldığı anlaşılırsa, aradaki farka karar vermek
asgari ücretin altına düşmemesi halinde ise ücret isteğini red etmekten iba-
rettir. Bu yön üzerinde durulup, gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan 5
yıllık ücrete karar verilmesi doğru değildir.”47 şeklinde açıkça gerekçesini
belirtmiştir.
44 Mollamahmutoğlu, s. 554. 45 Y. 9. HD. 24.12.1991 T., 1991/11154 E., 1991/16567 K. 46 Bu yöndeki diğer bazı kararlar ise şunlardır; Y. 9. HD., 26.12.1997 T.,
E.1997/18481, K.1997/22535; 26.6.2007 T. , E.2007/15758 K.2007/20899 sayılı
kararları. 47 Y. 9. HD. , 29.03.1990 T., 1990/709 E., 1990/4175K.
Emin ZEYTİNOĞLU
68
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin işçilik haklarının hesaplanmasında üc-
ret+bahşiş olarak değerlendirme yapılması gerektiğini açıklayan diğer bir
kararında da; “Davacı davalılara ait otobüs biletçisi, katip ve kasa sorumlusu
gibi işlerde çalışmaktadır. Niteliği itibariyle işyerinde yüzde usulü ile çalış-
ma söz konusu değildir. Sadece kendisine işveren tarafından belirli miktar-
daki aylık ücret ödemesi dışında otobüs sahipleri tarafından bahşiş verilmek-
tedir. Bu yön davalı tarafından da kabul edilmektedir. Genel anlamda ücret,
bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağla-
nan ve nakden ödenen meblağı kapsar. Olayda otobüs şoförleri tarafından
verilen bahşişler sadece fazla mesainin yapıldığı sürede değil, aslından gün-
lük normal mesai süresinde çalışma halinde yapılan bir ödeme olduğuna
göre, işveren tarafından ödenen para ile otobüs sahipleri tarafından verilen
bahşişlerin toplamı İş Kanunundaki ücreti oluşturur. Böyle olunca işçilik
haklarının hesaplanmasında (ücret+bahşiş) toplamının nazara alınması gere-
kir.”48
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında görüldüğü üzere, bahşiş kavramı, Yasada
açıkça değinilmemekle beraber İş Kanununun 32. maddesindeki ücret tanı-
mında yer alan “Üçüncü kişiler tarafından ödenmesine” dayanılarak, ücretin
farklı bir ödeme şekli olarak kabul edilmiştir. Hukukumuz bu açıdan Alman
Hukukundan farklıdır. Alman Hukukunun bu konudaki düzenlemesi olan
Gewerbeordnung (Sanayi kuruluşları düzenlemesi) 107. Maddesine göre
bahşiş açıkça ücretin içine dâhil edilmiştir. Dolayısıyla işçinin talep hakkı
yasal bir düzene oturtulmuş olup49 işçi tarafından talep edilebilirliği sağlayan
bir hukuki dayanağa sahiptir. Buna karşılık ülkemizde yasal düzenleme bu-
lunmadığından Yargıtay’ca, yüzde usulü ile aynı yasal düzenleme içinde ele
alınmaktadır.
Ancak, Almanya’da da son senelerdeki düzenlemeler, ticari işletmenin ko-
runmasını ön plana almaktadır. Ticari işletmenin devamlılığı ve düzenliliği,
çalışanların iş güvencesini sağlayacağından, dolaylı olarak işçinin lehine
sonuçlar doğuracaktır. Bu nedenle Yargıtay’ın da, iş ilişkilerine daha geniş
çerçeveden bakması gerektiği kanısındayım.
Doktrinde büyük bir çoğunluk, işverenin kontrolü altında olmadan doğrudan
doğruya işçilere bırakılan bahşişlerden dolayı işverenin herhangi bir sorum-
luluğu olmadığı görüşündedir.50
48 Y. 9. HD. 26.06.1989 T. 1989/03075E., 1989/06034 K. 49 Günter Schaub: Arbeitsrechts von A-Z, München. 2009, s. 742. 50 Can Tuncay: Yüzde Usulü Ücret, 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991, 288 vd;
Çelik, 2013, s. 155.
2014/2
69
4.GÖRÜŞÜMÜZ
Yukarıda belirtildiği üzere, klasik anlamda ücret, iş sözleşmesinin temel
unsurlarından birisi olan ve çalışmanın karşılığı olan bir bedeldir. Ancak
burada ücret kavramını dar anlamda değil, bütün sonuçları ile ele almak
gerekmektedir. İş sözleşmesi gereği, emeğini işverene sunan çalışanın karşı-
lığı olan bedeli yani ücretini istemesi en doğal hakkıdır. Ancak, işverenin
ödemediği ve yasa gereği ödeme imkanı bulunan üçüncü kişilerin ödemekle
yükümlü bulunmadıkları ücret olan bahşişin verilmesinden işvereni sorumlu
tutmak hukuki kurallara uygun mudur? Yani, bir müşteri, bahşiş vermeden
gittiğinde, o güne kadar başka müşteriler bahşiş verdiği için, bu sorumluluğu
işverene yüklemek mümkün müdür? Bu konuda görüşüm, doktrindeki ço-
ğunluk görüşü doğrultusunda Yargıtay’la ayrılmaktadır.
“Müşterinin kendiliğinden, işçiye bıraktığı bahşişler bağış niteliğindedir.
Kural olarak işverenin sözü edilen bahşişler üzerinde bir tasarruf hakkı yok-
tur. Ancak, bahşişlerin belli bir yerde toplanması ve daha sonra işveren tara-
fından işçilere dağıtılması şeklinde bir uygulama içine girilmişse, işverenin
İş Kanununun 51. Maddesinde öngörülen yükümlülükleri de bu noktada
devreye girmelidir.”51 Uygulamada, bazı işyerlerinde ücretin, daha sonra
çalışanlara paylaştırılmak üzere toplandığı ve bunun müşterilerce de bilindi-
ği görülmektedir. Ancak bu türlü genel bir uygulama yoksa ve tamamen
müşteri ile çalışan arasında memnuniyet karşılığı verilen bağışlardan işvere-
nin sorumlu olması genel hukuk prensiplerine uymamaktadır.
Burada Yargıtay, pozitif ayrımcılık kurallarını bir adım ileri götürüp, bağış
ilişkisinin dışında üçüncü kişi olarak kalan işvereni sorumlu tutmaktadır.
Sosyal devlet her ne kadar ekonomik açıdan gerekli durumlarda, topluma ve
ihtiyacı olanlara yardımı öngörmekte ise de, devletin kendi sorumluluk ala-
nında kalan bir konuyu işverene yüklemesi ve işverenin kişisel olarak etki
alanında bulunmayan bahşişten tazminat ve yıllık izin ücreti hesabında52
sorumlu tutulmasının yerinde olmadığı görüşündeyim.
5. SONUÇ
Yargıtay tarafından benimsenen bahşiş kavramı ile yüzde usulünün esasen
farklı olduğunun kabul edilmesi gerekir. Zira yüzde usulü kanuni bir ücret
ödeme şekli olup, yüzdelerden toplanan paraların hangi usul ve esasa göre
çalışan işçilere dağıtılacağı, 51. Madde doğrultusunda çıkarılan “Yüzdeler-
den Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik”te53 gös-
51 Çıl, s.397. 52 Y.9. HD., 26.6.1989 T. ve 1989/3075 E.-6034 K. 53 RG. 26.2.2004/25387.
Emin ZEYTİNOĞLU
70
terilmektedir. Bahşiş deyimi ise “bahşiş kanuni bir hak ve mükellefiyet ola-
mayacağı” gerekçesi ile kanundan çıkarılmıştır.54 Ancak Yargıtay, yasama
organının vardığı sonucun dışında ve yasal bir dayanağı olmaksızın bahşiş
kavramını ücret kavramına dâhil etmiştir.
Ücretin tanımı açısından da bahşişi değerlendirdiğimizde, bahşiş, işverenin
hiçbir sorumluluğu ve kontrolü olmaksızın, müşteriler tarafından verilmesi
dolayısıyla, işçinin işverenden talep etme hakkını ortadan kaldırmaktadır.
Talep hakkının olmaması da, hizmet ilişkisine ve ücret kavramına ters düş-
mektedir.
Sonuç olarak, bahşişin kanuni hiçbir hak ve sorumluluk doğurmaması nede-
niyle, ücret kavramından çıkarılması ve yüzde usulü ücret ile arasındaki
farkın hakkaniyet ve hayatın gerçeklerine uygun olarak düzenlenmesi veya
yasal bir düzende ele aşınması gerekmektedir. Zira şekil itibariyle “bağışla-
ma” usulüne benzer bir ilişkiden dolayı, açılan tazminat davalarında vd.
işverenin sorumlu tutulmasının bugünkü yasal düzernlemeler karşısında
hakkaniyete aykırı olduğu görüşündeyim.
KAYNAKLAR
AKTAY, Nizamettin/ ARICI, Kadir SENYEN/KAPLAN, Tuncay, İş Hukuku, Ankara, 2011.
BROX, RÜTHERS, HENSSLER, Arbeitsrecht, Stuttgart, 2011.
CENTEL, Tankut, İş Hukukunda Ücret, İstanbul, 1988.
ÇELİK, Nuri, İş Hukuku, İstanbul, 2013.
ÇİL, Şahin, İş Hukukunda İşçinin Ücreti, Ankara, 2010.
DEMİR, Fevzi, Sorularla Bireysel İş Hukuku, Ankara, Türkiye Baro-lar Birliği Yayınları, 2006.
DEMİRCİOĞLU, Murat/ CENTEL, Tankut, İş Hukuku, İstanbul, 1991.
DEMİRCİOĞLU, Murat Yargıtay Kararları Işığında 4857 Sayılı İş Yasası, İstanbul, İstanbul Ticaret Odası Yayınları, 2009.
EKONOMİ, Münir, İş Hukuku C.I, Ferdi İş Hukuku, 3. Bası, İstanbul 1984
EROL, Ahmet, Türk Hukukunda Ücret ve Ücretin Vergilendirilmesi, İstanbul, İSMMMO, 2012.
54 İş Kanunu (931) Tasarısı, Gerekçe, D. 1, Toplantı 3, No.89,7; Çelik, s. 156.
2014/2
71
ESENER,Turhan, İş Hukuku 3. Bası, Ankara, 1978.
GÜNAY, Cevdet, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara, 2010.
İNCE, Ergun, İş Hukuku, İstanbul, 2010.
KILIÇOĞLU, Mustafa/ŞENOCAK, Kemal, İş Hukuku Şerhi, İstan-bul, 2008.
MOLLAMAHMUTOĞLU, Hakkı/ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, Ankara, 2011.
NARMANLIOĞLU, Ünal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I, 3. Bası, İzmir, 1998.
SOYER, Polat, , Ferdi İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, İstanbul, 1999.
SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, İstanbul, 2005.
SCHAUB, Günter, Arbeitsrechts von A-Z, München, 2009.
TUNCAY, Can, İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul, 1982.
TUNCAY, Can, Yüzde Usulü Ücret, 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991.
TUNÇOMAĞ Kenan/CENTEL Tankut, İş Hukukunun Esasları, 3. Bası, İstanbul, 2003.
ZEYTİNOĞLU, Emin, “Yargıtay’ın Ücret Kavramının Genişleyebil-mesine Yol Açabilecek Bir Kararının İrdelenmesi” İstanbul Ti-caret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Hukuk Sayısı, 2011/2, s. 75-84.
Çimento İşveren Dergisi, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 03.03.2003 tarih, 2002/16222 E., 2003/2821 K, sayı 3, cilt 17, Mayıs 2003.
www.kararevi.com, Erişim tarihi, 20.10.2013, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 10.05.2005 tarih, 2004/21173E., 2005/16123K.
www.kararevi.com, Erişim tarihi, 03.11.2003, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 29.03.1990, 1990/709 E., 1990/4175K.
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.73-93
73
SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLER
(TKHK. M. 7) İLE ISMARLANMAYAN ŞEYİN
GÖNDERİLMESİ (BK. M. 7)
Muzaffer ŞEKER
ÖZET
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile 6098 sayılı
yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen ısmarlanmayan/sipariş edilmeyen
şeyin/malın gönderilmesi ve sipariş edilmeyen hizmetin sunulması her iki kanun
açısından yeni bir madde olduğundan, makalede her iki madde hem incelenecek hem
de aralarındaki benzerlik ve farklılıklara değinilerek hukuki nitelendirmeleri yapıl-
maya çalışılacaktır.
Anahtar sözcükler: Ismarlanmayan Şeyin Gönderilmesi, Sipariş Edilmeyen Mal veya
Hizmetler, Yeni Türk Borçlar Kanunu, Yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun,
Öneri (İcap), Öneriye Davet (İcaba Davet)
UNSOLICITED GOODS OR SERVICES (Related law article 7) and
THE DELIVERY OF UNSOLICITED GOOD (See Article 7)
ABSTRACT
The regulations in the article 7 of the Law on Protection of the Consumer with number 6502
and the article 7 of the new Law of Debts with number 6098 regarding the delivery of unsolic-
ited good and the offer of unsolicited services are both new issues in these laws, both articles
are going to be explored in this paper and the similarities and differences between them are
emphasized and described with respect to the discipline of law.
Keywords: Unsolicited Goods or Services, The New Code of Obligations, The New
Consumer Protection Law, Proposal, Invitation to Treat
Doç. Dr, İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.
Muzaffer ŞEKER
74
GİRİŞ
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile yürürlükten kalkan 818 sayılı
Borçlar Kanununda bulunmayan, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile
ilgili yeni bir madde düzenlenmiştir. Buna göre, ısmarlanmamış bir şeyin
gönderilmesi öneri sayılmaz ve bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya
saklamakla yükümlü değildir (BK. m. 7).
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile de,
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan, 6098
sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile ısmarlanmayan bir şeyin gönderil-
mesini düzenleyen maddeye benzer bir madde “Sipariş edilmeyen mal veya
hizmetler” kenar başlığı ile düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, sipariş
edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda,
tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hallerde, tüketicinin
sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurul-
masına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Tüketicinin malı geri
göndermek veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur (TKHK. m.
7/1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla
yükümlüdür (TKHK. m. 7/2).
Görüldüğü üzere gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenlenme
birbirine paralel bir düzenlemedir. Sadece içerik değil madde numaralarında
da benzerlik vardır. Ancak hemen ifade etmek gerekir ki 6502 sayılı yeni
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un sipariş edilmeyen mal veya
hizmetleri düzenleyen maddesi (TKHK. m. 7), sadece bir tarafı tüketici olan
sözleşmelerde uygulanabilir. Sözleşme tarafı tüketici değilse, bu madde ye-
rine Borçlar Kanunundaki ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili
hüküm (BK. m. 7) uygulanır.
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile 6098
sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen ısmarlanmayan/sipariş
edilmeyen şeyin/malın gönderilmesi ve sipariş edilmeyen hizmetin sunulma-
sı her iki kanun açısından yeni bir madde olduğundan, makalede her iki
madde hem incelenecek hem de aralarındaki benzerlik ve farklılıklara deği-
nilerek hukuki nitelendirmeleri yapılmaya çalışılacaktır.
I. ISMARLANMAYAN ŞEYİN GÖNDERİLMESİ (BK. M. 7)
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu'nun 7. maddesinde, 818 sayılı Borçlar Ka-
nunu'nda yer verilmeyen, “Ismarlanmayan şeyin gönderilmesi”1 kenar
1 Konu ile ilgili açıklamalar için bkz., Demir, M.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanu-
nu'nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012, s. 6.
2014/2
75
başlıklı yeni bir düzenleme öngörülmüştür. Maddenin düzenlenmesinde, 5
Ekim 1990 tarihli Federal Kanunla kaynak İsviçre Borçlar Kanunu'na 6a
(Art. 6a OR)2 maddesi olarak eklenerek, 1 Temmuz 1991 tarihinde yürürlüğe
giren düzenlemeler göz önünde tutulmuştur. BK. m. 7'ye göre: “Ismarlan-
mamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz. Bu şeyi alan kişi, onu geri
göndermek veya saklamakla yükümlü değildir.”
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanununun 7. maddesinin gerekçesinde, ısmarlan-
mamış bir şeyin gönderilmesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin,
onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü olmadığı ve böylece, bu tür
taşınırları posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir yolla
alan kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması
sebebiyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir sözleşme
ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir3.
BK. m. 7'de yer alan ısmarlanmamış şey ifadesindeki “şey” kavramı, gönde-
rilebilme özelliğine sahip taşınır eşyayı ifade eder4. Bilgi ve veri yüklenebi-
len kredi kartları, manyetik kartlar, kaset, dvd, cd, vcd ve benzerleri “şey”
kavramı içine girer5. Ismarlanmamış şey, elektronik verileri de kapsadığın-
dan Eşya Hukukundaki taşınır kavramından daha geniş bir terimdir6.
Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi ile birlikte gönderilen kişi herhangi
bir yükümlülük altına girmez. Hatta gönderilen kişi, gönderilen şeyi kullana-
bilir, tüketebilir7, yok edebilir8. Bundan dolayı da bir sözleşme kurulmuş
olmaz ve gönderilen kişi gönderilen şey üzerinde tasarrufta bulunmasından
dolayı da bir bedel ödemekle yükümlü olmaz9. Bu düzenleme ile gönderilen
kişiye, 3. kişiye ait olan bir şey üzerinde, Eşya Hukuku kapsamında, tasar-
rufta bulunabilme imkanı verilmiştir10. Ancak gönderilen kişi, gönderilen
2 Konu ile ilgili İsviçre'deki düzenleme ile ilgili bilgi için, bkz., Bucher, E.: in:
Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar (...), Obligationenrecht I (Art. 1-
529), 4. Aufl. Basel/Genf/München 2007, (BasK-Bucher), Art. 6a OR. 3 Karş. Antalya, G.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2012, s. 178 ve 170. 4 Antalya, s. 179. 5 Antalya, s. 179. 6 Detaylı bilgi için bkz. Antalya, s. 179. 7 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 8 Antalya, s. 181. 9 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 10 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3.
Muzaffer ŞEKER
76
şeyi satamaz11. Satmış ve mülkiyeti de geçirmişse, satış bedelini iade yü-
kümlülüğü altına girer12.
Dürüstlük kuralı gereği, ısmarlanmamış bir şeyin yanlışlıkla gönderildiği
açıkça anlaşıldığı takdirde, onu alan kişinin uygun bir sürede, durumu
gönderene haber vermesi gerektiği tasarıda düzenlenmesine rağmen, bu ku-
ral kanunlaşmamıştır. Tasarıda yer alan bu kuralın kanunlaşmamasına rağ-
men, dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gerektiriyorsa gönderilen kişinin göndere-
ne bilgi verme yükümlülüğü devam etmektedir13.
II. SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLER (TKHK. M. 7)
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile 4077
sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan bir madde
“Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler” kenar başlığı ile düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre, sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hiz-
metlerin sunulması durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürü-
lemez. Bu hallerde, tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kul-
lanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorum-
lanamaz. Tüketicinin malı geri göndermek veya muhafaza etmek gibi bir
yükümlülüğü yoktur (TKHK. m. 7/1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildi-
ğini iddia eden bu iddiasını ispatla yükümlüdür (TKHK. m. 7/2)14.
Bu madde ile de tüketicilerin ısmarlamadığı mal ve hizmetlerden dolayı
sorumlu tutulmalarının önüne geçilmiş yani tüketicilerin, sipariş etmediği
malların gönderilmesi veya hizmetlerin sunulması suretiyle bir borç altına
girmesi engellenmiştir15. Böylelikle, sipariş edilmeyen mal veya hizmetlerin
sunulmasına ilişkin tüketicilerin herhangi bir iradesi bulunmadığından, sipa-
riş edilmeyen malların teslimi veya hizmetlerin sunulması suretiyle ticari
veya mesleki amaçlarla hareket edenlerin, tüketicilere karşı herhangi bir hak
ileri sürebilmeleri önlenmiştir16.
Yine bu düzenleme ile, mal veya hizmetin tüketicilere sunulmuş olması ha-
linde tüketicilerin sessiz kalmasının ya da mal veya hizmeti kullanmış olma-
11 Antalya, s. 181. 12 Antalya, s. 181. 13 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2; Antalya, s. 181. 14 Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler ile ilgili TKHK. m. 7'nin düzenlenmesinde
2011/83/AB sayılı Tüketici Hakları Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey
Yönergesinin 27. maddesi örnek alınmıştır. 15 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 16 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi.
2014/2
77
larının, sözleşmenin kurulmasına yönelik bir kabul beyanı olarak nitelendi-
rilmesi ihtimali ortadan kaldırılmıştır17.
Ayrıca bu madde ile tüketicinin malı geri yollamak veya muhafaza etmek
gibi bir yükümlülüğünün olmadığı da düzenlenmiştir18. Ancak bu düzenleme
başkası adına gönderilen bir mal veya hizmetin hata ile tüketicinin kendisine
teslim edilmesi halindeki tüketicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz19.
Yani sipariş edilmeyen malların yanlışlıkla gönderildiğinin ya da hizmetlerin
yanlışlıkla sunulduğunun anlaşılması halinde, onu alan kişinin yani tüketici-
nin, dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gereği, malı göndereni veya hizmeti sunanı
bilgilendirmesi gerekir.
III. ISMARLANMAYAN ŞEYİN GÖNDERİLMESİ (BK. M. 7) İLE
SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLERİN (TKHK. M. 7)
KARŞILAŞTIRILMASI
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile yürürlükten kalkan 818 sayılı
Borçlar Kanunu'nda bulunmayan, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile
ilgili yeni bir madde düzenlenmiştir. Buna göre, ısmarlanmamış bir şeyin
gönderilmesi öneri sayılmaz ve bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya
saklamakla yükümlü değildir (BK. m. 7). Bu madde ile ısmarlanmamış bir
şeyin gönderilmesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin, onu geri
göndermek veya saklamakla yükümlü olmadığı ve ısmarlanmadan gönderi-
len taşınırları, posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir
yolla alan kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullan-
ması sebebiyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir söz-
leşme ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı düzenlenmiştir20.
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7 ile de
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da yer almayan, 6098
sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile ısmarlanmayan bir şeyin gönderil-
mesini düzenleyen maddeye benzer bir madde “Sipariş edilmeyen mal veya
hizmetler” kenar başlığı altında düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, sipariş
edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda,
tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürülemez. Bu hallerde, tüketicinin
sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurul-
masına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Tüketicinin malı geri
göndermek veya muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur (TKHK. m.
17 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 18 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 19 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi. 20 Karş. BK. m. 7'nin gerekçesi.
Muzaffer ŞEKER
78
7/1). Bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu iddiasını ispatla
yükümlüdür (TKHK. m. 7/2).
Öncelikle hemen ifade etmek gerekir ki 6502 sayılı yeni Tüketicinin Ko-
runması Hakkında Kanun'un sipariş edilmeyen mal veya hizmetleri düzenle-
yen maddesi (TKHK. m. 7), sadece bir tarafı tüketici olan sözleşmelerde
uygulanabilir. Sözleşme tarafı tüketici değilse, bu madde yerine Borçlar
Kanunundaki ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile ilgili hüküm (BK. m.
7) uygulanır.
Bunun dışında gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenleme
birbirine paralel bir düzenlemedir. Sadece içerik değil madde numaralarında
bile benzerlik vardır. Her ne kadar BK. m. 7'de kenar başlığı olarak “Ismar-
lanmayan şeyin gönderilmesi”, TKHK. m. 7'de ise kenar başlığı olarak “Si-
pariş edilmeyen mal veya hizmetler” başlığı kullanılmışsa da ifade edilmek
istenen aynıdır. Kanun Koyucu “Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler”
yerine “Ismarlanmayan şey veya hizmetler” başlığını kullansa idi, Borçlar
Kanunu ile kavramsal bütünlük de sağlanmış olurdu. Zaten Kanunu Koyucu
da TKHK. m. 7'nin gerekçesinde, “Bu maddede yapılan düzenleme ile
tüketicilerin ısmarlamadığı mal ve hizmetlerden dolayı sorumlu tutulmala-
rının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.” demek suretiyle bir nevi “Sipariş
edilmeyen mal veya hizmetler” kavramından anlaşılması gerekenin “Ismar-
lanmayan şey ve hizmetler” olduğunu vurgulamaktadır. Ancak gözden kaçı-
rılmaması gereken bir husus, TKHK. m. 7'deki “sipariş edilmeyen hizmet-
ler” vurgusudur. Bu ifade ile TKHK. m. 7'deki düzenleme, özel bir kanun
olmakla birlikte, BK. m. 7'deki düzenlemeden daha geniş kapsamlı hale
gelmektedir. Ancak kanımca, BK. m. 7'de, TKHK. m. 7'den farklı olarak
“sipariş edilmeyen hizmetler” vurgusu yapılmamış olsa da, BK. m. 7'deki
düzenlemenin, bu maddenin düzenleniş amacı göz önünde tutulduğunda, –
her ne kadar BK. m. 7'nin gerekçesinde taşınır ifadesi kullanılmşsa da– sipa-
riş edilmeyen hizmetleri de kapsaması gerekir.
Yine TKHK. m. 7/I'de “Sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hiz-
metlerin sunulması durumunda, tüketiciye karşı herhangi bir hak ileri sürü-
lemez. Bu hâllerde, tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kul-
lanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorum-
lanamaz.” denilmek suretiyle bu düzenleme, BK. m. 7'deki metinden farklı
olarak kaleme alınmışsa da her iki düzenleme arasında içerik olarak bir fark
söz konusu değildir. Zira BK. m. 7'de de ısmarlanmayan bir şeyin gönderil-
mesinden dolayı gönderilene karşı bir hak ileri sürülemeyeceği gibi, gönderi-
lenin sessiz kalması ya da gönderilen malı kullanmış olması, sözleşmenin
kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz. Zaten BK. m. 7'de
“Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz” denmek suretiyle
2014/2
79
aynı şey ifade edilmektedir. Hatta BK. m. 7'nin gerekçesinde TKHK. m.
7'nin madde metnine benzer ifadeler kullanılmaktadır. BK. m. 7'nin gerekçe-
sine göre: “Maddenin birinci fıkrasında, ısmarlanmamış bir şeyin gönderil-
mesinin öneri sayılmadığı ve bu şeyi alan kişinin, onu geri göndermek veya
saklamakla yükümlü olmadığı belirtilmektedir. Böylece, bu tür taşınırları
posta kutusunda veya kapısının önünde bulan ya da başka bir yolla alan
kişilerin, bunları geri göndermemesi, saklamaması hatta kullanması sebe-
biyle, taraflar arasında örtülü irade açıklaması sonucunda bir sözleşme
ilişkisinin doğmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir.” BK. m. 7 ile ilgili
doktrindeki görüşlerde bu iki madde arasında içerik bakımından bir fark
olmadığını ortaya koymaktadır. Doktrine göre, ısmarlanmamış bir şeyin
gönderilmesi ile birlikte gönderilen kişi herhangi bir yükümlülük altına gir-
mez. Hatta gönderilen kişi, gönderilen şeyi kullanabilir, tüketebilir21, yok
edebilir22. Bundan dolayı da bir sözleşme kurulmuş olmaz ve gönderilen kişi
gönderilen şey üzerinde tasarrufta bulunmasından dolayı da bir bedel öde-
mekle yükümlü olmaz23.
Ayrıca TKHK. m. 7/I son cümledeki “Tüketicinin malı geri göndermek veya
muhafaza etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur.” düzenlemesi ile BK. m. 7 son
cümledeki “Bu şeyi alan kişi, onu geri göndermek veya saklamakla yükümlü
değildir” düzenlemesi arasında metnin ifade ediliş tarzı dışında hüküm ola-
rak bir fark olmadığı ortadadır. Ancak dürüstlük kuralı gereği, ısmarlanma-
mış bir şeyin yanlışlıkla gönderildiği açıkça anlaşıldığı takdirde, onu alan
kişinin, uygun bir sürede, durumu gönderene haber vermesi gerektiği Borçlar
Kanunu tasarısında düzenlenmesine rağmen, bu kural kanunlaşmamıştır.
Borçlar Kanunu tasarısında yer alan bu kuralın kanunlaşmamasına rağmen,
dürüstlük kuralı (MK. m. 2) gereği gönderilen kişinin gönderene bilgi verme
yükümlülüğü altında olduğu kabul edilmektedir24. TKHK. m. 7'deki düzen-
leme açısından da madde metninde yer almasa da, gerekçesinde vurgulandığı
üzere MK. m. 2 çerçevesinde aynı bilgi verme yükümlülüğü geçerlidir. Ger-
çekten de TKHK. m. 7'deki tüketicinin malı geri yollamak veya muhafaza
etmek gibi bir yükümlülüğünün olmadığı düzenlemesi de, madde gerekçesi-
ne göre, başkası adına gönderilen bir mal veya hizmetin hata ile tüketicinin
kendisine teslim edilmesi halindeki tüketicinin sorumluluğunu ortadan kal-
dırmaz25. Sipariş edilmeyen malların yanlışlıkla gönderildiğinin ya da hiz-
metlerin yanlışlıkla sunulduğunun anlaşılması halinde, tüketicinin, dürüstlük
21 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 22 Antalya, s. 181. 23 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 3. 24 BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2; Antalya, s. 181. 25 Karş. TKHK. m. 7'nin gerekçesi
Muzaffer ŞEKER
80
kuralı (MK. m. 2) gereği, malı göndereni veya hizmeti sunanı bilgilendirme-
si gerekir.
TKHK. m. 7/II'deki düzenleme ise BK. m. 7'de hiç kaleme alınmamıştır.
TKHK m. 7/II'ye göre, bir mal veya hizmetin sipariş edildiğini iddia eden bu
iddiasını ispatla yükümlüdür. Ancak, kanunda aksine bir hüküm bulunma-
dıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla
yükümlüdür (MK. m. 6), düzenlemesi karşısında TKHK. m. 7/II'deki düzen-
leme ile bu hususun BK. m. 7'de hiç düzenlenmemiş olması, iki madde ara-
sında netice olarak yine bir fark meydana getirmez.
BK. m. 7'deki, “Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz”, dü-
zenlemesindeki “öneri sayılmaz” ifadesi ile TKHK. m. 7/I'deki “sipariş
edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,
...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, söz-
leşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz” düzen-
lemesindeki “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” ifadesi de aynı sonu-
cun yani her iki halde de sözleşmenin kurulamayacağının farklı bir şekilde
ifadesinden başka bir şey değildir26. Zira Kanun Koyucu, BK. m. 7'deki dü-
zenlemede ısmarlanmayan bir şeyi gönderenin davranışını yani ısmarlanma-
yan şeyin gönderilmesini öncelikle dikkate alarak, böyle bir irade beyanının
öneri olarak nitelendirilebileceği tehlikesini ortadan kaldırmak için, ısmar-
lanmayan şeyin gönderilmesinin bir öneri sayılamayacağını hükme bağla-
mış; TKHK. m. 7'de ise tüketicinin davranışını yani sessiz kalmasını ya da
sipariş edilmeyen malı/hizmeti kullanmasını öncelikle nazara alarak, böyle
bir irade beyanının kabul olarak nitelendirilebileceği tehlikesini ortadan kal-
dırmak için, tüketicinin sessiz kalmasının ve sipariş edilmeyen malı/hizmeti
kullanmasının kabul sayılamayacağını hükme bağlamış ve böylelikle her iki
halde bir sözleşmenin meydana gelmesini engellemiştir.
IV. ISMARLANMAYA ŞEYİN GÖNDERİLMESİNİN (BK. M. 7) VE
SİPARİŞ EDİLMEYEN MAL VEYA HİZMETLERİN (TKHK. M. 7)
HUKUKİ NİTELİĞİ
A. Genel Olarak
Sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile kurulan
hukuki bir işlemdir (BK. m. 1/I). İrade beyanı, açık veya örtülü olabilir (BK.
m. 1/II). Sözleşme, taraflarından birinin tüketici olması halinde ise tüketici
26 Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesinin hukuki niteliğinin öneriye davet oldu-
ğu; sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının ise
öneri niteliğinde olduğu ile ilgili görüşler ve tartışmalar için bkz. IV, 2 ve 3.
2014/2
81
sözleşmesi söz konusu olur ve bu sözleşmeye öncelikle Tüketicinin Korun-
ması Hakkında Kanun'un maddeleri uygulanır.
Bir sözleşmenin kurulabilmesi için sözleşme taraflarının karşılıklı ve birbiri-
ne uygun irade beyanları aranır27. İki tarafın karşılıklı birbirine uygun irade
beyanları ile sözleşme kurmaları bir tarafın teklifini diğer tarafın kabul etme-
si ile gerçekleşir28. Yani yapılan öneriye, uygun bir kabul beyanı ile sözleş-
me kurulmuş olur. Uygun öneri ve kabulün varlığı sözleşmenin kurulması
için temel unsurdur. Bunların yokluğu sözleşmenin de yokluğu anlamına
gelir29. Taraflar, irade açıklamalarını yani öneri (icap) ve kabullerini, sözle,
yazıyla, kanaat verici bir davranışla veya internet iletişim araçları ile yapabi-
lir30. Sözleşmenin meydana gelmesi için irade beyanının (öneri-icap) muha-
taba ulaşması ve karşılığında uygun cevap (kabul) alınması gerekir31. Söz-
leşme, ancak iradelerin uyuşması ile tamamlanır32. Bir sözleşmenin kurula-
27 Sözleşmelerin internet üzerinden kurulabilmesi için de sözleşme taraflarının kar-
şılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının aranması ile ilgili bkz., Hoeren, T.:
İnternetrecht, Juni 2003, internetten indirmek için: http://www.uni-muenster.de/
Jura.itm/hoeren/material/Skript/Skript.pdf, s. 241; Marly, J. P.: Softwareüberlas-
sungsvertraege, 3. Auf. München 20, n. 231; Rüssmann, H.: Rechtsgeschaefte im
Internet: Rechtswirksamkeit und Beweis (nach deutschem Recht), Çev.: Muhammet
Özekes, DEÜ. Yayını, İzmir 2002, s. 293 vd.; Fringguelli/Wallhaeuser: Rechts-
geschaefte im Internet: Rechtswirksamkeit und Beweis (nach deutschem Recht),
Çev.: Muhammet Özekeş, DEÜ. Yayını, İzmir 2002, s. 93 vd.; Heun, S. E.: Die
Elektronische Willenserklärung, Rechtliche Einordnung, Anfechtung und Zugang,
CR 1994, s. 595. 28 Marly, n. 231; Hoeren, s. 241. 29 Oğuzman, M.K./Öz, M.T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 6098 Sayılı
Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Güncellenip, Genişletilmiş 10. Bası, İstanbul
2012, s. 50. 30 İnternet üzerinden sözleşmeler, elektronik posta yolu ile chat kullanımı ile ya da
web sayfaları vs. üzerinden kurulabilir bkz., Jörg, F. S.: Vertragsschluss im Internet
und neue Geschaeftsmodelle: Ausgewaehlte Rechtsfragen, in: Jörg, Florian S./Arter,
Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, Lachen/St.Gallen
2001, s. 7. 31 İnternet sözleşmeler ile ilgili bkz. Marly, n. 231; Hoeren, s. 241; Eren, F.: Borç-
lar Hukuku, Genel Hükümler, 10. Bası, İstanbul 2008, s. 235. 32 Öneri ve kabul beyanında bulunan tarafların beyanlarının birbiri ile örtüşüp ör-
tüşmediğinin problem olduğu hallerde, bu problem tarafların irade beyanlarının
yorumu ile giderilir. Yorumun ise güven teorisi kapsamında gerçekleştirileceği ge-
nelde kabul görmektedir, bkz. BGE 34 II 528, 69 II 328, 87 II 242, 92 II 399, 94 II
101, 105 II 18; HGK, 22. 1. 1958, 1/7, bkz., Olgaç, S.: Kazai ve İlmi İçtihatlarla
Türk Borçlar Kanunu, c. II, İstanbul 1966, s. 822 (m. 365); 4. HD. 8. 11. 1984,
7125/8253, bkz., Uygur, T.: Açıklamalı ve İçtihatlı Borçlar Kanunu, Genel Hüküm-
Muzaffer ŞEKER
82
bilmesi için tarafların müzakere ettikleri veya bir tarafın sözleşmede yer
almasını gerekli gördüğü bütün noktalarda irade beyanlarının birbiri ile ör-
tüşmesi gerekir33. Tarafların anlaştıklarını düşündükleri konularda, irade
beyanları birbirine uygun değilse, gizli uyuşmazlık söz konusu olur ve söz-
leşme kurulmaz34.
Öneri, bir sözleşmenin kurulabilmesi için gerekli olan irade beyanlarından,
zaman itibari ile önce yapılan, sözleşmenin bütün esaslı noktalarını içeren,
karşı tarafın kabul beyanı ile birlikte sözleşmenin kurulması sonucunu doğu-
ran tek taraflı ve varması gerekli bir irade beyanıdır35. Bazen öneriden önce
sözleşme ile ilgili, öneriye (icaba) davet olarak nitelendirilen, görüşmeler
yapılır. Bir irade beyanında karşı tarafın bunu kabul etmesi ile birlikte bir
sözleşmenin kurulması amaçlanıyorsa, bu irade beyanı bir öneridir; ama bu
irade beyanında sadece bir sözleşme görüşmesine başlanmak amaçlanıyorsa,
ler, c. 1, 2, Ankara 1990, s. 7-8; Bucher, E.: Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, s. 123 vd.; von Tuhr/Peter, § 34, I, s. 287;
Gauch/Schluep, I, N. 187 vd.; Meier-Hayoz, A.: Das Vertrauensprinzip beim Vert-
ragsabschluss, Aarau 1948, s. 25 vd.; Schönenberger/Jäggi: Zürcher Kommentar,
Band 5, Obligationenrecht, Teilband Ia, Allgemeine Einleitung Art. 1 – 17, Zürich
1973, Art.1, N. 188; Oğuzman/Öz, s. 71; Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu,
H./Altop, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 73 vd.;
Kocayusufpaşaoğlu, N.: Güven Teorisi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata
Kavramı, İstanbul 1968, s. 5 vd; Hatemi, H./Gökyayla, E.: Borçlar Hukuku Genel
Bölüm, İstanbul 2011, s. 30. Güven teorisinin uygulama alanı bulması halinde ob-
jektif kriterler –subjektif kriterler nazara alınmaz– olarak tarafların karşılıklı açıkla-
ma ve talepleri; davranışları; ticari örf ve adet; sözleşmedeki amaç dikkate alınır,
bkz., BGE 125 III 89 E. 3c; 121 III 108 E.6c; 108 II 305 E. 2d; 105 II 75 E.2a; 102
II 81 E. 2; Brehm, V. R.: in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
Hrsg.: Hausheer/Walter, unterschiedliche Aufl.n, Bern ab 1910, Art. 41 OR, N. 45;
BasK-Bucher, Art. 1 OR, n. 13; BGE 50 II 18; 60 II 443 f. E. 4; 73 II 218; 95 II 328
E. 3; 95 II 439 vd.; 99 II 294 E. 6; 100 II 149 E. 3c/4; 101 II 279 E. 1a/b; 101 II 330
E. 2/3b. 33 Oğuzman/Öz, s. 73; Von Büren, B.: Schweizerisches Obligationenrecht, Band
1: Allgemeiner Teil, Zürich 1964; Band 2: Besonderer Teil, Zürich 1972, s. 132;
Gauch/Schluep: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 4.
Aufl., Zürich 1987, I, N. 309; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 75 – 76; İnan,
A.N.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 1984, s. 97. 34 Oğuzman/Öz, s. 71. 35 Krş. Oğuzman/Öz, s. 51; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 82; BGE 51 II
498; BasK-Bucher, Vorbemerkungen zu Art. 3 – 9 OR, n. 1, Art. 1 OR, n. 1; BGE
51 II 498; Hatemi/Gökyayla: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İstanbul 2011, s. 28
vd.; Antalya, s. 168; Ayan, M.: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 6098 Sayılı
Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 7. Bası, Konya 2012, s. 128.
2014/2
83
bu irade beyanı bir öneri değil, öneriye (icaba) davettir36. O halde öneriye
davet (bağlayıcı olmayan öneri-icaba davet), bağlanma niyeti olmaksızın,
karşı tarafı öneride bulunmaya sevk etmek amacıyla yapılan irade beyanı-
dır37. Öneriyi yapan, önerisi ile bağlanmak niyetiyle hareket etmelidir. Öne-
riyi yapanın önerisi ile bağlanmak niyeti yoksa ve sadece karşı tarafı bir
öneride bulunmaya sevk etmek için beyanda bulunuyorsa, bir öneriden değil,
bir icaba davetten (bağlayıcı olmayan öneriden) söz edilir. Öneri tek taraflı
ve varması gerekli bir irade beyanıdır38 ve sözleşmenin tüm unsurlarını kap-
36 Oğuzman/Öz, s. 52. 37 818 sayılı Borçlar Kanununa göre, internet web sayfalarında arz edilen mallar da
kural olarak öneriye davet niteliğindedir, bkz., Kırca, Ç.: İnternette Sözleşme Ku-
rulması, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, c. XX, S. 4, Aralık 2000, 99, s. 103;
Topaloğlu, M.: Bilişim Hukuku, Adana 2005, s. 109; Oğuzman/Öz, s. 55; Hon-
sell/Pietruszak: Der Vernehmlassungsentwurf zu einem Bundesgesetz über den
elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2001, s. 771 vd; Jörg/Arter: Ein kritischer
Blick auf den Entwurf zum Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsver-
kehr, AJP 2002, s. 169. Aksi fikirde Sözer: Web sayfasındaki mallar hakkında yeter-
li ölçüde tanıtıcı bilgi ve fiyat varsa bu halde icabın söz konusu olacağını ifade et-
mektedir, bkz., Sözer, B.: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2002, s. 96; Sağlam, İ.:
Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007, s. 118. İnternette web sayfalarında malların
teşhir edilmesi, EBK. m. 7/2 kapsamında icaba davet olarak kabul edilen katalogla-
rın, fiyat listelerinin, gazete ilanlarının ve mal broşürlerinin gönderilmesine benzer.
Bu halde icap, internet kullanıcısının internetten malı sipariş vermesi halinde vuku
bulur, karş., Topaloğlu, s. 109; Karş. Honsell, H.: Kaufrecht und elektronischer
Geschaeftsverkehr, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und
Electronik Commerce Law, Bern 2003, s. 214; İnal, E.: E. Ticaret Hukukundaki
Gelişmeler ve İnternette Sözleşmelerin Kurulması, İstanbul 2005, s. 93 vd. 6098
sayılı Yeni Borçlar Kanunu, 818 sayılı Borçlar Kanunundan farklı olarak, fiyatını
göstererek mal sergilenmesini veya tarife, fiyat listesi ya da benzerlerinin gönderil-
mesini, aksi açıkça ve kolaylıkla anlaşılmadıkça öneri (icap) olarak kabul etmiştir
(YBK. m. 8/2). Yeni Borçlar Kanunu’nun öngörmüş olduğu bu hükme göre, internet
web sayfalarında malların sergilenmesini de kural olarak artık öneriye davet değil,
öneri olarak nitelendirmek gerekir. İnternet ortamında dijital bir ürünün satımı söz
konusu ise, bunların web sayfasında sunulması öneri olarak kabul edilmekte ve bu
durum, üzerinde malın cinsi ve fiyatı yazılı bulunan otomatlarda yapılan sözleşmele-
re benzetilmektedir, bkz., Spahr, C.: Internet und Recht, 3. Aufl., Zürich 2002, s.
49; Honsell/Pietruszak, s. 774 vd; Jörg/Arter, s. 165, 169; Briner, R. G.: İnforma-
tik Erfindungen, in: Festschrift zum einhundertjaehrigen Bestehen eines eid-
genössischen Patentgesetzes, Bern 1988, s. 36, 39; Kırca, s. 103; Marly, n. 231;
Ernst, S.: Der Mausklick als Rechtsproblem – Willenserklaerung im Internet, NJW
– Cor, 1997, s. 165; Rehbinder/Schmaus: Rechtsprobleme beim Vertragsschluss im
İnternet, UFITA 2000, s. 318 ve 319; Schneidenbach, D.: Zivilrechtliche Haftung
für Software im İnternet, Diss. Heidelberg 2005, s. 117. 38 Oğuzman/Öz, s. 51, 52.
Muzaffer ŞEKER
84
sar39. Öneri, sözleşmenin bütün esaslı noktalarını içermiyorsa, yine öneri
değil, öneriye davet (bağlayıcı olmayan öneri) söz konusu olur40.
Önerinin yapılması neticesinde, karşı tarafın yapmış olduğu irade beyanı ise
kabuldür. Kabul, öneriye karşılık olarak, muhatap tarafından öneriyi yapana
yöneltilen ve öneriye uygun olarak sözleşmenin kurulması sonucunu doğu-
ran, tek taraflı varması gerekli irade beyanıdır41. Yani kabul, sözleşmenin
öneriye uygun bir şekilde kurulması için karşı tarafın vermiş olduğu onaydır.
Kabul beyanının içeriği öneri ile aynı olmalıdır. Kabulün, önerinin kapsadığı
esaslı noktaları genişletmesi, daraltması veya değiştirmesi halinde kabul
değil, önerinin reddi veya yeni bir öneri söz konusu olur42. Bir irade beyanı-
nın, öneri mi yoksa kabul mü olduğunu tespitte irade beyanını yapan kişi
değil, irade beyanının zaman olarak önce yapılması önemlidir. Zaman olarak
önce yapılan irade beyanı öneridir. Uygun bir öneriye karşılık yapılan uygun
bir kabul, taraflar arasında sözleşmeyi meydana getirir.
Bir irade beyanının öneri mi yoksa icaba davet mi olduğunun tespiti sözleş-
menin mukadderatı açısından çok önemlidir. Zira irade beyanı bir öneri ise,
öneriyi yapan bu irade açıklaması ile bağlıdır ve karşı tarafın kabul beyanı
ile sözleşme kurulur. Öneri, muhataba sözleşmeyi kurma imkânı verir ve
öneride bulunan buna engel olamaz43. Yapılan ilk irade beyanı öneri değil
öneriye davet ise, bu beyanın sahibi, öneriye davet ile bağlı olmaz ve karşı
tarafın cevabı üzerine sözleşme yapıp yapmamada serbest olur. Bu kapsam-
da 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen, ısmarlanmayan
şeyin gönderilmesinin ilgili maddede öneri olmadığının düzenlenmesi ile
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7/1'deki
“sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması duru-
munda..., ...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış ol-
ması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz”
düzenlemesindeki “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” ifadesi karşısın-
da Borçlar Kanunu kapsamında sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin
ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında sipariş edilmeyen
malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının ne anlama geldiğinin
hukuken nitelendirilmesi gerekir. Zira ancak bu nitelendirme sonucunda bir
sözleşmenin kurulup kurulmadığına karar verilebilir.
39 Reisoğlu, S.: Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 1.7.2012'de Yürülüğe
Giren Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 23. Bası, İstanbul 2012, s. 63. 40 Oğuzman/Öz, s. 57. 41 BasK-Bucher, Art. 3 OR, n. 19, Vorbemerkungen zu Art. 3 – 9 OR, n. 2. 42 BasK-Bucher, Art. 3 OR, n. 23. 43 Oğuzman/Öz, s. 52.
2014/2
85
B. Ismarlanmaya Şeyin Gönderilmesinin (BK. m. 7) Hukuki Niteliği
Ismarlanmayan şeyin gönderilmesinin hukuki niteliği ve düzenlemenin içe-
riği ile ilgili doktrinde çeşitli görüş44 ve eleştiriler45 mevcuttur:
Akıncı'ya göre, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ancak öneriye davet
sayılabilir. Bu durumda gönderilen kişi, gönderilen şeyi satın almak istediği-
ni beyan ederse, onun bu beyanı öneri niteliğinde olur ve sözleşme göndere-
nin öneriye uygun irade beyanı ile kurulur. Fakat BK. m. 6 kapsamında,
öneride bulunanın böyle bir durumda açık bir kabul haberi beklemesine ihti-
yaç yoktur. Uygun bir sürede gönderen kişi aksi bir beyanda bulunmamışsa
sözleşme kurulmuş sayılır. Ayrıca ısmarlanmayan şeyi alan kişinin onu geri
gönderme veya saklama yükümlülüğü altına sokulmaması, gönderilen kişiyi
korumak için getirilen bir düzenlemedir. Gönderenin böyle bir durumda
sözleşmenin kurulduğuna veya olası kaybından dolayı gönderilen kişinin
tazmin sorumluluğu olduğuna dair iddiaları dinlenmez46.
Öz'e göre, ısmarlanmadan gönderilen şeyin fiyatı belirtilmemişse, ortada bir
öneri bulunmadığından, BK. m. 7 ile getirilen hüküm, fiyatı belirtilerek gön-
derilen şeyin iade edilmemesinin örtülü kabul sayılmasını önler. Bununla
birlikte gönderilen kişinin fiyatı beğenmesi halinde, gönderilen kişinin açık
kabul beyanı ile sözleşme kurulmayacak, gönderilen kişiye ait olan bu beya-
nın gönderence açık veya örtülü olarak kabulü gerekecektir. Birinci sonuç
gönderilen kişinin lehine, ikinci sonuç ise aleyhinedir47.
Antalya'ya göre, ısmarlanmamış şeyin gönderilmesi, örtülü bir irade açıkla-
ması olmadığı gibi öneriye davet de sayılmaz. Kanun ısmarlanmayan şeyin
gönderilmesini açıkça öneri saymamakla hukuki işlemin meydana gelmedi-
ğine dair aksi ispat edilemeyen bir varsayım öngörmüştür48.
Hatemi/Gökyayla'ya göre, böyle bir maddeye ihtiyaç yoktur. Zira satış veya
kira bedeli belirlenmeksizin bir şey gönderilmişse, öneri değil, bir öneriye
davet söz konusu olur. Satış ve kira bedeli belirlenerek gönderilmiş ise, bu-
nun öneri sayılmamasını anlamak güçtür. Diğer taraftan ısmarlanmayan şeyi
alan kişinin, onu geri gönderme ve saklama yükümlülüğünün olmaması katı
44 Bu düzenlemenin taciler için geçerli olmayacağı ile ilgili bkz., BasK-Bucher,
Art. 6a OR, n. 4. 45 Mevcut düzenlemeler karşısında bu düzenlemenin pratik bir anlamının olmadığı-
na dair eleştiriler için bkz., BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2. 46 Akıncı, Ş.: Borçlar Hukuku Bilgisi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümle-
rine Göre Hazırlanmış 5. Bası, Konya 2011, s. 69. 47 Öz, T.: Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, 2.
Bası, İstanbul 2012, s. 5. 48 Karş. Antalya, s. 180.
Muzaffer ŞEKER
86
bir düzenlemedir. Özellikle, gönderilen kişi, göndereni bir şey gönderme
hususunda cesaretlendirmişse, culpa in contrahendo sorumluluğuna49 veya
güven sorumluluğuna ya da şartlarının mevcut olması halinde BK. m.
49/2'ye gidilebilmelidir50.
Oğuzman/Öz'e göre, yeni getirilen ve tüketicilerin korunmak istendiği bu
düzenlemenin birçok sakıncaları vardır. Her şeyden önce bir taraftan BK. m.
8/2'de malın fiyat listesinin ve tarifesinin gönderilmesini öneri saymak, ama
diğer taraftan BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın kendisinin gönderilmesi-
ni öneri saymamak bir çelişkidir. Diğer taraftan alıcı, malı beğenip almak
istediği takdirde, gönderen daha yüksek bir fiyat talep ederek malı satmaktan
kaçınabilir. Bu halde bu düzenleme alıcı aleyhine sonuçlar doğurur. Bu sa-
kıncalarından dolayı madde şu şekilde düzenlenmelidir: “Ismarlanmamış
şeyin gönderilmesi halinde sözleşme, ancak açık bir kabul beyanı ile kurula-
bilir. Özellikle gönderilen malın iade edilmemesi ve saklanmaması örtülü
kabul sayılmaz ve gönderilenin bu malı iade ve saklama yükümü doğmaz51.”
Kanımca ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesinin –öneri unsurlarını içinde
barındırsa bile– bir öneri olmadığının kanun koyucu tarafından açık bir şe-
kilde düzenlenmesi karşısında, sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin
öneri olarak nitelendirilebilmesine imkan yoktur. Ismarlanmayan bir şeyin
gönderilmesi öneri olarak nitelendirilemediğine göre, bu şeylerin gönderil-
mesini öneriye davet (bağlayıcı olmayan öneri – icaba davet) olarak nitelen-
direbilmek mümkündür. Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesi önerinin
bütün unsurlarını kapsasa da yine öneri olarak nitelendirilemez. Zira nasıl ki
BK. m.8/1'de öneren, önerisi ile bağlı olmadığını açıklamak suretiyle, öneri-
sini bir öneriye davet haline getiriyorsa, BK. m. 7'de de kanun koyucu gön-
derenin önerisini kanun gereği öneri olarak kabul etmemekle gerçekte öneri-
nin unsurlarını içinde barındıran yani öneri olarak nitelendirilmesi gereken
bir irade beyanını öneriye davet haline getirmektedir. Ismarlanmayan bir
şeyin gönderilmesinin öneriye davet olarak kabul edilmesi halinde, gönderi-
len kişi, isterse şeyi satın almak istediğini beyan ederek bir öneride bulunabi-
lir isterse hiçbir irade beyanında bulunmaz. Şeyi gönderene karşı beyanda
bulunma yükümlülüğü olmadığı gibi gönderilen şeyi göndermek ve sakla-
makla da yükümlü değildir. Zarara kendi rızası ile girene acınmaz kuralı
gereği, gönderen gönderdiği şeyin bütün rizikolarına katlanmakla yükümlü-
dür.
49 Bkz. BasK-Bucher, Art. 6a OR, n. 2 50 Karş. Hatemi/Gökyayla, s. 40 ve 41. 51 Karş. Oğuzman/Öz, s. 54.
2014/2
87
C. Sipariş Edilmeyen Mal veya Hizmetlerin (TKHK. m. 7) Hukuki
Niteliği
Gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenlemelerin metinleri
farklı olmakla birlikte içerikleri birbirine paralel bir düzenleme olduğundan
BK. m. 7 için doktrinde ifade edilen görüşler, aynı şekilde TKHK. m. 7 için-
de savunulabilir.
BK. m. 7'deki, “Ismarlanmamış bir şeyin gönderilmesi öneri sayılmaz”, dü-
zenlemesindeki “öneri sayılmaz” ifadesi ile TKHK. m. 7/I'deki “sipariş
edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması durumunda...,
...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış olması, söz-
leşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz” düzen-
lemesindeki “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” ifadesinin sözleşmenin
kurulamayacağının farklı bir şekilde ifadesinden başka bir şey olmadığı,
TKHK. m. 7'nin düzenlenmesinde, BK. m. 7'deki düzenlemenin de etkili
olduğu, bu iki maddenin metinleri farklı ama içerikleri örtüşen benzer bir
madde olduğu ifade edilerek, TKHK. m. 7 kapsamında sipariş edilmeyen
malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının da, BK. m. 7'de dü-
zenlenen ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi gibi bir öneriye davet olarak
nitelendirilebileceği söylenebilir.
Ancak kanımca, TKHK. m. 7/I'deki “sipariş edilmeyen malların gönderilme-
si ya da hizmetlerin sunulması durumunda..., ...tüketicinin sessiz kalması ya
da mal veya hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik
kabul beyanı olarak yorumlanamaz” düzenlemesindeki “kabul beyanı ola-
rak yorumlanamaz” vurgusu BK. m. 7'deki düzenleme gibi, TKHK. m.
7'deki düzenlemenin de bir öneriye davet olduğu görüşünü ortadan kaldırır.
Sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması karşı-
sında tüketicinin sessiz kalmasının ve mal veya hizmeti kullanmış olmasının,
sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamayacağı
düzenlemesi ile Kanun Koyucu, sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin
ve hizmetlerin sunulmasının, BK. m. 7'den faklı olarak, öneri olarak nitelen-
dirilmesi gerektiğini vurgulamak istemiştir. Kanun Koyucu'nun BK. m.
7'den faklı olarak “öneri sayılmaz” ifadesi yerine TKHK. m. 7'de “kabul
beyanı olarak yorumlanamaz” tercihi bilinçli bir tercihtir. Böylelikle Ka-
nun Koyucu tüketiciyi daha iyi korumak istemiştir. Zira sipariş edilmeyen
malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması, BK. m. 7'deki gibi bir
öneriye davet olarak kabul edilirse, tüketici malı/hizmeti almak istediği tak-
tirde, gönderene öneride bulunmak zorunda kalacak, gönderen ise, sözleş-
meyi kurup kurmamakta serbest olacaktır. Yani sözleşmeyi kurup kurmama
noktasında son sözü söyleyecek olan gönderen olacağı için, gönderen, tüke-
ticiden daha avantajlı bir durumu gelecektir. Kanun Koyucunun bu düzen-
Muzaffer ŞEKER
88
lemedeki amacının ise göndereni değil tüketiciyi korumak istediği açıktır.
İşte Kanun Koyucu “sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmet-
lerin sunulması durumunda..., ...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya
hizmeti kullanmış olması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı
olarak yorumlanamaz” düzenlemesindeki “kabul beyanı olarak yorumla-
namaz” vurgusu ile sipariş edilmeyen malların gönderilmesini ve hizmetle-
rin sunulmasını öneri olarak kabul ederek tüketiciyi korumak istemiştir. Zira
sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının
öneri olarak nitelendirilmesi halinde, tüketici bu öneriyi kabul etmek suretiy-
le sözleşmeyi kurabilecek, gönderen ise önerisi ile bağlı olduğundan sözleş-
menin kurulmasına engel olamayacaktır. Ayrıca Kanun Koyucu TKHK. m.
7'de sipariş edilmeyen malların gönderilmesini ve hizmetlerin sunulmasını
öneri olarak kabul etmek suretiyle, BK. m. 8/2'deki düzenleme ile BK. m.
7'deki düzenlemede arasında düşmüş olduğu benzer bir çelişkiden de kur-
tulmuştur. Zira Kanun Koyucu BK. m. 8/2'de malın fiyat listesinin ve tarife-
sinin gönderilmesini öneri sayarken, BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın
kendisinin gönderilmesini öneri saymayarak bir çelişkiye düşmüştür.
TKHK. m. 7'de sipariş edilmeyen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin
sunulmasının öneri olarak kabul edilmesinde, BK. m. 7 ile ilgili eleştiriler
etkili olmuşa benziyor. TKHK. m. 7'nin hazırlanmasında etkili olduğunu
düşündüğümüz bir görüşe göre, ısmarlanmadan gönderilen şeyin fiyatı belir-
tilmemişse, ortada bir öneri bulunmadığından BK. m. 7 ile getirilen hüküm,
fiyatı belirtilerek gönderilen şeyin iade edilmemesinin örtülü kabul sayılma-
sını önler. Bununla birlikte gönderilen kişinin fiyatı beğenmesi halinde gön-
derilen kişinin açık kabul beyanı ile sözleşme kurulmayacak, gönderilen
kişiye ait olan bu beyanın gönderence açık veya örtülü olarak kabulü gereke-
cektir. Birinci sonuç, gönderilen kişinin lehine, ikinci sonuç ise aleyhine-
dir52. TKHK. m. 7'nin hazırlanmasında etkili olduğunu düşündüğümüz diğer
bir görüşe göre ise BK. m. 7 ile yeni getirilen ve tüketicilerin korunmak is-
tendiği bu düzenlemenin birçok sakıncaları vardır. Her şeyden önce bir taraf-
tan BK. m. 8/2'de malın fiyat listesinin ve tarifesinin gönderilmesini öneri
saymak, ama diğer taraftan BK. m. 7'de fiyatı gösterilerek malın kendisinin
gönderilmesini öneri saymamak bir çelişkidir. Diğer taraftan alıcı malı beğe-
nip almak istediği takdirde gönderen daha yüksek bir fiyat talep ederek malı
satmaktan kaçınabilir. Bu halde bu düzenleme alıcı aleyhine sonuçlar doğu-
rur. Bu sakıncalarından dolayı BK. m. 7 şu şekilde düzenlenmelidir: “Ismar-
lanmamış şeyin gönderilmesi halinde sözleşme ancak açık bir kabul beyanı
ile kurulabilir. Özellikle gönderilen malın iade edilmemesi ve saklanmaması
52 Öz, s. 5.
2014/2
89
örtülü kabul sayılmaz ve gönderilenin bu malı iade ve saklama yükümü
doğmaz53.”
SONUÇ
6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile yürürlükten kalkan 818 sayılı
Borçlar Kanunu'nda bulunmayan, ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesi ile
ilgili yeni bir madde düzenlenmiştir. 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması
Hakkında Kanun madde 7 ile de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkın-
da Kanun'da yer almayan, 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu madde 7 ile
ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesini düzenleyen maddeye benzer bir
madde “Sipariş edilmeyen mal veya hizmetler” kenar başlığı ile düzenlen-
miştir.
Gerek BK. m. 7'deki gerekse TKHK. m. 7'deki düzenleme birbirine paralel
bir düzenlemedir. Sadece içerik değil madde numaralarında da benzerlik
vardır. Ancak 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un
sipariş edilmeyen mal veya hizmetleri düzenleyen maddesi (TKHK. m. 7),
sadece bir tarafı tüketici olan sözleşmelerde uygulanabilir. Sözleşme tarafı
tüketici değilse, bu madde yerine Borçlar Kanunundaki ısmarlanmayan bir
şeyin gönderilmesi ile ilgili hüküm (BK. m. 7) uygulanır.
Bir irade beyanının öneri mi yoksa icaba davet mi olduğunun tespiti sözleş-
menin mukadderatı açısından çok önemlidir. Zira irade beyanı bir öneri ise,
öneriyi yapan bu irade açıklaması ile bağlıdır ve karşı tarafın kabul beyanı
ile sözleşme kurulur. Öneri, muhataba sözleşmeyi kurma imkanı verir ve
öneride bulunan buna engel olamaz. Yapılan ilk irade beyanı öneri değil;
öneriye davet ise, bu beyanın sahibi, öneriye davet ile bağlı olmaz ve karşı
tarafın cevabı üzerine sözleşme yapıp yapmamada serbest olur. Bu kapsam-
da 6098 sayılı yeni Borçlar Kanunu madde 7'de düzenlenen, ısmarlanmayan
şeyin gönderilmesinin, ilgili maddede öneri olmadığının düzenlenmesi ile
6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 7/1'deki
“sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da hizmetlerin sunulması duru-
munda..., ...tüketicinin sessiz kalması ya da mal veya hizmeti kullanmış ol-
ması, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı olarak yorumlanamaz”
düzenlemesindeki “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” ifadesi karşısın-
da Borçlar Kanunu kapsamında sipariş verilmeyen bir şeyin gönderilmesinin
ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında sipariş edilmeyen
malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının ne anlama geldiğinin
hukuken nitelendirilmesi önem arz eder. Zira ancak bu nitelendirme sonu-
cunda bir sözleşmenin kurulup kurulmadığına karar verilebililir.
53 Karş. Oğuzman/Öz, s. 54.
Muzaffer ŞEKER
90
BK. m. 7 kapsamında ısmarlanmayan bir şeyin gönderilmesinin –öneri un-
surlarını içinde barındırsa bile –bir öneri olmadığının Kanun Koyucu tara-
fından açık bir şekilde düzenlenmesi karşısında, ısmarlanmayan bir şeyin
gönderilmesinin öneri olarak nitelendirilebilmesine imkan yoktur. Ismarlan-
mayan bir şeyin gönderilmesi öneri olarak nitelendirilemediğine göre, bu
şeylerin gönderilmesini öneriye davet olarak nitelendirebilmek mümkündür.
Ismarlanmayan bir şeyin gönderilmesi önerinin bütün unsurlarını kapsasa da
yine öneri olarak nitelendirilemez. Zira nasıl ki BK. m.8/1'de öneren, önerisi
ile bağlı olmadığını açıklamak suretiyle, önerisini bir öneriye davet haline
getiriyorsa, BK. m. 7'de de Kanun Koyucu gönderenin önerisini kanun gere-
ği öneri olarak kabul etmemekle gerçekte önerinin unsurlarını içinde barındı-
ran yani öneri olarak nitelendirilmesi gereken bir irade beyanını öneriye
davet haline getirmektedir.
TKHK. m. 7 kapsamında ise, sipariş edilmeyen malların gönderilmesi ya da
hizmetlerin sunulması karşısında tüketicinin sessiz kalmasının ve mal veya
hizmeti kullanmış olmasının, sözleşmenin kurulmasına yönelik kabul beyanı
olarak yorumlanamayacağı düzenlemesi ile Kanun Koyucu, sipariş edilme-
yen malların gönderilmesinin ve hizmetlerin sunulmasının, BK. m. 7'den
faklı olarak, öneri olarak nitelendirilmesi gerektiğini vurgulamak istemiştir.
Kanun Koyucu'nun BK. m. 7'den faklı olarak “öneri sayılmaz” ifadesi yeri-
ne TKHK. m. 7'de “kabul beyanı olarak yorumlanamaz” tercihi bilinçli
bir tercihtir. Böylelikle Kanun Koyucu tüketiciyi daha iyi korumak istemiş-
tir.
YARARLANILAN KAYNAKLAR
AKINCI, Ş.: Borçlar Hukuku Bilgisi, 6098 Sayılı Türk Borçlar Ka-nunu Hükümlerine Göre Hazırlanmış 5. Bası, Konya 2011.
ANTALYA, G.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'na Göre Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstanbul 2012, s. 178 ve 170.
AYAN, M.: Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 7. Bası, Konya 2012.
BREHM V. R.: in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privat-recht, Hrsg.: Hausheer/Walter, unterschiedliche Aufl.n, Bern ab 1910.
BRİNER, R. G.: İnformatik Erfindungen, in: Festschrift zum einhun-dertjaehrigen Bestehen eines eidgenössischen Patentgesetzes, Bern 1988.
2014/2
91
BUCHER, E.: in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar (...), Obligationenrecht I (Art. 1-529), 4. Aufl. Ba-sel/Genf/München 2007. (BasK-Bucher).
BUCHER, E.: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988.
DEMİR, M.: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Borçlar Hukuku Alanında Getirdiği Yenilik ve Değişiklikler, Ankara 2012.
EREN, F.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 10. Bası, İstanbul 2008.
ERNST, S.: Der Mausklick als Rechtsproblem – Willenserklaerung im Internet, NJW – Cor, 1997, 165.
FRINGUELLI/WALLHÄUSER: Formerfordernisse beim Vertrags-abschluss im İnternet, CR 1999, 93.
GAUCH/SCHLUEP: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-ner Teil, Band 1, 4. Aufl., Zürich 1987.
HATEMİ, H./GÖKYAYLA, E.: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, İs-tanbul 2011.
HEUN, S. E.: Die Elektronische Willenserklärung, Rechtliche Ein-ordnung, Anfechtung und Zugang, CR 1994, 595.
HOEREN, T.: İnternetrecht, Juni 2003, internetten indirmek için: http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/material/Skript/Skript. pdf
HONSELL, H.: Kaufrecht und elektronischer Geschaeftsverkehr, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, Bern 2003, (elektronischer Ge-schaeftsverkehr).
HONSELL/PİETRUSZAK: Der Vernehmlassungsentwurf zu einem Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2001, 771.
İNAN, A.N.: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara 1984.
İNAL, E.: E. Ticaret Hukukundaki Gelişmeler ve İnternette Sözleşmelerin Kurulması, İstanbul 2005.
JÖRG, F. S.: Vertragsschluss im Internet und neue Geschaeftsmodel-le: Ausgewaehlte Rechtsfragen, in: Jörg, Florian S./Arter, Oliver (Hrsg.): Internet-Recht und Electronik Commerce Law, La-chen/St.Gallen 2001.
Muzaffer ŞEKER
92
JÖRG/ARTER: Ein kritischer Blick auf den Entwurf zum Bundesge-setz über den elektronischen Geschaeftsverkehr, AJP 2002, 165.
KIRCA, Ç.: İnternette Sözleşme Kurulması, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, c. XX, s. 4, Aralık 2000, 99.
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N.: Güven Teorisi Karşısında Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, İstanbul 1968.
MARLY, J. P.: Softwareüberlassungsvertraege, 3. Auf. München 2000.
MEİER-HAYOZ, A.: Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschluss Aarau 1948.
OĞUZMAN/ÖZ: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 6098 Sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Güncellenip, Genişle-tilmiş 10. Bası, İstanbul 2012.
OLGAÇ, S.: Kazai ve İlmi İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu, c. II, İstanbul 1966.
ÖZ, T.: Yeni Borçlar Kanununun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve Yenilikler, 2. Bası, İstanbul 2012.
REHBİNDER/SCHMAUS: Rechtsprobleme beim Vertragsschluss im İnternet, UFITA 2000, 313.
REİSOĞLI, S.: Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 1.7.2012'de Yürülüğe Giren Yeni Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış 23. Bası, İstanbul 2012.
RÜSSMANN, H.: Rechtsgeschaefte im Internet: Rechtswirksamkeit und Beweis (nach deutschem Recht), Çev.: Muhammet Özekeş, DEÜ. Yayını, İzmir 2002.
SAĞLAM, İ.: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2007.
SCHNEIDENBACH, D.: Zivilrechtliche Haftung für Software im İnternet, Diss. Heidelberg 2005.
SCHÖNENBERGER/JÄGGI: Zürcher Kommentar, Band 5, Obliga-tionenrecht, Teilband Ia, Allgemeine Einleitung Art. 1 – 17, Zü-rich 1973.
SEROZAN, R.: Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, İstanbul 2002.
SÖZER, B.: Elektronik Sözleşmeler, İstanbul 2002.
SPAHR, C.: Internet und Recht, 3. Aufl., Zürich 2002.
TEKİNAY, S.S./AKMAN, S./BURCUOĞLU, H./ALTOP, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993.
TOPALOĞLU M.: Bilişim Hukuku, Adana 2005.
2014/2
93
UYGUR, T.: Açıklamalı ve İçtihatlı Borçlar Kanunu, Genel Hüküm-ler, c. 1, 2, Ankara 1990.
VON BÜREN, B.: Schweizerisches Obligationenrecht, Band 1: All-gemeiner Teil, Zürich 1964; Band 2: Besonderer Teil, Zürich 1972.
VON TUHR/PETER: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obliga-tionenrecht Bd. I, Zürich 1979.
e-mail: [email protected]
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.95-126
95
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ’NİN
YORUMLARI IŞIĞINDA 1982 ANAYASASI İLE
ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NİN
KARŞILAŞTIRMALI İNCELEMESİ
Peri URAN •
Değerli Hocam Prof. Dr. Erdal Onar’a saygılarımla.
ÖZET
Anayasamız mevcut haliyle tarafı olduğumuz Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi
(ÇHS)’nin beklentilerini karşılamaya yetmemektedir. ÇHS’nin temel ilkelerine sadık kalan,
çocuğu ve haklarını bütüncül bir yaklaşımla yansıtan bir düzenlemenin Anayasada ‘Çocuk
Hakları’ başlığı altında yer alması ile çocuk hakları daha geniş bir anayasal güvenceye
kavuşturulmuş olacaktır.
Anahtar Sözcükler: Çocuk Hakları, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesi’nin çocuklara ilişkin kararları, Çocuğun Yüksek Yararı İlkesi,
1982 Anayasası’nda çocuklarla ilgili hükümler, Çocuk Ombudsmanlığı.
A COMPARATIVE STUDY OF THE TURKISH CONSTITUTION OF
1982 AND THE UNITED NATIONS CONVENTION ON THE
RIGHTS OF THE CHILD IN THE LIGHT OF THE
INTERPRETATIONS OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN
RIGHTS
ABSTRACT
Our Constitution with its current status does not meet the expectations of the United Nations
Convention on the Rights of the Child (CRC) that we adhere. A regulation which remains true
to the basic principles of the CRC and reflects a holistic approach to children and their rights
will grant a wider constitutional safeguard to children when it takes place under the constitu-
tion as ‘children’s rights’.
Keywords: Children’s Rights, United Nations Convention on the Rights of the Child,
European Court of Human Rights decisions concerning children, the Best Interest of the
Child Principal, child-related articles in the Constitution of 1982, Children’s Ombudsman.
• Yrd. Doç. Dr., Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim
Dalı Öğretim Üyesi, New York Üniversitesi Siyaset Bilimi Bölümü Post Doktora
Araştırmacısı, World Council of Peoples for the United Nations (New York) Hukuk
Danışmanı, ([email protected]).
Peri URAN
96
I. GENEL OLARAK ÇOCUK HAKLARI
Devletlerin ortaya çıkmasına kadar olan dönemde çocukların korunması
aileye ait bir görev olarak kabul edilmekteyken, devletlerin kurulması ve
örgütlenmesinden sonra, bu görev sadece aileye ait bir mesele olmaktan
çıkmış, devlet çocuğun korunması meselesiyle ilgilenmeye başlamıştır.1
Yirminci yüzyılın başlarında çocukların erişkinlerden farklı haklara sahip
olduğu, dolayısıyla da bu hakların ayrıca tanınması gerektiği konusunda,
çeşitli ülkelerde farklı hareketler ortaya çıkmaya başlamıştır. Çocuk hakları-
na dair tarihsel süreç, çocuğun üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir, devir ve
terk edilebilir, hatta öldürülebilir bir nesne olmaktan çıkarılıp, haklara ehil,
kişilik sahibi bir özneye dünüştürülmesinin serüveni olarak özetlenmekte-
dir.2 Yakın zamana kadar çocukların hak sahibi olabilmeleri fikri bir para-
doks olarak görülmüştür. Bu anlayışın temelinde, hak sahiplerinin kendi
haklarını savunmak için bağımsız olarak hareket edebilmeleri gerektiği, oysa
çocuğun iradesinin yeterli olgunlukta olmadığı, dolayısıyla gerek borçlara
ehil olmada, gerekse hak kullanmada yetersiz kalacağı inancı yatmaktadır.
Çocuk hep bir hak nesnesi olarak görülmüş, Ozansoy’un ifadesiyle, ‘korunan
nesne olarak çocukların haklarını hukuktan değil de yetişkinlerin vicdanın-
1Bilgin Tiryakioğlu: Çocukların Korunmasına İlişkin Milletlerarası Sözleşmeler ve
Türk Hukuku, Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu Yayınları, Ankara, 1991, s. 1.
Belirli bir yaşın altındaki kişiler hukuken çocuk olarak kabul edilirler. Bununla bir-
likte, çocuğun korunmasını gerektiren durumlara göre değişik yaş basamakları söz
konusu olabilir. Ülkemiz iç hukuku bağlamında örneğin, Türk Ceza Kanunu’nun 31.
Maddesi gereği, çocuğun on iki yaşında ceza sorumluluğu başlar. Diğer yandan
Medeni Kanun uyarınca çocuk, on beş yaşında vasiyetname düzenleyebilir (MK m.
502); on yedi yaşında olağan evlenme ehliyeti kazanır (MK m. 124/ I).
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin birinci maddesi ise on sekiz ya-
şından küçük her insanın çocuk olarak kabul edileceğini belirtmektedir: “Bu söz-
leşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit
olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır”. Birinci madde,
çocukluğun başlangıcını, taraf devletlerin iç hukuk düzenlemelerinde konuya ilişkin
farklı yaklaşımlar söz konusu olduğundan belirlemekten kaçınmıştır. Çocuğa
sağlanan hukuki korumanın doğum öncesini de içerip içermediği tartışma konusu
olmuşsa da sözleşmeye geniş bir katılım sağlanabilmesi açısından tartışmalı olan
ceninin hukuksal konumu sorunu, sözleşmenin başlangıcına “çocuğun doğumdan
sonra olduğu kadar doğum öncesinde de elverişli hukuksal konumdan yararlana-
cagı” şeklinde bir ifade eklenmesi ile çözümlenmiştir. Bu yönde bkz. Tekin Akıllı-
oğlu, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları
No: 13, Ankara, 1995, s. 4. 2 Rona Serozan: Çocuk Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2. Baskı,
2005, s. 10.
2014/2
97
dan almaları’ gerektiğine inanılmıştır.3 Çocuk Hakları Hareketi’nin, çocuğun
‘nesne’ ya da ‘hiç kimse olmama’ durumunu sorgulayan ve salt çocuk olduk-
ları için birçok haktan yoksun bırakılmalarına tepki duyan bir yaklaşımdan
doğduğu ileri sürülmektedir.4
1779 yılında İsviçre’nin Zürih Kantonu’nda yayınlanan bir emirname çocuk
hakları alanındaki ilk sosyal politika belgesi olarak kabul edilmektedir.5 Ço-
cuk haklarını savunma konusunda ilk etkili girişimi ise, 1923 yılında Eg-
lantyne Jebb tarafından taslağı hazırlanan ve 1924 yılında Milletler Cemiyeti
tarafından kabul edilen “Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi” oluşturmaktadır.
Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi ‘hak’ sözcüğünün benimsendiği ilk belge
niteliğini taşımaktadır.6 Söz konusu belge ile çocukların, erişkinlerden farklı
fizyolojik, psikolojik ve davranış özellikleri olduğu bilincinin kök salması
gerektiği, çocukların bakımının bir toplum sorunu olduğu ve herkesin bu
sorumluluğu yüklenmesi gerektiği düşüncesi vurgulanmıştır. 20 Kasım 1959
tarihinde “Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirisi” olarak güncellenen
bu bildiri7, 20 Kasım 1989 tarihinde daha kapsamlı olan “Birleşmiş Milletler
Çocuk Hakları Sözleşmesi” (ÇHS) ile değiştirilmiştir.8 Söz konusu sözleş-
me, çocukların gerek kişisel ve siyasi haklarına gerekse ekonomik, sosyal ve
kültürel haklarına yer veren geniş kapsamlı bir belge olarak tasarlanmış;9
sözleşmede çocukların çok çeşitli insan hakları ihlalleri karşısında korunma-
sı ve onların temel hak ve özgürlüklerinin farkına varmalarının sağlanması
3Cüneyt Ozansoy: “Öznesini Arayan Nesneler: Çocuk ve Çocuk Hakları”, Türkiye
Barolar Birliği Dergisi, 1999/1, Yıl:12, s. 50-51; ayrıca bkz., Myriam Denov, Ric-
hard Maclure, Kathryn Campbell and Inbal Solomon: Children’s Rights and
International Development (Lessons and Challenges from the Field), ed. Myriam
Denov, Richard Maclure and Kathryn Campbell, Palgrave Macmillan, New York,
2011, s. 1-2. 4 Ozansoy, age., s. 51. 5 Cahit Talas: Toplumsal Politika, İmge Yayınevi, Ankara, 1990, s. 203. 6 Geneva Declaration of the Rights of the Child (1924), bkz. http://www. humanium.
org/en/childrens-rights-history/references-on-child-rights/ geneva-declaration/ 7“Universal Children's Day”, Birleşmiş Milletler resmî web sitesi. URL; http://tr.Wi
kipedia.org/wiki/%C3%87ocuk_haklar%C4%B1., 05.05.2014. 8Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme için Bkz. http://www.tbmm.
gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/137-160.pdf, 05.05.2014. 9 ÇHS, ifade özgürlüğü (md.13), din özgürlüğü (md.14), örgütlenme özgürlüğü
(md.15) gibi kişi haklarına yer vermesi sebebiyle daha önceki uluslararası belgeler-
den tamamen ayrılmaktadır. Bu yönde bkz. Jane Fortin: Children’s Rights and the
Developing Law, Cambridge University Press, 3rd. Edition, June 2012, s. 39.
Peri URAN
98
amaçlarına yer verilmiştir.10 Amerika Birleşik Devletleri ve Somali haricin-
deki 192 Birleşmiş Milletler üyesi ülke tarafından imzalanan ÇHS, en fazla
sayıda ülke tarafından onaylanan insan hakları belgesi olarak kabul edilmek-
tedir.11 Bu sözleşme ile çocuklar hakların öznesi olarak görülmeye başlan-
mıştır.12 Türkiye, bahsi geçen sözleşmeyi 14 Eylül 1990 tarihinde imzalamak
ve 1995 yılında yürürlüğe koymak suretiyle, uluslararası bir sorumluluk
altına girmiştir.13 Sözleşmeye taraf devletler, bu sözleşmede yer alan, çocuk-
10 Jonathan Todres, Mark E. Wojcik & Chris R. Revaz: United Nations Conven-
tion on the Rights of the Chid: An Analyses on Treaty Provisions and Implications of
US Ratification, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006, s.3. 11 “Çocuk Haklarına Dair Sözleşme: Özet” (HTML). UNICEF; http:// tr.Wikipedia.
org/wiki/%C3%87ocuk_haklar%C4%B1, 05.05.2014; ayrıca bkz. Todres, Wojcik
& Revaz, age., s.3.
ÇHS’nin Amerika Birleşik Devletleri tarafından imzalanması ve onaylanması konu-
sunda süregelen tartışma çocuk hakları ile aile değerleri arasındaki ilişkiye dayandı-
rılmaktadır. Söz konusu sözleşmenin ABD tarafından onaylanması gerektiği görü-
şünde olanlar, çocukların gerek aile ve gerekse devlet baskısı karşısında korunması
için onaylamanın şart olduğunu ileri sürmektedirler. Bu görüşün karşısında olanlar
ise, sözleşmenin onaylanmasının egemenlik yetkisinin ihlaline sebep olacağı, aile
değerlerine ve çocukların menfaatlerine zarar vereceğini ileri sürmektedirler. Bu
değerlendirme için bkz. Shulamit Almog & Ariel. L. Bendor: “The UN Conven-
tion on the Rights of the Child meets the American Constitution: Towards a Supre-
me Law of the World”, The International Journal of Children’s Rights, Vol.11,
2004, s. 273. 12 Jean Zermatten: “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and
Function”, International Journal of Children’s Rights, Vol. 18, 2010, s. 483. 13 Bkz. 27 Ocak 1995 tarih, 22184 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 4058 sayılı
“Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında
Kanun”. Türkiye söz konusu sözleşme’nin 17., 29. Ve 30. maddelerine TC Anayasa-
sı ve Lozan Antlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun yorumlama hakkını saklı
tutarak çekince koymuş ancak çekince koymasının nedenlerini açıklamamıştır. Tür-
kiye’nin çekince koyma nedenlerinin 17. Maddenin d bendinde yer alan "Taraf dev-
letler kitle iletişim araçlarını azınlık grubu veya bir yerli ahaliye mensup çocukların
dil gereksinimlerine özel önem göstermeleri konusunda teşvik ederler", 29/1/c mad-
desinde yer alan "Çocuğun ana–babasına, kültürel kimliğine, dil ve değerlerine,
çocuğun yaşadığı veya geldiği menşe ülkenin ulusal değerlerine ve kendisininkinden
farklı uygarlıklara saygısının geliştirilmesi" ve 30. maddede yer alan "Soya, dine ya
da dile dayalı azınlıkların ya da yerli halkların varolduğu devletlerde, böyle bir azın-
lığa mensup olan ya da yerli halktan olan çocuk, ait olduğu azınlık topluluğunun
diğer üyeleri ile birlikte kendi kültüründen yararlanma, kendi dinine inanma ve uy-
gulama ve kendi dilini kullanma hakkından yoksun bırakılamaz." ifadelerinden
kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Çekincenin gerekçesi uluslararası anlaşmalarla tanı-
nan azınlıklar dışında azınlık grup tanınmamasıdır. Azınlık konusundaki iç hukuk
yaklaşımı ise Lozan anlaşması ile biçimlenmiştir ve buna göre Türkiye’deki azınlık-
2014/2
99
lara ilişkin hakların teminatı bakımından gerekli önlemleri almakla yüküm-
lüdürler. Nitekim sözleşmenin 4. maddesinde taraf devletlerin bu sözleşmede
tanınan hakların gerçekleştirilmesi için tüm elverişli yasal, idari ve diğer
tedbirleri almakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.14 Taraf devletler
hukukunun ve uygulamasının daima sözleşme ile uyum içinde olması ge-
rekmektedir. Bu yükümlülük, sadece yasama organına değil, tüm resmi ma-
kamlara ve mahkemelere de yöneliktir. Ülkemiz iç hukuku bağlamında, ana-
yasanın 90. maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak
ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda
farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlera-
rası antlaşma hükümleri esas alınacaktır. Bu doğrultuda, Türkiye’nin söz-
leşme hükümleri ışığında iç hukuk normlarını gözden geçirerek, sözleşmeyle
çelişen hükümleri saptamak ve gerekli değişiklikleri yapmak yükümlülüğü
doğmuştur. Sözleşmede çocuğun gelişimi için yapılacak yatırımların çocuk-
ların temel hakkı olduğu ifade edilmektedir. Bu doğrultuda sözleşmeye uy-
gun olarak çocuklar için yapılacak yatırımların, hükümetlerin iyilik ve lütfu
niteliğinden çıkarılması ve onlar için ivedilikle yerine getirilmesi gereken
ödev ve sorumluluklar halini alması gerekmektedir.15
Çocuk haklarının, çocuğun bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal ve ahlaki
bakımlardan özgürlük ve saygınlık içinde, sağlıklı ve normal biçimde ge-
lişebilmesi için hukuk kuralları ile korunan yararları olduğu kabul edilmek-
tedir.16 UNICEF çocuk temel haklarını, eşit davranılmasını isteme hakkı
lar, gayrımüslim Türk vatandaşlarıdır. Ancak, anayasanın 90. maddesi gereği, Tür-
kiye tarafından ortaya konan çekincelerin yeniden dikkate alınması gerekmektedir.
Çocuk Hakları Komitesi’nin gerek oturumlarında gerekse raporlarındaki sonuç göz-
lemlerinde de, 17, 29 ve 30. maddelere konulmuş olan çekinceler kaygı ile karşı-
lanmaktadır. Komite, bu çekincelerin özellikle eğitim, ifade özgürlüğü, kendi kültü-
rünü yaşatma hakkı ve kendi dilini kullanma hakkı gibi alanları da kapsayan bazı
durumlarda, 1923 tarihli Lozan Antlaşması ile azınlık olarak tanınmayan bazı etnik
gruplara mensup çocuklar bakımından olumsuz etkileri olabileceğini belirtmektedir.
Bu yönde bkz. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi Sonuç Gözlemleri (27.
Oturum), http://www.cocukvemedyahareketi.org/Files/pdf/kararlar_arastirmalar/BM
_Cocuk_Haklari_Sozlesmesine_Ek_Protokoller / BM_Cocuk_Haklari_Komitesi_
Sonuc_ Gozlemleri_Raporu_(27.Oturum).pdf, 05.05.2014. 14 Çocuk Hakları Komitesi’ne göre, tüm iç hukuki süreçlerin sözleşme ile tam uyum-
lu olması ve sözleşme prensiplerinin doğrudan doğruya uygulanmasını temin etmek
esastır. Bu yönde bkz. CRC Committee, General Comment No. 5. General measures
of implementation of the Convention on the Rights of the Child (UN Doc. CRC/GC/
2003/5, 2003). 15 Akıllıoğlu, age, s. 4. 16 Emine Akyüz: Ulusal ve Uluslararası Hukukta Çocuğun Haklarının ve Güven-
liğinin Korunması, MEB Yayınları, Ankara, 2000, s. 4. Bu yönde bkz. Ali Naim
Peri URAN
100
(din, ırk ve cinsiyet nedeniyle ayırımcılığa karşı korunma hakkı); isim ve
vatandaşlık üzerinde temel hak; sağlık temel hakkı; eğitim ve öğrenim temel
hakkı; tatil, oyun ve dinlenme temel hakkı, bilgi edinme, düşüncesini açık-
lama, dinlenilme ve toplanma temel hakkı, özel yaşamın gizliliği, şiddetten
yoksun bir eğitim, doğal afet ve felaketlerde derhal yardım konusunda temel
hak, vahşete, ihmale, istismara ve takibata karşı korunmayı isteme, bir aile-
ye, anne baba bakımına ve güvenli bir yuvaya sahip olma temel hakkı, sakat-
lık durumunda bakım ve ihtimam isteme temel hakkı olarak özetlemekte-
dir.17
20. yüzyıl anayasalarında, haklar kategorisinin ve haklar listesinin sürekli
olarak genişletildiği ve zenginleştirildiği dikkate alındığında,18 çocuk hakla-
rının anayasada ayrı bir başlık altında yer alması fikri önem kazanmaktadır.
Çocuk haklarının anayasalarda düzenlenmesi, bunların temel hak olma özel-
liğini de güçlendirecektir.19 Anayasada düzenlenmek suretiyle güvenceye
kavuşturulmasından bahsedilen haklar ile kastedilen, demokratik toplumlar-
da her bireyin sahip olması gereken temel hakların yanı sıra, “sadece çocuk-
lara özgü”,20 çocuğun çocuk olmasından ötürü sahip olması gereken haklar-
dır.
İnan: Çocuk Hukuku, İstanbul, 1968, s. 7. İnan, çocuk hukukunun iki anlamı üzerin-
de durmaktadır: Geniş ve objektif anlamda çocuk hukuku ve dar ve subjektif anlam-
da çocuk hakları. Buna göre, çocuğun hukuki durumunu tespit eden bütün hukuk
kuralları objektif çocuk hukukunu meydana getirirken, subjektif çocuk hukukunun,
yani çocuk haklarının kapsamını ise objektif çocuk hukukunun çocuklara tanıdığı
hak ve mükellefiyetler oluşturmaktadır. 17 Zafer Gören: “Çocukların Temel Haklarının Anayasal Garantisi”, İstanbul Tica-
ret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:11 Sayı: 22 Güz 2012/2 s. 46. 18 Mehmet Semih Gemalmaz: Ulusal-üstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teori-
sine Giriş, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2007, s. 147. 19ÇHS’nde yer alan hakların “doğrudan etkisi” ve “kendiliğinden uygulanabilirliği”
sorunu bağlamında, sözleşmede yer alanların büyük çoğunluğunun “program hü-
küm” olarak nitelendirilebileceği ve “kendiliğinden uygulanmasının” mümkün ol-
madığı ileri sürülmektedir. Bkz. Gemalmaz, age., s. 604. Bu doğrultuda, taraf dev-
letlerin, iç hukukları kapsamında anayasal düzenlemeler yapması bir gereklilik ola-
rak ortaya çıkmaktadır. 20 Serozan, age., s. 9.
2014/2
101
II. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA
BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NİN
ETKİSİ VE MAHKEME’NİN ÇOCUKLARA İLİŞKİN ÇEŞİTLİ
KARARLARI:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) çocuk hakları konusunda etkili
bir yaptırım mekanizmasıdır. Mahkeme, önüne gelen davalarda esas olarak
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) hükümlerine göre karar vermekte
ise de, çocuk haklarına ilişkin davaları değerlendirirken ÇHS’ne sıkça atıf
yapmaktadır.21 AİHS’nin çocuk haklarının korunmasına ilişkin düzenlemesi
oldukça sınırlı olduğundan22, çocuk hakları alanında en ayrıntılı düzenleme-
ye sahip belge olarak kabul edilen ÇHS, AİHM kararlarına ışık tutmaktadır.
Bu doğrultuda örneğin, 15 yaşında Togolu bir kız çocuğunun pasaportu
elinden alınarak ücretsiz ve tatilsiz günde 15 saat ev işi yaptırmak ve çocuk
baktırmak suretiyle adeta köleleştirildiği çocuk istismarını ele aldığı Siliadin/
Fransa Davası23’nda AİHM, Fransız ceza hukukunun kız çocuğunu etkili
biçimde koruyamadığını kaydederek AİHS’nin hiç kimsenin köle halinde
tutulamayacağı ve zorla çalıştırılamayacağını düzenleyen 4. maddesinin ihlal
edildiğine hükmetmiştir. Bu kararı verirken mahkeme, ÇHS’nin özellikle
bakım verenin ihmal ve istismarını düzenleyen 19. maddesine, çocuk işçili-
ğini düzenleyen 32. maddesine ve istismarın diğer türlerini ele alan 36. mad-
desine atıfta bulunmuştur. Siliadin/Fransa davası yasal düzenlemeleri yeter-
siz ve belirsiz olan ülkeler üzerinde önemli bir etki yaratacaktır. Nitekim
Fransa bu süre zarfında Ceza Yasası’nda değişikliğe gitmiştir.
AİHM’nin yargılamasını kısmen ÇHS’ne dayandırdığı bir diğer dava çocuk
suçluluğuna ilişkindir. T. ve V./ Birleşik Krallık Davası24 (Bulger Dava-
sı)’nda 11 yaşında iki erkek çocuğu, J. Bulger adındaki 2 yaşındaki bebeği
öldürmek suçundan aleni olarak yargılanmışlardır. Üç haftadan fazla süre
yetişkin mahkemesinde yargılanan çocuklar adam öldürme suçundan mah-
kum olmuşlardır. 11 yaşındaki başvurucuların cinayet suçu dolayısıyla
olağan ceza yargılaması kurallarına göre yetişkin mahkemesinde yargılan-
maları, yargılamanın seyrini etkileyecek aşırılıkta kamuoyu ilgisi, yargılan-
malarıyla ilgili kışkırtıcı basın kampanyasına maruz kalmaları, reşit olmayan
sanıkların travma sonrası stresi neticesinde yargılamaya etkin olarak katıla-
21 Aşağıda bahsi geçen AİHM kararlarını ayrıntılı olarak incelemek için bkz.,
http://www.echr.coe.int. 22 Sonja C. Grover: Prosecuting International Crimes and Human Right Abuses
Committed Against Children: Leading International Court Cases, Springer, Berlin
Heidelberg, 2010, s. 38. 23 Siliadin v. France, 26.10.2005. 24 T. v. The United Kingdom, 16.11.1999; V. v. The United Kingdom, 16.11.1999.
Peri URAN
102
mamaları, mahkeme ortamından son derece korkmuş olmaları, duruşma
salonunun içinde ve dışında avukatların taleplerine yanıt verememeleri gibi
hususları dikkate alan AİHM, çocukların konu olduğu davalarda yaş, olgun-
luk seviyesi, duygusal ve zihinsel kapasitelerinin gözönünde bulundurulması
ve sanıkların yargılamaya etkin olarak katılabilmesi gerektiğinin altını çiz-
miş, bu doğrultuda idarenin çocuğun yargılama sürecini idrak etmesi ve et-
kin biçimde katılabilmesi için birtakım tedbirler alması gerektiğini ileri sür-
müştür. Söz konusu davada, İngiliz otoriteleri yargılamaya ilişkin tedbirlerin
alınması hususunda yetersiz kalmıştır. Bu sebeplerle AİHM, çocukların adil
yargılanmadıkları gerekçesiyle AİHS’nin 6. maddesi 1. fıkrasının25 ihlal
edildiğine hükmetmiştir. Söz konusu hükme varırken, ÇHS’nin 40 (2) (b)
(vii), 37. ve 39. maddelerinden önemli ölçüde faydalanmıştır.26
1. AİHS Madde 6: Adil yargılanma hakkı:
"1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda
kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş,
bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakka-
niyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık otu-
rumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal
güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatları-
nın gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin se-
lametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği
ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere
kapalı olarak sürdürülebilir." 26 BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Madde 37: "Taraf Devletler aşağıdaki husus-
ları sağlarlar:
a) Hiçbir çocuk, işkence veya diğer zalimce, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele
ve cezaya tabi tutulmayacaktır. Onsekiz yaşından küçük olanlara, işledikleri suçlar
nedeniyle idam cezası verilemeyeceği gibi salıverilme koşulu bulunmayan ömür
boyu hapis cezası da verilmeyecektir.
b) Hiçbir çocuk yasadışı ya da keyfi biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmaya-
caktır. Bir çocuğun tutuklanıp alıkonulması veya hapsi yasa gereği olacak ve ancak
en son başvurulacak bir önlem olarak düşünülüp, uygun olabilecek en kısa süre ile
sınırlı tutulacaktır.
c) Özgürlüğünden yoksun bırakılan her çocuğa insancıl biçimde ve insan kişiliğinin
özünde bulunan saygınlık ve kendi yaşındaki kişilerin gereksinimleri gözönünde
tutularak davranılacaktır. Özgürlüğünden yoksun olan her çocuk, kendi yüksek yara-
rı aksini gerektirmedikçe, özellikle yetişkinlerden ayrı tutulacak ve olağanüstü du-
rumlar dışında ailesi ile yazışma ve görüşme yoluyla ilişki kurma hakkına sahip
olacaktır.
d) Özgürlüğünden yoksun bırakılan her çocuk, kısa zamanda yasal ve uygun olan
diğer yardımlardan yararlanma hakkına sahip olacağı gibi özgürlüğünden yoksun
bırakılmasının yasaya aykırılığını bir mahkeme veya diğer yetkili, bağımsız ve taraf-
2014/2
103
AİHM aile hukukuna ilişkin davalarda da ÇHS standartlarını dikkate almak-
tadır. Örneğin, aileleri ayrılan çocukların vesayet/velayet ve yerleştirilmele-
rine ilişkin davalarda mahkeme, ÇHS’nin özellikle 3. ve 9.27 maddelerine
sız makam nezdinde iddia etme ve böylesi bir işlemle ilgili olarak ivedi karar veril-
mesini isteme hakkına da sahip olacaktır.
Madde 39: ‘Taraf devletler her türlü ihmal, sömürü ya da suistimal, işkence ya da
her türlü zalimce, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ya da ceza uygulaması ya
da silahlı çatışma mağduru olan bir çocuğun, bedensel ve ruhsal bakımdan sağlığına
yeniden kavuşması ve yeniden toplumla bütünleşebilmesini temin için uygun olan
tüm önlemleri alırlar. Bu tür sağlığa kavuşturma ve toplumla bütünleştirme, çocuğun
sağlığını, özgüvenini ve saygınlığını geliştirici bir ortamda gerçekleştirilir. "
Madde 40 (2) (b) (vii):
"Kovuşturmanın her aşamasında özel hayatının gizliliğine tam saygı gösterilmesine
hakkı olmak" 27 BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Madde 3:
"1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya
yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde
çocuğun yararı temel düşüncedir.
2. Taraf devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken
sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için
gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve
idari önlemleri alırlar.
3. Taraf devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların;
hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve
yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını
taahhüt ederler. "
BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Madde 9:
"1. Yetkili makamlar uygulanabilir yasa ve usullere göre ve temyiz yolu açık olarak,
ayrılığın çocuğun yüksek yararına olduğu yolunda karar vermedikçe, taraf devletler,
çocuğun, ana-babasından, onların rızası dışında ayrılmamasını güvence altına alırlar.
Ancak, ana-babası tarafından çocuğun kötü muameleye maruz bırakılması ya da
ihmal edilmesi durumlarında da ana-babanın birbirinden ayrı yaşaması nedeniyle
çocuğun ikametgâhının belirlenmesi amacıyla karara varılması gerektiğinde bu tür
bir ayrılık kararı verilebilir.
2. Bu maddenin birinci fıkrası uyarınca girişilen her işlemde ilgili bütün taraflara
işleme katılma ve görüşlerini bildirme olanağı tanınır.
3. Taraf devletler, ana-babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen
çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, ana- babanın ikisiyle de düzenli
bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterirler
4. Böyle bir ayrılık, bir taraf devlet tarafından girişilen ve çocuğun kendisinin ana
veya babasının veya her ikisinin birden tutuklanmasını, hapsini, sürgün, sınır dışı
edilmesini veya ölümünü (ki buna devletin gözetimi altında iken nedeni ne olursa
olsun meydana gelen ölüm dahildir) tevlit eden herhangi benzer bir işlem sonucu
olmuşsa, bu taraf devlet, istek üzerine ve çocuğun esenliğine zarar vermemek koşulu
Peri URAN
104
atıfta bulunmaktadır. ÇHS’nin 9. maddesi ile uyumlu olarak AİHM, çocuğun
ailesinden ayrılmasının yalnızca çocuğun üstün yararının gerektirdiği halde
haklı gösterilebileceğini kabul etmektedir.28 Johansen/Norveç Davası’29nda,
kızı yerel makamlar tarafından evlat edinilmek üzere bir koruyucu aileye
yerleştirilen davacı bu karara AİHS 8. madde30 kapsamında itiraz etmiştir.
Çocukları evlatlık olarak verilecek ebeveynler, bu durumun sözleşme’nin 8.
maddesine göre aile hayatına saygı gösterilmesi haklarını ihlal ettiğini iddia
edebileceklerdir. Evlatlık olarak verilme kararının aile hayatına müdahale
ettiği açık olmasına rağmen, bu müdahalenin söz konusu çocuğun hakları ve
çıkarları açısından ilgili ve yeterli nedenlerle haklı bulunup bulunamayacağı
ele alınan davanın şartlarına bağlıdır. Nitekim, Johansen/Norveç Davası’nda
mahkeme davacının kızının evlat edinilebileceği yönündeki kararın, ilgili ve
yeterli nedenlere dayanmadığı için 8. madde’yi ihlal ettiğine karar verirken,
ile; ana- babaya, çocuğa veya uygun olursa ailenin bir başka üyesine, söz konusu
aile bireyinin ya da bireylerinin bulunduğu yer hakkında gereken bilgiyi verecektir.
Taraf devletler, böyle bir istemin başlı başına sunulmasının ilgili kişi veya kişiler
bakımından aleyhe hiç bir sonuç yaratmamasını ayrıca taahhüt ederler." 28 Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi ÇHS’nin 9. maddesini yorumlarken
ciddi ölçüde AİHM içtihatlarına dayanmaktadır. ÇHS’nin 43. Maddesine göre, taraf
devletlerin yükümlülüklerini yerine getirme konusunda kaydettikleri ilerlemeyi
incelemek amacıyla Çocuk Hakları Komitesi kurulmuştur. Komite çocuk hakları
alanında yetenekleriyle tanınan ve yüksek ahlak sahibi on uzmandan oluşmaktadır.
Sözleşmenin 44. maddesine göre, taraf devletler, bu sözleşmede tanınan hakları
yürürlüğe koymak için, aldıkları önlemleri ve bu haklardan yararlanma konusunda
gerçekleştirilen ilerlemeye ilişkin raporlarını sözleşmenin, ilgili taraf devlet bakı-
mından yürürlüğe giriş tarihinden başlayarak iki yıl içinde daha sonra beş yılda bir
Komiteye sunacaklardır. Raporlar Sözleşme ile üstlenilen sorumlulukların yerine
getirilmesini önleyen güçlük ve nedenleri ve ayrıca ilgili ülkede sözleşmenin uygu-
lanışı hakkında Komiteyi aydınlatacak bilgileri içerecektir. Taraf devletler Komite-
nin istediği her türlü bigiyi vermek ve raporlarını kamuya duyurmak zorundadır.
Sözleşme’nin 54. Maddesine göre, Komite gerekli görürse taraf devletlere tavsiyede
bulunabilecektir. Sözleşme’nin denetim sistemi ülke raporlarının izlenmesi ve denet-
lenmesinden ibarettir. 29 Johansen v. Norway, 07.08.1996. 30 AİHS Madde 8: Özel ve aile hayatına saygı hakkı
"1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkı-
na sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin
yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği,
ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın
veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir
tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."
2014/2
105
aynı konunun ele alındığı Söderback/İsveç Davası’31 nda tam tersi yönde bir
karar almıştır. Söderback davasındaki davacı da çocuğunun evlat edinebile-
ceği yönündeki karardan şikayetçi olmuştur; ancak bir anne ile başkasının
bakımına verilen çocuk arasında bağların koptuğu Johansen/Norveç Dava-
sı’nın aksine, bu davada doğduğundan beri annesi tarafından bakılan bir
çocuk ile gerçek babası arasındaki bağların kopması söz konusudur. Mah-
keme, bu gerçeklerden yola çıkarak ve ulusal mahkemenin çocuğun çıkarları
konusunda yaptığı değerlendirmeye dayanarak, bu davada 8. Madde’nin
ihlalinin söz konusu olmadığına karar vermiştir.
AİHM’nin ÇHS’nin 19. maddesi32 (çocuğun her türlü şiddete karşı korunma
hakkı) ışığında değerlendirdiği diğer bir dava Z ve Diğerleri/ UK Davası’33
dır. Söz konusu davada AİHM, anne-babalarının kötü muamelelerinden
muzdarip olan dolayısıyla ciddi ihmal ve kötü muameleye maruz kalmış
başvurucular (çocuklar) konusunda, gerekli tedbirleri almayan Bedfordshire
idaresinin başarısızlığı iddiasını haklı bularak, insanlık dışı muameleye ma-
ruz kalmama hakkına (AİHS m.3) aykırılığın var olduğuna karar vermiştir.
AİHM’nin çocuk yanlısı bir eğilim içine girdiği diğer bir alan ailenin yeni-
den birleşmesine ilişkindir. ÇHS’nin 10. maddesi gereği, ailenin birleşmesi
amaçlarıyla yapılan taraf devlet ülkesine girme ya da onu terketme konusun-
daki her başvuru, taraf devletlerce olumlu, insani ve ivedi bir tutumla ele
alınacaktır. Mahkeme’ye göre, aile birleşmesi sebepleriyle taraf devletlerin
yabancıların kendi topraklarına giriş ve kalış süresi üzerindeki düzenleme
yetkisi kısıtlanabilir. Aile birleşmesi söz konusu olduğunda taraf devletlerin
yabancıların kendi topraklarına giriş ve kalış süresi üzerindeki düzenleme
yetkisi ile aile birliğine saygı hakkı arasında bir denge sağlanması gerekmek-
tedir. Nitekim Berrehab/Hollanda Davası’34 nda, Hollanda vatandaşı ile evli
ve bu evliliğinden bir kızı olan, Fas vatandaşı Bay Berrehab’a, Hollanda
31 Söderback v. Sweden, 28.10.1998. 32 ÇHS Madde 19:
"1. Bu sözleşmeye taraf devletler, çocuğun ana-babasının ya da onlardan yalnızca
birinin, yasal vasi veya vasilerinin ya da bakımını üstlenen iken bedensel veya zihin-
sel saldırı, şiddet veya suiistimale, ihmal ya da ihmalkar muameleye, ırza geçme
dahil her türlü istismar ve kötü muameleye karşı korunması için; yasal, idari, top-
lumsal, eğitsel bütün önlemleri alırlar.
2. Bu tür koruyucu önlemler; çocuklara kötü muamele olaylarının önlenmesi, belir-
lenmesi, bildirilmesi, yetkili makama havale edilmesi, soruşturulması, tedavisi ve
izlenmesi için gerekli olduğu takdirde adliyenin işe el koyması olduğu kadar duru-
mun gereklerine göre çocuğa ve onun gereken desteği sağlamak amacı ile sosyal
programların düzenlenmesi için etkin usulleri de içermelidir." 33 Z. and the others v. the UK, 10.05.2001. 34 Berrehab v. Netherlands, 21.06.1988.
Peri URAN
106
makamları tarafından, sadece evliliği devam ettiği müddetçe verilen oturma
izninin süresinin, Berrehab’ın eşinden boşanması ve evliliğin artık ortadan
kalkması sebebiyle uzatılmayacağını ve aksi halde bunun kamu yararına
aykırı olacağını belirttikleri ve Berrehab’ı sınırdışı ettikleri olayla ilgili ola-
rak, AİHM, aile hayatından söz etmek için, anne-baba ve çocuğun birlikte
yaşamalarının olmazsa olmaz bir koşul olarak görmediğini ve bir babanın
çocuğuyla görüşme hakkını kullanmasını ve onun eğitimine katkıda bulun-
masını AİHS’nin 8. maddesi bağlamında ‘aile hayatı’ oluşturmak için yeterli
bulduğunu belirtmiştir.AİHM, başvurucunun Hollanda’da çok uzun yıllar-
dır yaşaması, Hollandalı bir bayanla evlenmesi ve bu evlilikten bir kızının
doğmuş olması sebepleriyle bu ülke ile gerçek bir aile bağının mevcut bu-
lunduğunu, başvurucunun sınır dışı edilmesi ile onun aile yaşamına saygı
hakkına müdahale edildiğini, bu sebeple sınır dışı etmeyle AİHS’nin 8.
maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, çocukların konu olduğu davalarda Avru-
pa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ÇHS ışığında yorumlanması gerektiğini
sıklıkla vurgulamaktadır. Bu değerlendirme ışığında AİHM içtihatları da,
ÇHS’nin bazı hükümlerinin nasıl yorumlanması gerektiği hususunda bir
kılavuz olarak görülebilir.
III. BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ
İLE 1982 ANAYASASI’NDAKİ ÇOCUKLARLA İLGİLİ
HÜKÜMLERİN KARŞILAŞTIRILMASI35:
Modern anayasalarda çocuk hakları, ÇHS çerçevesinde ve çocuğun hak sa-
hipliliği dikkate alınarak düzenlenmektedir. Söz konusu sözleşme tarafından
güvence altına alınan hükümlerin bir kısmı 1982 Anayasası’nda da karşılığı-
nı bulmuştur. ÇHS’nin 2. maddesine göre: "Taraf Devletler, bu Sözleşmede
yazılı olan hakları kendi yetkileri altında bulunan her çocuğa, kendilerinin,
ana babalarının veya yasal vasilerinin sahip oldukları, ırk, renk, cinsiyet,
dil, siyasal ya da başka düşünceler, ulusal, etnik ve sosyal köken, mülkiyet,
sakatlık, doğuş ve diğer statüler nedeniyle hiçbir ayrım gözetmeksizin tanır
ve taahhüt ederler."36
35Anayasada “herkes” ifadesiyle birlikte çocuklara da tanınmış birçok haktan veya
devlete yüklenmiş yükümlülükten bahsedilebilir. Ancak bu kısımda yalnızca anaya-
sada doğrudan çocukları ilgilendiren hükümler ile ÇHS’deki parallel hükümler kar-
şılaştırılmıştır. 36 Bu yönde bkz. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Uygulama Elkitabı, Ajans- Türk
Basın ve Basım A.Ş, Ankara, 2000, s. 21.Ayrım gözetmeme ilkesi herhangi bir ne-
denle ayrımcılığa hedef olan çocuklara yönelik tutum, davranış ve düzenlemelerde
meşru farklılaşmaları engellememektedir.
2014/2
107
Düzenlenen ayrım gözetme yasağı, sözleşmenin diğer maddelerinde düzen-
lenen hakların tümü bakımından gözetilmesi gereken temel bir ilkedir. Ay-
rım gözetmeme ilkesi anayasamızın “Kanun Önünde Eşitlik” başlığını taşı-
yan 10. maddesinde karşılık bulmuştur: 12.09.2010 tarihli ve 5982 Sayılı
Kanun ile gerçekleştirilen anayasa değişikliğiyle anayasanın 10. maddesinde
özel surette korunması gerekenler arasında sayılan çocuklar için alınacak
tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı ifadesine de yer verilmek sure-
tiyle çocuklar için yapılacak olumlu önlemler anayasal güvenceye alınmıştır.
Eşitlik ilkesi her farklı davranışla zedelenmemektedir. Maddi hukuki eşitli-
ğin, benzer, eşit durumdakilere eşit, farklı veya eşitsiz durumda olanlara ise
eşitsiz davranılmasına; dolayısıyla aynı, benzer, eşit durumdakilere eşitsiz ya
da farklı, eşitsiz durumda olanlara ise eşit davranılmasının yasaklanmasına
dayandığı kabul edilmektedir.37 Hukukun asıl işlevi kendilerini koruyabile-
cek olanları değil, görece güçsüzleri korumaktır ve bu noktada çocuklar hiç
kuşkusuz hukukun başlıca konusunu oluşurmaktadırlar. Eşitlik ilkesi, çocuk-
ların özel olarak kayırılıp korunmasını gerektirir.38 Ayırımcılık sonucu
oluşan hak eşitsizliği olumlu eylem yoluyla giderilir. “Olumlu eylem” ise
zayıfın güçlü düzeyine çıkarılması amacıyla yapılan özendirici çabalar ola-
rak tanımlanmaktadır.39 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin de-
ğerlendirmesine göre, haklar ve özgürlüklerden eşit biçimde yararlanmak,
her durumda aynı tutumun alınması anlamına gelmemektedir. Eşitlik ilkesi
taraf devletlerin kimi zaman sözleşme tarafından yasaklanan ayrımcılığı
yaratan ya da var olan ayrımcılığın sürmesine neden olan koşulları azaltmak
ya da ortadan kaldırmak amacıyla düzeltici müdahalelerde bulunmalarını
gerektirebilmektedir.
ÇHS’nin 4. maddesine göre: "Taraf Devletler, bu sözleşmede tanınan hakla-
rın uygulanması amacıyla gereken her türlü yasal, idari ve diğer önlemleri
alırlar. Ekonomik, sosyal ve kültürel haklara ilişkin olarak, taraf devletler
eldeki kaynaklarını olabildiğince geniş tutarak, gerekirse uluslararası işbirli-
ği çerçevesinde bu önlemleri alırlar. "
Bu madde devletlerin, sözleşmede yer alan hakları hayata geçirme yükümlü-
lüğüne ilişkin genel bir düzenlemedir. Sözleşmede yazılı hakların hayata
geçirilmesi bakımından devletlerden beklenenlerin başında, bu sözleşmedeki
hakların iç hukuka yansıtılması amacıyla yasal düzenlemeler yapılması gel-
mektedir. Bu noktada anayasanın 90. maddesi önem kazanmaktadır. Söz
konusu madde gereği usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgür-
37 Merih Öden: Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara,
2003, s. 190-191. 38 Serozan, age, s. 4. 39 Akıllıoğlu, age., s. 6.
Peri URAN
108
lüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hü-
kümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşma
hükümleri esas alınacaktır. ÇHS’nin, iç hukuktaki etkisi bizzat anayasa tara-
fından vurgulanmaktadır.40
Sözleşmenin 5. maddesine göre: “Taraf Devletler, bu sözleşmenin çocuğa
tanıdığı haklar doğrultusunda çocuğun yeteneklerinin gelişirilmesi ile uyum-
lu olarak, çocuğa yol gösterme ve onu yönlendirme konusunda ana-babanın,
yerel gelenekler öngörüyorsa uzak aile veya topluluk üyelerinin, yasal vasi-
lerinin veya çocuktan hukuken sorumlu öteki kişilerin sorumluluklarına,
haklarına ve ödevlerine saygı gösterirler”.
Bu madde, çocuğun ailesiyle olan ilişkilerinde devletin rolünü vurgulamak-
tadır. Devletin, ailenin sorumluluk, hak ve ödevlerine saygı göstermesi bek-
lenmektedir. Anayasanın 41. maddesinde aile Türk toplumunun temeli kabul
edilmiş ve devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların
korunması için, gerekli tedbirleri alma görevini yüklenmiştir. Anayasanın
41. maddesinde devletin olumlu edim yükümlülüğünün iki dezavantajlı gru-
ba dikkat çekilecek şekilde düzenlenmesinin olumlu bulunduğu, bununla
birlikte bu ifadenin, sadece anne olan kadının korunmasına dikkat çekilmesi
bakımından eleştiriye açık olduğu, ‘ana’ yerine ‘kadın’ kelimesinin kulla-
nılmasının aile içinde çocuk doğurmuş olan kadınla, doğurmamış olan ara-
sında bir ayrım yapılmasının önlenmesini sağlayacağı ifade edilmektedir.41
Bu değerlendirme doğrultusunda, ‘ana’ yerine ‘kadın’ sözcüğünün kullanıl-
masının dezavantajlı grupları belirlemek açısından daha yerinde bir yaklaşım
olacağı ileri sürülebilir.
12.09.2010 tarihli anayasa değişikliğiyle yeniden kaleme alınan 41. madde-
de, çocuk haklarına ilişkin temel ilkelerden olan "çocuğun yüksek yararı"
ilkesine de yer verilmiştir. Söz konusu ilke "birinci öncelik ilkesi", "çocuk
yararının önceliği" olarak da adlandırılmakta ve öğretide bu ilke büyük
önem arzetmektedir. Bu ilke ile çocukla ilgili her türlü girişimde çocuğun
yararının korunması amaçlanmaktadır. Çocukla ilgili çalışma yapan bütün
idari ve adli makamlar, yasama organı, kamusal ya da özel sosyal yardım
kuruluşları ilkenin uygulanma alanı içinde bulunmaktadır. ÇHS’nin 3. mad-
40 Bazı ülke anayasalarında ulusal yasaların uygulanmasında ÇHS gibi uluslararası
antlaşmalara öncelik verilmesi açıkça düzenlenmiştir. Japonya, İtalya, Hollanda,
Fransa, Belçika, Bulgaristan, Meksika, Portekiz, Rusya, Kuveyt, Şili, Atjantin, Ce-
zayir, Tunus bu ülkeler arasında yer almaktadır. Bu yönde bkz. Çocuk Vakfı, Çocuk
Araştırmaları Merkezi ve Çocuk Hakları Okulu, Çocuğun Görünür Olduğu Bir Ana-
yasa, İstanbul, Nisan 2012, s. 20. 41Bu değerlendirme için bkz. Emel Badur: “Ailenin Korunması Alanındaki Son
Gelişmeler”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 84, 2009, s.64.
2014/2
109
desi42 nde ayrıntılı olarak ele alınmış olan söz konusu ilkenin anayasaya
dahil edilmesi önemli bir gelişmedir.43 Söz konusu ilke yasal düzenlemelerde
de içselleştirilmeli, böylece mahkemelerin bu ilkeye atıfta bulunabilmeleri
sağlanmalıdır.
Sözleşmenin 28. maddesinde, eğitim hakkı düzenlenmiştir. Devletlerin bu
konuya ilişkin yükümlülükleri, eğitim seviyesine bağlı olarak değişmektedir.
Hüküm, bu hakkın fırsat eşitliği temeli üzerinde tedricen gerçekleştirilmesi
görüşüyle özellikle ilköğretimin herkes için zorunlu ve parasız hale getiril-
mesi yükümlülüğünü öngörmekte, ortaöğretim ve sonrası bakımından bu
ölçüde mutlak bir yükümlülük getirmemektedir. Eğitim hakkı anayasanın 42.
maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede ilköğretimin zorunlu ve
devlet okullarında parasız olduğu ifade edilmiştir. Gerek BM İnsan Hakları
Evrensel Bildirgesi gerekse ilgili diğer uluslararası sözleşmelerde ilk ve te-
mel eğitimin ücretsiz yapılması öngörülmektedir. BM Ekonomik Sosyal ve
Kültürel Haklar Komitesi’nin konuya ilişkin değerlendirmesi şöyledir: "….
Hak açıkça çocukları ebeveynleri ve velileri hiçbir ücrete tabi tutmadan
ilköğretimi elverişli hale getirmenin teminatı için hazırlanmıştır. Hükümet,
yerel merciler veya okul tarafından zorla koyulan harçlar ve diğer dolaysız
harcamalar, bu haktan yararlanmada caydırıcı unsur teşkil etmektedir ve
hakkın gerçekleştirilmesini tehlikeye atmaktadır. Ayrıca, çoğunlukla gerile-
me etkisi yaratırlar. Sunulması gereken eylem planında bunların bertaraf
edilmesi konusuna mutlaka yer verilmelidir. Ebeveynlerden zorunlu olarak
para toplanması (çoğu zaman gönüllü olarak yapılmış bağış gibi gösterilse
de bu aslen böyle değildir) veya nispetle pahalı okul üniforması giyilmesi
zorunluluğu gibi dolaylı harcamalar da aynı kategori altında toplanabi-
lir….. "44
Anayasanın 42. maddesinin devamında fırsat eşitliğini gerçekleştirmek adına
devletin maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sür-
dürebilmeleri amacıyla burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapacağı
ifade edilmektedir. Bu noktada anayasanın "Devletin İktisadi ve Sosyal
42 Taraf devletler çocuğun sözleşmenin diğer maddelerinde güvence altına alınan
haklarını çocuğun yüksek yararı adına ihlal edemezler. 43 AİHM de yararlar çatışması halinde, çocuğun yüksek yararına öncelik vermekte-
dir. AİHM’nin bu yöndeki içtihadı için bkz. Johansen v. Norveç, 07.08.1996 ; Mubi-
lanza Mayka ve Kaniki Mitunga v. Belçika, 12.10.2006 ; Piss v. Fransa, 06.07.2004;
Ollson v. Isveç, 19.09.2000; Volesky v. Çek Cum. 29.06.2004. 44BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin, Ekonomik, Sosyal ve
Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 14. maddesiyle ilgili 11 No’lu Genel
Yorumu, İlköğretim Eylem Planı, http://ihop.org.tr/dosya/ ESKHK/ ESKHKGY11.
doc, 28.02.2007.
Peri URAN
110
Ödevlerinin Sınırları" başlığını taşıyan 65. maddesinde yer alan "devletin
sosyal ve ekonomik alanlarda anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevle-
rin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği
ölçüsünde" yerine getireceği hükmünden eğitim hakkının etkilenip etkilen-
meyeceği sorusu akla gelmektedir. Bu konuya ilişkin farklı yaklaşımlar söz
konusudur. Devletin, burs verilecek öğrenci sayısını, burs miktarını, madde-
de sözü edilen “başka yolların” neler olacağını ve ne ölçüde sağlanacağını
belirlerken öncelikleri ve mali kaynaklarının yeterliliğini dikkate alabileceği
görüşü karşısında45; bizim de katıldığımız, eğitimin, “sıradan” bir sosyal
ödev olmadığı; devletin “başta gelen” ödevlerinden olduğu, dolayısıyla 65.
maddenin bu hakkı sınırladığının düşünülemeyeceği yönündeki görüş46 tar-
tışmaya değerdir. Eğitim hakkı temel bir insan hakkı olarak, herkesin ırk,
cinsiyet, etnik ya da sosyal köken, din ya da politik görüş, yaş ya da engelli-
lik vb. haline bakmaksızın ücretsiz temel eğitimden yararlanması anlamına
gelmektedir. Eğitim hakkı BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 26, BM
Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 13-14, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’ne Ek 1 No’lu Protokol’ün 2. maddesinde garanti altına
alınmıştır. Eğitim hakkıyla diğer insan hakları arasında yakın ilişki bulun-
maktadır. Örneğin, kız çocuklarının eğitim hakkından yararlanması toplum-
sal cinsiyet ayrımcılığının önlenmesiyle bağlantılıdır. Benzer şekilde kız
çocuklarının eğitim hakkından yararlanması onların ucuz iş gücü olarak kul-
lanılmasını önlemeye, fiziksel şiddetten ve cinsel sömürüden korunmalarına
ve yeterli yaşam standartlarına erişmelerine yardımcı olacaktır.47 BM Eko-
nomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi eğitimin kadının güçlendirilme-
sinde, çocukların sömürücü ve tehlikeli işçilikten ve cinsel istismardan ko-
runmasında, insan hakları ve demokrasinin geliştirilmesinde, çevrenin ko-
runmasında ve nüfus artışının kontrol edilmesinde hayati bir rolü olduğu
değerlendirmesini yapmakta, eğitimin, devletlerin yapabileceği en iyi yatırım
olarak kabul gördüğünü belirtmektedir.48
45 Feyzi Uluğ: Eğitim Hakkının Kullanım Sorunu, Türkiye’de İnsan Hakları, Yayına
Hazırlayan Oya Çiftçi, TODAİE İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi Ya-
yını, Ankara 2000. s. 433. 46 Mümtaz Soysal: "Eğitim Hakkı ve Öğretim Özgürlüğü", Türkiye’de İnsan Hakla-
rı Semineri, 9-11 Aralık 1968, 1970. s. 247-248. 47 United Nations Children’s Fund/ United Nations Educational, Scientific and Cul-
tural Organization, A Human Rights-Based Approach to Education For All, 2007,
s.12. 48 BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin Genel Yorumları, Birleş-
miş Milletlerde İnsan Hakları Yorumları, Der. Lema Uyar: Genel Yorum No: 13,
Madde: 13, Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, Eylül 2006, s. 215-235.
2014/2
111
ÇHS’nin çocuğun sosyal güvenlikten yararlanma hakkına ilişkin 26. madde-
sine göre: "Taraf Devletler, her çocuğun sosyal sigorta dahil, sosyal güven-
likten yararlanma hakkını tanır ve bu hakkın tam olarak gerçekleşmesini
sağlamak için ulusal hukuklarına uygun gerekli önlemleri alırlar…."
Sözleşmenin söz konusu maddesi gereği, taraf devletler sosyal güvenlik
hakkını tanıma ve bu hakkın tam olarak gerçekleşmesini sağlamak üzere
gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü altındadır. Anayasanın 60. maddesinde,
herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, devletin bu güvenliği sağla-
yacak gerekli tedbirleri alacağı, 61. maddesinde ise; korunmaya muhtaç ço-
cukların topluma kazandırılması için devletin her türlü tedbiri alacağı hükme
bağlanmıştır. Çeşitli bakımlardan zayıf ve güçsüzlerin daha fazla korunmaya
muhtaç olduğu düşüncesiyle, korunmaya muhtaç çocuklar için kendilerine
yaraşır ve toplum hayatlarına uyumlarını sağlayıcı tedbirleri alma görevi
devlete yüklenmiştir. Özel korunmaya muhtaç kişilere değindiği bir kararın-
da Anayasa Mahkemesi: "Sosyal hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısın-
da koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağla-
makla yükümlü devlet demektir. Hukuk devletinin amaçladığı kişinin korun-
ması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla
gerçekleştirilebilir." değerlendirmesi ile devletin bu kişiler karşısındaki yü-
kümlülüğünü vurgulamaktadır.49
Sözleşme’nin 32. maddesi çocuk işçiliğini düzenlemektedir. Madde ile ço-
cukların ekonomik sömürüden, tehlikeli, eğitime zarar verebilecek, bedensel,
zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimi için zararlı olabilecek nitelikte
işlerde çalıştırılmaktan korunması amaçlanmaktadır. Bu amaca ulaşılabilme-
si için, taraf devletlerin gerekli her türlü yasal, idari, sosyal ve eğitsel önlem-
leri alması öngörülmektedir. Ancak özellikle işe kabul için asgari bir yaşın
belirlenmesi, çalışma saat ve süreleri ile koşullarının düzenlenmesi ve bu
kuralların ihlali halinde uygulanacak yaptırımların öngörülmesi gibi önlem-
lerin alınması beklenmektedir. Söz konusu düzenlemeye benzer biçimde
Anayasanın 50. maddesinde ‘çalışma şartları ve dinlenme hakkı’ başlığı
altında, kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırıla-
mayacağı, küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların ça-
lışma şartları bakımından özel olarak korunacakları ifade edilmektedir. Ana-
yasadaki bu düzenlemenin, çocukların gücüyle ve yaşıyla uygun işlerde ve
iyi koşullarda çalıştırılmasını amaçlamak üzere yapıldığı anlaşılmaktadır;
ancak bu vurgulamanın, çocukların çalıştırılabileceği anlayışına meşruluk
kazandırdığı ileri sürülebilir. Oysa, esas olan çocukların çalışmak zorunda
49 Anayasa Mahkemesi E.1988/19, K.1988/33 Sayılı Karar; Anayasa Mahkemesi
Kararlar Dergisi, Sayı 24, Gazi Üniversitesi Basın Yayın Yüksekokulu Matbaası,
Ankara, 1989, s. 451.
Peri URAN
112
bırakılmamasıdır. Birçok çocuğu çalışma yaşamına zorlayan yoksulluk ve
geçim sıkıntısı gibi sorunları gidermeye yönelik politikalar geliştirmek dev-
letin görevleri arasındadır. Bu doğrultuda anayasada en azından çocuğun
çalışma koşullarının iyileştirilmesine, çalışma en az yaşının yükseltilmesine,
bunun için temel eğitim süresinin uzatılmasına, en kötü koşullara sahip işler-
den başlanmak üzere bazı işlerde çocuk çalışmasının önlenmesine ilişkin
birtakım düzenlemelerin yapılması, düşünülebilir.50
Sözleşme’nin 33. maddesi taraf devletlere çocukların uyuşturucu maddelerin
yasadışı kullanımına karşı korunması ve çocukların bu tür maddelerin yasa-
dışı üretimi ve kaçakçılığı alanında kullanılmasını önleme yükümlülüğünü
getirmektedir. Anayasanın 58. maddesinin 2. fıkrasında gençlerin madde
kullanımından korunması için gerekli tedbirlerin alınması öngörülmektedir.
ÇHS’nin çocuk adalet sisteminin uygulanmasını düzenleyen 40. maddesinde
hakkında ceza yasasını ihlal ettiği iddia edilen ve bu nedenle itham edilen ya
da ihlal ettiği kabul edilen her çocuğun yetkili, bağımsız ve yansız bir ma-
kam ya da mahkeme önünde adli ya da başkaca uygun yardımdan yararlana-
rak ve özellikle çocuğun yaşı ve durumu gözönüne alınmak suretiyle kendi-
sinin yüksek yararına aykırı olduğu saptanmadığı sürece, ana-babası veya
yasal vasisi de hazır bulundurularak yasaya uygun biçimde adil bir duruşma
ile konunun gecikmeksizin karara bağlanması gerektiği ifade edilmektedir.
Anayasanın 141. maddesinde, küçüklerin yargılanması hakkında kanunla
özel hükümler konulacağı belirtilmiş, yargılama sürecine konu olan çocuklar
bakımından pozitif ayrımcılığa vurgu yapılmıştır. Bu değerlendirmeler ışı-
ğında, onsekiz yaşından küçük çocukların çocuk mahkemelerinde yargılana-
caklarına dair bir hükmün anayasaya eklenmesinin isabetli olacağı kanaatin-
deyiz.51
50Doğan Keskin: "Anayasa’ya Çocuk İşçi Girmemeli", http://bianet.org/biamag/si
yaset/101949-anayasaya-cocuk-isci-girmemeli, 05.05.2014. 51 Hatırlanacak olursa, AİHM, T. v. The United Kingdom (16.11.1999); V. v. The
United Kingdom, (16.11.1999) davasını incelerken, çocukların konu olduğu dava-
larda yaş, olgunluk seviyesi, duygusal ve zihinsel kapasitelerinin dikkate alınması
gerektiğini ileri sürmüş, sanıkların yargılamaya etkin olarak katılabilmesi gerektiği-
nin altını çizmiş, bu doğrultuda idarenin çocuğun yargılama sürecini idrak etmesi ve
etkin biçimde katılabilmesi için tedbirlerin alınması gerektiğini belirtmiştir. Onsekiz
yaşından küçük çocukların çocuk mahkemelerinde yargılanacaklarına dair bir hük-
mün anayasada düzenlenmesi AİHM’nın bu konudaki içtihadına da uygun olacaktır.
Çocuk mahkemeleri çocukların cezalandırılması amacını güden bir mahkeme olma-
yıp, çocukların ve ailelerinin desteklenerek çocuğun yeniden suç işlemesini önleme-
yi amaçlar. Suça sürüklenen veya suç mağduru olan çocukların korunmasına ilişkin
koruyucu ve destekleyici tedbirleri alır. Bu yönde bkz. Mehmet Akarca: "Çocukla-
2014/2
113
IV. TÜRK ANAYASALARI VE BAZI ANAYASA TASLAKLARINDA
“AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARINA İLİŞKİN
HÜKÜMLER”:
1.1961 Anayasası:
I. Ailenin Korunması
MADDE 35: "Aile Türk toplumunun temelidir. Devlet ve diğer kamu tüzel
kişileri, ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gerekli tedbirleri alır ve
teşkilatı kurar. "
Millet üzerindeki önemli rolü nedeniyle ‘aile’nin korunması yolunda bir
hükmün anayasada yer alması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Bunun-
la birlikte, madde gerekçesinde devletin aileyi korumak için ne gibi tedbirler
alacağına, hangi tür yardımlar yapacağına dair bir açıklık bulunmamaktadır.
Maddenin Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında da bu husus hemen
hemen hiç tartışılmamıştır.52
rın Ceza Hukukundaki Yeri ve Çocukların Korunması", http://www.anayasa. gov.tr
/files/insan_haklari_mahkemesi/sunumlar/ym_4/Akarca.pdf, s. 13. Çocuk mahkeme-
leri, başlangıçta çocuk suçlulara ve ihmal edilen çocuklara bakım temin eden hukuk
sisteminden ayrı bir sosyal hizmet kuruluşu olarak düşünülmüş ve bu işlevi yerine
getirmiştir. Bu yönde bkz. L.J. Siegel ve J.J Senna: Juvenile Delinquency’den
aktaran Sevda Uluğtekin, Çocuk Mahkemeleri ve Sosyal İnceleme Raporları, Anka-
ra, 2004, s.6. 52 Temsilciler Meclisi Tutanakları, 1961, cilt II. Cansel, Anayasanın sekiz yıllık
uygulamasında da tüm ailenin korunması ile ilgili büyük yasama çalışmaları yapıl-
madığını, bununla beraber, ilk beş yıllık ve ikinci beş yıllık planda bu husus ile ilgili
çalışma tasarıları bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre: “Birinci beş yıllık planda
ananın ve çocuğun sağlığına önem verileceği, sosyal hizmet olarak korunmaya muh-
taç çocukların bakımı ve yetiştirilmesi, çocuk suçluluğunun önlenmesi, intibaksız
çocuklar, engelli çocuklar meselesinin çözümü, çocuk refahının sağlanması gibi
sorunların ele alınacağı vaadedilmektedir. İkinci beş yıllık planda ise, sosyal hizmet-
lere daha geniş yer verileceğine dair açıklamalar vardır. Kişilerin kendilerine ve
ailelerine devamlı gelir sağlanmasına çalışılacak, sosyal güvenlik politikası toplu-
mun bütün gruplarını, sanayi hizmetlerini, tarım sektörünü kapsayacak şekilde ge-
nişletilecektir. Sosyal sigortaların kapsadığı risk alanları şumullendirilecek; özellikle
bu sigortanın ilgilenmediği alanlar, örneğin korunmaya muhtaç çocuklar, okuyan
gençler, çalışanların eş ve çocukları, ihtiyarlar hakkında sosyal güvenlik tedbirleri
getirilecektir. Ana ve çocuk sağlığına önem verilecek, fena bakım, bulaşıcı hastalık-
lar ve beslenme bozukluğu gibi nedenlerle çok yüksek olan çocuk ölümü vakıasının
önünü almak için çalışılacak, kuruluşlar arasında işbirliği sağlanacaktır. Nüfusun bir
plana göre çoğalmasını sağlamak, ailenin gücünü aşan sayıda çocuk sahibi olmasını
veya çocuk düşürme gibi, hayati tehlike yaratan müdahaleleri önlemek için aile
Peri URAN
114
2.1982 Anayasası:
I. Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları
MADDE 41: "Aile, Türk toplumunun temelidir. (Ek: 3.10.2001 tarihli,
4709 sayılı Kanun; 17 Ekim 2001 tarihli Resmi Gazete, sayı: 24556 Mü-
kerrer) Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması
ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli ted-
birleri alır, teşkilatı kurar.53
(Ek: 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanun, 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi
Gazete, sayı: 27580) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek
yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki
kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
(Ek: 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanun, 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi Ga-
zete, Sayı: 27580) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları ko-
ruyucu tedbirleri alır."
“Ailenin korunması” başlıklı 41. madde, 12.09.2010 tarihli ve 5982 Sayılı
Kanun ile gerçekleştirilen anayasa değişikliği sonrasında “ailenin korunması
ve çocuk hakları” olarak yeniden kaleme alınmış, maddeye ÇHS ve Çocuk
Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası
belgelerde yer alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkeler
doğrultusunda çocuklarla ilgili düzenlemeler eklenmiştir. Maddenin birinci
fıkrasında, ailenin toplumun temeli olduğu ifadesiyle evrensel, sosyolojik ve
ahlaki bir gerçekliğe işaret edilmekte, bu gerçeklik normatif olarak düzenle-
meye tabi tutulurken, anayasanın ve evrensel hukuk normlarının temel ilke-
lerinden biri olan eşitlik ilkesi vurgulanmaktadır. Sözü geçen ‘eşler arasında
eşitlik’ ibaresi ile eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddede kadın ve erkek
planlaması programları yapılacaktır.” Bkz. Erol Cansel: "Sosyal Devlet ve Aile",
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 26, Sayı 1-2, 1969, s. 17. 53 Anayasanın bu açık hükmüne rağmen 1998 yılına kadar aile içi şiddeti önlemeye
yönelik olarak, genel normatif düzenlemeler dışında, özel bir normatif düzenlemeye
Türk hukukunda yer verilmemiştir. 14 Ocak 1998 tarihinde Türkiye Büyük Millet
Meclisi’nde kabul edilerek 17 0cak 1998 tarih ve 23233 Sayılı Resmi Gazete’de
yayınlanarak yürürlüğe giren 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına dair Kanun, aile içi
şiddeti önleme konusunda ülkemizde yapılan ilk normatif düzenlemedir. 4320 Sayılı
Ailenin Korunmasına Dair Kanun 26 Nisan 2007 tarihinde Türkiye Büyük Millet
Meclisi tarafından kabul edilen 5636 sayılı kanunla değiştirilmiştir. Bu yönde bkz.
Emre Tevfik Çampınarı: 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına dair Kanunun ve Uygu-
lamalarının Değerlendirilmesi Üzerine Bir Araştırma, TC Başbakanlık Aile ve
Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü, Ankara, 2008, s. 76.
2014/2
115
eşitliğine yapılan vurgunun uzantısı olarak, her iki cinsin eşitliğinin aile ku-
rumu içerisinde de gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Maddenin ikinci fıkra-
sında sözü geçen aile planlaması, ailenin refahını ilgilendiren bir konu olarak
görüldüğü için, devletin bu konudaki görevleri maddede belirtilmek isten-
miştir. Aynı fıkrada düzenlenen devletin ailenin huzur ve refahı ile özellikle
ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü,
devletin aile içi şiddetten mağdur olan kadını ve çocukları koruyucu yasal
tedbirleri almasını gerektirmektedir. Maddeye eklenen son fıkra ile devletin
çocuklara ilişkin koruyucu tedbirler almak konusundaki sorumluluğu bir kez
daha vurgulanmaktadır.
3.TÜSİAD Anayasa Taslağı (1992)54: 1982 Anayasası’nın 41. maddesi ay-
nen muhafaza edilmiştir.
4.TOBB Anayasa Taslağı (2000)55:
1.Ailenin Korunması
Md. 41: "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin, özellikle ananın ve çocukların hukuki, ekonomik ve sosyal
korunmasına ilişkin önlemleri ve aile planlamasını sağlamak amacıyla ge-
rekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar."
Madde genel anlayışı itibarıyla korunmakla birlikte, AİHS’ne Ek 7 No.lu
Protokolün 5. maddesine ve Avrupa Sosyal Şartı’nın 16. maddesine uygun
olarak ikinci fıkrada değişiklik yapılmıştır.
5. Türkiye Barolar Birliği Anayasa Taslağı (2007)56:
A. Ailenin Korunması
54 Bir anayasa taslağının hazırlanabilmesi için, TÜSİAD Yönetim kurulu Başka-
nı’nın daveti üzerine, 1991 yılının Kasım ayında bir çalışma grubu oluşturulmuştur.
Çalışma grubu, Prof. Dr. Erdoğan Teziç, Prof. Dr. Sait Güran, Prof. Dr. Yıldızhan
Yayla, Prof. Dr. Köksal Bayraktar, Prof. Dr. Devrim Ulucan, Prof. Dr. Bülent Tanör,
Doç. Dr. Fazıl Sağlam, Doç. Dr. Süheyl Batum ve Doç. Dr. Necmi Yüzbaşıoğ-
lu’ndan oluşmaktadır. Bkz. TBMM Başkanlığı, TBMM Başkanlığına Bazı Kurum ve
Kuruluşlarca Verilmiş ve Ayrıca TBMM’deki Siyasi Partilerin Anayasa Değişikliği-
ne İlişkin Hazırlık Çalışmaları ve Taslak Metinler, Ankara, 22 Şubat 1993, s.5. 55 TOBB, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, Anayasa 2000, Yayın No: Genel
357, BÖM 58, Afşaroğlu Matbaası, Ankara, 2000. 56 Türkiye Barolar Birliği, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, Geliştirilmiş Ge-
rekçeli Yeni Metin- Kasım 2007, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 131, Kanunlar
Dizisi: 4, 4. Baskı, Şen Matbaası, Ankara, 2007. Ayrıca Bkz. http://eski.barobirlik.
org.tr/yayinlar/kitaplar/2007_Anayasa%20Taslagi_TBB.pdf, 05.05.2014.
Peri URAN
116
MADDE 55: "Aile, toplumun temelidir ve eşlerin eşitliğine dayanır. Devlet,
ailenin, özellikle ana ve çocukların korunmasıyla aile planlaması için gerekli
önlemleri alır ve örgütü kurar.
Hiçbir çocuk, kişiliğinin tam gelişmesi için zorunlu olan temel hizmetlerden
ve eğitimden yoksun bırakılamaz. Bu hizmetlerin devlet ve aile tarafından
nasıl sağlanacağı kanunla düzenlenir. "
Maddenin ilk iki fıkrası, birkaç sözcük değişikliği dışında, 1982 Anayasa-
sı’nın konuyu düzenleyen 41. maddesi ile aynıdır. Bununla birlikte, 3. fıkra-
da çocukların korunması bakımından yeni bir hüküm getirilmiştir. Buna göre
devlet, çocuğun tam gelişimi için zorunlu olan temel hizmet ve özellikle
eğitim konularını kanunla belirleyecek ve bu hizmetlerin nasıl ve kimin so-
rumluluğu altında sağlanacağını düzenleyecektir.
6. Prof. Dr. Ergun Özbudun Başkanlığı’nda Hazırlanan Anayasa Taslağı
(2007)57:
I. Ailenin Korunması
MADDE 43: "Aile, toplumun temelidir; eşler arasında eşitliğe dayanır ve her
türlü hukuki, ekonomik ve sosyal korunmadan yararlanır."
Maddede toplumun temeli olan ailenin her türlü korumadan yararlandığı
belirtilerek devletin görevlerinin genel çerçevesi çizilmiş olmaktadır.
II. Çocuk Hakları
MADDE 44: " (1) Her çocuk, kendi iyiliği için gereken himaye ve bakımdan
yararlanma hakkına sahiptir. Çocuklar görüşlerini serbestçe açıklayabilir ve
bu görüşleri kendilerini ilgilendiren konularda, yaşlarına ve olgunluklarına
göre dikkate alınır.
(2) Kamu veya özel kurum ve kuruluşlarca çocuklarla ilgili olarak yapılan
eylem ve işlemlerde, çocuğun azami iyiliği gözetilir.
(3) Her çocuk, kendi menfaatine açıkça ters düşmedikçe, ana ve babasıyla
kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. "
Maddenin gerekçesinde, çocuk haklarının, insan hakları kavramının tarihi
gelişiminin ortaya çıkardığı ve uluslararası belgelerle birçok yeni anayasada
yer verilen bir hak kategorisi olduğundan söz edilmektedir. Gerekçenin de-
vamında, Türkiye’nin de onayladığı Uluslararası Çocuk Hakları Sözleşme-
si’nin özünü ifade eden bu düzenleme ile çocuk haklarının, anayasal güven-
57 2007 tarihli Özbudun Anayasa Taslağı için bkz., http://www.ntvmsnbc.com/
news/419856.asp, 05.05.2014.
2014/2
117
ceye kavuşturulmuş olduğu, böylece ülkemizin çocuklarına verdiği değeri
hayata geçirecek somut politikaların ana çerçevesinin de belirlenmiş olduğu
ifade edilmektedir.58
V. SONUÇ VE ÖNERİLER:
12.09.2010 tarihli ve 5982 Sayılı Kanun ile gerçekleştirilen anayasa değişik-
liğiyle anayasanın 41. maddesi ve 10. maddesinde yapılan düzenlemeler
olumlu gelişmelerdir; bununla birlikte 41. maddenin içeriği çocuk haklarına
ilişkin bütüncül bir yaklaşım sergilememektedir. Anayasamız mevcut haliyle
halen tarafı olduğumuz ÇHS’nin beklentilerini karşılayamamaktadır. Söz-
leşmede yer alan çocuk hakları; yaşama hakları, gelişme hakları, korunma
hakları ve katılma hakları olmak üzere dört ana grupta toplanmaktadır.59
Tüm bu hak kategorilerinin anayasal güvenceye kavuşturulması gerekmek-
tedir. Anayasada mevcut haliyle ‘Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları’
başlığı altında yer verilen çocuklara ilişkin düzenlemenin ÇHS’nin temel
ilkelerini kapsayacak biçimde genişletilerek ‘Çocuk Hakları’ başlığı altında
yeniden kaleme alınmasında yarar bulunmaktadır.60 Gerçekten de dünyanın
58Sivil Toplum Akademisi, Ergun Özbudun’un Hazıradığı Anayasa Taslağı,
http://siviltoplumakademisi.org.tr/index.php?option=com_content&view=article&id
=387:ergun-ozbudun&catid=52:anayasa-taslaklari&Itemid=130, 05.05.2014. 59 Yeterli beslenme, yeterli sağlık hizmeti alabilme, hamile annelerin korunması gibi
hususlar yaşama hakları kapsamında; erken çocukluk dönemi bakım hakkı, zorunlu
ve ücretsiz ilköğretim, engelliler için gerekli yardımın sağlanması, ihmal edilmiş
çocuklar için uygun bakım hususları gelişme hakları kapsamında; isim ve vatandaş-
lık, kötüye kullanma ve istismardan korunma, silahlı çatışmaya müdahil olmaktan
korunma, ihmal ve dışlanma halinden korunma, cinsiyet, yetenek, ebeveyn vb. ko-
nulardan dolayı ayrımcılığa uğramadan eşit olabilme hakkı, hızlı ve çocuk taraflı
yargı süreci gibi husular korunma hakları kapsamında; çocukların kendilerini ilgi-
lendiren konulara dahil olma hakkı ve kendi etkinliklerini yapabilme, katılma ve
fikir beyan etme özgürlüklerine sahip olabilmeleri ise katılma hakları kapsamında
yer almaktadır. ÇHS’de düzenlenen bazı haklar çocuk haklarının gerçekleştirilebil-
mesi ve çocukların sözleşme ile belirlenen haklarından yararlanabilmeleri için ola-
ğanüstü hallerde bile değiştirilemeyecek temel ilkeler niteliğindedir. Bu ilkeler ay-
rımcılığın önlenmesi, çocuğun yüksek yararı, yaşama ve gelişme hakkı ve çocuğun
ifade hakkıdır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi, temel ilkelerin uygu-
lanmasının bütçe kaynaklarının yeterliliğine bağlı kılınamayacağını vurgulamakta-
dır. Bu yönde bkz. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Uygulama Elkitabı, Ajans- Türk
Basın ve Basım A.Ş, Ankara, 2000, s. 152. 60 UNICEF adına Philip Alston ve John Tobin’in 2005 yılında yapmış oldukları
“Laying of Foundations for Children’s Rights” adlı çalışma Arnavutluk, Ekvator,
Etiyopya, Gambia, Gana, Moldova, Namibya, Romanya, Polonya, Slovenya, Güney
Afrika, Uganda ve Tayland Anayasaları’nın, çocuk haklarının uygulanabilirliğini
Peri URAN
118
mümkün kılan düzenlemelere sahip olan anayasalar arasında olduğunu ortaya koy-
maktadır. Bu yönde bkz. Philip Alston and John Tobin: Laying the Foundations
for Children’s Rights: An Independent Study of some Key Legal and Institutional
Aspects of the Impact of the Convention on the Rights of the Child, 2005 United
Nations Children’s Fund (UNICEF) ISBN: 88-89129-19-0, s. 29. Sözü geçen ülkele-
rin bazılarının anayasalarında ‘çocuk hakları’ ayrı başlık altında düzenlenmiştir: 1.
Güney Afrika Anayasası (Madde 28 – Çocuklar): (1) Her çocuğun şunlara hakkı
vardır: (a) Doğuştan itibaren bir isim ve bir vatandaşlık aidiyeti; (b) Aile ya da ailevi
bakım ya da aileden ayrılınması durumunda uygun alternatif bakım; (c) Temel ko-
runma ve beslenme, temel sağlık hizmetleri ve sosyal hizmetler; (d) Kötüye kulla-
nılma, kötü muamele, ihmal veya istismardan korunmak; (e) Sömürücü işçi uygula-
malarından korunmak; (f) İş ya da hizmetlere alınması veya çalışmasına izin veril-
mesi, şayet; (i) Kişinin ya da çocuğun yaşına uygun değilse; (ii) İşyeri çocuğun
yararına, eğitimi, fiziksel, zihinsel ya da ruhsal sağlığına, ahlaki ya da sosyal gelişi-
mine uygun değilse; (g) Çocuk, gerektiğinde en son başvurulacak bir önlem olarak,
12 ve 35. fıkralarda bahsedilen çocuk haklarına ilaveten, mümkün olan en kısa bir
süre için, şunlara hak sahibidir: (i) 18 yaşın üzerindeki tutuklu kişilerden ayrı tutul-
mak, ve (ii) Çocuğun yaşı göz önünde bulundurulmak suretiyle muamele edilmek
(h) Aksi önemli bir adaletsizliğe yol açacaksa, çocuğu etkileyen sivil davalarda,
devlet tarafından çocuğa atanmış ve devlet tarafından finanse edilen bir avukatı
olması, ve (i) Doğrudan silahlı çatışma içinde yer aldırılmaması ve silahlı çatışma
süreçlerinde korunması. (2) Çocuğun menfaati çocuğu ilgilendiren her hususta en
büyük öneme sahiptir. (3) Burada bahsedilen “çocuk” 18 yaşın altındaki her birey-
dir. Bkz. http://www.servat.unibe.ch/icl/sf00000_.html, 05.05.2014. 2. Slovenya
Cumhuriyeti Anayasası (Madde 56 – Çocuk Hakları): a. Çcuklar özel koruma ve
bakımdan yararlanacaklardır. Çocuklar, yaş ve olgunluklarıyla tutarlı insan hakları
ve temel hürriyetlerden yararlanacaklardır. b. Çocukların ekonomik, sosyal, fiziksel,
zihinsel ya da diğer sömürü ve istismardan özel olarak korunması güvence altına
alınacaktır; bu koruma, yasa ile düzenlenecektir. c. Aileleleri bakımından yoksun
olan çocuk ve küçükler devletin özel korumasından faydalanacaklardır. Onların bu
konumu kanunla düzenlenecektir. Bkz. http://www. servat.unibe. ch/icl/si00000
_.html, 05.05.2014. 3. Gambiya Anayasası (Madde 29 - Çocuk Hakları): a. Çocuklar
doğuştan itibaren, isim sahibi olma, vatandaşlık sahibi olma, yasalarca koruma altına
alınma ve ebeveynleri tarafından bakılma haklarına sahiptirler. b. 16 yaş altındaki
çocuklar ekonomik olarak sömürülmekten, eğitimleri ile çakışacak veya tehlikeli
ortamlarda bulunmalarını sağlayacak, fiziksel, sosyal ve ruhsal gelişimlerini etkile-
yecek koşullardan korunma hakkına sahiptirler. c. Çocuk suçlular yetişkin suçlular-
dan ayrı olarak himaye altına alınmalıdır. Bkz. http://www1. umn.edu/ humanrts/ re
search/gambia-constitution.pdf, 05.05.2014.
4. Etiyopya Anayasası (36. Madde - Çocuk Hakları): 1- Her çocuk şu haklara sahip-
tir: Yaşama, isim ve vatandaşlık, yasal vasileri veya ebeveynleri tarafından tanınma
ve korunma, eğitimine, sağlığına ve gelişimine zarar verecek şekilde çalıştırılmama,
çocuklara bakmakla yükümlü olan okullarda insanlık dışı müdahale ile karşılaşma-
ma. 2- Çocuklara karşı yetkili mercilerin herhangi birisi tarafından uygulanacak
2014/2
119
ilk ve tek çocuk bayramı olan 23 Nisan Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayra-
mı’nın kuruculuğunu üstlenen, çocuklarımızı herşeyin üstünde gören bir
kültür ve anlayışa sahip ülkemizin kendi anayasasında çocuk haklarına iliş-
kin özel bir düzenleme yapmamış olması oldukça ironiktir. Bu doğrultuda
geçtiğimiz yıllarda gündeme gelen fakat yürürlük bulmamış olan Prof. Dr.
Ergun Özbudun başkanlığında hazırlanan “yeni anayasa taslağı”nı hatırlat-
makta fayda bulunmaktadır. Söz konusu taslakta 1982 Anayasası’nda ilk kez
“çocuk hakları” başlığı altında ayrı bir düzenleme yer alması öngörülmek-
teydi.
12.9.2010 Anayasa değişikliği ile Anayasanın 41. maddesinin II. fıkrasında:
“Her çocuk korunma ve bakımdan yararlanma hakkına sahiptir.” kuralına
yer verilmiştir. Ancak çocukların bu fıkra ile yaratılan anayasal durumu,
onların kendilerini ilgilendiren konularda verilecek kararlara katılımlarını
güvence altına almaya yeterli değildir. Bu sebeple anayasada, çocukların
görüşlerini serbestçe açıklayabileceği ve bu görüşlerinin kendilerini ilgilen-
diren konularda, yaşlarına ve olgunluklarına göre dikkate alınacağı yönünde
bir düzenlemeye yer verilmesi yerinde olacaktır.
BM Çocuk Hakları Komitesi, Türkiye’de çocuk haklarını izleyecek ve ço-
cuklardan gelen şikâyetleri değerlendirerek gereğini yapacak bağımsız bir
mekanizma olmayışına ilişkin kaygılarını dile getirmektedir.61 Bağımsız
şikayet mercii olarak görev yapacak, iletişim ve katılımı sağlayacak bir ço-
cuk ombudsmanlığı kurumunun varlığının demokratik hukuk devletinde
çocuklarla ilgili sorunlarının en azından bir kısmına çözümler üretebilme
potansiyelini taşıdığı ileri sürülebilir.62 Çocuk Hakları Ombudsmanlığı ilk
kez Norveç’te 1981 yılında kurulmuştur.63 BM Çocuk Hakları Sözleşme-
herhangi bir yasal hükümde öncelikli olarak çocukların yarar ve iyilikleri göz önün-
de bulundurulacaktır. 3- Suç işleyen çocuk yaştaki bireyler ve yetimhanelere yerleş-
tirilen çocuklar kendi yaşları dışındaki bireylerden ayrı tutulacak ve olgun insanlar-
dan ayrılacaktır. 4- Evlilik dışında doğan çocuklar da, evlilik içi doğan çocuklarla
aynı haklara sahiptirler. 5- Yasama ve yürütme organları yetimlerin korunup kol-
lanması konusunda destek vererek, evlat edindirilmeleri, hayata atılmaları ve eğitim
almaları konusunda faaliyet gösterecek kurum ve kuruluşların kurulmasını destek-
lemelidir. Bkz. http://www.servat.unibe.ch/icl/et00000_.html, 05.05.2014. 61Çocuk Hakları Komitesinin Türkiye’nin sunduğu ilk rapor üzerindeki Sonuç Göz-
lemleri, Bkz. http://www.unicef.org.tr/tr/content/detail/69/child-rights-monitoring-2.
html, 05.05.2014. 62 Tufan Erhürman: "İnsan Haklarını Koruma Mekanizması olarak Ombudsman
Kurumu", Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE Yayınları, Ankara, 2000, s. 99. 63 İlk Çocuk Hakları ombudsmanlığı olan Norveç Çocuk Ombudsmanlığı, göçmen
çocukları, ayrımcılık, kötü muamele, taciz, bazı çocukların özel ihtiyaçları, medya-
dan etkilenme, aile içi şiddete maruz kalma gibi sorunları ele almaktadır. Bu yönde
Peri URAN
120
si’nin onaylanmasının hemen ardından, 1990’lardan itibaren çocuk om-
budsmanlıklarının sayıları artmıştır. Örneğin; 1993 yılında İsveç’te, 1995
yılında Avusturya ve İzlanda’da, 1996 yılında İspanya’da, 1998 yılında Bel-
çika’da çocuk ombudsmanlıklarının değişik isimler altında kurulduğu gö-
rülmektedir. Bununla birlikte çocuk ombudsmanlıklarının çoğu 2000’li yıl-
larda oluşturulmuştur.64 Örneğin 2004 yılında kurulan İrlanda Çocuk Om-
budsmanlığı (The Ombudsman for Children’s Office-OCO) gençler için
neyin daha iyi olacağı konusunda İrlanda Çocuk Ombudsmanı Yasası’nın
(Ombudsman for Children Act-2002) gerekli kıldığı çalışmaları yapmakta-
dır. İsveç’te ombudsmanlık 1993 yılında Çocuk Ombudsmanlığı Ofisi Kur-
ma Kanunu ile kurulmuştur. Bu ofisin görevi, çocuk ve gençlerin gereksi-
nimlerini, haklarını, çıkarlarını savunmak ve İsveç’in ÇHS’ye uyumunu
sağlamaktır. Sağlık ve Sosyal İşler Bakanlığı gözetiminde, ulusal bir kurul
olarak görev yapan ombudsmanlık ofisi parlamentoya yıllık rapor sunmakta-
dır. İtalya’da Çocuk ve Ergen Ombudsmanlığı 2011 yılında bağımsız nitelik-
te bir kuruluş olarak oluşturulmuştur.65 Bu örnekler ışığında, çocuk hakları-
nın hayata geçirilmesi konusunda çocuk ombudsmanlığı gibi bağımsız ve
tarafsız izleme mekanizmalarına anayasada ‘çocuk hakları’ başlığı altında
yer verilmesi çocuklarla ilgili sorunların tartışılmasına ve çözüm yolları bu-
lunmasına katkıda bulunacaktır.66
bkz. Marianne Borgen: "Developing the Role of an Ombudsman", Monitoring
Children’s Rights, ed. Eugeen Verhellen, Martinus Nijhoff Publishers, Netherlands,
1996, s. 541, 549. 64 Nigel Thomas, Brian Gran and Karl Hanson: "An Independent Voice for
Children’s Rights in Europe? The Role of Independent Children’s Rights Institutions
in the EU", International Journal of Children’s Rights , Vol.19, 2011, s. 431, 436,
437. 65 Bkz. Children’s Ombudsman, http://en.wikipedia.org/wiki/ Children's_ Ombuds-
man#Sweden, 05.05.2014. 66 Çocuk ombudsmanlığı üzerine tartışmalar, Temmuz 2008’de başlamak üzere
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde bir Çocuk Hakları Komitesi’nin kurulmasına
vesile olmuştur. Mecliste tüm siyasi parti gruplarından temsilcilerin yer aldığı bu
komitenin görevi de yasama, bütçe, denetim ve temsil süreçlerinde çocuk haklarını
gözetmek olarak belirlenmiştir. Komite, TBMM içinde çocuklarla ilgili konular
gündeme geldiğinde merkezi yer olarak işlev görecek, bir yanda TBMM ile diğer
yanda çocuklar ve sivil toplum gibi belli başlı dış aktörler arasında köprü oluştura-
caktır. Meclisteki komitenin ülkedeki çocuklarla temasta olabilmesi için UNICEF’in
desteğiyle bir web portalı ve diğer iletişim kanalları geliştirilmiştir. Komite halen
gayrı resmi bir alt komisyon durumundadır; ancak gerekli işlemlerin kısa sürede
tamamlanarak kendi bütçesine ve kaynaklarına sahip daimi bir komite olarak ku-
rumsallaşması öngörülmektedir ve bu da komiteyi çok daha yetkili kılacaktır. Komi-
tenin oluşturulması, çocuk ombudsmanlığının kurulmasına giden yolda bir adım da
2014/2
121
Çocuk Vakfı tarafından, I. Türkiye Çocuk Hakları Kongresi’nin Bilim ve
Değerlendirme Kurulu Üyeleri’nin görüşleri alınarak hazırlanan “çocuk
maddesi”, çocuk haklarına ilişkin bütüncül bir yaklaşım sergilemesi bakı-
mından dikkat çekicidir67:
"a) Çocuk, birlikte yaşamayı engelleyen herhangi olumsuz bir koşul olma-
dığında, anne ve babasıyla aile ortamında yaşama, yetişme ve gelişme hak-
kına sahiptir; ana babanın yetersizliği halinde, Devlet önce yetersizliğin
önüne geçilmesi için gerekli önlemleri alır, denetimi altında özel hukuk
kişilerinin de katılımıyla yükümlülükleri yerine getirir.
b) Kamu ve özel kuruluşların çocukla ilgili her türlü eylem, işlem, düzenle-
me ve uygulamalarında çocuğun öncelikli yüksek yararını sağlamaları için
Devlet özen gösterecek ve destek verecektir.
c) Doğan bütün çocukların mutlu bir çocukluk yaşamaları sağlıklı büyümele-
ri ve sağlıklarının korunması, nitelikli eğitim alması ve gelişimlerini sürdü-
rebilmeleri, şiddet, cinsel ve ekonomik istismar gibi güç koşullarda kalmaları
durumlarında gerekli düzenlemelerin yapılması, hizmet alacakları ortamların
hazırlanması ve bu ortamlardan yararlanmaları ve özel olarak korunmaları
Devlet’in öncelikli ödevidir.
d) Her çocuk, ayırt edebilme yetileri ölçüsünde haklarını kullanma, kendisini
ilgilendiren konularda düşüncelerini serbestçe açıklama ve görüş bildirme
haklarına sahiptir ve Devlet bu hakların yerine getirilmesi için gerekli kolay-
laştırıcı tedbirleri alır, usulleri düzenler, hakların kullanımını güvenceye
bağlar.
e) Her çocuğun medeni, sosyal, kültürel ve ekonomik haklardan eşit ve ay-
rımcılık gözetilmeksizin yararlanabilmesi ve hayata iyi bir başlangıç yapa-
bilmesi için önleyici ve koruyucu tedbirleri almaktan Devlet sorumludur."
Söz konusu düzenlemeye benzer nitelikte, çocuk hakları ile insan hakları
arasındaki ilişkiyi pekiştiren, çocuğun öncelikli yüksek yararı temelinde
sayılabilir. Meclisin yasama görevleri sırasında getirilen düzenlemelerin çocuk hak-
larına ve çocuklara ilişkin diğer politikalara uygunluk açısından incelenmesi söz
konusu olursa bu komite merkezi bir rol üstlenmiş olacaktır. Çocuk Hakları İzleme
Komitesi, çocuklar veya çocuk savunucuları tarafından kendilerine iletilen ya da
kamuoyu gündemine gelen konular için, Komite üyesi milletvekilleri aracılığıyla
parlamenter duyarlılığını artıracaktır. Bu değerlendirme için bkz. TBMM Çocuk
Hakları İzleme Komitesi, http://www.cocukhaklari.gov.tr/tr/ content/show/ 9/komite
_hakkinda.html, 05.05.2014. 67 Çocuk Vakfı, Çocuk Araştırmaları Merkezi ve Çocuk Hakları Okulu, Çocuğun
Görünür Olduğu Bir Anayasa, İstanbul, Nisan 2012, s. 10.
Peri URAN
122
yaşama ve sağlığını koruma, gelişme ve yeteneklerini geliştirme, korunma,
ayrımcılık gözetmeme anlayışına dayanan, ÇHS’nin temel ilkelerine sadık
kalan, çocuğu ve temel haklarını bir bütün olarak ele alan bir düzenlemenin
anayasada ‘Çocuk Hakları’ başlığı altında yer almasının tarafı olduğumuz
ÇHS’nin beklentilerini karşılamak adına atılmış bir adım olmanın yanısıra
çocuk haklarının daha geniş bir anayasal güvenceye kavuşturulmasını sağla-
yacağı kanaatindeyiz.
KAYNAKÇA
KİTAPLAR ve MAKALELER
Almog, Shulamit; Bendor Ariel L., (2004), “The UN Convention on the Rights of the Child meets the American Constitution: To-wards a Supreme Law of the World”, The International Journal of Children’s Rights, Vol.11.
Alston, Philip; Tobin, John, (2005), Laying the Foundations for Chil-dren’s Rights: An Independent Study of some Key Legal and In-stitutional Aspects of the Impact of the Convention on the Rights of the Child, 2005 United Nations Children’s Fund (UNICEF) ISBN: 88-89129-19-0.
Akıllıoğlu, Tekin, (1995), Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Ankara, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 13.
Akyüz, Emine, (2000), Ulusal ve Uluslararası Hukukta Çocuğun Haklarının ve Güvenliğinin Korunması, Ankara, MEB.
Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, (1989), Ankara, Gazi Üniversi-tesi Basın Yayın Yüksekokulu Matbaası, Sayı: 24.
Badur, Emel, (2009), "Ailenin Korunması Alanındaki Son Gelişmel-er", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 84.
Borgen, Marianne, (1996), "Developing the Role of an Ombudsman", Monitoring Children’s Rights, ed. Eugeen Verhellen, Nether-lands, Martinus Nijhoff Publishers.
Cansel, Erol, (1969), "Sosyal Devlet ve Aile", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 26, Sayı: 1-2.
Çampınarı, Emre Tevfik, (2008), 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına dair Kanunun ve Uygulamalarının Değerlendirilmesi Üzerine Bir Araştırma, Ankara, TC Başbakanlık Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü.
Çocuk Vakfı, Çocuk Araştırmaları Merkezi ve Çocuk Hakları Okulu, (2012), Çocuğun Görünür Olduğu Bir Anayasa, İstanbul.
2014/2
123
Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Uygulama Elkitabı, Ajans- Türk Basın ve Basım A.Ş, Ankara, 2000.
Denov, Myriam; Maclure, Richard; Campbell, Kathryn & Solomon, Inbal, (2011), Children’s Rights and International Development (Lessons and Challenges from the Field), ed. Myriam Denov, Richard Maclure and Kathryn Campbell, New York, Palgrave Macmillan.
Erdoğan, Mustafa, (2011), İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Ankara, Orion Kitabevi.
Erhürman, Tufan, (2000), "İnsan Haklarını Koruma Mekanizması olarak Ombudsman Kurumu", Türkiye’de İnsan Hakları, Anka-ra, TODAİE Yayınları.
Fortin, Jane, (2012), Children’s Rights and the Developing Law, Cambridge, Cambridge University Press.
Gemalmaz, Mehmet Semih, (2007), Ulusal-üstü İnsan Hakları Huku-kunun Genel Teorisine Giriş, İstanbul, Legal Yayıncılık.
Gören, Zafer, (2012/2), "Çocukların Temel Haklarının Anayasal Gar-antisi", İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 11 Sayı: 22.
Grover, Sonja C., (2010), Prosecuting International Crimes and Hu-man Right Abuses Committed Against Children: Leading Inter-national Court Cases, Berlin- Heidelberg, Springer Publisher.
İnan, Ali Naim, (1968), Çocuk Hukuku, İstanbul, A.Ü Eğitim Fak. Yayını.
Libal, Kathryn, (2001), "Children’s Rights in Turkey", Human Rights Review, October- December.
Ozansoy, Cüneyt, (1999/1), "Öznesini Arayan Nesneler: Çocuk ve Çocuk Hakları", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Yıl: 12.
Öden, Merih, (2003), Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Anka-ra, Yetkin Yayınları.
Rodham, Hillary, (2004), "Children Under The Law", Children’s Rights (The International Library of Essays on Rights) içinde, ed. Michael D. Freeman, Ashgate Publishing Limited.
Serozan, Rona, (2005), Çocuk Hukuku, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2. Baskı.
Soysal, Mümtaz, (1970), Eğitim Hakkı ve Öğretim Özgürlüğü, içinde: Türkiye’de İnsan Hakları Semineri, 9-11 Aralık 1968.
Talas, Cahit, (1990), Toplumsal Politika, Ankara, İmge Yayınevi.
Peri URAN
124
TBMM Başkanlığı, (1993), TBMM Başkanlığına Bazı Kurum ve Ku-ruluşlarca Verilmiş ve Ayrıca TBMM’deki Siyasi Partilerin Anayasa Değişikliğine İlişkin Hazırlık Çalışmaları ve Taslak Metinler, Ankara.
Tiryakioğlu, Bilgin, (1991), Çocukların Korunmasına İlişkin Mil-letlerarası Sözleşmeler ve Türk Hukuku, Ankara, Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu Yayınları.
Thomas, Nigel; Gran, Brian & Hanson, Karl, (2011), "An Independent Voice for Children’s Rights in Europe? The Role of Independent Children’s Rights Institutions in the EU", International Journal of Children’s Rights, Vol.19.
Todres, Jonathan; Wojcik, Mark E. & Revaz, Chris R., (2006), United Nations Convention on the Rights of the Chid: An Analyses on Treaty Provisions and Implications of US Ratification, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers.
Türkiye Barolar Birliği, (2007), Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Öneri-si, Geliştirilmiş Gerekçeli Yeni Metin- Kasım 2007, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 131, Kanunlar Dizisi: 4, 4. Baskı, An-kara, Şen Matbaası.
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), (2000), Türkiye Cum-huriyeti Anayasa Önerisi, Anayasa 2000, Ankara, Yayın No: Genel 357, BÖM 58, Afşaroğlu Matbaası.
Uluğ, Feyzi, (2000), Eğitim Hakkının Kullanım Sorunu, Türkiye’de İnsan Hakları, Yayına Hazırlayan Oya Çiftçi, Ankara, TODAİE İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi Yayını.
Uluğtekin, Sevda, (2004), Çocuk Mahkemeleri ve Sosyal İnceleme Raporları, Ankara.
United Nations Children’s Fund/ United Nations Educational, Scien-tific and Cultural Organization, (2007), A Human Rights-Based Approach to Education For All.
Uyar, Lema, (2006), BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin Genel Yorumları, Birleşmiş Milletlerde İnsan Hakları Yorumları, Yorum No: 13, Madde: 13, İstanbul, Bilgi Üniversitesi Yayınları.
Zermatten, Jean, (2010), "The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function", International Journal of Chil-dren’s Rights, Vol. 18.
II. ELEKTRONİK KAYNAKLAR
2014/2
125
http://tr.wikipedia.org/wiki/%C3%87ocuk_haklar%C4%B1 (05.05.2014, "Universal Children's Day", Birleşmiş Milletler resmî web sitesi)
http://www.cocukhaklariizleme.org/wp-content/uploads/www-shcek-gov-tr.pdf (05.05.2014 Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi Sonuç Gözlemleri- 27. Otu-rum)http://tr.wikipedia.org/wiki/Çocuk_hakları, (05.05.2014, Çocuk Hakları: Tarihçe)
http://en.wikipedia.org/wiki/Children's_rights (05.05.2014, Çocuk Hakları)
http://www.ntvmsnbc.com/news/419856.asp (05.05.2014 Özbudun Anayasa Taslağı)
http://www.tbmm.gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/137-160.pdf(05.05.2014, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi)
http://www.cocukhaklariizleme.org/wp-content/uploads/www-shcek-gov-tr.pdf (05.05.2014, Çocuk Hakları Komitesinin Türkiye’nin sunduğu ilk rapor üzerindeki Sonuç Gözlemleri)
http://www.servat.unibe.ch/icl/sf00000_.html (05.05.2014, Güney Afrika Anayasası)
http://www.servat.unibe.ch/icl/si00000_.html(05.05.2014, Slovenya Cumhuriyeti Anayasası)
http://www1.umn.edu/humanrts/research/gambia-constitution.pdf (05.05.2014, Gambiya Anayasası)
http://www.servat.unibe.ch/icl/et00000_.html (05.05.2014, Etiyopya Anayasası)
http://www.cocukhaklari.gov.tr/tr/content/show/9/komite_hakkinda.html(05.05.2014, TBMM Çocuk Hakları İzleme Komitesi)
http://www.humanium.org/en/childrens-rights-history/references-on-child-rights/geneva-declaration/ (05.05.2014, Geneva Declara-tion of the Rights of the Child, 1924)
http://www.echr.coe.int (05.05.2014, The Official Website of the Eu-ropean Court of Human Rights)
http://bianet.org/biamag/siyaset/101949-anayasaya-cocuk-isci-girmemeli (05.05.2014, "Anayasa’ya Çocuk İşçi Girmemeli")
http://ihop.org.tr/dosya/ESKHK/ESKHKGY11.doc (05.05.2014, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi 11 No’lu Genel Yorum, Madde:14, İlköğretim Eylem Planı)
Peri URAN
126
KISALTMALAR
Age : Adı geçen eser
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
AÜSBF : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
BM : Birleşmiş Milletler
Bkz. : Bakınız
ÇHS : Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi
Der. : Derleyen
ed. : editor
EU : European Union
md. : madde
MEB : Milli Eğitim Bakanlığı
MK : Medeni Kanun
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
TOBB : Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği
TÜSİAD : Türk Sanayicileri ve İşadamları Derneği
UK : United Kingdom
UNICEF : United Nations Children’s Fund
vb. : Ve benzeri
Vol. : Volume
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s.127-147.
127
6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE
ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNDEKİ YENİLİKLER
VE DEĞİŞİKLİKLER
Zehra BADAK AYBAR
ÖZET
Adi ortaklık sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu içerisinde düzenlenen ve niteliği itibariyle Türk
Ticaret Kanunu’nda karşılığı bulunmayan her türlü ortaklık ilişkisi için de uygulama bulan,
bunun ötesinde Türk Ticaret Kanunu’nda sayılmış olsa bile bu kanunun sessiz kaldığı konu-
larda boşluğu doldurmak için başvurulan kimi hallerde ise doğrudan atıf yapılan bir sözleşme
ilişkisidir. Bu çalışmada Türk Borçlar Kanununun adi ortaklık sözleşmesi konusunda içerdiği
değişiklikler ve getirdiği yenilikler, doktrindeki görüşlerden de faydalanılarak incelenmeye
çalışılmıştır.
Anahtar Kelimeler: Adi ortaklık, Adi Şirket, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
NEW REGULATIONS AND AMENDMENTS TO ORDINARY
PARTNERSHIP AGREEMENTS ACCORDING TO THE TURKISH
CODE OF OBLIGATIONS NO. 6098
ABSTRACT
Ordinary partnership agreement is such a contractual relationship which is regulated under
the Turkish Code of Obligations and bears a nature to be applied for any sort of partnership
relations which are not regulated under the Turkish Commercial Code and even further, it is
used to fill in certain circumstances for those partnerships which are regulated under law. In
this study, while benefiting from the existing studies on the subject, the amendments brought
by the new Code of Obligations to the ordinary partnership agreement tried to be examined.
Key Words: Unincorporated Company, Ordinary Partnership, Turkish Code of Obligations
No.6098
Arş. Gör, İstanbul Ticaret Üniversitesi.
Zehra BADAK AYBAR
128
GİRİŞ
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu1’nun kabul edilmesi ile 818 sayılı Borçlar
Kanunu2’nun çeşitli kurumlarında dikkate değer değişiklikler yapıldı. Ancak,
adi ortaklık sözleşmesi bakımından 6098 sayılı kanun ile çok köklü değişik-
likler getirildiği söylenemez. Bununla birlikte özellikle çıkma ve çıkarılmaya
ilişkin hükümler ile temsil konusunda, kanunda eksikliği eleştirilen kurumla-
rın tamamlanması için gerekli adımların atıldığı ifade edilebilir.
Adi ortaklık, kural olarak herhangi bir şekle tabi olmayan sözleşmesel bir
ilişki olmak üzere, tüzel kişiliğe bulunmayan, en az iki gerçek veya tüzel
kişinin bir araya gelmesi ile kurulabilen ortaklığı nitelemektedir. Doktrinde
ortaklığın mutlaka ticari amacının olmasının gerekli olup olmadığı tartışıl-
mış, şekle tabi olmamasının istisnaları sıralanmış, tanımda yer verilen unsur-
lar incelenmiştir. 818 sayılı Kanun’da ve 6098 sayılı kanunda verilen tanı-
mın adi ortaklığa özgü olmadığı genel bir şirket tanımı olduğu da tartışmaya
açılmıştır3. Tüm bu tartışmalar bir tarafa bırakıldığında adi ortaklık sözleş-
mesinin, ortaya çıkabilecek her türlü ortaklık ilişkisinde ihtiyaç duyulan
hallerde uygulama bulacağı açıktır. Bu unsur ise adi şirketin önemini bir kat
daha artırmaktadır4.
Bu çalışma kapsamında 6098 sayılı Kanun ile 818 sayılı Kanun’a nazaran
adi ortaklık sözleşmesine getirilmiş olan yenilik ve değişiklikler irdelenme-
ye, bu değişiklikler hakkında sorular sorulmaya ve tartışmaya açılmaya çalı-
şılmıştır. Bu sebeple konunun çerçevesini aşacak şekilde açıklama ve detay-
landırmalardan uzak durulmaya çalışılmıştır.
1 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (RG. 04.02.2011/27836). 2 818 sayılı Borçlar Kanunu, Resmi Gazete Tarihi 08.05.1926, Resmi Gazete No.
366. 3 Hasan Pulaşlı: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre Şirketler Hukuku Şerhi,
Cilt I, Ankara 2011, s. 17 vd., Reha Poroy (Tekinalp/Çamoğlu): Ortaklıklar ve
Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 12. Bası, İstanbul 2010, N.70 vd.; Nami Bar-
las: Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 2. Bası, Vedat Kitapçılık,
İstanbul 2008, s. 8 vd.; Yaşar Karayalçın: Ticaret Hukuku, II. Şirketler Hukuku,
İkinci Baskı, Ankara 1973, s. 125 vd.; Ümit Doğanay: Adi Şirket Akdi, İÜHF Ya-
yınları, İstanbul 1968, s. 4; Fahiman Tekil: Şirketler Hukuku, Birinci Cilt, İstanbul
1981, s. 24 vd.; Hayri Domaniç: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul 1988, s. 370
vd. 4 Bu konuda bkz. Zekeriya Kurşat: Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hü-
kümlerinin Değerlendirilmesi, İÜHFM, C. LXX, S.1, s. 301 – 318, İstanbul 2012, s.
302.
2014/2
129
§1. GENEL OLARAK
Adi ortaklık sözleşmesi BK’nın 520. TBK’nın 620. maddelerinde iki ya da
daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca ulaşmak üzere
birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır5. Bu tanım da
dikkate alındığında adi ortaklığın beş farklı unsurunun olduğu görülmekte-
dir6;
1. Kişi unsuru; bir şahıs ortaklığı olan adi ortaklıkta “iki veya daha faz-
la kişinin” bir takım hususları üstlenmesinden bahsedilmektedir7.
2. Katılım payı unsuru; müşterek amaca erişmeyi sağlayacak emek ve
mallar burada karşılığını bulmaktadır.
3. Müşterek amaç unsuru; ortaklık ilişkisine katılan kişilerin müşterek
bir amaç etrafında toplanmış olmaları gerekmektedir.
4. Müşterek amaç uğruna birlikte çalışma unsuru (affectio societatis);
her ortak, müşterek amaca erişmek için çaba ve özen göstermek zo-
rundadır.
Maddede, eski metnin dilinde yapılan değişiklik ve sadeleştirme dışında
içerik bakımından değişiklik olmadığı ifade edilebilir8. Bununla birlikte 620.
5 Özenli, adi ortaklığın yasal bir tanımı olmadığını belirterek, kanundaki ifadenin
adi ortaklığın nasıl kurulabileceğini gösterdiğini söylemektedir; Soysal Özenli:
Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Davalar, İstanbul 1988, s. 3; aynı yönde
bkz. Pulaşlı, s.18. Bunun yanında kimi yazarlar da bu tanımın sadece adi ortaklık
değil, genel olarak bir “ortaklık sözleşmesi” tanımı olduğunu ifade etmektedirler;
bkz. Halil Arslanlı: Kollektif ve Komandit Şirketler, 2. Bası, İstanbul 1960, s. 78;
Karayalcın, s. 125; Aynur Yongalık: Adi Şirkette Sermaye Payı, Ankara 1991, s.2;
Poroy, N.19; Barlas, s. 12 vd.; Oruç Hami Şener: Adi Ortaklık, Ankara 2008, s. 1. 6 Bu unsurlar, adi ortaklık sözleşmesinin temelini oluşturmakla birlikte, çalışmanın
konusunu Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yenilikler oluşturduğundan, detaylı
açıklamalara girilmemiştir. Bu unsurlar hakkında detaylı bilgi için bkz. Barlas, s. 17
vd.; Doğanay, s. 34 vd.; Pulaşlı, s. 18 vd.; Domaniç, s. 370 vd. Bahtiyar,
TBK’daki tanımdan yola çıkarak ulaşıla bu unsurlara şirketlerin (ortaklıkların) ortak
unsurları olarak ele almış ve her bir topluluğun niteliklerini dikkate alarak açıkla-
mıştır; Mehmet Bahtiyar: Ortaklıklar Hukuku, Güncellenmiş 8. Bası, Beta Yayıncı-
lık, İstanbul 2014. 7 Adi ortaklığın iki veya daha fazla kişi ile kurulabilecek olması da 6102 sayılı Türk
Ticaret Kanunu ile gündeme gelen, sermaye şirketlerinin tescil ile tüzel kişilik ka-
zanmadan önceki hukuki niteliklerinin adi ortaklık olup olmadığı konusunda, tek
kişi ile kurulabilen anonim ve limited şirketler bakımından dikkate alınarak tartışıla-
bilir. 8 TBK m. 620 madde gerekçesi
Zehra BADAK AYBAR
130
maddedeki düzenlemede, doktrinde 520. maddedeki tanımlamaya getirilen
pek çok eleştirinin göz ardı edildiği de anlaşılmaktadır. Gerçekten de dokt-
rinde pek çok yazar9, getirilen tanımlamanın eksik olduğunu, mehaz kanun-
daki metnin daha doğru bir tercümesinin getirilmesinin daha uygun olacağını
belirttikten sonra adi ortaklık sözleşmesi için çeşitli tanımlamalar önermek-
tedirler. Doktrindeki tartışmalar ve adi ortaklık sözleşmesinin, unsurları da
dikkate alındığında kanun metninde verilen tanımın en azından müşterek
gayeye erişme konusunda birlikte çaba gösterme yönündeki iradeyi de içer-
mesi gerektiği söylenebilir10. Bu eleştiriler ışığında adi ortaklık, iki ya da
daha fazla kişinin, emeklerini veya mallarını ortak bir iktisadi amaca erişmek
üzere birleştirerek, bu amaca erişmek için birlikte çaba göstermeyi yüküm-
lendikleri sözleşme şeklinde tanımlanabilir.
Bu belirlemelerin yanında, BK’nın 520. maddesinde en çok eleştirilen nokta-
larından biri olan “emeklerini ve mallarını” ifadesi aynen korunmuştur. Bu
bakımdan doktrinde, özellikle mehaz İsviçre Kanunu’nun da 520. maddesin-
deki ifade ışığında “emeklerini veya mallarını” şeklinde olması gerektiği,
maddeyi yorumlarken de bu şekilde ele alınması gerektiği ifade edilmekte-
dir11. Mehaz kanun metnindeki ifadenin “veya” içermesi yanında, TBK’nın
620. maddesinin gerekçesi de “ve” bağlacının ortakların ortaklık payı olarak
sadece emeklerini veya mallarını ya da her ikisini birlikte koyabileceklerini
ifade etmek üzere kullanıldığını açıkça belirtmiş, kanun koycunun niyetini
de açıklamıştır12. Ancak ifade etmek gerekir ki, kanun koyucu bu gerekçe ile
kendisiyle çelişmektedir. Türkçe’de “ve” bağlacının her iki durumu birbirine
bağladığı göz önüne alınmak suretiyle, kanun koyucunun bu maddedeki
iradesini “veya” bağlacı ile ortaya koyması gerçekten de daha doğru olacak-
tır13.
9 Doğanay, s. 115; Domaniç, s. 376; Yongalık, s. 2; Oğuz İmregün: Borçlar Hu-
kuku Özel Bölüm, İstanbul 2005, s. 154; 10 Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), s. 45; Yavuz, C., s 736; Kurşat, s. 303. 11 Domaniç, s. 373; Tekil, s. 115; Yongalık, s. 4 vd. 12 Bkz. TBK m. 620 madde gerekçesi. 13 Bununla birlikte, kanun koyucunun, mehaz kanundaki “veya” yerine “ve” kullan-
masında bir amacı olduğu ihtimali ele alınacak olursa; bu durumda BK m. 521’deki
“… veya say olarak …” ve m. 523’teki (TBK m. 623) “… şeriklerden biri yalnız
sayını ortaya koymuş ise, …” ifadesi ve ayrıca adi ortaklığın affectio societatis un-
suru ile birlikte değerlendirildiğinde; kanun koyucunun burada adi ortaklığın kural
olarak ortakların emeklerini ve mallarını birlikte ortaya koyacaklarını kabul ettiği,
ancak sadece emeğini koyan ortağı istisnai olarak kabul ettiği de düşünülebilir. Şöy-
le ki; adi ortaklıkta, ortaklığın şahıs unsuru da dikkate alındığında, bir ortağın yalnız
malını sermaye olarak koyup şirketteki her türlü işten uzak durması beklenmemekte,
tam tersine bir miktar da olsa emeğini de katması aranmaktadır. Sermaye şirketle-
2014/2
131
818 sayılı Borçlar Kanununun 520. madde metninde eleştirilen bir diğer
husus da “bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen …” ifadesiydi. Burada
yalnız ticaret kanununda tarif edilen değil, düzenleme bulan tüm ortaklıklar
bakımından bu hükmün geçerli olduğunun kabul edilmesi ve maddenin bu
şekilde yorumlanması gerektiği ifade edilmekteydi. Kanun koyucu TBK m.
620’de bu eleştiriler doğrultusunda ifadeyi “kanunla düzenlenmiş ortaklıkla-
rın …” şeklinde değiştirilmiştir.
§2. ORTAKLAR ARASINDA İLİŞKİLER
I. Ortakların Borçları
Ortağın borçları başlığı altında sermaye koyma, zarara katılma, ortaklığı
yönetme, rekabet yasağına riayet etme ve özen borcu yer almaktadır. Bu
borçlar arasında özen borcuna ilişkin TBK m. 628, BK m. 528 ile birebir
örtüşmektedir. Aynı şekilde ortaklığın yönetiminin düzenlendiği 625. mad-
de, BK m. 525 ile paraleldir. Dolayısı ile olağan ve olağan dışı işlerin tanımı,
yetkisini aşarak veya yetkisiz hareket eden ortak ya da kişi bakımından hangi
hükümlerin dikkate alınacağı hususlarında mevcut içtihat ve doktrin geçerli-
liğini sürdürecektir. Diğer borçlar bakımından dikkati çeken değişikliklere
aşağıda yer verilmiştir.
1. Katılım Payı Koyma Borcu
BK m. 521’de yer verilen sermaye koyma borcu, TBK’da 621. maddede
katılım payı olarak düzenlenmiştir. Madde metninde ve gerekçesinde kanun
koyucunun buradaki ifade değişikliğini herhangi bir amaç doğrultusunda
yapıp yapmadığı anlaşılamamaktadır. BK m. 521’in ortaya koyduğu sermaye
kavramı da olabildiğince geniş yorumlanmalı, ekonomik değeri tespit edile-
bilen her türlü unsurun sermaye olarak konabileceği kabul edilmelidir14.
Burada belirtilmesi gereken bir diğer nokta, ortağın katılım payı koyma bor-
rinde tesirini yitirmiş olan affectio societatis unsuru, burada ağırlığını hissettirmek-
tedir. Her ne kadar bu unsurun da tüm ortakların her türlü emeklerini ortaya koyma-
larını, şirketin idaresine bilfiil katılmalarını gerektirmediği açık olsa da “emek”,
sermaye olarak malını ortaya koymuş ortaklar bakımından, ayrıca diğer tüm şirket-
lerden daha baskın şekilde, aranacaktır. 14 Hatta bu bakımdan para, alacak, kıymetli evrak, menkuller, patentler, endüstriyel
tasarımlar, know-how, imtiyazlar, faydalanma ve kullanma hakları gibi haklar ser-
maye olarak konabilecektir; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N.76; Kurşat, s. 304. Bu
bakımdan Doğanay da şirket gayesinin gerçekleşmesine yararlı her türden edimin
katılma payı olarak taahhüt edilebileceğini ifade etmektedir; Doğanay, s. 35; Şener,
s. 194 vd.
Zehra BADAK AYBAR
132
cu mevcut olmasına rağmen, bu borcu yerine getirmemiş olmasının sözleş-
menin kurulmamış sayılmasına sebep olmayacağıdır15 16.
Kanun koyucu, yeni düzenlemede de, ortaklardan birinin katılım payı koyma
borcunu yerine getirmemesi halinde, hukuki durumun ne olacağı hususunu
düzenlememiştir. Bu durumda bugüne kadar oluşmuş içtihat devam edecek-
tir17. Aynı şekilde kira sözleşmesi yahut satış sözleşmesindeki hasar ve te-
keffüle ilişkin hükümlerin uygulanması bakımından da bir değişiklik olma-
mıştır18.
2. Zarara Katılma Borcu
Zarara katılma konusunda, eBK m. 523 ile TBK m. 623 arasında sistematik
ve dildeki sadeleşme dışında çok detaylı bir değişiklik mevcut değildir. Sa-
dece kazanca katılıp, zarara katılmayacak ortağın ancak sermaye olarak sa-
dece emeğini getiren ortak olabileceği eski kanuna göre daha açık biçimde
ifade edilmiştir. Bununla birlikte eski metinde “kâra katılma” bahis konusu
iken yeni metinde “kazanç” ifadesi kullanılmıştır. TBK m. 623 bakımından
15 Yargıtay’ın bu yönde kararı 13. HD. 12.05.2003 T., 2003/1438 E., 2003/5852 K. 16 Kanun koyucu; doktrinde adi ortaklık hususunda sermaye payı ile aynı anlama
gelecek şekilde kullanılan katılma payı yerine, katılım payı ifadesini tercih etmiştir
(bkz. Pulaşlı, s. 39 vd; Rona Serozan (Hatemi/Arpacı), Borçlar Hukuku Özel
Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992, s. 587; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 81
vd.). Burada, pratik açıdan herhangi bir farklılığa sebep olmamakla birlikte üzerine
tartışılabilecek bir husus, katılım payı ile katılma payı arasında bir fark olup olmadı-
ğı olabilir. Bu tartışma esnasında Yongalık tarafından belirtilen katılma payı (iştirak
hissesi) ile sermaye payının birbirine karıştırılmaması yönündeki görüş de dikkate
alınabilir. Yazar, katılma payının ortakların sermaye paylarını da içerecek şekilde
daha geniş anlamlı olduğunu, dolayısı ile sermaye payı yanında ikincil bir kavram
olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir; Yongalık, s. 30. Kendigelen de
makalesinde “bir ortaklığa katılımdan doğan hak ve borçların bütününü tanımlama
amacı ile pay kavramının yanında ortaklık payı ortaklık hakkı, paysahipliği, ortaklık
sıfatı, sermaye payı, katılma payı gibi kavramların kullanıldığını, pay kelimesinin de
tek başına birden fazla anlamda kullanıldığını ifade etmiştir;, Abuzer Kendigelen;
Adi Şirket, Ticaret Şirketleri ve Kooperatife İlişkin Payların Devrinde Şekil, Maka-
lelerim, Cilt I, 1986-2001 (İkinci Bası), Arıkan Yayınevi, İstanbul 2006, s. 220-221. 17 Bu durumda adi ortaklığın feshi talep edilebilecektir; Yargıtay HGK 11.12.1963
T., 4/26 E., 96 K. sayılı kararı; Özenli, s. 43, dn. 64; Kurşat, s. 305; Şener, s. 219.
Ayrıca ortağa veya ortaklara karşı, onların ortaklığa karşı sorumluluğunu yerine
getirmeleri için açılabilecek bir davayla (actio pro socio) da bu borcun ifası talep
edilebilir; bkz. Poroy (Tekinlap/Çamoğlu), N. 81a; Bahtiyar, s. 31; Şener, s. 214. 18 Doktrinde emeğini sermaye olarak koyan ortak bakımından da hizmet sözleşme-
sindeki hükümlerin kıyasen uygulanacağı yönündeki görüşler geçerliliğini sürdüre-
cektir; bkz. Kurşat, s. 305; Barlas, s. 48.
2014/2
133
söylenebilecek bir diğer husus son fıkranın ifadesinin eski madde metnine
göre daha açık olduğudur.
3. Rekabet Yasağı
Ortaklarını şirket ile rekabet etmeme yükümlülükleri bakımından eBK m.
526’ya karşılık gelen TBK m. 626’ya, “veya üçüncü kişilerin” ifadesi ek-
lenmiş, dolayısıyla ortağın üçüncü kişiye yarar sağlamak suretiyle bu hükmü
etkisiz kılması da engellenmiştir19. Bununla birlikte kanunda bu yükümlülü-
ğe uyulmaması halinde nasıl bir yaptırım uygulanabileceği konusunda özel
bir düzenleme yine yer almamıştır. Bu bakımdan, önceki kanun zamanında
öğretide ortaya konan görüşler geçerliliğini sürdürecektir20.
II. Ortakların Hakları
Adi ortaklıkta ortakların hakları; kazanca katılma hakkı, yaptıkları giderlere
ve işlere ilişkin masraflarını isteme hakkı, tasfiye payını isteme hakkı, idare
ve itiraz hakkı ve denetim hakkı şeklinde sıralanabilir. Bu haklardan eBK m.
538’de ortaklığın tasfiyesi halinde ortağın, sermaye olarak bir şeyin mülki-
yetini koymuş olması durumunda, o şeyin karşılığında biçilmiş olan değeri
(yahut değer biçilmemişse, sermaye olarak konduğu zamanki değeri) alabi-
leceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde ortağın para olarak koy-
duğu sermayeyi aynı şekilde geri alabileceği kabul edilmektedir21. Ancak
dikkat etmek gerekir ki bir ortağın tasfiye payı her zaman onun koyduğu
sermaye anlamına gelmeyecektir. Ortaklığın, kanunda yer alan sebeplerle
herhangi bir şekilde tasfiye edilmesi durumunda, ortaklık sözleşmesinde de
başka şekilde bir tasfiyeye yer verilmemiş olması halinde, ortaklığın öncelik-
le üçüncü şahıslara ve varsa ortaklara olan, ortakların vermiş olduğu avanslar
ve yapmış olduğu masraflar da dâhil olmak üzere, borçları ödenecek22, ar-
dından ortakların koydukları sermayeler iade edilecek; bunun üzerine halen
bir miktar kalması durumunda kâr olarak kabul edilen bu değer (kural olarak
19 Öz, M. Turgut: Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Değişiklikler ve
Yenilikler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 115. Karayalçın, bu işlemlerin ortak
tarafından bizzat yapılmasının gerekli olmadığını, başka bir kişi tarafından yapılması
halinde ortağın o işin maddi menfaatlerine iştirak etmesinin yeterli sayılacağını
belirtmektedir; Karayalçın, s. 148. 20 Şener, s. 348 vd. Rekabet yasağına uyulmaması hali, şirketin feshi için haklı se-
bep teşkil edecektir; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 95; Pulaşlı, s. 42. 21 Pulaşlı, s. 65. Konan paranın yabancı para olması halinde, Türk Lirası karşılığının
tespit zamanı olarak da Yargıtay, yine konma anını esas almaktadır (bkz. Y. 13. HD.
19.10.1984, 1984/5698 E., 1984/6408, Özenli, s. 295). 22 Ortakların alacakları burada tıpkı bir üçüncü şahıs alacağı gibi işlem görecektir;
bkz. Poroy, (Tekinalp, Çamoğlu), N. 117; Pulaşlı, s. 64.
Zehra BADAK AYBAR
134
eşit şekilde yahut ortaklar arasında kârın dağıtılmasına ilişkin kabul edilmiş
şekilde) dağıtılacaktır23. Bu husus da eBK m. 539’da düzenlenmişti. Ortak,
tasfiye sonucu ortaya çıkan bu artı değeri de talep etme hakkına sahip olduğu
gibi, koymuş olduğu sermayenin geri ödenmesi aşamasında şirketin malvar-
lığı yeterli gelmezse, bu zarara da aynı şekilde katlanmak durumundaydı.
TBK’nın 639 ve 640. maddelerinde de aynı düzenlemeler yer almaktadır.
Kazanca katılmaya ilişkin olarak yeni kanunda 622 ve 623. maddeler bu-
lunmaktadır. TBK’daki 622. madde ile bu maddeye karşılık genel BK m.
522 birebir paralel düzenlemeler içermektedir; ortaklar şirkete ait bütün ka-
zancı aralarında paylaşacaklardır.
Kazanç ve zarara katılmaya ilişkin 623. maddeye ise yukarıda yer verilmişti.
Daha önceki metinde kâra katılmadan bahsedilirken bu defa kazanca katılma
ifadesi tercih edilmiştir. Bunun dışında yeni düzenlemede başkaca bir deği-
şiklik mevcut değildir.
Aynı şekilde, kazanç paylarının ödenmesine ilişkin eBK m. 530’un son fık-
rasındaki hükümler, TBK m. 630’da aynen korunmuştur.
Ortağın denetim hakkı kanunda hem eBK m. 530’un son fıkrasında, hem de
m. 531’de yer bulmaktadır. Bu haklar bakımından ise yeni kanunda herhangi
bir yenilik yahut değişiklik yapılmamıştır.
Değişiklerin öne çıktığı düzenlemeler aşağıda incelenmiştir.
1. Ortakların Yaptıkları Giderler ve İşler
EBK m. 527’de “Masraflar ve şeriklerin yaptığı işler” başlığı altında düzen-
lenen hususlar, TBK m. 627’de “Ortakların yaptıkları giderler ve işler” baş-
lığı altında yer almıştır.
627. maddenin son fıkrası ile 527. maddenin son fıkrasındaki ortağın şahsi
emeği için ayrıca tazminat isteyemeyeceğine ilişkin hüküm de, tam tersi
yönde değiştirilmiştir. Yeni düzenlemeye göre yükümlü olmadığı halde or-
taklık işleri için emek sarf etmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir
karşılığı talep edebilecektir. Yeni hükme göre, bir ortağın bu karşılığı talep
edebilmesi için “yükümlü olmadığı halde” bu işi yapmış olması aranmakta-
dır. Burada ortağın bu işle yükümlü olmadığını anlamak için kanımca, yalnız
yönetim yetkisine sahip olup olmadığının incelenmesi yeterli olmayacaktır.
Zira adi ortaklığın affectio societatis unsuru, ortağın bir takım fiillerde bu-
lunmasını zorunlu kılabilir. Dolayısıyla olayın meydana geldiği zaman yo-
23 Tasfiye esnasında nasıl bir usul izleneceğine dair detaylı bir açıklama için bkz. Y.
13. HD. 08.07.2009 T., 2009/4130 E., 2009/9578 K.; ayrıca 13. HD 02.02.2010 T.,
2009/5315 E., 2010/1111 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası).
2014/2
135
rum yoluyla öncelikle yükümlü olup olmadığı belirlenecek ardından talep
edebileceği bedelin miktarı bakımından da ayrıca bir hakkaniyet denetimine
tabi tutulacaktır.
Maddenin son fıkrasında düzenlenmiş talep hakkının, maddenin birinci fık-
rasındaki diğer ortaklara yüklenmiş yükümlülüğün aksine sözleşme ile kaldı-
rılabilmesi mümkün olabilir24.
2. Ortaklık payının tasfiyesi ve muaccel borçlardan kurtarılması hakkı
Çıkma ve çıkarılmaya ilişkin düzenlemelerin kanunda yer bulması ile birlik-
te TBK m. 634’te getirilen başkaca bir talep hakkı mevcuttur. Buna göre bir
ortak ortaklıktan çıkar yahut çıkarılırsa, diğer ortakların, bu çıkan yahut çı-
karılan ortağa sermaye olarak koyduğu şeyi geri verme ve ortaklığın muac-
cel borçlarından doğan sorumluluktan kurtarma yükümlüğü mevcuttur25.
Çıkan yahut çıkarılan ortağa ödenecek bedelin değerinin tespiti ise mali iş-
lerde uzman bir bilirkişiye yaptırılacaktır. Taraflar bu uzman kişi üzerinde
anlaşamazlarsa, bu kişi hâkim tarafından atanacaktır.
Burada, ortaklıkta kalan ortaklara, çıkan yahut çıkarılan ortağa yönelik bir
yükümlülük yüklendiği kanun metninden açık biçimde anlaşılabilmektedir.
Dolayısıyla çıkan yahut çıkarılan ortağın da, çıkma yahut çıkarılma işlemi-
nin gerçekleştiği tarih itibari ile bu yükümlülüklerin yerine getirilmesini,
yani tasfiye payını ödemelerini ve muaccel borçlardan doğan müteselsil so-
rumluluktan kurtarmalarını yahut bir güvence vermelerini talep edebileceği
açıktır. Bu işlemlerin zamanında yerine getirilmemesi halinde faiz de talep
edebilmesi hakkaniyete uygun olacaktır.
Bununla birlikte, madde metninden anlaşıldığı üzere, muaccel borçlar bakı-
mından müteselsil sorumluluktan kurtarılma veya bu konuda tazminat
ödenmesi konuları, çıkan yahut çıkarılan ortak bakımından seçimlik bir hak
değildir. Tam tersine, ortaklar, bahsi geçen ortağı müteselsil sorumluluktan
kurtarmak yerine kendisine güvence vermeyi tercih edebilirler. Kanunda bu
güvencenin niteliği bakımından da bir açıklık bulunmamaktadır. Bununla
birlikte, kanımca, tasfiye payının hesaplanması uzman bir bilirkişi tarafından
yapılacak olduğundan, eğer gerekli ise bu güvencenin ne miktarda olması
gerektiği de aynı esnada hesaplattırılabilir.
Güvencenin niteliğinin ne olacağı konusunda da bir düzenleme getirilmemiş-
tir, bu bakımdan, tarafların karşılıklı iradeleri dikkate alınabileceği gibi,
24 Önceki madde metni bakımından da Yargıtay ortaklık sözleşmesi ile aksinin ka-
rarlaştırılabileceğini kabul etmektedir; 13. HD. 06.11.1984 T., 1984/5127 E.,
1984/6924 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası). 25 Çıkma ve çıkarılma konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. §2, III.
Zehra BADAK AYBAR
136
çıkma ve çıkarılma sebepleri de dikkate alınarak bir tarafın iradesine ağırlık
verilebilir26.
Çıkma ya da çıkarılmaya ilişkin olarak bu hakkın ne kadar süre içerisinde
kullanılabileceğine dair madde metninde bir düzenleme yer almamıştır. Bu
bakımdan her iki tarafın da durumun imkan verdiği ilk anda bu taleplerini
ileri sürmesi gerektiği söylenebilir.
3. İdare ve İtiraz Hakkı
Yukarıda da belirtildiği üzere, yönetim ortağın hem yükümlülüğü hem de
hakkıdır. Ortak bu hakkını kararların alınması esnasında oy kullanarak uygu-
lamaya koyacaktır. EBK m. 524 ve TBK m. 624 bu bakımdan birbirine para-
lel düzenlemelerdir. Ancak TBK m. 624’ün dilinde sadeleştirme yapılmıştır.
Şirketin yönetimine ilişkin hususların düzenlendiği, TBK m 625’teki bir
değişiklik, maddenin ikinci fıkrasında, ortaklığın ortaklardan tümü ya da
birkaçı tarafından yönetilmesi halinde, yönetime yetkili herhangi bir ortağın
tek başına yapacağı işlemi, yetkili diğer bir ortağın itiraz etmek suretiyle
engelleyebilmesinin sağlanması ile getirilmiştir. Bu maddeye karşılık gelen
eBK m. 525’te ise yetkili ortağın yalnız itiraz edebileceğinden bahsedilmek-
te ancak bu itirazın sonucunda işlemin durumunun ne olacağı açıklanma-
maktadır27. Her ne kadar doktrinde bu itiraz hakkı kullanıldığında işlemin
geçersiz olacağı ifade edilmiş28 olsa da madde metnine bu durumun yansı-
ması yerinde olmuştur. Yeni madde ile itiraz sonucunda işlemin duracağı
daha açık biçimde ifade edilmeye çalışılmıştır.
Maddedeki bir başka değişiklik, maddenin son fıkrasında olmuştur. Son
fıkrada bir yönetici ortağın dahi gecikmesinde sakınca olan halde yetkili
olduğu hususu açıkça ifade edilmiştir. Oysa eski metinde, “tehirinde tehlike
melhuz değilse” şeklindeki ifade gecikmesinde sakınca olan hallerde bütün
26 Genel bir ifade ile şahıs birliği olan adi ortaklıkta çıkma ve çıkarılma istisnai nite-
lik arz eden durumlardır. Kanun koyucu, çıkma ve çıkarılma bahsini ortağın fesih
bildiriminde bulunması, kısıtlanması ve mutlaka sözleşmede kalan ortaklar ile ortak-
lığın devam edeceğine dair hüküm bulunması gibi özel koşullara bağlamıştır. Bu
husus da dikkate alındığında çıkan yahut çıkarılan ortağa verilecek güvencenin nite-
liğinin ortaklık tarafından belirlenmesi daha doğru görülebilir. 27 Öz, s. 114; Nihat Yavuz: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Deği-
şiklikler ve Yenilikler, Ankara 2011, s. 879. 28 Poroy (Tekinlap/Çamoğlu), N. 89; Yazar, itirazın haksız olmasında dahi hüküm
doğuracağını ve işlemin yapılmasını engelleyeceğini ifade etmektedir. Öte yandan
Şener, dış ilişkide böyle bir itirazın herhangi bir etkisi olmadığını belirtmektedir,
Şener, s. 295.
2014/2
137
ortakların ittifakının aranmayacağını ortaya koyarken, tek bir ortağın dahi bu
işlemi yapabileceği konusunda tartışmaya sebep olmaktaydı29.
Yönetim yetkisinin kaldırılması ve sınırlandırılması bakımından TBK m.
629 ile yine eBK m. 529’a oldukça paralel bir düzenleme içermektedir. Bu-
nunla birlikte, haklı sebebin varlığı halinde yönetim yetkisinin kaldırılabil-
mesi hususunda m. 529’daki “nezi ettirebilir” ifadesi m. 629 ile “kaldırabi-
lir” şeklinde değiştirilmiştir. Bu bakımdan, artık yetkinin kaldırılması için
mahkemeye müracaat gerekliliği kalmamıştır30. Eski metindeki düzenleme,
maddenin lafzı sebebiyle öğretideki ağırlıklı olarak idare yetkisinin geri alı-
nabilmesi için mahkemeye başvurulmasının gerekli olduğu şeklinde yorum-
lanmaktadır. Bununla birlikte kimi yazarlar da metnin mehaz kanundaki
ifadesine uygun yorumlanması gerektiğini bu sebeple de mahkemeye başvu-
runun zorunlu olmadığını savunmuştur31. Her ne kadar gerekçede de yapılan
değişiklik ile maddenin mehaz kanundaki ifadeyle uyumlu hale getirildiği
ifade edilse de bu defa, kanunun kendi içerisinde bir tutarsızlık oluşmuştur.
Gerçekten de 629. maddenin bu düzenlemesi ile 625. maddenin düzenlemesi
birlikte ele alındığında, sadece yönetim yetkisi olan bir ortağa yapılan işleme
itiraz imkanı verilmiş olmasına rağmen, idareci ortağın, herhangi bir ortak
tarafından, üstelik doğrudan görevden alınabilmesi bir çelişkiyi ortaya koy-
maktadır. 629. madde düzenlemesinde haklı sebebin arandığı ifade edilebi-
lirse de, ileri sürülen sebebin gerçekten haklı olup olmadığı da ancak bir
incelemenin ve belki de mahkeme kararının sonucunda ortaya çıkabilecektir.
Dolayısıyla uygulamada da ortakların kararıyla atanan ve yetkileri ancak bir
başka yönetici tarafından sınırlanabilen bir yöneticinin tek bir ortak tarafın-
dan tüm yetkilerinin elinden alınarak azledilmesi halleriyle karşı karşıya
kalınacağı görülmektedir32.
III. Ortaklık Sıfat ve Haklarının Devri
Adi ortaklık, daha önce de ifade edildiği üzere, şahıs ortaklığı niteliği gös-
termektedir. Adi ortaklıktaki ilişkiler şahsi ilişkiler ve karşılıklı güven esası-
na dayanmakta33, her bir ortağın şahsen taşıdığı nitelik sözleşmenin kurulma
aşamasında önem taşımaktadır. Öyle ki, kurulma aşamasında adi ortaklık
sözleşmesinin kurulmasına ilişkin iradenin yöneltildiği ortaklardan herhangi
bir kabul beyanında bulunmazsa sözleşme diğer taraflar arasında kurulmuş
kabul edilmemekte, diğer ortaklar sözleşme kurmak istemeleri halinde yeni
29 Öz, s. 114. 30 Öz, s. 115; Yavuz, N., s. 881. 31 Şener, s. 318; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 92a. 32 Bu durum da uygulamada kötüye kullanımlara yol açabilecektir; Bahtiyar, s. 33. 33 Tekil, s. 144.
Zehra BADAK AYBAR
138
bir icabın yöneltilmesi aranmaktadır34. Kanun koyucunun da adi ortaklıkta
şirkete yeni ortak kabulünü, ortaklık payının devrini, ortaklıktan çıkma yahut
çıkarılma hususunu istisnai durumlar olarak gördüğü anlaşılmaktadır35.
BK m. 532 ortaklardan hiçbirinin, diğer ortakların tamamının rızası olma-
dıkça ortaklığa üçüncü bir şahsı ortak olarak alamayacağını; bir ortağın her-
hangi bir şekilde, bu rıza olmaksızın, üçüncü bir şahsa paylarını kısmen ya-
hut tamamen devretmesi halinde bu üçüncü şahsın ortak sıfatını kazanmaya-
cağını ifade etmektedir. TBK m. 632 de aynı düzenlemeyi korumuştur. An-
cak 532. maddenin sonunda yer alan bu üçüncü şahsın ortaklık işleri hakkın-
da malumat istemeye hakkı olmayacağına ilişkin ifade metinden çıkarılmış-
tır. Ortaklık işleri hakkında denetim ve bilgi alma hakkının ortaklık sıfatına
sahip herkesin kullanabileceği bir hak olduğu hususu dikkate alındığında, bu
hakkın, diğer ortakların rızasını almamış bir devir işlemi karşısında üçüncü
şahsa geçmeyeceğini de kabul etmek gerekecektir. Dolayısıyla bu ifadenin
metinden çıkarılmış olması, üçüncü şahsın, ortak sıfatına sahip olmadan
ortaklık işleri hakkında bilgi alabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır36.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile adi ortaklık sözleşmesi bakımından
belki de yapılan en kapsamlı yenilik, kanuna ortaklıktan çıkma ve çıkarılma
hususlarında hükümlerin getirilmiş olmasıdır37.
Kanunda ortaklıktan çıkma veya çıkarılma aşağıdaki koşullara bağlanmıştır;
a. Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması,
b. Bir ortağın kısıtlanması,
c. Bir ortağın iflası,
d. Bir ortağın tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi,
e. Bir ortağın ölmesi
34 Doğanay, s. 69; Cevdet Yavuz: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Yeni-
lenmiş 9. Bası, İstanbul 2011, s. 737. 35 Adi şirketin pay devrine ilişkin açık düzenleme TBK ile de getirilmemiştir, ancak
gerek BK m. 532 / TBK m. 632 gerekse TBK ile gelen çıkma ve çıkarılmaya ilişkin
hükümler, adi ortaklıkta da pay devrinin mümkün olduğunu ortaya koymaktadır.
Detaylı bilgi için bkz. Kendigelen, s. 223; Özenli, s. 104 vd.; Yongalık, s. 94 vd. 36 Öz, s. 115. Gerekçede de ortak olamayacağı belirtilen biri hakkında böyle bir
açıklamaya yer vermenin gereksiz görüldüğü ifade edilmiştir. 37 Bu düzenlemeyle bir ihtiyacın giderilmesine yönelik çağdaş bir yaklaşım gösteril-
diği kabul edilmelidir; Nevzat Koç: “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Vekâlet
Sözleşmesine, Havaleye, Kefalet ve Adi Ortaklık Sözleşmelerine İlişkin Olarak
Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi, Yıl 7, S. 14, Güz 2008, s. 60.
2014/2
139
Bu durumların gerçekleşmesi halinde ve sadece, adi ortaklık sözleşmesinde
bu durumlar gerçekleştiğinde ortaklığın diğer ortaklar ile devam edeceğine
ilişkin bir hüküm bulunması koşuluyla, bir ortak ortaklıktan çıkabilecek
yahut çıkarılabilecektir38.
Çıkma hakkı ilgili ortak veya mirasçısı tarafından kullanılabilecektir. Ka-
nunda bu hakkın kullanımı herhangi bir şekil şartına bağlanmamıştır. Burada
ortağın ne zaman şirketten çıkmış sayılacağının belirlenmesi bakımından
hakkın nasıl kullanılacağı önem taşımaktadır. Bu hakkın yenilik doğurucu
bir hak olduğu ve karşı tarafa ulaşması ile hüküm doğuracağı39 kabul edile-
cek olursa ortaklık sıfatının ve yapısının değiştiği an olarak da bu anın dik-
kate alınması gerekecektir. Bu durum, ortağın müteselsil sorumluluğu, ortak-
lık malvarlığının borçlarını karşılamaya yetersizliği ve ortaklık payının tasfi-
yesi hususunda40 önem kazanabilecektir.
Yukarıda bahsi geçen ortak, diğer ortaklar tarafından yapılacak yazılı bir
bildirimle ortaklıktan çıkarılabilecektir. Bu bildirimin yalnız yazılı olması
aranmış, resmi şekil şartı aranmamıştır. Bu bildirim bakımından da karşı
tarafa varması ile hüküm doğuracağı kabul edilebilir.
Ortaklıktan çıkma veya çıkarılma halinde, TBK m. 634 uyarınca ilgili orta-
ğın payları işlem anında kendiliğinden diğer ortaklara, payları oranında ge-
çecektir. Ortağın payının değeri, şirket tasfiye edilmiş olsaydı ödenmesi
gereken bedel olarak esas alınacak, bu hesaplama sırasında TBK m. 636
uyarınca henüz sonuçlanmamış işlerden doğan kâr veya zarar da dikkate
alınacaktır. Ancak madde metindeki “doğan kâra ve zarara katılma” ifadesi
kanımca yerinde değildir. Bahsi geçen işlem henüz sonuçlanmamış olduğun-
dan ancak tahmini bir kâr yahut zarar hesaplanabilecektir. Bu bakımdan
ancak o ana kadar doğan, kesinleşmiş bedeller ayrılan ortağa yapılacak öde-
mede hesaba katılmalıdır. Maddenin ikinci fıkrasının da bu yönde yorum-
lanması ve hesap yılı sonunda ayrılan ortağa verilmiş kâr payına ilave bir kâr
oluşmuş ise bunun verilmesi gereklidir. Ayrıca, ortaklık sıfatının sona erdiği
anda, ortaklık malvarlığının, ortaklık borçlarını karşılamaya yetmeyeceği
ortaya çıkıyorsa, ilgili ortak zarara da katılmakla mükelleftir (m. 635). Zara-
ra ne şekilde katılınacağı TBK m. 623 kapsamında belirlenecektir.
Ortaklıktan çıkan yahut çıkarılan ortağın devam eden işler hususunda bilgi
alma hakkının da devam ettiği TBK m. 636’da düzenlenmiştir.
38 Kurşat, s. 308-310. 39 Yavuz, s. 882. 40 Bkz. yukarıda II.2.
Zehra BADAK AYBAR
140
818 sayılı BK’nın yürürlükte olduğu dönemde doktrinde, ortaklıktan çıkar-
manın mümkün olup olmadığı konusunda tartışmalar vardı. Doktrinde bas-
kın görüş, ortaklık sözleşmesinde yer verilmesi halinde bunun mümkün ol-
duğu, sözleşmede herhangi bir düzenleme olmadığı takdirde ise, özellikle
haklı sebebin varlığı durumunda çıkarmanın mümkün olduğu yönündeydi41.
Bir diğer görüş ise, ortada bir kanun boşluğu olmadığı gibi kıyasen uygula-
manın da mümkün olmadığını savunmuştur42.
6098 sayılı TBK düzenlemesi karşısında, eski kanun zamanındaki tartışmalar
ve baskın görüşün yeniden ele alınması gündeme gelebilecektir. Başka bir
şekilde ifade edilecek olursa; eski düzenleme zamanında kanunda herhangi
bir açıklık bulunmadığından bir boşluğun olduğunu ve bunun da kollektif
şirket hükümleri ile doldurulabileceğini kabul eden görüş, artık kanunun açık
bir düzenleme getirmiş olması sebebiyle dayanaksız kalmaktadır. Hal böy-
leyken artık, sözleşmede hüküm olmayan hallerde43, haklı bir sebebin varlığı
durumunda da ortağın çıkarılabileceğini savunmak güçleşmiştir. Zira kanun
açık ifadesiyle hangi durumlarda çıkarılmanın söz konusu olacağını ortaya
koymuştur44.
41 Şener, s. 391. Karayalçın, s. 152 – 153, yazar bu sonuca mahkemenin MK m.
1’den doğan yetkisini kullanarak varması gerektiğini ifade etmektedir. Yıldız, Şük-
rü; s. 302; yazar, kanunda bu hususta bir düzenleme olmamasının gerçek bir kanun
boşluğu olduğu şeklinde yorumlanması gerektiğini, hakimin bu boşluğu doldurması
gerektiğini ifade etmektedir. 42 Halil Akkanat: “Adi Ortaklıkta Haklı Sebeple İhraç Mümkün müdür?”, İÜHFM,
C. LXII, S.1-2, İstanbul 2004, s. 336 vd; yazar çalışmasında mehaz hukukla karşılaş-
tırmalı olarak detaylı bir açıklama getirmektedir. Çıkarılma hususunda Poroy ise
ortağın kendi rızası ve ortakların oybirliği olmadıkça çıkarılamayacağını, bu olmaz-
sa ya haklı sebeple şirketin feshinin talep edilebileceğini ya da bunun yerine kollek-
tif ortaklıktaki hükmün kıyasen uygulamasının kabul edilebileceiğini belirttikten
sonra, ilk görüşün kanunun sistemine daha uygun olduğunu ancak işlerin yürümesi
bakımından ikinci görüşün de savunulabileceiğini ifade etmiştir; Poroy (Teki-
nalp/Çamoğlu), N. 98a. 43 Öğretide mevcut düzenleme kapsamında ortaklık sözleşmesine kanunda sayılan
haller dışında çıkarılmayı gerektirecek sebepler hakkında hüküm konulabileceği de
ifade edilmektedir; Bahtiyar, s. 39. 44 Düzenlemenin bu haliyle uygulamada öncekinden de fazla sıkıntıya yol açacağı
ortadadır. Zira eski kanun döneminde öğretide dile getirilen ve içtihatlarda da karşı-
lığını bulan yorumlar bir ihtiyacın sonucunda ortaya çıkmaktadır. Ortağın çıkartıl-
ması konusunda mehaz kanundaki düzenlemenin de, “ortaklığı fesih hakkının doğ-
ması hallerinde, fesih yerine fesih sebebinin şahsında doğduğu ortağı ortaklıktan
çıkarmak” şeklinde olduğu dikkate alınacak olursa (bkz. Kurşat, s. 310 vd.), kanun
koyucunun buradaki düzenlemeyi yeterince titiz ele almadığı anlaşılmaktadır.
2014/2
141
Ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin olarak madde düzenlemesi bakı-
mından yöneltilebilecek bir soru da; fesih bildiriminde bulunanın yahut öle-
nin birden fazla ortak olması halinde bu kurumun yine işletilebilip işletile-
meyeceği olabilir. Gerçekten de altı ortaklı bir adi ortaklıkta, iki ortağın tra-
fik kazası sonucu ölmesi halinde ve sözleşmede de diğer ortaklar ile devam
edeceğine ilişkin hüküm bulunduğu durumlarda 633. maddenin düzenlemesi
kullanılabilecek midir45?
Bu kapsamda çıkma ve çıkarılma müessesesinin de ortaklıktaki ortak sayısı-
nın ikiden aşağı düşmesi ile sonuçlanacak şekilde kullanılamayacağı ifade
edilebilir46.
Son olarak maddenin dili ve düzenlemenin içeriğinin daha pek çok soruyu
gündeme getireceği söylenebilecektir47.
§3. ÜÇÜNCÜ ŞAHISLARLA İLİŞKİLER
Adi ortaklıkta üçüncü şahıslar ile ilişkilerde, adi ortaklığın tüzel kişiliği ol-
madığından, yetkili ortaklar ortaklığı temsil edecektir48. Yeni düzenlemede
temsile yüklenen sonuçlar ile ortaklığın mal varlığı rejimi bakımından dikka-
te değer bir değişiklik yer almamakla birlikte temsile ilişkin BK m. 533’te
bir takım değişiklikler göze çarpmaktadır.
45 Kanımca ortaklardan herhangi birinin veya daha fazlasının ölümü, iflası, fesih
talebi ve maddede sayılan diğer durumlar ile ortağın çıkması veya çıkarılması sonu-
cunda ortak sayısının ortaklık sözleşmesindeki amacın gerçekleştirilmesini imkânsız
hâle (m. 639 anlamında sona erme sebebi) getirecek seviyeye kadar düşmesi durumu
dışında, çıkma veya çıkarılmanın işletilebilmesi için ortaklıktan ayrılan ortak sayısı-
nın tek ortak ile sınırlanmaması gereklidir.
Bu bakımdan ortaklığın sonra erme sebeplerinin düzenlendiği 639. maddede de 2.
bendde “sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm
yoksa ortaklardan birinin ölmesiyle” ortaklığın sona ereceği şeklinde bir düzenleme
yer almaktadır. Ancak buradaki düzenlemenin birden çok ortağın ölmesi halini her
durumda kapsayacağı açıktır. 46 Çıkma ve çıkarılma bakımından sözleşmede özel koşullara bağlanan düzenleme-
nin getirilip getirilemeyeceği de tartışılabilir. Bu bakımdan Yavuz, N. çıkarılma
konusunda, kuralın emredici olmadığını, örneğin belirli mesleki veya şahsi nitelikle-
rin kaybı gibi kriterler ile çıkarılmanın uygulanabileceğini ifade etmekte, bu bakım-
dan İsviçre Hukukunda ise mutlaka sözleşmede hüküm arandığını belirtmektedir;
Yavuz, s. 882. 47 Bu bakımdan detaylı bir irdeleme için bkz. Kurşat, s. 311 vd. 48 Pulaşlı, s. 51; Yargıtay 12. HD, 13.07.2007 T., 2007/12147 E., 2007/14600 K.;
12. HD. 16.12.2008 T., 2008/18531 E., 2008/22138 K. (Hukuk Türk Bilgi Bankası).
Zehra BADAK AYBAR
142
Adi ortaklık sözleşmesinde ortaklık, ortaklar tarafından doğrudan ya da do-
laylı olarak temsil edilebilirler. Bu hususta BK m. 533’te yer verilen düzen-
leme TBK m. 637’ye aynen aktarılmıştır.
Maddede getirilen yeni düzenleme ile temsil yetkisine sahip yönetici ortağın
yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybir-
liği ile verilmiş olması ve bu hususun yetki belgesinde açıkça belirtilmiş
olması aranmaktadır. Bu yeni düzenlemede ilk bakışta üç soru akla gelmek-
tedir; önemli tasarruf işlemleri nelerdir, yetki belgesi bir şekle tabi olmalı
mıdır ve yetkinin açıkça belirtilmediği bir yetki belgesi geçersiz midir yoksa
yalnız bu yetki belgesiyle yapılan önemli tasarruf mu geçersiz sayılmalıdır?
Bir bakımdan 637. maddede yer verilen önemli tasarruf işlemleri ile 625.
maddede yer verilen olağandışı işlerin birbiriyle paralellik gösterdiği söyle-
nebilir. Bununla birlikte, kanun koyucu bir maddede özellikle olağandışı
işler derken diğerinde önemli tasarruf işlemleri demektedir. Yine de 625.
maddedeki olağandışı işlerin tanımlaması yapılırken kullanılan kıstaslardan
önemli tasarruf işlemlerinin tanımlanmasında da faydalanılabileceği kabul
edilebilir.
Yetki belgesinde ortakların oybirliğinin açıkça belirtilmesinin gerektiği ifade
edildiğinden yazılı şekilde olmasının arandığı anlaşılmaktadır, fakat herhan-
gi bir resmi şekil aranmamıştır. Hükmün 533. maddedeki haliyle düzenleme-
sinde, işlem güvenliği dolayısıyla iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında, temsil
yetkisi verilmiş ortağın yaptığı işlemlerin, üçüncü kişiler bakımından koru-
nacağı, temsil yetkisinin bulunmadığının ispatının ancak kötü niyetli üçüncü
kişiye karşı hüküm doğuracağı kabul edilmektedir49. Ancak, yeni eklenen
cümle ile önemli işler bakımından yazılı şekilde açık bir ifadenin olması
aranmaktadır. Bu ifade karşı tarafın iyi niyetini ortadan kaldıracak mıdır
sorusuna ise kanun koyucu herhangi bir cevap vermemektedir50. Bu hususta,
ortaklar tarafından oybirliği ile verilmiş yetkinin yer verilmediği bir yetki
belgesinin geçerli kabul edilmesi, fakat buna dayanarak yapılan işlemin yet-
49 Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), N. 99c; Mustafa Melih Kuyucu: Adi Ortaklıkta
Temsil, basılmamış Yüksek Lisans tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul 2008, s 75. 50 Bu konuda Kuyucu, temsilciye yetki belgesi verilmiş olması halinde, yetkinin
sona ermesi üzerine, temsil yetkisini veren veya haleflerinin bu belgeyi almakta
ihmalde bulunmaları durumunda, iyi niyetli üçüncü kişilerin temsil yetkisi sonra
eren temsilci ile yaptıkları işlemin hükümsüzlüğü yüzünden uğradığı zararı tazminle
yükümlü olacağını ifade etmekte, devamında temsilci ile sözleşme yapılması halinde
ise temsil yetkisini yokluğundan veya yetkinin aşılmasından doğabilecek riski söz-
leşmeyi yapanın taşıyacağını, bu sebeple sözleşmeyi yapan kimsenin, temsilcinin
yetkisini ve bunun kapsamında tereddüt ettiği hallerde yetki belgesini incelemesinin
faydalı olacağını belirtmektedir; Kuyucu, s. 74.
2014/2
143
kisiz temsil hükümleri kapsamında51 değerlendirilmesi, yukarıdaki sorular
bakımından bir çözüm olarak verilebilir.
§4. ADİ ORTAKLIK SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
I. Sona Erme Sebepleri
Adi ortaklığın sona erme halleri de Türk Borçlar Kanunu ve Borçlar Kanunu
bakımından genel olarak birbirine paralellik arz etmektedir. Getirilen deği-
şikliklerden biri 3. bende eklenen “sözleşmede ortaklığın devam edeceğine
ilişkin hüküm yoksa” ifadesi olmuştur. Bu ifadenin getirilmesiyle sona erme
sebeplerine ilişkin madde ile ortaklıktan çıkma veya çıkarılmaya ilişkin 633.
madde arasında uyum sağlanmıştır.
Bir diğer değişiklik BK m. 535 b. 3’te ortağın payı üzerinde cebri icranın
meydana gelmesi ile ortaklığın sona ereceği düzenlenmişken, yeni metinde
bunun cebri icra sonucu paraya çevrilmeye bağlanmış olmasıdır. Getirilen bu
yeni düzenleme ile herhangi bir ortağın payı üzerinde, ortaklık ile ilgili ol-
mayan üçüncü kişilerin alacakları sebebiyle oluşmuş cebri icra işleminin,
tüm ortaklığın sonuçlanmasına sebebiyet vermeyecek olması olumlu görüle-
bilir. Ayrıca pay üzerine cebri icra olması, kişinin bu borcunu ödeyemeyece-
ğini kesin şekilde ortaya koymamaktadır. Bununla birlikte, şahıs niteliği ağır
basan adi ortaklıkta, paylarından bir kısmı için cebri icraya uğramış şahısla
diğer ortakların ortaklık bağıyla bağlı olmaya devam etmesini istemek ve bu
bağın çözülmesini payların paraya çevrilmesine bağlamak yerinde görün-
memektedir. Bilindiği üzere uygulamada cebri icra ve paraya çevirme işlem-
lerinin sonuçlanması oldukça uzun zaman almaktadır. Kanun koyucu, müm-
kün olduğunca adi ortaklık sözleşmesini ayakta tutmak istemektedir. Ancak
en azından çıkma ve çıkarılmaya ilişkin düzenlemede, ilgili payın paraya
çevrilmesi yerine cebri icra uygulanması esas alınmış olsaydı, arzu eden
ortaklara ortaklıktan çıkma veya diğer ortaklara ilgili ortağı ortaklıktan çı-
karma imkanı verilebilir, bu şekilde hem kanun koyucunun maksadı korun-
muş hem de ortaklara bir imkan tanınmış oldurdu52.
Maddenin 7. bendine ilave edilen “her zaman başkaca koşul aranmaksızın”
ifadesi ile BK m. 535’in son fıkrası kaldırılmış, bu ifade ile haklı sebebin
varlığı halinde belirli süreli sözleşmede sürenin bitimini beklemeden, süresiz
51 Dolayısıyla vekâletsiz iş görme hükümleri uygulama bulacaktır; bkz. Tekil, s.
147; Pulaşlı, s. 52-53. 52 Yine bu hususta bir başka eleştiri için bkz. Kurşat, s. 311-312; yazar ortaklık sona
ermeden tasfiye payının paraya çevrilmesinin mümkün olmayacağını, sona eren bir
ortaklıktan da çıkarma veya çıkmanın söz konusu olamayacağını belirtmektedir.
Zehra BADAK AYBAR
144
sözleşmede ise m. 640’taki ihbar müddetine uymadan ve başkaca ihtara ge-
rek olmaksızın sözleşmenin derhal sona erdirilebileceği ifade edilmiştir.
Belirsiz süreli sözleşmelerin feshini düzenleyen BK m. 640’ın gerekçesinde,
BK m. 536 ile arılaştırma dışında bir değişiklik getirmediği ifade edilmekte-
dir. Sona ermenin ortaklığın yönetimine etkisi bakımından da herhangi bir
yenilik yahut değişiklik getirilmemiştir.
II. Tasfiye
Tasfiye bakımından katılım payları ile kazanç ve zararların paylaşımı konu-
sunda herhangi bir değişiklik getirilmemiştir53.
Tasfiyenin usulüne ilişkin olaraksa BK m. 540 düzenlemesi korunmuş, buna
üç yeni fıkra eklenmiştir.
Bu yeni düzenlemelerde tartışma konusu olabilecek konulardan biri, madde-
deki tasfiye görevlisinin tasfiye memuru olup olmadığıdır. Gerçekten de
geçmişte Yargıtay uygulamasında burada tasfiye memuru yerine tasfiye
görevlisi kavramının tercih edildiği görülmektedir54. Ancak, Yargıtay’ın
daha yeni tarihli bir kararında tasfiye memuru atanacağına dair bir ifadeye
yer verilmiştir55. Bunların yanında, ortakların anlaşamaması halinde bu tasfi-
ye görevlisi, bir ortağın başvurusu ile hâkim tarafından atanabilecek, bu
görevliye verilen ücret hâkim tarafından belirlenebilecek ve ortaklık malvar-
lığından, orada yeterli karşılık yoksa ortaklarca müteselsilen karşılanacaktır.
Kanunda usule ilişkin bu düzenlemeler bakımından adi ortaklık sözleşmesi-
ne hüküm konabileceği yahut ortaklar tarafından oybirliğiyle karar alınabile-
ceği de ifade edilmiştir. Yine, tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda dağıtı-
lacak paya ilişkin anlaşmazlıklar ilgilinin talebi ile hâkim tarafından çözüm-
lenecektir. Bu bakımdan tarafların ortaklık sözleşmesine, uyuşmazlıkların
çözümünün tahkim ile giderilebileceği yönünde hüküm koyması da mümkün
olacaktır. Madde metnini, taraflar arasındaki usule veya paya ilişkin uyuş-
mazlıkların yalnız mahkemede çözülebileceği şekilde dar olarak yorumla-
mamak gereklidir.
III. Zamanaşımı
Genel zamanaşımını düzenleyen BK m. 126’da TBK m. 147 ile değişiklik
yapılmış olmakla birlikte adi ortaklık bakımından herhangi bir değişiklik
mevcut değildir; adi ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların
53 Bu konuda bkz. yukarıda B. 54 13. HD., 15/05/2003 T., 2003/1924 E., 2003/6009 K. 55 13. HD., 19.12.2005 T., 2005/13457 E., 2005/18901 K. (Hukuk Türk Bilgi Ban-
kası); ayrıca 13. HD. 08.07.2009T., 2009/4130 E., 2009/9578 K. Pulaşlı, s. 63-64.
2014/2
145
birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, tem-
silcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar bakımın-
dan beş yıllık zamanaşımı uygulanacaktır.
SONUÇ
Bu çalışma çerçevesinde sonuç olarak aşağıdaki tespitler yapılabilmiştir;
1. Adi ortaklık sözleşmesinde çok genel değişiklikler yer almamakla birlikte
önemli bir takım yenilikler getirilmiştir.
2. Bu önemli yeniliklerin başında, ortağın yalnız kendi menfaatine değil aynı
zamanda üçüncü bir kişinin menfaatine de işlem yapmasını yasaklayan reka-
bet yasağına ilişkin 626. madde sayılabilir.
3. TBK’nın 627. maddesinde, önceki BK’nın 527. maddesindeki düzenle-
menin aksine ortağın, yükümlü olmadığı halde sarf etmiş olduğu emeğin
karşılığını, hakkaniyet ölçüsünde alabilmesi imkânı getirilmiştir.
4. Özellikle ortaklıktan çıkma ve çıkarılmaya ilişkin hükümler çerçevesinde
kanunda düzenlemeler yapılmış, bununla ilgili olarak ayrıca, ortaklık payının
tasfiye hükümleri de düzenlenmiştir. Ancak, yeni düzenleme, mehaz kanun-
daki düzenlemeden ayrıldığı gibi, ortaklık sözleşmesinde hüküm olmayan
durumlarda haklı sebeple ortağın çıkarılması hususunda bir düzenleme de
içermemektedir.
5. İtiraz hakkı bakımından ortakların hakları daha açık biçimde ifade edil-
miştir.
6. Yöneticinin azli ve yetkisinin sınırlandırılması bakımından mahkeme ka-
rarının aranacağına ilişkin yorumlara sebep olan lafızda mehaz kanun ile
uyumlaştırılma yapılmış ancak bu sırada kanunun sistematiği içerisinde,
yöneticinin veto yetkisi hakkındaki düzenleme ile bir çelişki ortaya çıkmış-
tır.
7. Temsil yetkisi hususunda önemli tasarruflar için verilecek yetkinin yazılı
olması ve açık biçimde ortaya konması düzenlenmiştir.
8. Tasfiye durumunda, ortakların tasfiye görevlisi atayabilecekleri de kanun
metninde düzenlenmiştir.
9. Tüm bu düzenlemelere rağmen halen sözleşmen tanımında eksikler bu-
lunduğu gibi, katılma payını getirmeyen ortak bakımından ne durumun ne
olacağına ilişkin düzenlemeler de yer almamış, ayrıca getirilen bir takım
Zehra BADAK AYBAR
146
yeni düzenlemelerin hangi sürelerde ve ne şekilde kullanılacağına ilişkin de
boşluklar bırakılmıştır.
KAYNAKÇA
AKKANAT, Halil; “Adi Ortaklıkta Haklı Sebeple İhraç Mümkün müdür?”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXII, Sayı 1 – 2, İstanbul 2004, s. 333 – 349.
ARSLANLI, Halil; Kollektif ve Komandit Şirketler, 2. Bası, İstanbul 1960.
BAHTİYAR, Mehmet; Ortaklıklar Hukuku, Güncellenmiş 8. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul 2014.
BARLAS, Nami; Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2008.
DOĞANAY, Ümit; Adi Şirket Akdi, İÜHF Yayınları, İstanbul 1968.
DOMANİÇ, Hayri; Türk Ticaret Kanunu Şerhi, Temel Yayınları, İstanbul 1988.
İMREGÜN, Oğuz; Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, İstanbul 2005.
KARAYALCIN, Yaşar; Ticaret Hukuku, II. Şirketler Hukuku, İkinci Baskı, Ankara 1973.
KENDİGELEN, Abuzer; “Adi Şirket, Ticaret Şirketleri ve Kooperatife İlişkin Payların Devrinde Şekil”, Makalelerim, Cilt I, 1986-2001, Arıkan Kitabevi, İkinci Bası, İstanbul 2006, s. 215-243.
KOÇ, Nevzat; “Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Vekâlet Sözleşme-sine, Havaleye, Kefalet ve Âdi Ortaklık Sözleşmelerine İlişkin Olarak Yapılması Öngörülen Yenilik ve Değişiklikler”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl: 7, Sayı: 14, Güz 2008/2, s. 51 – 63.
KURŞAT, Zekeriya; “Yeni Borçlar Kanunumuzda Adi Ortaklık Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXX, Sayı 1, İstanbul 2012, s. 301 – 318.
KUYUCU, Mustafa Melih; Adi Ortaklıkta Temsil, basılmamış Yüksek Lisans tezi, İstanbul Üniversitesi, İstanbul 2008.
ÖZ, M. Turgut; Yeni Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Değişi-klikler ve Yenilikler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011.
2014/2
147
ÖZENLİ, Soysal; Uygulamada Adi Ortaklık ve Neden Olduğu Da-valar, İstanbul 1988.
POROY, Reha; TEKİNALP, Ünal; ÇAMOĞLU, Ersin; Orta-klıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 12. Bası, Vedat Kitabevi, İstanbul 2010.
PULAŞLI, Hasan; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Şir-ketler Hukuku Şerhi; Adalet Yayınevi; Ankara 2011.
SEROZAN, Rona; HATEMİ, Hüseyin; ARPACI, Abdülkadir; Borçlar Hukuku Özel Bölüm, Filiz Kitabevi, İstanbul 1992.
ŞENER, Oruç Hami; Adi Ortaklık, Yetkin Yayınları, Ankara 2008.
TEKİL, Fahiman; Şirketler Hukuku, Birinci Cilt, Otağ Matbaacılık, İstanbul 1981.
YAVUZ, Cevdet; Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Beta Yayınları, Yenilenmiş 9. Bası, İstanbul 2011.
YAVUZ, Nihat; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler, Ankara 2011.
YILDIZ, Şükrü; “Adi Şirkette Ortağın Çıkartılması – Adi Şirketin Haklı Nedenle Feshi”, Bilirkişi Raporları ve Hukuki Mütalaalar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2009, s. 287 – 309.
YONGALIK, Aynur; Adi Şirkette Sermaye Payı, BTHAE, Ankara 1991.
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s.149-172.
149
BİR DANIŞTAY KARARI ÜZERİNE VAKIF
ÜNİVERSİTESİ AKADEMİK PERSONELİNİN
HUKUKİ STATÜSÜNE İLİŞKİN BAZI
DEĞERLENDİRMELER
Ahmet KALAFAT
ÖZET
Türkiye’de vakıf üniversitesi akademik personelinin hukuki statüsü yasalarda iyi belirlenme-
miştir. Bu çalışmada Danıştay’ın bir kararından yola çıkılarak vakıf üniversitesi akademik
personelinin hukuki statüsü hakkındaki yüksek yargı kararları ve öğretinin görüşleri değer-
lendirilmiştir.
Anahtar kelimeler: Vakıf üniversitesi, vakıf üniversitesi akademik personeli
SOME ASSESSMENTS ON LEGAL STATUS OF ACADEMIC
STAFF OF FOUNDATION UNIVERSITIES ON THE BASIS OF A
COUNCIL OF STATE DECISION
ABSTRACT
In Turkey, the legal status of academic staff of foundation universities is not well-defined in
the legal legislation. In this study, judgments of High Courts and doctrinal views regarding
the legal status of academic staff of foundation universities are assessed on the basis of a
Council of State decision.
Keywords: Foundation University, academic staff of foundation universities
Arş. Gör., İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
Ahmet KALAFAT
150
GİRİŞ
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK), 2009/1528Esas
2013/998Karar sayılı ve 20.03.2013 tarihli kararıyla devlet üniversitelerinde
görev yapan araştırma görevlileri ile vakıf üniversitelerinde görev yapan
araştırma görevlilerinin hukuki statülerinin eşit olduğuna karar vermiş; bu
gerekçeyle, lisansüstü eğitime ilişkin cari hizmet maliyetine katılım payla-
rında (öğrenci katkı payı/üniversite harcı) her iki akademisyen grubu arasın-
da ayrım yapılmasını hukuka uygun bulan Danıştay 8.Dairesi kararını boz-
muştur1.
Aralarında bu çalışmanın yazarının da bulunduğu bir grup vakıf üniversitesi
araştırma görevlisi tarafından Kasım 2007’de açılan bir iptal davasının tem-
yiz incelemesinde verilen bu karar, vakıf üniversitesi akademik personelinin
hukuki statüsü konusunda örnek olmak bakımından öneminin yanısıra ilk
derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da görülen ve özellikli bir çekişme
içermeyen, rutin bir iptal davasının temyiz aşamasıyla birlikte yaklaşık yedi
yılda karara bağlanamadığını görmek bakımından da ilgi çekici olmuştur2.
Öyle ki dava sürecinde davacıların çoğu lisansüstü öğrenimlerini tamamla-
mış, 2012-2013 Öğretim Yılından itibaren yükseköğretimde öğrencilerin cari
hizmet maliyetine katılım paylarına ilişkin uygulamada önemli değişikliklere
gidilmiştir.
Çalışmada, öncelikle davaya konu olay aktarılacak, ardından ilgili yargı
yerlerinin görüşleri belirtilerek dava konusuna ilişkin gözlemlere ve değer-
lendirmelere yer verilecektir.
I-OLAY
07.09.2006 tarihli ve 26282 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren 01.09.2006 tarihli ve 2006/10872 sayılı “2006-2007 Eğitim-Öğretim
Yılında Yükseköğretim Kurumlarında Cari Hizmet Maliyetlerine Öğrenci
Katkısı Olarak Alınacak Katkı Payları ile İkinci Öğretim Ücretlerinin Tespi-
tine Dair Bakanlar Kurulu Kararı”nın “Araştırma görevlilerinin öğrenci
katkı payı” başlıklı 14.maddesinin ”Lisansüstü öğrenim yapan araştırma
görevlilerinden öğrenci katkı payı alınmaz. Ancak vakıf üniversitelerinde
1 İDDK’nın aynı tarihte, aynı konuda ve aynı gerekçelerle 2009/704E. 2013/997K.
sayılı dosyasında vermiş olduğu karar için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/
files/iddgk-2009-704.htm, 26.03.2014. 2 İdari yargı için “rutin” sayılabilecek böyle bir davanın, 7 yılı bulan yargılama süre-
sinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin makul sürede yargılanma ölçütlerine
uymadığı rahatlıkla söylenebilir. Konuyla ilgili bkz. Müslim Akıncı: İdari Yargıda
Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kitabevi, Ankara 2008, s. 289.
2014/2
151
çalışıp Devlet üniversitelerinde lisansüstü eğitim yapan öğrenciler ile ikinci
öğretimde lisansüstü eğitim yapan öğrenciler katkı payı öderler.” hükmünün
“Ancak vakıf üniversitelerinde çalışıp Devlet üniversitelerinde lisansüstü
eğitim yapan öğrenciler ile ikinci öğretimde lisansüstü eğitim yapan öğren-
ciler katkı payı öderler.” ikinci cümlesi, bir vakıf üniversitesinde araştırma
görevlisi olarak görev yapan ve lisansüstü öğrenimlerine çeşitli devlet üni-
versitelerinde devam eden davacılar tarafından eşitlik ilkesine aykırı olduğu,
vakıf üniversiteleri ile devlet üniversiteleri arasında hukuki statüleri bakı-
mından fark olmadığı halde ayrım yaratıldığı iddiasıyla iptal davasına konu
edilmiştir.
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24.maddesi gereğince ilk derece mahke-
mesi olarak Danıştay’da görülen davada, Danıştay 8.Dairesi 2007/9221Esas
ve 2009/548Karar sayılı dosyada 23.01.2009 tarihinde davanın reddine karar
vermiş; davacıların temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulu 2009/1528Esas ve 2013/998Karar sayılı dosyada yaptığı temyiz ince-
lemesinde, 20.03.2013 tarihinde, 8.Dairenin kararının hukuka aykırı olduğu
gerekçesiyle bozulmasına hükmetmiştir.
II-İLGİLİ YARGI YERLERİNİN GÖRÜŞLERİ
A-DANIŞTAY 8.DAİRESİNİN KARARI
İlk derece yargı yeri olarak 8.Dairenin kararı incelendiğinde;
Tetkik hakiminin ve Danıştay Savcısının devlet üniversitesinde lisansüstü
öğrenim gören devlet üniversitesi araştırma görevlileri ile devlet üniversite-
sinde lisansüstü öğrenim gören vakıf üniversitesi araştırma görevlilerinin eşit
statüde oldukları, Anayasaya göre her iki kurumun akademik çalışmaları,
öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlikleri yönünden ayrım yapılma-
dığı, dava konusu düzenleme mesleğin başındaki bilim insanlarının destek-
lenmesi amacıyla getirildiyse Anayasal olarak aralarında ayrım bulunmayan
kurumlarda çalışan araştırma görevlileri arasında fark gözetilemeyeceği ge-
rekçeleri ile düzenlemenin iptali yönünde görüş bildirdikleri görülmektedir.
Bununla beraber, 8.Daire kararında Anayasanın “Yükseköğretim Kurumları”
başlıklı 130.maddesine ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Cari
Hizmet Maliyeti” başlıklı (2011 yılında maddenin başlığı “Cari hizmet mali-
yetinin hesaplanması, öğrenci katkı payları ve öğrenim ücretleri” olarak
değişmiştir) 46.maddesine ve vakıf üniversitelerini düzenleyen Ek
2.Maddesine atıf yapılmış; vakıf üniversiteleri ile devlet üniversitelerinin
mali ve idari konular dışında akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının
sağlanması ve güvenlik yönlerinden aynı hükümlere tabi olmakla birlikte her
iki üniversite tipinde çalışanların hizmetlerini yalnızca kendi kurumlarına
Ahmet KALAFAT
152
sunduğu ve vakıf üniversitesi çalışanlarının devlet üniversitelerine hizmet
aktarımı yapamayacağı gerekçesiyle davaya konu Bakanlar Kurulu kararının
hukuka uygun olduğu belirtilmiştir.
8.Daire, eşitlik ilkesi bakımından yaptığı değerlendirmede ise Anayasanın
10.maddesindeki eşitlik ilkesinin Anayasa Mahkemesi kararlarına atıfla, aynı
hukuksal durumda bulunan kişiler için geçerli olduğunu, farklı özelliklere
sahip iki üniversite tipinde görev yapan araştırma görevlilerinin farklı kural-
lara tabi tutulmasının eşitlik ilkesine aykırı olmadığını belirtmiştir.
Oyçokluğu ile alınan karara katılmayan 8.Daire üyesi, kararda atıf yapılan
yasal düzenlemelere göre her iki tip üniversite çalışanlarının aynı statüde
olduğunu bu nedenle davaya konu düzenlemenin eşitlik ilkesini ihlal ettiği
iddiasıyla karara katılmamıştır.
B-DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULUNUN KARARI
Davacıların, üst hukuk normlarına ve eşitlik ilkesine aykırılık gerekçesiyle,
temyiz talebi üzerine 8.Daire kararının temyizen incelemesini yürüten İDDK
kararı incelendiğinde;
Tetkik hâkiminin, Anayasa ve 2547 sayılı Kanun hükümlerine göre vakıf
üniversitelerinin devletin gözetim ve denetiminde olduğu, her iki üniversite
tipinin mali ve idari yönden ayrışıyor olmasının vakıf üniversitesi akademik
personelinin devlet üniversitesindeki lisansüstü öğrenim noktasında farklı
uygulamaya tabi kılınması anlamına gelmediği, vakıf üniversitelerinin de
kamu hizmeti sunduğu ve sunulan hizmetin devlet üniversitelerinden farklı
olmadığı, eşitlik ilkesinin kurumlar bakımından değil akademik personel
bakımından değerlendirilmesi gereği ile 8.Dairenin kararının bozulması yö-
nünde görüş bildirdiği görülmektedir.
İDDK kararında, 8.Dairenin kararında olduğu gibi Anayasanın
130.maddesine, 2547 sayılı Kanun’un 46. ve Ek 2.maddesine atıf yapılırken
aynı kanunun “Amaç” başlıklı 1.maddesindeki “ilgili esasları bir bütünlük
içinde düzenlemek” ifadesine dikkat çekilmiştir.
İDDK, tetkik hakiminin görüşüne koşut olarak, mali ve idari konulardaki
ayrışmanın her iki tip üniversitenin araştırma görevlileri arasında “öğretim
elemanı sağlanması” kapsamında sayılabilecek lisansüstü eğitim hizmetinde
farklı uygulama görmeyi gerektirmeyeceğine, her iki araştırma görevlisi
grubunun akademik ve mesleki yönden aynı yasal düzenlemelere tabi oldu-
ğuna hükmetmiştir.
İDDK’nın eşitlik ilkesi yönünden değerlendirmesi 8.Dairenin kararında eşit-
liğin kurumlar arasında aranmasının hatalı olduğu, eşit olanların kurumlar
2014/2
153
değil akademik personel olduğu, akademik konular ve mesleki yönden yetiş-
tirilmeleri açısından fark olmayan personelin aynı nitelikte bulunduğu gözö-
nünde tutulmadan farklı uygulamaya maruz bırakılmalarının eşitlik ilkesine
aykırı olduğu şeklindedir.
Her iki tip üniversitenin akademik personelinin hukuki statüsünün aynı ol-
ması nedeniyle lisansüstü eğitime ilişkin cari hizmet maliyetine katılım nok-
tasında eşitliğe aykırı farklı uygulamanın dava edildiği bir durumda, davayı
reddeden 8.Dairenin kararının oyçokluğu ile bozulmasına karar veren
İDDK’nın karşı görüşteki üyesi somut bir gerekçe göstermeden “verilen
kararın usul ve hukuka bulunduğu, temyiz gerekçelerinin kararın bozulması-
nı gerektirecek nitelikte olmadığı” iddiasıyla İDDK kararına katılmamıştır.
III-GÖZLEMLER ve DEĞERLENDİRMELER
A-VAKIF ÜNİVERSİTESİ AKADEMİK PERSONELİNE İLİŞKİN
YASAL DÜZENLEMELER
Mevzuatta vakıf üniversitesi akademik personeline ilişkin doğrudan bir yasal
düzenleme bulunmamakta, dolaylı hükümler Anayasada ve 2547 sayılı Ka-
nun’da yer almaktadır.
1982 Anayasası’nın “Yükseköğretim Kurumları” başlıklı 130.maddesinin
son fıkrasında “Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, malî
ve idarî konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağ-
lanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan Yükseköğretim ku-
rumları için Anayasada belirtilen hükümlere tâbidir.” hükmüyle, öğretim
elemanlarının sağlanması bakımından her iki üniversite tipi için aynı hukuki
statünün geçerli olacağı belirtilmektedir3.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun vakıf üniversitelerine ilişkin Ek
2.maddesi Anayasanın 130.maddesine koşut bir düzenleme içermekte; kanu-
nun Ek 8.maddesinin 2. ve 3.cümlelerinin “Öğretim elemanlarının nitelikleri
Devlet yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının niteliklerinin
aynıdır. Devlet yükseköğretim kurumlarında çalışmaları yasaklanmış veya
disiplin yoluyla bu kurumlardan çıkarılmış kişiler, vakıf yükseköğretim ku-
rumlarında görev alamazlar.” hükmü, vakıf üniversitelerinde görev yapan
öğretim elemanlarının nitelik olarak devlet üniversitelerindekilerden farklı
3 1982 Anayasası’nda vakıf üniversitelerine ilişkin hükmün Danışma Meclisi tara-
fından hazırlanan ilgili madde metnine Milli Güvenlik Konseyi tarafından Anayasa-
ya son hali verilirken eklendiği bilgisi önemli bir ayrıntı olarak belirtilmelidir. Bkz.
Mehmet Akad/Abdullah Dinçkol: 1982 Anayasası ve Anayasa Mahkemesi Karar-
ları, Der Yayınları, İstanbul 2007, s. 688.
Ahmet KALAFAT
154
olamayacağını, devlet üniversitesinde görev yapmak bakımından getirilen
yasaklamaların ve disiplin cezası kısıtlamalarının vakıf üniversitelerinde
görev yapan akademik personel bakımından da geçerli olacağını belirlemek-
tedir.
Yasal düzenlemelerle ilgili, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanu-
nu’nda vakıf üniversitesi akademik personeline değinen herhangi bir düzen-
leme bulunmadığı da konuya ilişkin ilgi çekici bir not olarak eklenmelidir.
Yükseköğretim Kurumu tarafından çıkarılan, 31.12.2005 tarihli ve 26040
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Vakıf Yükseköğretim
Kurumları Yönetmeliği’nin “Öğretim Elemanları” başlıklı 23.maddesi de
vakıf üniversitesi akademik personeline ilişkin hükümler içermektedir. Mad-
denin 1.fıkrasının 2.cümlesindeki “Öğretim elemanlarının atamalarında,
devlet yükseköğretim kurumlarındaki atamalarda aranan şartlara ilaveten
vakıf yükseköğretim kurumunun akademik yönden gerekli gördüğü şartlar da
aranabilir.” hükmü ile maddenin 2.fıkrasının “Vakıf yükseköğretim kurum-
larında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları
2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir.
Bu personelin aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise 4857 sayılı İş
Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü dikkat çekicidir4. Düzenlemeye göre
devlet üniversitesi ve vakıf üniversitesi akademik personeli denk statüdedir
4 Hükümdeki “özlük hakları” ifadesinin, aşağıda değinilecek olan Danıştay
8.Dairesi’nin 2008/8235E. 2011/2451K. sayılı ve 29.04.2011 tarihli kararı ile iptal
edildiği bilgisine karşın, bu iptal kararının kesinleştiğine ya da bozulduğuna ilişkin
sağlıklı bilgi edinmek mümkün değildir. Yükseköğretim Kurulu’nun web sitesinde
ayrıntılı arama yoluyla ilgili yönetmeliğe ulaşıldığında
(http://www.yok.gov.tr/web/guest/anasayfa?p_p_auth=UO1iSHC4&p_p_id=101&p
_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_101_struts_action=%2F
asset_publisher%2Fview_content&_101_assetEntryId=18108&_101_type= con-
tent&_101_urlTitle=vak%C4%B1f-yuksekogretim-kurumlar%C4%B1-yonetmeligi
&redirect=http%3A%2F%2Fwww.yok.gov.tr%2Fweb%2Fguest% 2Fanasayfa 3Fp
_p_id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized %26p_ p_mode
% 3Dview%26_3_keywords%3Dvak%25C4%25B1f%2By%25C3%25 BCk-
sek%25C3%25B6%25C4%259Fretim%2Bkurumlar%25C4%25B1%26_3 strutsac-
tion%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%3D%252F, 23.06. 2013) iptal
notuyla karşılaşılmakla birlikte, web sitesinin 29.02.2013 tarihinde güncellendiği
belirtilen mevzuat sayfasından yönlendirmeyle ulaşılan Başbakanlık Mevzuat Bilgi
Sistemi’ndeki yönetmelik metninde (http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/ Metin.Aspx?
MevzuatKod=7.5.9768&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=vak%C4%B1f%20y
%C3%BCksek%C3%B6%C4%9Fretim, 23.06.2014) iptale ilişkin herhangi bir bilgi
bulunmamaktadır. Yine, Danıştay’ın web sitesinden bir sonuca ulaşmak mümkün
olmamıştır.
2014/2
155
ancak vakıf üniversitesi personeli çalışma esasları bakımından Yükseköğre-
tim Kanunu’na bağlıyken aylık ve diğer özlük hakları bakımından İş Kanu-
nu’na bağlıdır.
Yönetmeliğin bu hükmü, (Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı bakımın-
dan değerlendirildiğinde, Şartın çalışanlar arasında her türlü ayrımcılığı ya-
saklayan 1.maddesinin 2.paragrafına aykırı olduğu görülmektedir5. 2007
yılında Türkiye tarafından onaylanarak yürürlüğe giren Şart, Anayasanın
90.maddesinin son fıkrası hükmüne göre kanun hükmündedir ve iç hukukun
bir parçasıdır; öyle ki Şart ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içer-
mesi durumunda Şart hükümleri esas alınacaktır.
B-VAKIF ÜNİVERSİTESİ AKADEMİK PERSONELİNİN HUKUKİ
STATÜSÜNE İLİŞKİN YÜKSEK YARGI KARARLARI
Yüksek yargı yerlerinin kararlarında yapılan bir taramada, vakıf üniversitesi
akademik personelinin hukuki statüsüne ilişkin “tutarlı olmasa da çeşitli” bir
kararlar bütünüyle karşılaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin vakıf üniversitelerine ilişkin kararlarında, akade-
mik personelin durumundan açıkça söz edilmemekle birlikte Anayasanın
130.maddesine atıfla vakıf üniversiteleri ile devlet üniversiteleri arasında
temelde bir fark gözetilmediği; vakıf üniversitelerinin de kamu tüzel kişisi
oldukları ve yalnızca mali ve idari yönden kendine özgü bir sistem içinde
oldukları belirtilmiştir6.
Mahkemenin vakıf üniversitelerine ilişkin en yakın tarihli kararı, Anayasa
Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu ile başvuran bir vakıf üniversitesi hak-
5 Avrupa Sosyal Şartı’nın “Çalışma Hakkı” başlıklı 1.maddesinin 2.paragrafının
“Çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir
biçimde korumayı” hükmünün Avrupa Sosyal Haklar Komitesi’nce yorumlanmasıy-
la ilgili bkz. Bülent Çiçekli: Avrupa Sosyal Şartı- Temel Rehber, Seçkin Yayınları,
Ankara 2001, s.116-117; Hakan Ataman: Avrupa Sosyal Şartı ve Uygulaması,
İnsan Hakları Gündemi Derneği Yayını, Ankara 2010, s.49-51; Digest Of The Case
Law Of The European Committee Of Social Rights, Avrupa Konseyi Yayını 2008,
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Digest/DigestSept2008_en.pdf,
23.06.2014. 6 Anayasa Mahkemesi’nin ilgili 1990/2E. 1990/10K. sayılı ve 30.05.1990 tarihli
kararı için bkz. http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/kararYeni.php?l= manage_karar
&ref=show&action=karar&id=902&content, 26.03.2014; ilgili 2001/380E. 2002/
69K. sayılı ve 15.07.2002 tarihli kararı için bkz. http://www. kararlar.anayasa.gov.
tr/kararYeni.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1799&content, 26.
03.2014.
Ahmet KALAFAT
156
kında vermiş olduğu “kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez-
lik” kararıdır7.
Tarafı olduğu kamulaştırmasız el atmaya dayalı tazminat davasında mülkiyet
hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia eden başvurucu
vakıf üniversitesi, vakıf üniversitelerinin kanunen kamu tüzel kişisi sayılma-
larına karşın -başvuru konusu olay örneğindeki gibi- her faaliyetlerinde ka-
mu gücünü kullanmadıklarını bu tür durumlarda özel hukuk tüzel kişisi ola-
rak değerlendirilmeleri gerektiğini savunurken; Anayasa Mahkemesi, vakıf
üniversitelerinin devlet tarafından kanunla ve kamu tüzel kişisi olarak kurul-
duğunu, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 46.maddesi hükmüne göre kamu tüzel kişilerinin birey-
sel başvuru yoluna başvuramayacağını, maddede kamu tüzel kişilerinin baş-
vurusuna konu olayın özel hukuk ilişkisinden kaynaklı olup olmadığı yö-
nünden bir ayrımın da yapılmadığını belirterek oy çokluğu ile vakıf üniversi-
tesinin başvurusunu kabul edilemez bulmuştur8.
İlgili Danıştay, Yargıtay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarını kendi bütün-
lükleri içinde bir arada incelemek, kararların değerlendirilmesi bakımından
anlamlı olacaktır.
Danıştay 8.Dairesi’nin 1998/6329E. 1999/5758K. sayılı ve 03.11.1999 tarih-
li kararında, Üniversitelerarası Kurul’da vakıf üniversitelerinin temsiline
ilişkin bir uyuşmazlıkta, Anayasanın ve 2547 sayılı Kanun’un ilgili maddele-
rine atıf yapılarak “Yükseköğretim sisteminde yer alan ister devlet üniversi-
teleri olsun, ister vakıf üniversiteleri olsun: üniversitelerin yükseköğretimde
eğitim-öğretim ve bilimsel araştırma yapmakla görevli olup, amaç yönünden
bir farklılıkları bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.” gerekçesiyle vakıf
7 Anayasa Mahkemesi’nin ilgili 2013/1430Başvuru numaralı ve 21.11.2013 tarihli
kararı için bkz. http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/BireyselKarar/Content/ 51ab
1807-5618-4c68-be3a-f425a10527c6?higllightText=%2Cvak%C4%B1f%20% C3%
BC niversitesi &wordsOnly=False , 20.05.2014. 8 7. dipnottaki karara muhalefet oyu yazan üye, sözel bir yorumla değerlendirme
yapmak yerine amaçsal bir yorum yapılarak kamu tüzel kişilerinin kamu gücü kul-
lanmadıkları kimi hallerde, kamu tüzel kişilerinin yararlanabileceği temel haklar ve
özgürlüklerle sınırlı olarak bireysel başvuru yoluna gidebilmelerine izin verilmesi
gerektiğini Alman hukukundaki uygulamayı da örnekleyerek (üniversitelerin araş-
tırma ve öğrenim özgürlüğü alanında başvurucu olabilmeleri gibi) belirtmektedir.
Muhalif üye, başvuruda adil yargılanma hakkı bakımından vakıf üniversitesinin
başvurusunun incelenebilir olduğu görüşündedir. Aynı yöndeki görüşler ve karşılaş-
tırmalı hukuktaki uygulama için bkz. Ebru Karaman: Karşılaştırmalı Anayasa
Yargısında Bireysel Başvuru Yolu, 12 Levha Yayıncılık, İstanbul 2013, s.127-135.
2014/2
157
üniversitesi temsilcilerinin de Üniversitelerarası Kurul’a katılmalarının hu-
kuka uygun olduğuna karar verilmiştir9.
Vakıf üniversitesi akademik personelinin görev suçlarına ilişkin özel soruş-
turma usulüne tabi olmayacaklarına ilişkin iki ayrı Danıştay dairesinin aynı
yöndeki kararında ise vakıf üniversitesi çalışanlarının 2547 sayılı Kanun’un
53.maddesindeki soruşturma yöntemlerine tabi olduklarına ilişkin hüküm
bulunmadığı gerekçe olarak gösterilmektedir10. Konu ayrı bir çalışmayı ge-
rektirse de kısaca değinmek gerekirse, vakıf üniversitesi akademik persone-
linin tabi olacağı disiplin hükümleri yönünden de herhangi bir yasal düzen-
leme bulunmamakla birlikte bu kişiler hakkında 2547 sayılı Kanun’da aka-
demik personel için getirilen disiplin düzenlemeleri uygulanmaktadır.
Danıştay 8.Dairesi, vakıf üniversitesi çalışanı akademisyenin iş sözleşmesi-
nin feshinin iptali talebiyle açılan davada verilen görevsizlik kararının tem-
yiz incelemesinde, davalı vakıf üniversitesinin kamu gücüne sahip ve kamu
hizmeti gören kamu tüzel kişisi olduğunu, çalışanların kamu personeli sayı-
lacağını belirterek “davalı vakıf üniversitesinin, kamu hizmeti görmek ama-
cıyla, davacı öğretim üyesi ile aralarında yaptığı sözleşme, kamu hukukuna
tabi idari hizmet sözleşmesi niteliğindedir.” hükmüne varmıştır11.
8.Daire, bir başka davada, vakıf üniversitesindeki görevine son verilen bir
akademisyenin bu işlemin ve Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeli-
ği’nin 23. maddesinin son cümlesindeki “özlük hakları” ibaresinin iptali ve
özlük ve diğer haklarının kendisine ödenmesi talebiyle ilgili vermiş olduğu
yürütmenin durdurulması kararında, vakıf yükseköğretim kurumlarında söz-
leşme ile görev yapan öğretim üyelerinin “öğretim elemanlarının seçimi,
değerlendirilmesi, akademik unvan verilmesi ve akademik yükselme” dışın-
daki “çalışma süresi, çalışma saatleri, tatil günleri, fazla mesai ücretleri, izin,
ücret, prim, sosyal haklar, sosyal güvenlik gibi ve benzeri” tüm çalışma ko-
şullarının İş Kanunu’na göre düzenlendiğini belirtmiş; bu gerekçeyle, iptali
istenen yönetmelikte üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığına hük-
metmiştir12. Mahkeme, ayrıca, akademik personelin sözleşmesinin yenilenip
9 http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/8d-1998-6329.htm, 26.03.2014. 10 Danıştay 2.Dairesi’nin ilgili 2001/1035E. 2002/3424K. sayılı ve 10.10.2002 tarihli
kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/2d-2001-1035.htm, 26.03.
2014; Danıştay 1.Dairesi’nin ilgili 2005/325E. 2005/938K. sayılı ve 12.7.2005 tarih-
li kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/1d-2005-325.htm, 26.03.
2014. 11 Danıştay 8.Dairesi’nin ilgili 2002/5557E. 2003/561K. sayılı ve 04.2.2003 tarihli
kararı için bkz. http://hukukturk.com, 26.03.2014. 12 Danıştay 8.Dairesi’nin ilgili 2008/8235E. sayılı ve 06.2.2009 tarihli kararı için
bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/8d-2008-8235.htm, 26.03.2014.
Ahmet KALAFAT
158
yenilenmemesi konusunda idarenin takdir yetkisinin sınırsız olmadığını,
kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğunu da belirtmiştir. Davada
ileri sürülen görevsizlik itirazında da üniversite ile öğretim üyesi arasındaki
sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğu belirtilerek 27.01.2009 tarihinde
görevsizlik itirazı reddedilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 8.Dairenin vermiş olduğu yürütmenin
durdurulması kararına karşı yapılan itiraz başvurusunun incelemesinde,
Anayasanın 130.maddesine ve 2547 sayılı Kanun’un vakıf üniversitelerine
ilişkin hükümlerine atıf yaparak, “(…) vakıflar tarafından kurulan yüksek
öğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarının statülerinin belir-
lenmesi için devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumlarının incelenmesi
gerekmektedir. Çünkü, “mali ve idari konular” dışındaki akademik çalışma-
lar ve öğretim elemanlarının sağlanması yönlerinden, devlet eliyle kurulan
yüksek öğretim kurumlarını bağlayan Anayasa hükümlerinin vakıflar tara-
fından kurulan yüksek öğretim kurumlarını da bağlayacağı açıktır.” sapta-
masında bulunmuştur13.
Kararda, 1961 Anayasasının ve 1982 Anayasasının üniversitelere ilişkin
hükümlerinin büyük ölçüde koşut olduğu, konuya ilişkin Anayasa Mahke-
mesi kararlarının da içtihadi yönden tutarlı olduğu belirtilerek çeşitli Anaya-
sa Mahkemesi kararlarına atıfta bulunulmuştur. Kurul, Anayasa Mahkeme-
si’nin 1961 Anayasası döneminde Ortadoğu Teknik Üniversitesi Kanunu’na
ilişkin vermiş olduğu iptal kararına ayrıntılı bir şekilde değinerek, Anayasa
Mahkemesi kararında vurgulanan “Aynı kamu hizmeti görenlerin bir bölü-
ğünün üniversite ile olan ilişkilerinde kamu hukukuna, diğerlerinin de özel
hukuk hükümlerine tâbi tutulması başlı başına bir eşitsizlik oluşturur. Çünkü
eşit durumda bulunan ve Devletin başta gelen öğrenim ve eğitim gereksin-
mesini sağlamak üzere görevlendirilmiş olan kişilerin değişik hukuk kuralla-
rına bağlanmalarında hiç bir haklı neden yoktur ve gösterilemez” hükmü-
nün günümüzde de geçerli olduğunu, Anayasanın 130.maddesindeki düzen-
lemenin Anayasa Mahkemesi’nin bahsi geçen kararını Anayasa kuralı haline
getirdiğini söylemiştir14.
İdari Dava Daireleri Kurulu’na göre, devlet ve vakıf üniversitelerindeki aka-
demik personel mesleki güvenceleri yönünden İdare Hukukuna tabidir ve
13 Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun ilgili 2010/5E. sayılı ve 12.3.2010 tarih-
li kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/iddgk-2010-5.htm, 26.03.
2014. 14 Anayasa Mahkemesi’nin ilgili 1976/1E. 1976/28K. sayılı ve 25.05.1976 tarihli
kararı için bkz. http://www.kararlar.anayasa.gov.tr/kararYeni.php?l=manage_karar
&ref=show&action=karar&id=468&content=, 26.03.2014.
2014/2
159
Anayasanın 130.maddesinde vakıf yükseköğretim kurumlarının mali ve idari
konular yönünden farklı hükümlere tabi kılınması buralarda çalışan akade-
misyenlerin mesleki güvenceden yoksun kılınmasına neden olmaz; Anayasa
koyucunun vakıf üniversitesi ve devlet üniversitesi arasında mesleki güven-
celer bakımından bir ayrım amaçladığı düşünülemeyeceğinden vakıf üniver-
sitelerindeki akademik personelin mesleki güvenceleri yönünden özel hukuk
hükümlerine tabi olmaları Anayasa'ya aykırı olacaktır15.
Kaldı ki, aynı yükseköğretim kamu hizmetini yerine getiren ancak farklı tip
üniversitelerde görev yapan akademisyenlerin mesleki güvenceleri yönün-
den, bir kısmının kamu hukukuna, bir kısmının özel hukuka tabi olmalarını
düzenleyen bir hüküm Anayasa’da ve 2547 sayılı Kanun’da bulunmamakta-
dır16.
İdari Dava Daireleri Kurulu kararında, Anayasanın mali konularda vakıf
üniversitelerini ayrıca düzenlediğine atıfla akademik personelin aylık, prim,
çalışma saatleri, tatil günleri ve sosyal güvenlik gibi diğer parasal haklarına
İş Kanunu’nun uygulanabileceği belirtilmiş; bununla birlikte atama ve gö-
revlendirmesi Anayasa'nın 130. maddesi ve 2547 Sayılı Yasa hükümlerine
göre yapılan akademik personelin; Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönet-
meliği’nin 23.maddesine göre istihdamının iş sözleşmesine dayandığı, hak
ve yetkilerinin iş sözleşmesinde düzenlendiği gerekçesiyle Anayasa ve 2547
sayılı Kanun ile belirlenip korunan mesleki güvencelerinin ortadan kaldırı-
lamayacağı vurgulanmıştır17.
Kararda yükseköğretimin bir kamu hizmeti olduğu, vakıf üniversitesi ile
vakıf üniversitesi akademik personeli arasında bir kamu hizmetinin görülme-
si için idari hizmet sözleşmesi akdedildiği dolayısıyla bu sözleşmeden doğan
uyuşmazlıkların idari yargının konusu olacağı da belirtilmiştir18.
İDDK, “özlük hakları” kavramının normalde personelin tüm haklarını içer-
mesine karşın davaya konu “diğer özlük hakları” ifadesinin içeriğinin belir-
siz olduğunu, bu haliyle de Anayasada ve 2547 sayılı Kanun’da vakıf üni-
versitesi akademik personeline tanınan mesleki güvencelere ilişkin hükümle-
re uygun olmadığını belirterek; Anayasaya göre mali konular yönünden dev-
let üniversitelerinden ayrışan vakıf üniversitelerinde, akademik personelin
aylık ve diğer parasal hakları İş Kanunu’na tabi iken mesleki güvencelere
(atanma, görev ve unvanlar, emeklilik, terfi ve göreve son verilme gibi) iliş-
kin esasların ise idari sözleşmeye tabi olduğunu, bunlar dışında kalan özlük
15 Bkz. 13.dipnottaki İDDK kararı. 16 Bkz. 13.dipnottaki İDDK kararı. 17 Bkz. 13.dipnottaki İDDK kararı. 18 Bkz. 13.dipnottaki İDDK kararı.
Ahmet KALAFAT
160
haklarının ise (ücret, prim, çalışma saatleri, tatil günleri ve sosyal güvenlik
gibi) İş Kanunu’na göre belirleneceği sonucuna varmıştır19.
İdari Dava Daireleri Kurulu’nun bu kararına “gerekçede karşı oy” yazan üye,
2547 sayılı Kanun’da vakıf üniversitesi akademik personelinin hizmet söz-
leşmelerine ilişkin bir niteleme bulunmadığını belirterek, yargı kararıyla
“mesleki güvencelerden ayrıştırılıp parasal haklar bakımından İş Kanunu’na
göre hizmet akdine tabi olmak” şeklinde yeni bir istihdam biçiminin yaratıl-
dığı eleştirisini getirmektedir20. Muhalif üye, özlük hakları ifadesinin belirsiz
bulunup hukuka aykırı görülmesine karşın, aynı düzenlemeye dayanarak
akdedilen hizmet akdinin idari hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesini
de çelişkili bulmakta ve “Kararda, “olması gereken” ancak “mevcut olma-
yan” bir düzenlemeye göre nitelendirme yapılmakta, bu düzenlemenin belir-
siz olduğundan ve hukuka aykırı bulunduğundan bahisle hüküm kurulmakta-
dır.” ifadesini kullanmaktadır21.
Danıştay 8.Dairesi, yukarıda ayrıntılı bir şekilde aktarılan İDDK kararındaki
gerekçelerin hemen hemen aynıları ile uyuşmazlık hakkında davacının talep-
leri yönünde hüküm kurmuş ve davalı vakıf üniversitesinin göreve son ver-
me kararı ile Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 23. maddesi-
nin 2.fıkrasındaki “özlük hakları” ifadesinin iptaline karar vermiştir22.
İdari yargıda Danıştay’ın bu kararlarına karşılık Yargıtay 9.Hukuk Dairesi,
2007/7323E. 2007/17668K. sayılı ve 04.06.2007 tarihli kararında vakıf üni-
versitesinde görev yapan bir akademisyenin, iş sözleşmesinin geçerli neden
olmadan feshedildiği iddiasıyla feshin geçersizliği ve işe iade talepli davası
üzerine yerel mahkemenin verdiği kararın temyiz incelemesinde ilk derece
mahkemesinde ileri sürülen idari yargının görevli olacağı yönündeki görev
itirazına hiç değinmeden karar tesis etmiş, kararda akademisyen için “öğre-
tim görevlisi işçi” tanımını kullanarak uyuşmazlık hakkında İş Kanunu’nu
gözeterek hüküm vermiştir23.
19 Bkz. 13.dipnottaki İDDK kararı. 20 Bkz. 13.dipnottaki İDDK kararı. 21 Bkz. 13.dipnottaki İDDK kararı. Muhalif üyenin, karara ilişkin farklı gerekçesi ise
vakıf üniversitesi akademik personelinin özlük haklarının Anayasanın
130.maddesine göre kanunla düzenlenmesi gerekirken yönetmelikle düzenlenmiş
olmasıdır. 22 Danıştay 8.Dairesi’nin ilgili 2008/8235E. 2011/2451K. sayılı ve 29.04.2011 tarihli
kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/8d-2008-8235.htm, 23.06.
2014. 23 Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin ilgili 2007/7323E. 2007/17668K. sayılı ve 04.06.
2007 tarihli kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/9hd-2007-7323.
htm, 26.03.2014.
2014/2
161
Aynı daire, iki yıl sonra benzer içerikteki bir davaya ilişkin temyiz inceleme-
sinde ise 2547 sayılı Kanun’un vakıf üniversiteleriyle ilgili maddelerine atıf
yaptıktan sonra üniversitenin kamu hizmeti görüyor olduğu, akademisyenin
kamu görevi yürüttüğü tespitlerinde bulunmuş, ancak aralarındaki istihdam
ilişkisinin ilgili Yönetmeliğe göre bir iş sözleşmesine dayandığını ve özel
hukuka tabi olduğunu belirtmiştir24. Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’ne göre, Ana-
yasanın 130.maddesinde devlet üniversiteleri ile kurulan koşutluk aradaki
ilişkinin iş sözleşmesine göre kurulduğunu değiştirmeyecektir.
Danıştay’ın vakıf üniversitesi akademik personelinin -görev suçları yönün-
den yargılanmalarına ilişkin kararlar dışında25- vakıf üniversiteleri ile arala-
rında idari hizmet sözleşmesi bulunduğu yönündeki (dolayısıyla kamu gö-
revlisi olarak niteleyen) kararları ve Yargıtay’ın vakıf üniversitesi akademik
personelini “iş sözleşmesine bağlı çalışan işçi” olarak nitelediği kararlarının,
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin konuya ilişkin görevli yargı kolunu belirleyen
nispeten yakın tarihli kararları ile bir sonuca bağlandığı söylenebilir.
Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün 2012/189E. 2012/234K. sayılı
ve 05.11.2012 tarihli kararında, Anayasanın, 2547 sayılı Kanun’un ve Vakıf
Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin konuyla ilgili maddelerine atıf
yapıldıktan sonra:
“(…) İdari rejime dayalı olarak düzenlenmiş bulunan Türkiye'nin idari yapı-
sında, kamu tüzel kişiliği idari yargının görev alanının belirlenmesinde kul-
lanılan ölçütlerden birisidir. Kamu tüzel kişilerinin kuruluş amacı kamu ya-
rarı, faaliyet konuları ise kamu hizmetidir. Bu bağlamda, Kamu Tüzel Kişile-
ri, özel hukuk tüzel kişilerine nazaran üstün ve ayrıcalıklı kamu gücüne sa-
hiptirler ve tek taraflı işlemlerle yeni hukuki durum yaratabilirler. Bu neden-
le de personeli kamu hukukuna tabidir.
Kanunla kurulma ve kamu tüzel kişiliğine sahip olmanın yanı sıra, Devlet
Üniversitelerinde olduğu gibi Vakıf Üniversitelerinin de Anayasal güvence
altına alınmış olan “Bilimsel Özerkliğe sahip olmaları” bir diğer ayrıcalığı-
dır. Üniversitelerde bilimsel özerklik ilkesi benimsenirken güdülen amaç,
yükseköğretimin çeşitli siyasal çevre ve baskı grupları ile düşünce kümeleri-
nin etkisinin dışında tutarak, bilimsel amaç, hedefler ve gereksinimlerine
bağlı olmalarını sağlamaktır. Bu nedenle de, bilimsel faaliyetin asli unsurları
olan yükseköğretim elemanlarının, görevleri, unvanları, atama, yükselme ve
24 Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin ilgili 2009/2153E 2009/10426K. sayılı ve 13.4.2009
tarihli kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/9hd-2009-2153.htm,
26.03.2014. 25 Bkz. 10.dipnottaki kararlar.
Ahmet KALAFAT
162
emeklilikleri gibi özlük haklarının kanunla düzenleneceği konusu, anayasal
teminat altına alınmıştır.
Somut olay ve mevzuat hükümleri birlikte irdelendiğinde; davalı Üniversite-
nin, sürekli ve düzenli nitelikteki kamu hizmetinde çalıştırdığı davacının;
statüsü, göreve alınması, hak ve yetkileri gözetildiğinde, İdare Hukuku kap-
samında bir kamu personeli olduğu açıktır. Bu açıdan davacının, iş akdinin
feshine ilişkin işleminin de 2577 sayılı Kanunun 2'inci maddesinin 1'inci
fıkrasının (a) bendinde tanımı yapılan iptal davasına konu edilebilecek nite-
likte bir idari işlem niteliği taşıdığı; bu işlemin hukuka uygunluğunun dene-
timinin de, Anayasayla bu denetim için oluşturulan İdari Yargı'nın görev
alanında bulunduğu(…)”
hükmüne varılmıştır26.
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin bu kararlarından sonra Yargıtay 22. Hukuk
Dairesi, benzer içerikli bir davada, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin yukarıda
belirtilen kararına atıf yaparak, davalı Üniversitenin kamu hizmetinde çalış-
tırdığı davacının, statüsü, göreve alınması, hak ve yetkileri dikkate alındı-
ğında idare hukuku kapsamında bir kamu personeli olduğuna, bu nedenle
26 Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümünün ilgili 2012/189E. 2012/234K. sayılı
ve 05.11.2012 tarihli kararı için bkz.
http://emsal.uyusmazlik.uyap.gov.tr/VeriBankasiIstemciWeb/DokGosterMainServle
t?dokumanId=6dQp1E3JJN2TqHn5HwZgd7pMO1SCD0Le%2BRwsNJGzcYM%2
Fa%2B6gU8dOQaq%2FfBdKB2erWZk35Rsnnovo%0AckbM3signpxKNQ5qkrHz
Vdt0Bp9FRq%2BNs%2Bp%2FrJmj9qHatzQu32ZdX6MGLinNhAdYdhXWR3UlC
A%3D%3D&aranan=&dokumanTuru=UYUSMAZLIK, 26.03.2014; Bu kararın
önceli sayılabilecek, davacı öğretim üyesinin vakıf üniversitesi tarafından kabul
edilen Bilimsel Araştırma Projesinde görevlendirilmesi talebinin reddedilmesinin
iptal davasına konu edilebilecek nitelikte idari işlem olduğu; bu işlemin hukuka
uygunluğunun denetiminin de Anayasayla bu denetim için oluşturulan idari yargının
görev alanında bulunduğuna ilişkin 2012/15E. 2012/109K. sayılı ve 21.05.2012
tarihli Uyuşmazlık Mahkemesi kararı için bkz. http://www. resmigazete.gov.tr/
main. aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/06/20120618.htm&
main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/06/20120618.htm ve 05.11.2012
tarihli kararla benzer konudaki ve aynı içerikteki 2012/223E. 2012/282K. sayılı ve
24.12.2012 tarihli, 2012/273E. 2012/289K. sayılı ve 24.12.2012 tarihli diğer Uyuş-
mazlık Mahkemesi kararları için bkz. http://www. resmigaze-
te.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/02/2013021
2m1.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/02/20130212m1.htm,
26.03.2014.
2014/2
163
kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağına ilişkin tam yargı davasının idari
yargının görev alanında bulunduğuna karar vermiştir27.
C-LİTERATÜRDE VAKIF ÜNİVERSİTESİ AKADEMİK
PERSONELİNİN HUKUKİ STATÜSÜNE İLİŞKİN
DEĞERLENDİRMELER
Kaynaklarda vakıf üniversitesi akademik personelinin hukuki statüsü üzerine
sınırlı sayıda çalışmaya rastlanmaktadır. Bu çalışmaları da kendi içinde, “iş
hukuku yönü baskın” olanlar ve “idare hukuku yönü baskın” olanlar şeklinde
ikiye ayırmak mümkündür.
1-İdare Hukuku Yönü Baskın Değerlendirmeler
Doğrudan konuyu ele alan tek çalışma Yıldırım ve Samuray’ın “Vakıf Üni-
versitesi Öğretim Elemanlarının Statüsü” adlı ortak çalışmasıdır28.
Yazarlar, çalışma tarihi olan 2010 yılı itibariyle Danıştay ve Yargıtay karar-
larındaki -yukarıda da örneklenen- farklı yaklaşımları belirlemiş; buna göre,
asli ve sürekli olarak yükseköğretim kamu hizmetini gören öğretim eleman-
larının Anayasa’nın 128.maddesinde belirtilen “memur ve diğer kamu görev-
lisi” olarak sayılmaları gerektiği, bu nedenle Danıştay kararlarındaki “idari
sözleşme” nitelemesinin yerleşik içtihatla uyumlu olduğu sonucuna varmış-
lardır29.
Çalışmada, Yargıtay’ın vakıf üniversitesi akademik personeli ile vakıf üni-
versiteleri arasındaki sözleşmelerin İş Kanunu’na tabi özel hukuk sözleşme-
leri olduğu, aylık ve diğer özlük hakların İş Kanunu’na göre değerlendiril-
mesi gerektiği yönündeki kararları da tarafların eşit iradeleri ile sözleşmeye
katıldığı, idarenin sözleşmeye ilişkin üstün yetkilerinin olmadığı gerekçesiy-
le yazarlarca yerinde görülmüştür30.
Yazarlara göre Danıştay ve Yargıtay’ın konuya ilişkin birbirinden farklı
kararlar vermesi, vakıf üniversitesi akademisyenlerinin statülerinin açık bir
27 Yargıtay 22.Hukuk Dairesi’nin ilgili 2012/15013E. ve 2013/4250K. sayılı ve
01.3.2013 tarihli kararı için bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/22hd-2012-
15013.htm, 26.03.2014; Yargıtay 22.Dairesi’nin aynı yönde ve içerikte 2012/
25824E. 2013/17259K. sayılı ve 11.7.2013 tarihli ve 2013/7538E. 2013/ 20441K.
sayılı ve 01.10.2013 tarihli kararları da mevcuttur. 28 Turan Yıldırım/Figen Samuray: “Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanlarının
Statüsü”, (T.C. Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2010, Sayı: 1, s.
81-95). 29 A.e., s.91. 30 A.e., s.92.
Ahmet KALAFAT
164
yasal düzenlemeden yoksun olmasından kaynaklanmaktadır31. Kaldı ki Ana-
yasanın 128.maddesine göre, kamu tüzel kişiliğine sahip olan vakıf üniversi-
telerinde, yükseköğretim kamu hizmetinde asli ve sürekli görev yapan aka-
demisyenlerin hukuki statülerinin kanunla düzenlenmesi gereklidir. Yıldırım
ve Samuray, Anayasa Mahkemesi’nin Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanu-
nu’na ilişkin yukarıda değinilen kararındaki saptamaların günümüz vakıf
üniversiteleri bakımından geçerliliğini sürdürmekte olduğunu, yapılacak bir
yasal düzenlemeyle akademisyenlerin bilimsel özerkliğinin güvence altına
alınmasının ve akademisyenlere iş güvencesi getirilmesinin gerekliliğini
belirtmişlerdir32.
Vakıf üniversitesi çalışanlarına ilgi çekici bir noktadan yaklaşan Çınarlı ve
Kiraz’ın ortak çalışması “Vakıf Üniversiteleri ve Personelinin Hukuki Statü-
sü ile Vakıf Tüzel Kişiliği Kaybı Durumunda Personele Yönelik Düzenleme
Önerisi”nde vakıf üniversitelerinin kapanması halinde akademik (ve idari)
personelin durumunun belirsiz olduğuna, konuya ilişkin bir düzenleme bu-
lunmadığına dikkat çekilmekte ve durumun özellikle genç akademisyenler
üzerinde baskıya yolaçtığı belirtilmektedir33.
Gerçekten de 2547 sayılı Kanun’un Ek 15.maddesinin son fıkrasında vakıf
yükseköğretim kurumlarının faaliyetinin durdurulması ya da kapatılması
halinde yönetimlerinin bir devlet yükseköğretim kurumunun vesayetine ge-
çeceğine hükmedilirken akademik (ve idari) personelinin durumuna deği-
nilmemiştir. Yine, Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin
26.maddesinin son fıkrasında, 2547 sayılı Kanun’un Ek 15.maddesinin ilgili
düzenlemesine benzer şekilde, kapatılan vakıf yükseköğretim kurumunun
öğrencilerinin, taşınır ve taşınmaz eşyalarının, ayni ve maddi haklarının dev-
rine ilişkin hüküm bulunmaktayken akademik (ve idari) personelinin durumu
düzenlenmemektedir.
Yazarlar, Danıştay’ın yukarıda ayrıntılı biçimde değinilen ve “idari sözleş-
me” nitelemesine ulaşılan kararlarından bahsetmiş; kamu tüzel kişisi olan
vakıf üniversitelerinde çalışan akademisyenlerin de kamu görevlisi olduğu-
nu, mevcut uygulamada akademik personelin hizmet sözleşmesi ile çalıştı-
31 A.e., s.92. 32 A.e., s. 94. 33 Serkan Çınarlı/Refik Kiraz: “Vakıf Üniversiteleri ve Personelinin Hukuki Statü-
sü ile Vakıf Tüzel Kişiliği Kaybı Durumunda Personele Yönelik Düzenleme Öneri-
si”, (Uluslararası Yükseköğretim Kongresi: Yeni Yönelişler ve Sorunlar 2011) bildi-
ri metni için bkz. http://www.uyk2011.org/kitap/pages/uyk2011_s_1783_1789.pdf,
26.03.2014
2014/2
165
rılmasının kamu hukukuyla ve kamu personeli kavramlarıyla çeliştiğini be-
lirtmiştir34.
Kamu görevlisi olduğu tartışmasız olan vakıf üniversitesi akademik persone-
linin, üniversitenin herhangi bir devri durumunda, geleceğinin yasal düzen-
lemelerle belirlenmesi, mevcut belirsizlik halinin uygulamada hem devrolu-
nan devlet üniversitesindeki eğitim-öğretim kalitesini hem de vakıf üniversi-
tesinde görev yapan ve geleceğinden kaygı duyan akademik personelin üret-
kenliğini olumsuz etkileyeceği yazarlarca savunulmaktadır35.
Çınarlı ve Kiraz, soruna çözüm getiren bir düzenleme örneği olarak Barolar
Birliği’nin 2007 tarihli “Anayasa Önerisi”nin 141.maddesinin 8.fıkrasını
işaret ederken36, vakıf üniversitesi akademik personeline mesleki güvence ve
özlük hakları bakımından devlet üniversiteleri ile benzer düzenleme yapıl-
masının iş barışına da katkı sağlayacağını belirtmişlerdir37.
İdare hukuku üzerine yazılmış genel eserlere bakıldığında ise vakıf üniversi-
telerindeki akademik personelin hukuki statüsüne ilişkin aşağıdaki tespitlerle
karşılaşılmaktadır.
Gözler, vakıf üniversitesi akademik personelinin, uygulamada “görünüşte
özel hukuka tabi” hizmet sözleşmeleriyle çalıştırılıp iş hukuku ve sosyal
güvenlik bakımından SSK (SGK-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel
Sağlık Sigortası Kanunu 4.madde a bendi) kapsamında sayılmalarına karşın
kamu tüzel kişiliğini haiz ve kamu hizmeti gören vakıf üniversitesinde çalı-
şanların kamu personeli sayılması gerektiğini ve akademik personelin vakıf
üniversitesinde çalışmasına ilişkin hizmet sözleşmelerinin idari hizmet söz-
leşmesi niteliğinde olduğunu ve doğacak uyuşmazlıkların idari yargıda gö-
rülmesi gerektiğini belirtmektedir38.
Giritli, Bilgen, Akgüner ve Berk ortak eserlerinde, yüksek yargı yerlerinin
kararlarına atıfla akademik personel ile vakıf üniversitesi arasındaki sözleş-
melerin idari hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğunu ve bu sözleşmeden
doğacak uyuşmazlıklara idari yargı yerlerinin bakacağını belirtmektedir39;
ancak yazarların konuyla ilgili başkaca bir yorumları bulunmamaktadır.
34 A.e. 35 A.e. 36 İlgili düzenleme için bkz. http://eski.barobirlik.org.tr/yayinlar/kitaplar/2007 _Ana
yasa%20Taslagi_TBB.pdf, 26.03.2014. 37 Çınarlı/Kiraz: A.g.e. 38 Kemal Gözler: İdare Hukuku, C:1, Ekin Kitabevi, B:2, Bursa 2009, s. 579-580. 39 İsmet Giritli/Pertev Bilgen/Tayfun Akgüner/Kahraman Berk: İdare Hukuku,
Der Yayınları, B:6, İstanbul 2013, s. 558.
Ahmet KALAFAT
166
“Türkiye’nin İdari Teşkilatı” kitabında vakıf üniversitelerini ayrıntılı şekilde
inceleyen Yıldırım, vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kişisi olduğunu ve
kamu tüzel kişilerinin ancak kanunla belirlenen statülerde personel çalıştıra-
bileceğini belirtmekte, Anayasanın 128.maddesine göre memur ve diğer
kamu görevlilerine görev verebilecek olan vakıf üniversitelerinin çalışanla-
rıyla yapacakları sözleşmelerin idari sözleşme niteliğinde ve bu sözleşmeler-
den doğacak uyuşmazlıkların idari yargıya tabi olacağını eklemektedir40.
Yıldırım, uygulamadaki hizmet sözleşmesiyle öğretim elemanı çalıştırılması
durumunun kamu tüzel kişiliği kavramı ile bağdaşmadığı ve kamu hukuku
ilkelerini ihlal ettiği uyarısında bulunurken devlet üniversitelerinde çalışanlar
ile aynı görevi yapan vakıf üniversitesi çalışanlarının, üniversiteyle olası
uyuşmazlıklarında idari yargıya başvurabileceği görüşündedir41.
Günday ise “İdare Hukuku” isimli kitabının vakıf üniversitelerine ayırdığı
bölümünde öğretiden farklı olarak “özel üniversiteler” başlığını kullanması-
na karşın, bölümde Anayasanın ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun
hükümlerine atıf yapmanın dışında “özel üniversiteler” başlığını tercih etme
gerekçesiyle ilgili bir değerlendirmede bulunmamıştır42.
2-İş Hukuku Yönü Baskın Değerlendirmeler
Başterzi’nin vakıf üniversitesi akademik personeliyle üniversite arasındaki
sözleşmenin hukuki niteliğini inceleyen 2011 tarihli çalışmasında, konu,
idare hukukçularından farklı, iş hukuku yönü baskın bir gözle değerlendiril-
mekte, yukarıda anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 2010/5E.
sayılı kararı irdelenerek vakıf üniversitesi ile akademik personel arasında
akdedilen sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelenmesi çeşitli yönlerden
eleştirilmektedir43.
Yazar, taraflar arasındaki sözleşmenin idari sözleşme olmasının akademik
personele sanıldığı gibi bir mesleki güvence sağlamadığını, aksine idarenin
üstün yetkilerini içeren bir sözleşmenin iş güvencesinden yoksun bir akade-
misyen topluluğu ortaya çıkaracağını belirtmektedir44; yazara göre vakıf
üniversitesi ile akademik personeli arasındaki iş ilişkisi belirsiz süreli iş söz-
40 Turan Yıldırım: Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, B:4, İstanbul 2005,
s.294. 41 A.e., s. 294. 42 Metin Günday: İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, B:10, Ankara 2011, s.560. 43 Fatma Başterzi: “Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanı ile Yapılan Sözleşmenin
Hukuki Niteliği ve Bazı Yargısal Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme”, (Prof. Dr.
Sarper Süzek’e Armağan C:2, Beta Yayınları, İstanbul 2011, s.1301-1311). 44 A.e., s.1305.
2014/2
167
leşmesi ile düzenlenmesi gereken, kamu hukukuna değil özel hukuka tabi bir
ilişkidir45. Özel hukuka tabi bu ilişki, vakıf üniversitesinin sözleşme üzerin-
deki takdir yetkisini sınırlayıp akademik personele iş güvencesi sağlayacak,
yargı kararları ile idari sözleşmelere dayanan güvencesiz bir istihdam biçimi
yaratılmaya çalışılması ise neredeyse diğer kamu hizmetlerini sunan meslek
gruplarının istihdam biçimlerinin de sorgulanmasına yol açacaktır46.
Başterzi’nin, Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün 2012/189E.
2012/234K. sayılı ve 05.11.2012 tarihli kararından önceki tarihli bu çalış-
masında, konuya ilişkin yaşanan belirsizliklere getirdiği çözüm önerisi yük-
seköğretim mevzuatının gözden geçirilerek vakıf üniversitesi akademik per-
soneline ilişkin açık düzenlemeler yapılmasıdır47.
Çalışmada yerinde gözlemler bulunmakla birlikte, çalışmanın genelinde
idarenin yargısal denetimden bağışık, idari sözleşmelerdeki hukuka aykırı-
lıklara karşı yargı yolunun kapalı olduğu kanısı uyandıran bir anlatım dili
benimsenmiştir. Halbuki Anayasa’nın “Yargı yolu” başlıklı 125.maddesine
göre idarenin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolu açıktır ve idare, işlem ve
eylemlerinden doğacak zararları ödemekle yükümlüdür. Anayasanın bu amir
hükmü karşısında, idari sözleşmelerle çalıştırılacak akademik personelin iş
hukuku hükümlerine göre çalıştırılacakları hale göre hukuken daha korun-
masız olacağını söylemek güçtür.
Başterzi’nin çalışmasını takip eden dönemde Uyuşmazlık Mahkemesi’nin
yukarıda belirtilen kararları yayımlanmış, Demircioğlu ve Kaplan’ın ortak
çalışmasında bu kararlardan yola çıkılarak vakıf üniversitesi ile akademik
personeli arasındaki sözleşmelerin hukuki niteliği irdelenmiştir48. Yazarlar,
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlara giden süreçte Yargı-
tay’ın ve Danıştay’ın ayrışan kararları karşısında, -Yargıtay kararları ve Baş-
terzi ile aynı yönde- öğretim üyeleri ile vakıf üniversitesi arasındaki sözleş-
melerin iş sözleşmesi olduğu, Danıştay’ın ilgili mevzuata dayanarak bu söz-
leşmelerin idari hizmet sözleşmesi olduğu sonucuna ulaşmasının yerinde
olmadığı görüşündedir49.
45 A.e., s. 1312. 46 A.e., s.1315. 47 A.e., s.1315. 48 A. Murat Demircioğlu/Hasan Ali Kaplan: “Uyuşmazlık Mahkemesi’nin
21.5.2012, 5.11.2012 ve 24.12.2012 Tarihli Kararları Işığında Vakıf Üniversitele-
rinde Görev Yapmakta Olan Öğretim Üyeleri İle Üniversiteler Arasındaki Sözleşme-
lerin Hukuki Niteliği”, (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15,
Özel Sayı, 2013, s.51-80). 49 A.e., s.72-73.
Ahmet KALAFAT
168
Bununla birlikte, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin konuya ilişkin idari yargıyı
görevli sayan kararları karşısında, yasal ya da anayasal bir düzenleme ile
vakıf üniversitesi akademik personelinin statüsündeki belirsizlik giderilene
değin vakıf üniversitesi öğretim üyelerinin ücret ve diğer parasal haklarına
ilişkin uyuşmazlıkların adli yargıda; atanma, disiplin, göreve son verilme
gibi halleriyle ilgili uyuşmazlıklarının ise idari yargıda çözümlenmesi yoluy-
la yüksek yargı yerlerinin ayrışan kararlarının uyumlu biçimde yorumlanma-
sı, yazarlarca önerilmektedir50. Yapılması muhtemel bir yasal düzenleme
için, Demircioğlu ve Kaplan, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 34.maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü cümlelerine işaret ederek
bu düzenlemelerin vakıf üniversitesi akademik personelinin hukuki statüsü-
nün belirlenmesinde yol gösterebileceğini belirtmektedir51.
SONUÇ
Tan ve Akıllıoğlu’nun 1978 tarihli ortak çalışması olan “1961 Anayasası ve
Türkiye’de Yönetim Hukukunun Uygulama Alanı Sorunu”nda ayrıntılı şe-
kilde irdelenen “idare hukukunun uygulama alanı ile idari yargının görev
alanının örtüşüp örtüşmediği ve adliye mahkemelerinin önlerindeki uyuş-
mazlığa idare hukuku uygulayıp uygulayamayacağı” tartışmasının52 izini
vakıf üniversitesi akademik personelinin hukuki statüsüne ilişkin yukarıda
anılan yargı kararlarında ve literatürdeki çalışmalarda sürmek mümkündür.
Yazarların “(…) adli yargı önüne gelen işlerde, yönetim işlevi söz konusu
olsa bile, özel hukuk uygulama eğilimini, yönetim yargısı da yönetim işle-
vinde dar anlamda yönetim hukuku öğelerini arama eğilimini sürdürmekte-
dir. Bu nedenledir ki ortaya yönetim hukukunun uygulanma alanı ile yöne-
tim yargısının görev alanının aynı ya da ayrı kavramlar mı olduğu sorunu
çıkmaktadır.”53 saptamasının da, Türkiye’deki idare hukuku sorunlarının
çözümünde ilgili Anayasal düzenlemeler önemli olmakla birlikte bu sorunla-
ra ilişkin yargı kararlarında kullanılan anayasal ölçütlerin yeterli açıklıkta
50 A.e., s.78. 51 A.e., s.76. İlgili hüküm: (1) Kurum hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli gö-
revler, idari hizmet sözleşmesi ile sözleşmeli olarak istihdam edilen personel eliyle
yürütülür. (2) Kurum emrinde yeteri kadar uzman meslek personeli ile kariyer dışı
ihtisas personeli çalıştırılabilir. (3) Kurum personeli ücret ve mali haklar dışında 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabidir. 52 Turgut Tan/Tekin Akıllıoğlu: “1961 Anayasası ve Türkiye’de Yönetim Hukukunun
Uygulama Alanı Sorunu”, (Amme İdaresi Dergisi, Cilt 11, Sayı 2, 1978, s.36-57). 53 A.e., s.54.
2014/2
169
olmadıkları saptamasının54 da bugün hala geçerli olduğunu vakıf üniversite-
lerine ilişkin sorunlu alanlarda görmekteyiz.
Bu çalışmanın çıkış noktasındaki Danıştay kararına konu olan yükseköğre-
nimde öğrenci katkı payı alınması uygulaması, 2012-2013 Öğretim Yılından
itibaren önemli ölçüde değiştirilmiştir. 27.08.2012 tarihli ve 2012/3584 sayılı
Bakanlar Kurulu kararı ile kural olarak yükseköğrenim öğrencilerinden katkı
payı alınmasına son verilmiştir55. Kararın 12.maddesine göre, ikinci öğre-
timde lisansüstü öğrenimine devam eden araştırma görevlileri dışındaki araş-
tırma görevlileri -görev yaptıkları üniversite tipinde ayrım yapılmaksızın-
kural olarak katkı payı ödemekten muaf tutulmuşlardır. Ne var ki 2013-2014
Öğretim Yılında, öğrenci katkı payı alınmasına ilişkin 22.07.2013 tarihli ve
2013/5172 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 12.maddesinde, 2012/3584 sayı-
lı Bakanlar Kurulu kararının 12.maddesi hükmüne ek olarak “yalnızca” dev-
let üniversitesinde görev yapan araştırma görevlilerinin birinci öğretimde
sürdürdükleri lisansüstü öğrenimlerini süresinde bitiremeseler dahi öğrenci
katkı payı ödemeyecekleri hükme bağlanmıştır56. Dolayısıyla bugün yine,
haklı bir gerekçeye dayanmadan, yargı kararları ile devlet üniversitelerinde
görev yapan akademik personelle aynı hukuki statüde olduğu belirlenmiş
olan vakıf üniversitesi akademik personeli aleyhine eşitsizlik yaratan bir
durum sürdürülmektedir.
Yükseköğretim Kurulu tarafından yeni bir Yükseköğretim Yasası hazırlan-
ması sürecinde yürütülen çalışmalar kapsamında 29.06.2011 tarihinde ger-
çekleştirilen Araştırma Görevlileri Çalıştayı’nda da vakıf üniversitesinde
görev yapan araştırma görevlilerinin devlet üniversitesindeki lisansüstü öğ-
renimlerinde öğrenci katkı payı ödemelerinden şikâyet edildiği57 görülmekle
birlikte, Yükseköğretim Kurulu tarafından Milli Eğitim Bakanlığı’na sunu-
lan Ocak 2013 tarihli “yasa taslağı önerisi”nin -bu haliyle- vakıf üniversitesi
54 A.e., s.56-57. 55 İlgili Bakanlar Kurulu kararı için bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/main.
aspx?home= http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/08/20120829 .htm&main
=http:// www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/08/20120829.htm, 26.03.2014. 56 İlgili Bakanlar Kurulu kararı için bkz.
http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eski
ler/2013/08/20130831.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2013/08/20
130831.htm, 26.03.2014. 57 Çalıştay raporu için bkz. http://yeniyasa.yok.gov.tr/?page=yazi&c=0&i=34, 26.03.
2014.
Ahmet KALAFAT
170
akademik personelinin hukuki statüsüne yönelik sorunları çözemeyip mevcut
belirsizliği devam ettirdiği düşüncesindeyiz58.
Yıldırım’ın “Türkiye’nin İdari Teşkilatı” adlı kitabının farklı basılarındaki
tespitleri bir arada ve bugüne uyarlanarak söylenirse, Türkiye’de vakıf üni-
versitesi uygulaması yaygınlaşmadan personelinin hukuki statüsünün yasal
düzenlemelerle açıklığa kavuşturulması gerekirken bu yapılmadığı gibi vakıf
üniversitelerine ilişkin mevcut yasal düzenlemeler de “düzenleme öncesinde
var olan duruma uydurulan”, özensiz ve yetersiz düzenlemelerdir59.
Bugün, yargı kararları ve öğretinin yaygın görüşü devlet üniversitesindeki
akademik personel gibi vakıf üniversitesinde görev yapan akademik perso-
nelin de kamu hukukuna tabi kamu personeli statüsünde olduğu yönündey-
ken vakıf üniversitelerine ilişkin mevcut yasal düzenlemeler vakıf üniversi-
tesi çalışanlarının hukuki statülerini belirlemede yetersiz kalmakta, yükse-
köğrenim alanında yapılması planlanan yasal değişikliğe yönelik ön çalışma-
lar da vakıf üniversitesi akademik personelini mevcut düzenlemelerden çok
farklı bir noktaya taşımamaktadır.
58 Başka bir çalışmanın konusu olabilecek hacimdeki taslak önerisi, yükseköğretim-
de devlet ve vakıf üniversitelerinin yanına özel üniversiteleri eklemekte; devlet üni-
versitelerinin kanunla kurulmasını ve kamu tüzel kişiliğini haiz olmasını; diğer üni-
versitelerin ise Bakanlar Kurulu kararı ile kurulmasını ve özel hukuk tüzel kişisi
olmasını önermektedir.
Öneride vakıf üniversitesi (ve özel üniversite) akademik personelinin niteliklerinin
devlet üniversitesi çalışanlarıyla aynı olacağı ve devlet üniversitelerinde çalışma
yasağı getirilenlerin bu üniversitelerde de görev yapamayacağı belirtilmekte; vakıf
üniversitesi (ve özel üniversite) akademik personelinde de devlet memuru olmaya
engel mahkûmiyetin bulunmaması şartı aranmaktadır.
Vakıf üniversitesi (ve özel üniversite) akademik personelinin atanma, yükselme,
disiplin işleri bakımından idari yargıya, aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise
İş Kanunu’na tabi olması önerilirken, ders yükleri devlet üniversitelerinde çalışan-
larla aynıdır. Öneri, vakıf ve özel üniversite akademik personelinin görev suçları
bakımından kamu görevlisi sayılmalarını da içermektedir.
Bu haliyle Yükseköğretim Kurulu’nun yasa önerisinin mevcut düzenlemeleri tekrar
ettiği, vakıf üniversitesi akademik personelinin hukuki statüsü bakımından yargı
kararları ile gelinen noktanın gerisinde kaldığı, yalnızca görev suçlarına ilişkin
hükmün dikkate değer olduğu söylenebilir. İlgili yasa tasarısı önerisi için bkz.
https://yeniyasa.yok.gov.tr/files/deaed4775cb01c29786a7dda47c57672..pdf,
26.03.2014. 59 Turan Yıldırım: Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, B:3, İstanbul 2002,
s.229; Turan Yıldırım, Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, B:4, İstanbul
2005, s.295.
2014/2
171
KAYNAKÇA
A. Murat Demircioğlu/Hasan Ali Kaplan: “Uyuşmazlık Mahkeme-si’nin 21.5.2012, 5.11.2012 ve 24.12.2012 Tarihli Kararları Işı-ğında Vakıf Üniversitelerinde Görev Yapmakta Olan Öğretim Üyeleri İle Üniversiteler Arasındaki Sözleşmelerin Hukuki Nite-liği”, (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 15, Özel Sayı, 2013)
Bülent Çiçekli: Avrupa Sosyal Şartı- Temel Rehber, Seçkin Yayınla-rı, Ankara 2001
Ebru Karaman: Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvu-ru Yolu, 12 Levha Yayıncılık, İstanbul 2013
Fatma Başterzi: “Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanı ile Yapılan Sözleşmenin Hukuki Niteliği ve Bazı Yargısal Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme”, (Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan C:2, Beta Yayınları, İstanbul 2011)
Hakan Ataman: Avrupa Sosyal Şartı ve Uygulaması, İnsan Hakları Gündemi Derneği Yayını, Ankara 2010
İsmet Giritli/Pertev Bilgen/Tayfun Akgüner/Kahraman Berk: İdare Hukuku, Der Yayınları, B:6, İstanbul 2013
Kemal Gözler: İdare Hukuku, C:1, Ekin Kitabevi, B:2, Bursa 2009
Mehmet Akad/Abdullah Dinçkol: 1982 Anayasası ve Anayasa Mahkemesi Kararları, Der Yayınları, İstanbul 2007
Metin Günday: İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, B:10, Ankara 2011
Müslim Akıncı: İdari Yargıda Adil Yargılanma Hakkı, Turhan Kita-bevi, Ankara 2008
Serkan Çınarlı/Refik Kiraz: “Vakıf Üniversiteleri ve Personelinin Hukuki Statüsü ile Vakıf Tüzel Kişiliği Kaybı Durumunda Per-sonele Yönelik Düzenleme Önerisi”, (Uluslararası Yükseköğre-tim Kongresi: Yeni Yönelişler ve Sorunlar 2011 bildiri metni) http://www.uyk2011.org, 26.03.2014
Turan Yıldırım/Figen Samuray: “Vakıf Üniversitesi Öğretim Ele-manlarının Statüsü”, (T.C. Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakülte-si Dergisi, Yıl 2010, Sayı: 1, s. 81-95)
Turan Yıldırım: Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, B:3, İstanbul 2002
Turan Yıldırım: Türkiye’nin İdari Teşkilatı, Alkım Yayınevi, B:4, İstanbul 2005
Ahmet KALAFAT
172
Turgut Tan/Tekin Akıllıoğlu: “1961 Anayasası ve Türkiye’de Yöne-tim Hukukunun Uygulama Alanı Sorunu”, (Amme İdaresi Der-gisi, Cilt 11, Sayı 2, 1978)
http://www.coe.int, 26.03.2014
http://emsal.uyusmazlik.uyap.gov.tr, 26.03.2014
http://eski.barobirlik.org.tr, 26.03.2014
http://hukukturk.com, 26.03.2014
http://www.kararlar.anayasa.gov.tr, 26.03.2014
http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr, 20.05.2014
http://www.kazanci.com, 26.03.2014
http://www.resmigazete.gov.tr, 26.03.2014
http://www.uyk2011.org, 26.03.2014
http://yeniyasa.yok.gov.tr, 26.03.2014
http://www.yok.gov.tr, 23.06.2014
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s.173-203.
173
DURATION OF DETENTION AND RIGHT TO TRIAL
WITHIN A REASONABLE TIME IN SCOPE OF
EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS
Erdem İzzet KÜLÇÜR
ÖZET
Bu çalışmada makul sürede yargılanma hakkının özetle teorik ve tarihi gelişimi, karşılaştır-
malı olarak yabancı hukukta sistemlerinde ve iç hukuktaki durumu, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’nde ve iç hukukta yer alan ilgili hükümlerle birlikte ele alınmıştır. Ayrıca makul
sürede yargılanma hakkına ilişkin Türk hukukundaki güncel gelişmeler, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin öne çıkan kararları ışığında ve özellikle ceza yargılamaları ve tutuklama
koruma tedbiri açısından Türk hukukuna uyumluluğu değerlendirilmiştir. Makul sürede yar-
gılanma hakkı, AİHS’de düzenlenen ve kutsal sayılan adil yargılanma hakkı paralelinde
gelişen bir hak olduğundan yeri geldikçe adil yargılanma hakkına da temas edilmiştir. Türki-
ye’nin AİHM önünde almış olduğu ihlal kararlarının büyük oranda makul sürede yargılanma
hakkına ilişkin olması konunun önemi ortaya koymaktadır.
Anahtar Kelimeler: Makul Sürede Yargılanma Hakkı, Tutukluluk, Tutukluluk Süresi, Adil
Yargılanma Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları
ABSTRACT
In this study, right to trial within a reasonable time is addressed and reviewed with its theory
and brief history, aspects in both foreign law systems and domestic law as comparatively,
provisions under both European Convention on Human Rights and national law, recent deve-
lopments in Turkish law, practice in the light of outstanding and prominent decisions of the
European Court of Human Rights. It also deals with the compatibility of Turkish Law practice
in particular pertaining to criminal proceedings and detention on remand. It has been touc-
hed on right to a fair trial, enshrined in European Convention on Human Rights, during the
study as well due to the fact that both rights have developed together. That ECtHR’s decisions
finding violation against Turkey are mostly related to right to trial within a reasonable time
shows importance of the matter.
Keywords: Right to Trial within a Reasonable Time, Detention, Duration of Detention,
Right to a Fair Trial, Case Law of European Court of Human Rights
Arş. Gör. İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
174
1. GENERALLY
‘‘To no one will we sell, to no one deny or delay right
or justice.’’ (Magna Carta Libertatum, article 40)
Hearing and resolving disputes in a speedy way is a requirement for states
governed by the rule of law. Proceedings are required to be done within a
reasonable time for materializing the legal protection effectively1. Main pur-
pose of applying judicial bodies for individuals whose rights have been vio-
lated with several reasons is to take their rights under the legal and legitimate
protection. On the other hand, main purpose of execution of judicial duty for
the states is to prevent acts of enforcement of their rights on their own. The
more time passes in proceedings in which individuals that have given up
from enforcement of their rights and claim their compensation for damages
in a legitimate way more than the time passes in the enforcement of rights
the less individuals get satisfied. This situation shall lead to reduce indivi-
dual’s satisfaction and reliance on law as well as it shall interrupt the purpo-
ses of criminal procedure law which aims at preventing conducts of indivi-
duals to enforce their rights on their own2.
In the case of Stogmüller/Austria, the European Court of Human Rights
(ECtHR) has emphasized that the right to trial within a reasonable time aims
at protecting people against the protracted lawsuit, particularly, preventing
suspected and accused people from living with anxiety of when and how the
lawsuit ends up in criminal cases lasting long time3. Accordingly, right to
trial within a reasonable time in criminal proceedings is reflection of the due
process of law at the same time. As it is seen, hearing and resolving disputes
within a reasonable time constitutes a high importance on the rights of sus-
pected, accused and victims. Thus, right to trial within a reasonable time is
an obligation for states as well as it is a right for suspected and accused in
1 Mükerrem Onur Başar: AİHM Kararları Çerçevesinde Makul Sürede Yargılan-
ma Hakkı, İstanbul, 2011, p. 1. 2 For other purposes of criminal procedure qv. Yener Ünver/Hakan Hakeri: Ceza
Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2010, p. 9. 3 Durmuş Tezcan/M. Ruhan Erdem/Oğuz Sancakdar/R. Murat Önok: İnsan
Hakları El Kitabı, Ankara, 2011, p. 242, Cesare Beccaria: Suçlar ve Cezalar Hak-
kında, Translated by Sami Selçuk, Ankara, 2010, p. 101; Sibel İnceoğlu: İHAM
Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul, 2002, p. 356, Stogmüller/Austria;
Application No:1602/62, Date of Judgment: 10.11.1969.
2014/2
175
criminal proceedings. As a matter of fact, according to Turkish Constitution,
‘it is the duty of the judiciary to conclude trials as quickly as possible and at
minimum cost’ (Art. 141/4). Moreover, in Turkish Criminal Procedure Code
(TCPC), it is admitted in principle that the hearing is required to be conduc-
ted stating that ‘The main hearing shall be conducted without interruption
until the judgment is rendered. However, in necessary circumstances the
main hearing may be interrupted in a way that permits that the trial may be
conducted within a reasonable time’ (Art. 190/1).
Prolongation of the hearing particularly in criminal cases leads to lose evi-
dences, increases litigation expenses and makes difficult to associate relation
of causality between the criminal act and punishment4. According to Becca-
ria, likewise, an immediate punishment is more useful; because the smaller
the time period between the punishment and the crime, the stronger and mo-
re lasting will be the association of the two ideas of crime and punishment;
so that they may be considered, one as the cause, and the other as the ine-
vitable and necessary effect5.
One of the much debated issues of the criminal proceedings in Turkey have
recently been long period of the time passing under detention and during the
criminal proceeding6. It has been a common issue of entire law societies at
the same time and has been implied as ‘justice delayed is justice denied’.
Likewise, one of the three factors which are used to determine the quality of
4 Vesile Sonay Evik: Ceza ve Ceza Yargılaması Hukuku Bağlamında Adil Yargı-
lanma Hakkı, Project Director: Kayıhan İçel, Subedited by: Yener Ünver, Adil Yar-
gılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Ankara, 2004, p. 297. 5 Beccaria, s.102. 6 According to studies researched in the scope of Pursuing Justice Project carried out
by Practice and Research Office of Human Rights Law of University of Istanbul
Bilgi, citizens expressed their most negative considerations about jurisdiction on
speediness of proceedings. Another study in same issue is Research on Effectiveness
of Criminal Justice System carried out with support of Marmara University Rese-
arch Fund led by Prof. Dr. Feridun Yenisey. Results of this research show that trials
in criminal court of peace, criminal court of general jurisdiction and high criminal
court have been pending and interrupted in every step and that speediness of procee-
dings couldn’t have been provided. Seda Kalem/Gamla Jahic/İdil Elveriş: Adalet
Barometresi Vatandaşların Mahkemeler Hakkındaki Görüşleri ve Değerlendirmele-
ri, İstanbul, 2008, from p.5. and Yenisey, Feridun: (Pr. Dir.), Ceza Adalet Sistemi-
nin İşleyişindeki Etkinlik Araştırması, Yeni Türkiye Review, Special Judicial Re-
form, Year: 2 No.10, Yeni Türkiye Medya Hizmetleri, Ankara, 1996, from p. 1065-
1168, Sabiha Elif Altaş: ‘Ceza Davalarının Uzun Sürmesinde Rol Oynayan Etmen-
ler’, (Graduation Thesis, Istanbul Bilgi University Institute of Social Sciences, 2009,
p. 1-2.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
176
judicial system in a country is speediness7. Not concluding cases and inves-
tigations within a reasonable time constitutes an important sum in cases on
trial and decisions taken by ECtHR against Turkey8. Also a significant part
of the cases before the ECtHR against Turkey are the allegations of violation
of the right to trial within a reasonable time. Despite the fact that Turkish
government asserts the complexity of the cases and demonstrates that situa-
tion most of the time before the court, the ECtHR defines that it is an obliga-
tion for governments to make the cases and investigations functional even if
the case is very complex9. In the case of Vernillo/France, the court has held
that proceedings are required to be conducted without any delay otherwise
the delays may lead to lose people’s confidence to judicial organs10.
Article 6 of the convention regulates that trials are required to be conducted
within a ‘reasonable’ time. Article 5/3 of the convention also regulates that
everyone arrested or detained is entitled to trial within a reasonable time or
to release pending trial. Right to trial within a reasonable time set forth in
article 6 contains both civil cases, administrative cases and criminal cases.
Yet it can be merely implemented pertaining to criminal cases and detainees
in the meaning of trial within a reasonable time set forth in article 5/3. In this
respect, trial within a reasonable time for detainees set forth in 5/3 is a ref-
lection of the right to trial within a reasonable time set forth in article 6 titled
as right to a fair trial. As a matter of fact, article 5/3 implies that everyone is
entitled to right to trial within a reasonable time or to release, aiming at those
whose liberty has been deprived of temporarily measures such as detention
or arrest. In spite of this, article 6 implies that those whose liberty has not
been deprived are required to trial within a reasonable time. In this respect,
having regard to both articles together, article 5/3 is implemented in only
criminal cases but article 6 is implemented in both civil and criminal cases
generally11. Even tough there is a close connection between two articles, the
purposes of two articles is different from each other.
7 Two of others are revealing the fact and effectiveness of judicial investigation.
Feridun Yenisey: ‘‘Ceza Adaleti Sisteminin Etkinliği, Normal Çalışma Süresi ve
Gecikme’’, Yeni Türkiye Review, Special Judicial Reform, 1996, p. 575. 8 From the law’s preamble date of 2.7.2012, number of 6352, T.R. Prime Ministry of
Head Office of Laws and Decisions, date of 30.01.2012 number of
B.02.0.KKG.0.10./101-464/544. 9 Altaş, p. 5. 10Application No: 11889/85 Date: 20-02-1991 http://www.echr.coe.int/ ECHT/ EN/
hudoc. 11 Süheyl Donay: İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, İstan-
bul, 1982, p. 95.
2014/2
177
Reasonable time in article 5/3 safeguards the time passing under detention,
arrest and custody is supposed to be reasonable and aims for individuals not
to pass long time under detention as well as reasonable time in article 6/1
provides trials to be conducted within a reasonable time containing the pro-
cess of legal remedies and aims for accused not to remain in an ambiguous
situation pertaining to what their aftermath will be. It shall be possible for
accused under detention to use both rights. For instance, in Wem-
hoff/Germany case, the court indicated that accused who is under detention
at the same time is entitled to have his case given priority and conducted
with particular expedition12. Hence, the courts should show particular efforts
and conduct faster for accused under detention.
With regard to our domestic law, it has been given a place to several legal
regulations aimed at providing for trial within a reasonable time in Turkish
Criminal Procedure Code other than above-mentioned constitutional and
legal regulations. In this regard, it has been given a place to mediation pro-
cess so that several disputes can be resolved before going to trial. Thus, it
has been aimed at reducing workload of the courts13. As a matter of fact, one
of the most important reasons which have not been able to be disregarded is
great deal of workloads of the courts.
2. HISTORICALLY
Right to trial within a reasonable time has progressed in parallel to right to
fair trial. Considering right to fair trial historically, it has been first develo-
ped as a notion in common law and its roots have been admitted to base on
Magna Carta Libertatum, 121514. According to article 40 of Magna Carta:
‘To no one will we sell, to no one deny or delay right or justice.’
As a consequence of this provision, we can clearly infer that trials and pro-
ceedings in which accused is under arrest can not be delayed or can not take
12 Wemhoff/Almanya, Date of Judgment: 27/06/1968, Application No: 2122/64,
İnceoğlu, p. 357. Hakan Karakehya: AİHS 6. Maddesi Bağlamında Ceza Muha-
kemesinde Duruşma, Ankara, 2008, p. 171., Pieter Van Dijk/Fried Van Hoof;
Arjen Van Rijn/Leo Zwaak (eds.): Theory and Practice of The European Conven-
tion on Human Rights, Antwerpen-Oxford, 2006, p. 233. 13 Karakehya, p. 171., For assessment of conciliation in scope of right to fair trial
qv., Feridun Yenisey: Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, İstanbul, 2005, Mualla
Buket Soygüt Arslan: Türk Ceza ve Ceza Usul Hukukunda Uzlaşma Kurumu, İs-
tanbul, 2008, p. 57. 14 Esra Atalay: ‘Yargısal Temel Haklar’, Prof.Dr. Şükrü Postacıoğlu’na Armağan,
İzmir, 1997, p. 452’den Mahmut Gökpınar: Adil Yargılanma Hakkının Asgari
Gerekleri Karşısında Türk Kamu Hukuku, Ankara, 2008, p. 14, fn. 65.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
178
long time. Idea of struggling for rights which arises among the people by
Magna Carta provided a basis for transmitting rights such as fair trial to posi-
tive law by spreading in Continental Europe and New World by migrations
in time15. In this regard, ‘due process of law’ in Anglo-Saxon law comprised
the basis of the ‘fair trial’. Right to trial within a reasonable time has been
protected not only under the European Convention on Human Rights
(ECHR) but also other instruments pertaining to human rights that we will
explain further on. However this right has gained importance after it has
been obviously enshrined in article 6 of ECHR in spite of the fact that it has
been a well known principle in American Law before16.
Due to the fact that Turkey is the part of Continental Europe Law System
and one of the founder members of Council of Europe which established a
judicial body whose jurisdiction applies to Turkey as well, our examination
shall be mainly upon decisions of ECtHR. However it shall be touched on
the regulations in other law systems when appropriate.
Contemporarily and constitutionally, transmitting basic rights entirely to
positive law has first materialized in Virginia Bill of Rights17. Article 8 of
the Bill of Rights which was prepared by having inspired by the doctrine of
John Locke and Montesquieu’s principle of separation of powers contains
protections pertaining to rights of accused in criminal proceeding. According
to this article:
‘That in all capital or criminal prosecutions a man has a right
to demand the cause and nature of his accusation, to be conf-
ronted with the accusers and witnesses, to call for evidence in
his favor, and to a speedy trial by an impartial jury of twelve
men of his vicinage, without whose unanimous consent he can-
not be found guilty; nor can he be compelled to give evidence
against himself; that no man be deprived of his liberty except by
the law of the land or the judgment of his peers.18’
15 Ronald Banaszak: Fair Trial Rights Of Accused, A Documentary History, Lon-
don: 2002, xv. 16 Süha Tanrıver: ‘Hukuk Yargısı Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı’, Union of
Turkey Bar Associations Reviews, July-August 2004 No: 53, from p.191 Mahmut
Gökpınar, p.14, fn.66. 17 Zafer Gören: ‘Anayasa Hukuku’, Ankara: 2006, p. 357. 18 For full text, qv. http://www.law.gmu.edu/assets/files/ academics/ founders/ Vir-
giniaDeclaration.pdf
2014/2
179
This instrument played a significant role as a model of other declarations of
human rights19 for states in the northern side of America and affected several
legal instruments such as United States Declaration of Independence20
(1776) and French Declaration of the Rights of Man and of the Citizen
(1789).
Right to a fair trial has been put under protection at an international level as
a consequence of outstanding efforts after World War II21. The states accep-
ted Universal Declaration of Human Rights in the presence of United Nation
by uniting with respect to guarantee the basic rights and freedoms given to
individuals after the World War II. Beside the article 10 and 11, numerous
articles of the declaration state the rights regarding fair trial22.
Even though there is no control mechanism and it only means a political
instrument, the universal declaration has a significant place in expressing the
principle of fair trial at international level for the first time23. As a matter of
fact, content of fair trial which expressed first in the universal declaration
has been progressed in other legal instruments which are universal, regional,
national24. In this regard, in 1948, right to fair trial which located in both
Universal Declaration of Human Rights and American Declaration of Hu-
man Rights and Duties (substantially affected by ECHR25) and right to fair
trial confirmed as a basic right of human (in the same scope right to trial
within a reasonable time) has located in International Covenant on Civil and
Political Rights afterwards.
In this developing process, it has been given a key role to right to trial within
a reasonable time in ECHR which is a regional convention26. Member states
of Council of Europe compromised on ECHR in order to guarantee the rights
19 For instance Pennsylvania (1776), Maryland (1776), North Carolina (1776), Mas-
sachusettes (1780), Ibid, p. 358. 20 In this respect, Declaration of Independence of America was not local as Magna
Carta. Therefore it can be deemed to be first step for human rights in spreading all
around the world. Oral Sanders: Siyasi Tarih, Ankara: 2000, p.144. 21 David Haris: ‘The Right To A Fair Trial In Criminal Proceedings As A Human
Rights’, International and Comparative Law Quarterly, 16, Nisan 1967, p. 352.
http://journals.cambridge.org/abstract_S0020589300016249 22 Uluslararası Af Örgütü, Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul: 2000, p.38. 23 Karakehya, p. 19. 24, Ana D. Boston: ‘The Right To A Fair Trial: Balancing Safety and Civil Liber-
ties’, Cardozo Journal of International and Comparative Law-12 2004, from p. 2
Ibid., fn. 50. 25 Hüseyin Pazarcı: Uluslararası Hukuk Dersleri, II. Kitap, Ankara: 1989, p.198. 26 Karakehya, p. 20.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
180
as a whole which are under the Universal Declaration in 1950. Member sta-
tes have been under the obligation to enact rules in compliance with above-
mentioned principles, provide their validity and prevent conducts against
those rules and to punish those kinds of conducts, establish a system which
is able to provide a judicial service in working well, fair, right27. Acceding or
confirming to convention is pre-condition to join the Council of Europe.
Most important body with regards to convention to be implemented is Euro-
pean Court of Human Rights. The court is entitled to interpret and imple-
ment the convention. Decisions of the court shall be bind to member states28.
In conjunction with the obligation for states to abide by the decisions, merits
of the right to trial within a reasonable time have been developed by the
court at the present time and those jurisprudences have prompted member
states to take measures which are able to facilitate to have the proceedings
and detentions conducted within a reasonable time.
3. IN COMPARATIVE LAW
3.1. Continental European Law System
Obligation to hearing a case within a reasonable time in German Law is not
obviously stated on the contrary of Turkish Law. It must not be understood
the way that obligation to hearing a case within a reasonable time is never
tied to constitutional guarantee in German Law. The question defined here is
that there is no obvious obligation pertaining to trial within a reasonable
time29. The scope and implementation of that right has come into existence
by jurisprudences in Germany30. In addition, it shouldn’t be forgotten that
Federal Republic of Germany is a member of ECHR which is international
multilateral treaty and accordingly under the obligation with regards to pro-
viding the implementation of reasonable time defined in article 6 and article
5 paragraph 3 of the convention.
In the case between König and Germany dated 1978, the court has determi-
ned a conflict which violates the right to trial within a reasonable time (art.
27 Evik, p.286. 28 Amnesty International, Right to Fair Trial, pp. 44-45. 29 Başar, p.18. 30 For implementations pertaining to breaches of reasonable time established by
German Jurisprudence qv. BGH GSSt 1/07 – Beschluss vom 17. Januar 2008
(BGH). Krş. BGH NJW 1999, 1198; NStZ 1988, 552; 1992, 229, 230; BVerfGE
111, 307, 323; BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 324. Ayrıca bkz. EGMR NJW
2001, 2694, 2698 etc. and EGMR StV 2006, 474, 477 etc..,, Hakeri Ünver, p. 21.,
fn.41.
2014/2
181
6/1) in administrative jurisdiction and established criteria that would be used
in conflicts of administrative jurisdiction31. Interpretation of the article 19/4
of German Constitution strikes a balance between resolving disputes spee-
dily in order to provide effective legal protection and discussing and hand-
ling it32.
There are quite a few legal remedies to be appealed to when the obligation to
trial within a reasonable time is infringed. At this point, we can refer the
existence of two remedies in German Law. Firstly, it is a way that everyone
can apply to Constitutional Court by the reason of obligation to trial within a
reasonable time has been infringed33. This legal remedy is also named ‘indi-
vidual application’ or ‘verfassungsbeschwerde’ in German literature. Se-
condly, other legal remedy in the German law is to apply to European Court
of Human Rights by the reason of right to trial within a reasonable time.
3.2. Anglo Saxon Law System
Trial within a reasonable time is set forth in article 11/b of the Canadian
Charter of Rights and Freedoms which is taken under the guarantee of Cana-
dian Constitution. According to this provision:
‘Any person charged with an offence has the right... to be tried within a rea-
sonable time34.’
What requires to be understood from this provision is left to discretion of
judge pursuant to circumstances of the present case35. Canadian Court of
Appeal has found that the 8-10 months period of detention pertaining to less
important crimes hearing in court of first instance is reasonable as well as the
court has found that the 16-18 months period of detention pertaining to more
important crimes is reasonable. Canadian Court of Appeal has found a viola-
tion of right to trial within a reasonable time for accused under detention
which takes 30 months pertaining to sexual assault crime36. As it is seen, it
attracts attention the difference between the period of detention in Canada
and Turkey up to years. Canadian Court of Appeal provided basis for short
31 Application No: 6232/73 Date: 28-06-1978 http://ihami. anadolu.edu. tr/aihm gos
ter.asp?id=29 (Accessed Date: 08-12-2012). 32 Başar, p.19. 33 Notion of constitutional application doesn’t exist in French Law. It is possible to
apply ECtHR in the event of right to fair trial breached. Ibid, p.21, fn.107. 34 For original text qv: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/Const/page-15.html 35 Allan Rouben: Trial Within a Reasonable Time, http://allanrouben. com/blog/
2009/07/trial-within-a-reasonable-time/ 36 R. v. Godin, 2009 SCC 26, Date: July 2009, Ibid.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
182
period of detention and hearing cases within a reasonable time by determi-
ning principles and setting standards for them in a decision dated 199037.
That is to say:
the length of the delay:
as delays become longer they become more difficult to excuse
very lengthy delays are prima facie excessive and cannot be excused
complex cases may justify longer delays
delays owing to actions of the Crown weigh in favour of the accused
the explanation for the delay:
delays owing to inadequate institutional resources weigh against the
Crown
the burden to justify such a delay falls upon the Crown
in determining whether such a delay is reasonable, the jurisdiction in
question may be compared to others in the country, using obtaining
conditions in better, not worse, districts as a standard of comparison
a waiver of the right by the accused:
a waiver of the right by the accused may justify the delay, but the
waiver must be “informed, unequivocal and freely given”
prejudice to the accused:
in the absence of a waiver, when a trial has been substantially dela-
yed a certain prejudice to the interest of the accused may be inferred
where it is not rebutted by the Crown38
Criteria and standards that have been adopted regarding to short period of
detention and proceedings in implementation of Canadian Penal Procedure
Law are worth to be examined deeply for Continental European Law System
most particularly Turkey.
In American Law, legal consequences owing to delay are defined under the
Federal Rules of Criminal Procedure which is also a federal act. According
to article 48 of this act:
37 R. v. Askov 1990 2 S.C.R. 1199. 38 For full text, qv http://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/670/index.do
2014/2
183
‘The court may dismiss an indictment, information, or complaint if unneces-
sary delay occurs in:
(a) presenting a charge to a grand jury;
(b) filing an information against a defendant; or
(c) bringing a defendant to trial.39’
As it is seen, if the prosecution has an unnecessary delay to file a criminal
case or present a charge to a grand jury, the court rejects the indictment and
dismisses the case. Apart from that, it is taken measures to hear a case spee-
dily in article 3161-3174 of Speedy Trial Act dated 1974. Hereunder, when
anyone is charged with a crime, the indictment shall be filed within 30 days
from the date on which such individual was arrested or served with a sum-
mons in connection with such charges. If an individual has been charged
with a felony, the period of time for filing of the indictment shall be exten-
ded an additional thirty days. In any case in which a plea of not guilty is
entered, the trial of a defendant charged in an indictment shall commence
within seventy days from the filing date40. This period of the time may not be
reduced less than 30 days depending upon consent of accused. According to
article 3162 of Speedy Trial Act, if in any case in which the case is not filed
within above-mentioned periods of the time, the criminal case shall not be
filed any more or shall be dismissed if it is filed.
To provide this legal consequence, accused must make a formal request from
the court. Accused is under the obligation to prove that the case has not been
filed by government within certain time. When government alleges that
exceptional situations causing to get the period of the time extended, the
government is under the obligation to prove. Those provisions may be taken
as sample for Turkish Criminal Procedure Law to file a case within a certain
time in order to reduce duration of the prosecutions and proceedings41.
39 For full text of abovementioned code, qv http://www.law. cornell.edu/rules/frcr
mp/rule_48. 40 http://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/3161. 41 Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu/Ali Kemal Yıldız/Sinan Altunç/Hande Ulu-
türk: Ceza Adalet Sistemi Mevzuatı, İstanbul: 2012, from the section of Effective-
ness of Criminal Justice System.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
184
4. IN EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS
4.1.Reasonable Time in Article 5/3
The European Convention on Human Rights is a legal instrument on which
member states of Council of Europe have compromised in order to guarantee
the rights under the Universal Declaration of Human Rights as a whole in 4th
of November, 1950. At the same, the convention which entered into force in
1953 is pre-condition to join Council of Europe. The convention contains
significant proceeding guarantees for individuals as well as in article 3, 5, 6
and 742. Member states have been under the obligation to enact rules in
compliance with above-mentioned principles, provide their validity and pre-
vent conducts against those rules and to punish those kinds of conducts, es-
tablish a system which is able to provide a judicial service in working well,
fair, right43. Right to trial within a reasonable time is guaranteed under two
different articles of the convention. Reasonableness of time pertaining to
detention is set forth in article 5 titled right to liberty and security. According
to article 5/3 of the convention:
‘Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of parag-
raph 1 (c) of this Article shall be brought promptly before a judge or other
officer authorised by law to exercise judicial power and shall be entitled to
trial within a reasonable time or to release pending trial. Release may be
conditioned by guarantees to appear for trial.’
The way this provision is formulated seems at first sight to leave a free choi-
ce to the judicial authorities: either to prolong the detention on remand, pro-
vided that it has been imposed in accordance with paragraph 1 (c), up to the
moment of the judgment, which must then be given within a reasonable ti-
me, or to provisionally release the detainee pending trial, which trial would
then no longer be subject to a given time-limit. Such an interpretation has
been resolutely rejected by the Court44.
In the Neumeister Case, the Court held with regard to article 5/3 ‘that this
provision cannot be understood as giving the judicial authorities a choice
between either bringing the accused person to trial within a reasonable time
or granting him provisional release even subject to guarantees45.’ According
to the quotation from the Neumeister Case, the Court doesn’t associate the
word ‘reasonable’ with the processing of the prosecution and the trial, but
42 Amnesty International, p.44. 43 Evik, p.286. 44 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, p.491. 45 Judgment of 27 June 1968, para.4.
2014/2
185
with the length of the detention. The long delay of the trial may in itself be
reasonable in view, for instance, of the complexity of the case or the number
of witnesses to be summoned, but this doesn’t mean that the continued de-
tention is therefore also reasonable. The court takes the view that article 5/3
refers to the latter aspect. This implies at the same time that the criteria for
‘reasonable’ in article 5/3 are different from those for the same term in artic-
le 6/1 or, at least, have to be applied in a different way46. Some delays may
in fact violate article 5/3 and still be compatible with article 6/1. This is also
corroborated by the view of the Court in the Wemhoff Case, that ‘an accused
person in detention is entitled to have his case given priority and conducted
with particular expedition47.
Right to liberty and security contains situations of deprivation of liberty by
reason of criminal law such as custody, detention or execution of punish-
ment as well as it contains any situations of deprivation of liberty such as
taking minors under the educational institution or taking mentally deranged
person under hospital to cure them48. In particular, right to liberty can be
restricted by reason of providing obligation to prosecute and punish crimi-
nals in order to protect public order. On the other hand, the conditions in
what way right to liberty would be restricted are required to be stated obvio-
usly by law before, thus individual is secured against arbitrary arrests and
detentions.
In this case of article 5/3, it is in any event clear what is to be considered as
the beginning of the relevant period: this is the moment of the arrest, and as
the ending of the period: this is the moment of detainee released. In the event
of detainee that has not been released during proceeding after first instance
court made a decision, the ending of the period is the date of judgment of
first instance court. Period of time spent in detention after the first judgment
shall be assessed in scope of article 6/1 by European Court of Human Rights.
There are couples of rights for individuals who are deprived from their li-
berty. They are defined under the article 5 of ECHR. In this respect, article
5/1-c and 5/3 which are related to arrest and detention as a measure of penal
procedure are the significant provisions in practice49. Period of reasonable-
ness for accused or suspected under custody is clarified by the Court stating
that duration of custody shall not exceed 4 days time limit (in exceptional
situation 4 days 6 hours). However period of reasonableness for accused or
46 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, loc. Cit. 47 Ibid. 48 Tezcan/Erdem/Sancakdar/Önok, p. 178. 49 Ibid.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
186
suspected under detention on remand has not been obviously clarified by the
court stating such a time period as in the event of custody. European Court
of Human Rights shall assess the reasonableness of the time lapsed in deten-
tion case by case in the light of criteria determined by the court.
In the Letellier v. France case the French Government relied among other
arguments on the preservation of public order to justify the continued deten-
tion. The court held that, at least for a time, grave offences may give rise to a
‘social disturbance’ capable of justifying pre-trial detention. However, it was
added that ‘this ground can be regarded as relevant and sufficient only pro-
vided that it is based on facts capable of showing that the accused’s release
would actually disturb public order. In addition, detention will continue to be
legitimate only if public order remains actually threatened50.’ This wording,
that can be regarded as established case law. It places the national courts
under the obligation to state their reasons carefully when deciding to prolong
the detention on remand.
As it has been observed above, if the prolongation of the detention is based
on well-founded reasons, the question remains whether the authorities
showed special diligence in the conduct of the proceedings. Article 5/3 do-
esn’t imply a maximum length of pre-trial detention and the reasonableness
cannot be assessed in abstract. The case law shows that even a very long
duration of detention – in W. v Switzerland51 case it was more than four ye-
ars- may still be deemed acceptable. On the other hand, in Shishkov v. Bul-
garia52 case a period of approximately seven months and three weeks was
considered to exceed the reasonable time. In Belchev v. Bulgaria53 case even
a period of four months and fourteen days constituted a violation of article
5/3. Justification for any period of detention, no matter how short, must be
demonstrated by the authorities54.
Reasonableness of duration spent in detention by suspected up to hearing
begins must be assessed pertaining to the fact that suspected is under deten-
tion on remand. The purpose of such interpretation is required temporarily
releasing detainee to be reasonable due to the fact that anyone who is under
criminal charge shall be deemed innocent up to conviction. On the other
hand, the Court held that article 5/3 could not be implemented for the period
50 Judgment of 26 June 1991, para. 51. 51 Judgment of 26 January 1993, Application no. 14379/88. 52 Judgment of 9 January 2003, Application no. 38822/97. 53 Judgment of 8 April 2004, Application no. 39270/98. 54 Dijk/Hoof/Rijn/Zwaak, p. 496.
2014/2
187
after detainee released, in Van der Tang v. Spain55 case. However, in this
situation, if accused alleges that his right to trial within a reasonable time is
infringed, he is still entitled to apply the court in scope of article 6/1.
Calculation of the time in respect of reasonableness firstly requires to be
determined in two steps, beginning and ending point of the duration. It is
quite obvious to determine the beginning of the time in case of detention.
The time begins with the arrest of the suspect or accused. However, it is a bit
more complex to determine the ending point of the time. In Wem-
hoff/Germany case, Court held that this is the period between the moment of
arrest (de facto) and that of the release or judgment at first instance56. Conti-
nuing detention pending appeal may not be taken into consideration when
evaluating whether the period is reasonable within the meaning of article 5/3
of the Convention. If the first judgment is quashed, the period between the
moment when the judgment is quashed and the moment when the second
judgment is delivered must be taken into account to evaluate whether the
length of the detention was reasonable57. Conformably in Turkish criminal
law practice, ending point of the duration spent in detention is taken into
calculation in reasonableness of the time as conviction of first trial court58.
Yet, from conviction on, it becomes the ground of the detention in that accu-
sed is deemed to be the perpetrator of the crime in question by the first trial
court with its conviction.
It must be said that the way ECtHR’s common opinion regarding calculation
of detention period complies with the Turkish criminal practice but law.
There is no status of subject in entire criminal trial implying person convic-
ted detention59 by not exact decision but still in appellate procedure60. Altho-
ugh there is no status in TCPC as such, the criminal law practice in Turkey
adopted the Court’s decisions even if the TCPC are in favor of individuals.
According to article 2 of the TCPC, ‘accused is the individual, who is under
suspicion of having committed a crime, after the prosecution phase has star-
ted, and until the final definitive judgment’. Therefore, the duration of deten-
tion period must be taken into consideration in calculation of the time spent
in detention until the final judgment becomes definite.
55 Judgment of 13 July 1995, Application no. 19382/92. 56 Judgment of 27 June 1968, Application no. 2122/64. 57 Dijk/Hoof/Rijn/ Zwaak, p. 492, 493. 58 Yargıtay CGK, 12.04.2011, 1-51/42. 59 In Turkish: ‘hüküm özlü’, ‘hükmen tutuklu’. 60 Ersan Şen: Anayasa Mahkemesinin İlk İhlal Kararlarında Tutuklama: Yorumlu-
yorum-3, Ankara: 2013, p. 31.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
188
4.2. Reasonable Time in Article 6/1
Article 6 stipulates in its first paragraph that the hearing of the case by the
court must take place ‘within a reasonable time’. Just as with regard to these
same words in Article 5/3 this raises the difficult question as to what criteria
have to be applied for the assessment of what is reasonable and also what
period has to be taken into account in this aspect.
The purpose of the reasonable time requirement of article 6/1, however, is to
guarantee that within a reasonable time, and by means of a judicial decision,
an end is put to the insecurity into which a person finds himself as to his
civil-law position or on account of a criminal charge against him; in the in-
terest of the person in question as well as of legal certainty. This rationale
entails that the provision also applies in cases where there is no question of
detention61. Condition of reasonable time implies a period of proceedings
which must be done in a way that the final judgment would be made no
sense62.
There are certain criteria implemented by the court in order to determine the
reasonableness of time of trials. First of all, reasonable time is a period be-
tween beginning and ending points. First matter is what is used in determin-
ing the point of beginning and ending. Second matter is to determine criteria
that make reasonable the period between the two points. In the cases of
Deweer vs. Belgium, Schumacher vs. Luxembourg63 the Court held that, in
“criminal” matters, the “reasonable time” stipulated by Article 6 par. 1 “nec-
essarily begins with the day on which a person is charged”. The Wemhoff
and Neumeister judgments of 27 June 1968 and then the Rin-
geisen judgment of 16 July 1971 took as the starting-point the moment of
arrest, the moment when the person was officially notified that he would
be prosecuted and the moment when preliminary investigations
were opened, respectively64.
In the case of Mlynek vs. Austria65, Commission has defined the beginning of
the criminal charge that there is a criminal charge if individual has been
dramatically affected due to suspicion directed himself. Beginning time may
be the date of custody, arrest, notification about criminal case opened, re-
questing for repealing parliamentary immunity from parliament by prosecu-
61 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, op. cit, p. 602. 62 Mustafa Erdoğan: Anayasa Hukuku, Ankara: 2011, p. 192. 63 Judgment of 25 November 2000, Application no. 63286/00. 64 Judgment of 27 February 1980, Application no. 6903/75. 65 Judgment of 10 April 1988, Application no. 11688/85.
2014/2
189
tion – as in the case with Zana vs .Turkey66. The ending point of the period
pertaining to reasonable time set forth in article 6/1is determined according
to the moment at which the uncertainty regarding the legal position of the
person in question has ended67. That is the moment at which the decision is
rendered by appeal court.
4.2.1. Appreciation Criteria
European Court of Human Rights has developed and used three criteria in
assessing reasonableness of time of proceedings. One of them is complexity
of the cases, secondly conducts of applicant, and thirdly conducts of authori-
ties. Each of them is reviewed separately and independently and measured
their effects on prolonged trials by the ECtHR.
4.2.1.1. Complexity of Case
Complexity of the case is one of the main criteria for the court to determine
reasonableness of the trial. All substantive and legal aspects of the case are
taken into consideration in determining complexity of the case. In this res-
pect, complexity of gathering evidences, numbers of accused and witnesses
particularly in criminal cases, international connection or aspect of the case,
difficulties in front of enlightening substance truth, a case touching on diffe-
rent legal regulations, need of applying more than one expert examining are
the main factors of determining complexity of the case68. However, if these
factors are not enough for the case to be prolonged and other factors is added
in these factors, complexity of case is not a valid ground anymore69. For
instance there was a connection between two states in Mansur vs Turkey70
case. However, the documents requested from other state couldn’t be achie-
ved on time due to lack of deficiency and communication between govern-
ment agencies of Turkey and this situation caused to case prolonged. For this
reason, in spite of the international aspect of the case, the Court found a vio-
lation of right to trial within a reasonable time.
In case of Yağcı and Sargın vs. Turkey71, the Strasbourg Court didn’t find
this trial, which was conducted by Ankara State Security Court by opening
20 sessions, 16 of which belongs to reading evidences, enough to consider as
66 Judgment of 25 November 1997, Application no. 18954/91, quotation from İnce-
oğlu, p. 364. 67 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, p. 605. 68 Karakehya, p. 175, İnceoğlu, p. 366. 69 İnceoğlu, p. 367. 70 Judgment of 8 June 1995, Application no. 16026/90. 71 Judgment of 8 June 1995 Application no. 16419/90 - 16426/90.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
190
a complex case. Prolonging trials by reason of determining issues of compe-
tency or jurisdiction of the court hasn’t been considered by ECtHR as a valid
ground for trial to be extended and it hasn’t indicated to admit that case is
complex, as in case of Zana vs. Turkey72.
Complexity of case constitutes a valid reason in determining reasonableness
of the time spent in proceedings up to a certain extent. No matter how comp-
lex the trial is, complexity of the case cannot be considered as a valid ground
if hearing a trial has been inadmissibly prolonged to be conducted. Strasbo-
urg Court admitted that the case which had lasted 16 years was extremely
complex; however, Court emphasized that there was no other way except for
admitting that reasonableness of time had been violated as considering 16
year old period of proceeding in Ferrantelli and Santangelo vs. Italy73 case.
Complexity of case criteria is balanced with principle of serving to justice.
Article 6 (right to a fair trial) requires trials to be conducted speedily if it
complies with enlightening the truth. Thus, long period of proceedings is
sometimes regarded as reasonable. For instance, in Boddaert vs. Belgium74
case, the Court found the trial which had lasted 6 years and 3 months was
reasonable due to the case including a need of detailed investigation about
murder and pertaining to a necessity in which two different cases are requi-
red to be conducted together75.
4.2.1.2. Conducts of Applicant
One of the other factors which are significant in determining reasonableness
of the time is conducts and behaviors of the applicant during proceeding.
There must be a delay stemming from official authorities to accept a viola-
tion of reasonable time. Therefore, delay or prolongation stemming from
conducts of applicant during proceeding can not be imposed on state76. An
attitude or behavior of the party in question which led to a delay weakens his
complaint about that delay77.
Accused is not under the mandatory of cooperation with judicial authorities
particularly in criminal proceedings and can not be deemed as culpable in
regard to exceeding reasonable time due to using rights such as claiming to
72 Judgment of 25 November 1997, Application no. 18954/91. 73 Judgment of 7 August 1996, Application no. 19874/92. 74 Judgment of 12 October 1992, Application no. 12919/87. 75 İnceoğlu, p.368. 76 Karakehya, p.178. 77 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, p. 607.
2014/2
191
challenge of judge, as stated in Eckle vs. Germany case78. This may be diffe-
rent for parties to civil proceedings. However, general attitude of applicant
such as disobeying time condition during the proceeding given by the court
or defined by the law is taken into account in the calculation of reasonable-
ness of the time.
A party to proceedings cannot be blamed for making use of his right to lodge
an appeal. Even if the applicant cannot be responsible for the time elapsed
due to applying legal remedies in domestic law, conducts of non-bona fide
applicant in those kinds of situations are taken into consideration by the co-
urt. Similarly, if applicant caused the trial prolonged by running away, this
part of the time shall not be taken into consideration in calculation of reaso-
nableness of the time79. It must also be mentioned that conducts of appli-
cant’s lawyer shall be deemed as applicant’s conduct in calculation of the
reasonableness of the time.
In Ceteroni vs. Italy80 case, the Court drew a line of least conducts of appli-
cant in following: being attentive to performing procedural steps, avoiding
using tactics which mean to make proceedings prolonged and taking advan-
tages of opportunities that make trials get abridged.
4.2.1.3. Conducts of Authorities
In the event of proceeding elapsed reasonable time, state is held responsible
for any delay which is possible to be attributed to administrative or judicial
bodies of state. In this respect, behaviors of competent official authorities
during proceeding are also one of the most significant factors in determining
reasonableness of time. Similarly, in Moreira vs. Portugal81 case, the Stras-
bourg Court has held with regard to state’s liabilities of providing reasonab-
leness of length of trials as the following: Member States are under the posi-
tive obligation to instrumentalize their official bodies to make the require-
ments of article 6 possible. By all manner of means, due to the fact that judi-
cial procedures are implemented by judge, providing to end trials up spee-
dily is one of the duties of judges. Courts should be organized such a way to
perform their liabilities82.
Although judicial bodies have an obligation to conduct trials speedily, it
doesn’t mean that justice can be sacrificed to speediness. Bodies of conven-
78 Judgment of 15 July 1982, Application no. 8130/78. 79 Karakehya, p.179. 80 Judgment of 15 November 1996, Application no. 22461/93. 81 Judgment of 26 October 1988, Application no. 11371/85. 82 Yenisey, p. 1313.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
192
tion also pay attention the balance between two obligations reviewing right
to fair trial. In this respect, it is seen that ECtHR has regarded as reasonable
that domestic courts prolongs cases for certain reasons such as uniting cases
and gathering evidences in order to have justice done, up to certain point83.
However, in spite of the fact that national authorities in particular judicial
authorities have done what is expected them, in Pugliese vs. Italy case,
ECtHR has held responsible states in the event of reasonableness of the time
prolonged by the reason of deficiency of judges, political environment, and
legal holes in domestic law, heavy work load84.
A special duty rests upon the court concerned to see to it that all those who
play a role in the proceedings do their utmost to avoid any unnecessary de-
lay. This holds good as well in principle may be left to the parties. In Ca-
puano vs. Italy85 case, the Italian government drew attention to the fact that
the delays in the proceedings in first instance, which lasted for ore than six
years, were attributable to the experts, who filed their opinions too late. The
ECtHR held the court concerned responsible for the delays in preparing
expert opinions in proceedings under the court’s supervision86.
In determining whether it is complied with the reasonable time or not, it is
not important in what way the final judgment is. In other words, an excuse
such as ‘‘even if the final judgment doesn’t change in spite of the fact that
the trial is conducted within a reasonable time’’ is not admitted by the
ECtHR. For instance, in Zana vs Turkey87 case, defense argument of Turkish
government, as following, wasn’t admitted by the court: ‘‘a person who is
convicted by other crime as well and still under execution doesn’t feel any
danger of deprivation of his liberty; therefore breaching reasonable time
doesn’t make a sense for him.’’ Such defense wasn’t admitted by the Court.
Because, it was found by the ECtHR that danger of being punished for anot-
her crime in addition to punishment still getting executed is sufficient for
convicted to be suffered88.
As a result, above-mentioned three criteria haven’t been reviewed solely by
the European Court of Human Right in a way to have an effect on the judg-
83 İnceoğlu, p. 372. 84 Judgment of 24 May 1991, Application no. 11671/85. 85 Judgment of 25 June 1987, Application no. 9381/81. 86 Dijk/ Hoof/ Rijn/ Zwaak, op. cit, p.608. 87 Judgment of 25 November 1997, Application no. 18954/91. 88 Karakehya, p. 170.
2014/2
193
ment. On the contrary, each of them is reviewed separately and indepen-
dently and measured their effects on prolonged trials89.
5. The Compatibility with Turkish Criminal Procedure Law
Trial within a reasonable time is stated under article 141 paragraph 4 of the
Turkish Constitution as a positive obligation for government as following:
‘It is the duty of the judiciary to conclude trials as quickly as possible’
and under the article 36 as a right to a fair trial for everyone. According to
article 19 of the constitution:
‘Persons under detention shall have the right to request trial within a reaso-
nable time or to be released during investigation or prosecution’
It is also admitted by means of article 90 paragraph 5 as following:
‘International agreements duly put into effect bear the force of law… In the
case of a conflict between international agreements in the area of fundamen-
tal rights and freedoms duly put into effect and the domestic laws due to
differences in provisions on the same matter, the provisions of international
agreements shall prevail’
Although the right to trial within a reasonable time is admitted in Turkish
law, providing a speedy judicial mechanism is a matter of practice of law.
The initiative in implementing those kinds of rights is on the hand of judges
and prosecutors.
Trials are required to constitute a whole connected with each other in order
that judges can make a decision according to fresh information and dictum
which is just taken place before them. Hearing is a whole that consists of
sessions. It must take a short time suspending a hearing and duration
between two sessions. For instance, first session of a trial must be in the
morning, the second one after lunch break. If trial isn’t conducted within a
day, third session of the trial must be in day after. Provisions about pre-trial
stage are for preparing conditions of trial to be conducted without deduction
in fact in a session. In principle, according to article 190 of TCPC;
‘The main hearing shall be conducted without interruption until the judg-
ment is rendered. However, in necessary circumstances the main hearing
may be interrupted in a way that permits that the trial may be conducted
within a reasonable time’
89 Gökpınar, p. 76.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
194
However, it is not always possible to take place. For instance, in the event of
fugitive accused, witness who is absent in the hearing although he is sum-
moned, accused who claims an attorney; it can not be possible to maintain
the trial90.
Due to the fact that written documents cannot be read in hearing as a rule,
trials must be conducted as a whole with statements given by the parties one
after another. In the event of too much time between two sessions, state-
ments given by the parties are forgotten; dictums obtained directly from
hearing by judge weakens and judge would have to decide by looking at the
case file. Such situation is contrary to the spirit of law. Therefore, it is requi-
red not to suspend the trial unless it is mandatory. However, continuity of
hearings almost never takes place in practice. Conducting trials by suspen-
ding has fairly become a rule91.
Principle of conducting trials uninterruptedly is result of the principle of
directly evidences. Thus, judge can get in touch with the objects and matters
of proceeding and the judge use his own knowledge and experience and try
to reach a dictum in order to make a decision. However, negative sides of
this principle directly affect right to trial within a reasonable time in practice.
It has become hard to reach a reliable verdict in proceedings based on certain
reasons such as complexity and numerousness of cases, difficulty of questio-
ning large number of witnesses, experts summoned and accused, repeating
certain situations again, hesitations on statements stemming from long time
elapsed, forgetting, etc92.
With regards to effectiveness of the right to trial within a reasonable time in
penal law practice, in general, average duration of trials in Turkey in the year
2010 is defined as 250 days in conjunction with trials in specially authorized
heavy criminal courts93, heavy criminal courts, criminal court of first instan-
ce, criminal court of peace, criminal enforcement courts, juvenile high cri-
minal court, traffic criminal courts94.
90 Nurullah Kunter/Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu: Ceza Muhakemesi Hukuku,
İstanbul: 2010, p.38, 1187, Nur Centel/Hamide Zafer: Ceza Muhakemesi Hukuku
Pratik Çalışma Kitabı, İstanbul:2003, p.505, Ibid., p.168, fn. 9. 91 Ibid. 92 Hakeri Ünver, p.62. 93 Specially Authorized Heavy Criminal Courts have been repealed since 6 March
2014 at which law no. 6526 article 1 enters into force. 94 Annual of Justice Statistics 2010, (Ankara: Ministry of Justice Judicial Records
and Statistic Office’s Publication 2010).
2014/2
195
With regards to provisions of the Convention and implementation of the
Court, duration of custody is stated as maximum 48 hours under the article
19 of Turkish Constitution but is shortened as 24 hours for singular crimes
under the article 91 of Turkish Penal Procedure Code. It can be prolonged in
collective crimes by the order of prosecutor up to 3 days more day by day.
According to anti-terror law, duration of custody is implemented as 48 hours
stated as in the Constitution. It is also possible to prolong the duration of
custody up to 3 days more day by day. Time limits for custody in Turkish
criminal law comply with the decisions of the Court stating that duration of
custody shall not exceed 4 days time limit (in exceptional situation 4 days 6
hours).
The most important substantive sanction of the ECtHR is compensation de-
cisions taken by the Court when it finds a violation of any right or freedom.
There are some provisions set forth in TCPC for the suspect or accused un-
der certain circumstances. According to article 141 of TCPC; Individuals
who, even though they have been arrested with or without a warrant, in con-
formity with the statutes, were not tried within a reasonable time before the
court and did not receive a judgment within a reasonable time, may claim
their material and emotional losses from the state95. Even if the reasonable
time didn’t exceed in taking suspect’s testimony by law enforcement officers
and he/she was released right after, that decision of no case to answer taken
by the prosecutor is itself required for suspect to claim compensation96. Same
situation applies to accused who was taken into custody and released on the
following day but owing to fact that the proceeding ends in acquittal97.
The Turkish Criminal Procedure Code through article 102 sets forth the
maximum periods regarding pre-trial confinement within two categories. To
wit: period of pre-trial confinement with respect to offenses within jurisdic-
tion of Heavy Criminal Court; and period of pre-trial confinement with res-
pect to offenses outside the jurisdiction of Heavy Criminal Court. Accor-
dingly;
‘for offenses the trial of which is not within jurisdiction of the Heavy Crimi-
nal Court the maximum period of pre-trial confinement is six months.
However, this period under necessity may be extended four more months
only upon justification stated to that end.
95 Turkish Criminal Procedure Code, (ed.), Feridun Yenisey: Beta Publishing, İs-
tanbul: 2009, p.153. 96 Yargıtay 12. CD., T: 10.09.2013, No: 15578/19594. 97 Yargıtay CGK, T: 13.4.2010, No: 8-58/82.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
196
for offenses within jurisdiction of Heavy Criminal Court the maximum pe-
riod of pre-trail confinement is two years. This period may be extended pro-
vided justification is stated to that end. The period of extension in total may
not exceed three years. This means that the total period of pre-trial confine-
ment as extended may not exceed five years for offenses under Heavy Cri-
minal Court jurisdiction.’
Those durations of arrest was implemented double according to former pro-
visions of anti-terror law98. In this case, duration of arrest could be prolonged
up to ten years in total. As my opinion, that’s why Turkey is consistently
found to violate right to trial within a reasonable time by the European Court
of Human Rights. Suspected or accused under detention on remand is entit-
led to have a right to claim to be released every step of criminal proceeding
according to article 104 of Criminal Procedure Law. However, in Şıneğu and
others vs. Turkey99 case, the Court rendered a judgment that this legal re-
medy against arrest was not considered as effective in light of article 13 of
the convention similarly as in the case of Tendik and others vs. Turkey100. In
this case, duration of proceeding and arrest lasted approximately 7 years and
5 months. The final judgment of first instance court was reversed by the
court of appeal due to the fact that there was no official seal on the identity
register document. After this reversal, it took a year and 5 months to get a
new official sealed document from register office.
A new regulation pertaining to legal remedy for detainees has entered into
force limited to criminals charged with a crime under anti-terror law. Accor-
ding to this act, judges will be authorized limited to take decision that must
be taken by a judge in investigation step, examine the objections of those
decisions and arrest warrants. The judges were declared to public as ‘liberty
judges’. Getting decisions examined by those judges shall prevent the de-
lays, accelerate and functionalize the investigation step. As my opinion, that
is a positive development and may reduce the duration of time spent under
arrest. However, that this new regulation limited to terror crimes not imple-
98 Provisions allowing judges to implement duration of arrest double up to ten years
under certain circumstances (terror crimes) were repealed by Turkish Constitution
Court’s decision, dated 4.7.2013, no. 100/84, suspending its entry into force 1 year
later. According to no. 6526 dated 6.3.2014 code, article 10 of anti-terror code
which regulates duration of detention as doubled has been repealed by legislation.
Consequentially, duration of detention can now be implemented up to 5 years as
maximum. 99 Judgement of 13 October 2009, Application no. 4020/07, 4021/07, 9961/07,
11113/07. 100 Judgement of 22 December 2005, Application no. 23188/02.
2014/2
197
menting to criminals charged other basic crimes is contrary to equality prin-
ciple although their situations of detention have already been examined in
the investigation phase by judges of criminal court of peace but not effecti-
vely as known in practice.
6. Recent Developments in Turkish Law Regarding Acceleration of
Proceedings
Most recent development pertaining to duration of detention which has been
discussed and exposed to harsh criticism in Turkey for years is the new le-
gislative amendment abolishing special authorized court of heavy crime and,
as a corollary, its procedure of proceeding including provision of detention
duration which was implemented doubled, up to maximum 10 years, when
terror crimes and certain heavy crimes as such are at stake. Current situation
regarding duration of detention can now be only implemented up to maxi-
mum 5 years for all crimes under which court of heavy crime has jurisdic-
tion. Period of 5 year detention is divided into two sections, one of which is
duration of detention limited up to 2 years and other one is prolongation of
duration of detention limited up to 3 years. Prolongation period of detention
can only be extended by explaining its reasons under mandatory circumstan-
ces, according to article 103/2 of TCPC.
Appellate Court, for the first time of its history, rendered decisions more
than the files that Court received within a year. Number of files which are
not yet adjudicated lasting next year has become decreasing by the effect of
last referendum in 2010 shaping the structure of Appellate Court with its
new organization101.
In accordance with the Ministry of Justice’s aims at reducing work load of
courts, accomplishing proceedings in reasonable time, there have been struc-
tural amendments regarding regulations, human resources, judicial organiza-
tion, physical and technologic infrastructure and execution of punishment
and judicial system since 2012. Some amendments are as follows;
Raising numbers in employment of judges and prosecutors,
Raising numbers in judicial organizations to satisfy increasing work
load,
Creating new positions as judicial expert to assist work load of jud-
ges and prosecutors,
101 Yargıtay Başkanlığı, 2012 Yılı Faaliyet Raporu, p. 22, 23.
Erdem İzzet KÜLÇÜR
198
Materializing SEGBIS Project that provides convenience in taking
testimony of suspects and accused through video-conference as well
as eliminating unjust treatment of road detention102,
Setting a new selective course ‘Law and Justice’ for middle school
students which is expected to raise awareness about law and justice
as a long term project,
Using UYAP system for almost every transaction of the court ins-
tead of writing writs,
Suspension of punishments derived from crimes committed through
press or journalism which are potential to be found as a violation be-
fore ECHR both in scope of freedom of speech and right to trial wit-
hin a reasonable time103,
Enacting a code pertaining to resolving certain applications before
ECHR by means of paying compensation104,
Making regulation prescribing to use electronic system for official
notifications105,
Providing reasonable time in proceeding is of first priority in the ac-
tion plan of Ministry of Justice106.
CEPEJ-SATURN Project named as time control in judiciary financed by
European Union and being implemented by Council of Europe and Ministry
of Justice has been materialized in the city of Erzurum as a pilot area, since
September 2013, in order to enhance effectiveness of justice and prevent
infringements of the right to trial within a reasonable time in high contrac-
ting parties of Council of Europe. In this project, brand new files have a file
reporting form under which investigation and proceeding phases, its estima-
ting duration, reasons of delay, targeted reasonable time, considerations and
102 Road detention is a criminal procedure term which is used to describe the deten-
tion for the necessity of taking testimony of suspects apprehended in the jurisdiction
of other court. If suspect or accused detained after his/her testimony taken, they
would be detained to be sent to court which has jurisdiction. New amendment with
6.3.2014 dated, no: 6526 code repeals the road detention and requires courts to take
testimony of suspect or accused by means of video-conference. 103 Annual Report of Ministry of Justice, Directorate of Strategy Development, Pub-
lication No: 31, April 2012, p. 55. 104 This code numbered 6384 has been issued in official journal numbered 28533 in
19.01.2013. 105 This regulation has been issued in official journal numbered 28533 in 19.01.2013 106 Annual Report, p. 95.
2014/2
199
suggestions, date of files brought to court, targeted duration of conducting
case and date of judgment written.
7. Conclusion and Evaluation
To my opinion, as it is above explained legal basis and reasons of it, conduc-
ting trials within a reasonable time is a positive obligation for the states. This
obligation is shared among the body of states. Duty of legislative body is to
enact rules that provides to conclude trials within a reasonable time and to
accelerate proceeding procedures. Executive body plays a significant role on
implementing this system and functionalizing it. Most part of the transacti-
ons that have caused proceedings to be prolonged is delays in gathering do-
cuments and informations. Duty of judicial body is to balance between exis-
ting rules or implementations and durations spent in detention or in procee-
dings. For these reasons, there is a positive obligation to states in concluding
trials speedily and functionalizing in every area of it.
Courts of liberty recently established in Turkey are an important develop-
ment for Turkish criminal law practice and on the way of becoming a mem-
ber of European Union. However, it is not effective way to prevent cases that
would be brought to Strasbourg Court owing to fact that it can be implemen-
ted only for detainees who are charged with terror crimes. It must be requi-
red to be implemented for those who are in detention charged with any cri-
me. Otherwise, ECtHR will consistently maintain to find a violation owing
to lack of effective legal remedy for detainees. It must not be forgotten that
the more establishing new courts or new legal remedies the more prolonging
trials and detentions. The question is to provide effective legal remedies, less
is more, and to educate judges and prosecutors before or on duty.
Other legal remedy for individuals whose right to be trialed within a reaso-
nable time breached is to apply to Constitutional Court owing to fact that it
is stated both under the article 19 of Turkish Constitution and article 5/3 and
6/1 of the Convention. Such an application will be found admissible by the
Constitutional Court according to its regulations stating conditions of appli-
cation of individuals. This legal remedy is not only a right for individuals but
also an obligation to exhaust domestic remedies.
According the decisions taken by ECtHR, Constitutional Court of Turkey
must not expect the final judgment to be finalized in applications pertaining
to reasonableness of time spent in detention. In this respect, detainees shall
be able to apply the Constitutional Court after they exhaust objection of de-
tention procedure without waiting for the trials concluded. Likewise, in a
case brought before Constitutional Court claiming violation of reasonable
Erdem İzzet KÜLÇÜR
200
time in detention was found admissible by not requiring exhaustion of legal
remedies107.
Undoubtedly, consideration of judiciary service not worked well is very
common thinking among the Turkish society. Generally, the society is not
pleased to this judicial system’s working. As long as duration of proceedings
or arrest keeps going on same way in Turkish practice, it is inevitable to
reduce the reliance on justice more and more. Above-mentioned criteria and
principles of other judicial system as Canada must be taken into considera-
tion as well. They are potential instruments for the complex proceedings to
be functionalized.
As a point of view to duration of detention, it must not be forgotten that de-
tention is a temporary measure which can be only used under certain cir-
cumstances if necessary. Therefore, detainees must be instantly released if
the reasons of detention disappear. Otherwise detention may not be meant
anymore by getting implemented as a measure but a punishment. Bringing
new provision which is mandatory for judges to show their reasons regarding
principle of proportionality in arresting suspect of accused is such as to filter
disproportional and redundant detention requests.
Approach to decriminalizing certain minor offences is as significant as emp-
loying more judges and prosecutors in order to reduce work load of judiciary
as well as raising numbers of minor crimes affiliated to reconciliation. Mo-
reover, administrative works of judges and prosecutors can be considered to
be assigned incrementally to justice commissions which are located in every
courthouse.
Infringing reasonable time by judiciary affects adversely to people most
particularly under detention. Therefore, approach to detention as a temporary
measure has significant role in preventing grave breaches to human rights.
For Turkish criminal law practice, it doesn’t unfortunately seem what it is
supposed to be. Recent studies examining the files of criminal cases has
shown that only 2,9 percent of detention requests by prosecutors has detailed
reason and only 2,4 percent of the requests are rejected by judges. Both pro-
secutors and judges, similar and abstract statements or recurrence of the
provisions in the TCPC have been used in the rest of the files. One who re-
ads different files may think all criminals commit crimes in the same way
and are under same condition.
Tending to adopt ECtHR’s decisions against individuals in spite of positive
provisions set forth in TCPC in favor of accused is hypocrisy for protection
107 AYM, T: 04.12.2013, No: 2012/1272.
2014/2
201
and securing human rights. ECHR applies to individuals within a jurisdiction
of state party unless there is more protective provision in favor of individual
securing human rights. According to TCPC, status of accused being under
detention may last at the end of the definite decision while case law of
ECtHR stipulates that duration of detention which is taken into calculation in
reasonableness of the time is interrupted with conviction of first trial court.
Amendments abruptly changing provisions of maximum duration of deten-
tion in terror and certain grave organized crimes may lead to shorten deten-
tion period while leading most serious criminals to be released in case of
courts caught unprepared for changing provisions. However, it is obvious
that new amendments reducing duration of detention may have judges and
prosecutors done their job in time and, as a corollary, justice done without
delay.
BIBLIOGRAPHY
ALTAŞ, Sabiha Elif, ‘Ceza Davalarının Uzun Sürmesinde Rol Oyna-yan Etmenler’, (Master Thesis, Istanbul Bilgi University Insti-tute of Social Sciences, 2009.
ARSLAN SOYGÜT, Mualla Buket, Türk Ceza ve Ceza Usul Huku-kunda Uzlaşma Kurumu, Galatasaray University Publications, Istanbul: 2008.
BANASZAK, Ronald Fair Trial Rights Of Accused: A Documentary History, London: 2002, xv.
BAŞAR, Mükerrem Onur, AİHM Kararları Çerçevesinde Makul Sü-rede Yargılanma Hakkı, 1. Edition, Istanbul: 2011.
BECCARIA, Cesare, Suçlar ve Cezalar Hakkında, Translation: Sami Selçuk, 2. Edition, İmge Publishing House, 2010.
CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku Pratik Çalışma Kitabı, Beta Publishing House, Istanbul: 2003.
DIJK, Pieter van / HOOF, Fried van/ RIJN, Arjen van/ ZWAAK, Leo (eds.), Theory and Practice of The European Convention on Human Rights, 4. Edition, 2006: Antwerpen-Oxford.
DONAY, Süheyl, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, 1. Edition, Istanbul: 1982.
ERDOĞAN, Mustafa, Anayasa Hukuku, 7. Baskı, Orion Kitabevi, Ankara: 2011.
EVİK, Vesile Sonay, Ceza ve Ceza Yargılaması Hukuku Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı, Project Director: Kayıhan İçel, Edited
Erdem İzzet KÜLÇÜR
202
by: Yener Ünver, Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, Seçkin Publications, Ankara: 2004.
GÖKPINAR, Mahmut, Adil Yargılanma Hakkının Asgari Gerekleri Karşısında Türk Kamu Hukuku, 1.Edition, Ankara: 2008.
GÖREN, Zafer, ‘Anayasa Hukuku’, 1.Edition, Ankara: 2006.
HARIS, David, ‘The Right To A Fair Trial In Criminal Proceedings As A Human Rights’, International and Comparative Law Quar-terly, 16, Nisan 1967.
İNCEOĞLU, Sibel, İHAM Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, 1.Edition, Istanbul: 2002.
KALEM, Seda/ JAHIC, Damla/ ELVERİŞ, İdil, Adalet Barometresi Vatandaşların Mahkemeler Hakkındaki Görüşleri ve Değer-lendirmeleri, Istanbul Bilgi University Publications., Istanbul, 2008.
KARAKEHYA, Hakan, AİHS 6. Maddesi Bağlamında Ceza Mu-hakemesinde Duruşma, 1.Edition, Ankara: 2008.
KUNTER, Nurullah / YENİSEY, Feridun /NUHOĞLU, Ayşe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Edition, Beta Publishing House, Istan-bul: 2010.
PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri, II.Book, Ankara: 1989.
ROUBEN, Allan, Trial Within a Reasonable Time, http://allanrouben.com/blog/2009/07/trial-within-a-reasonable-time/
SANDERS, Oral, Siyasi Tarih, 8.Edition, Ankara: 2000.
ŞEN, Ersan, Anayasa Mahkemesinin İlk İhlal Kararlarında Tutukla-ma: Yorumluyorum-3, Ankara: 2013.
TEZCAN, Durmuş / ERDEM, M. Ruhan / SANCAKDAR, Oğuz/ ÖNOK, R. Murat, İnsan Hakları El Kitabı, Genişletilmiş 4. Edi-tion, Ankara: 2011.
ULUSLARARASI AF ÖRGÜTÜ, Adil Yargılanma Hakkı, İletişim Publication, 1.Edition, Istanbul: 2000.
ÜNVER,Yener / HAKERİ, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Edition, Ankara: 2010.
YENİSEY, Feridun, (Pr. Dir.), Ceza Adalet Sisteminin İşleyişindeki Etkinlik Araştırması, Yeni Türkiye Review Special Judicial Re-form, Year:2, no.10, Yeni Türkiye Medya Hizmetleri, Ankara, 1996.
2014/2
203
YENİSEY, Feridun, Ceza Muhakemesinde Uzlaşma, Arıkan Publica-tions, Istanbul: 2005.
YENİSEY, Feridun, Turkish Criminal Procedure Code, Beta Publish-ing, İstanbul: 2009.
YENİSEY, Feridun/ NUHOĞLU, Ayşe/ YILDIZ, Ali Kemal/ AL-TUNÇ, Sinan/ ULUTÜRK, Hande, Ceza Adalet Sistemi Mev-zuatı, Uğur Publications, Istanbul: September 2012.
Other Sources
Adalet İstatistikleri Yıllığı 2010, (Ankara: Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik GM. Yayını 2010).
Afrika İnsan ve Halkların Hakları Sözleşmesi Üzerine Olası Reform-lar İçin Uluslararası Af Örgütü’nün Gözlemleri, Al Index: IOR 63/03/93, 1993.
Yargıtay Başkanlığı, 2012 Yılı Faaliyet Raporu
Annual Report of Ministry of Justice, Directorate of Strategy Devel-opment, Publication No: 31, April 2012, p. 55.
Web Sources
www.anayasa.gov.tr
www.echr.coe.int/echr/en/hudoc
http://ihami.anadolu.edu.tr/
www.tbmm.gov.tr/
www.yargitay.gov.tr
www.yok.gov.tr/
ABBREVIATIONS/KISALTMALAR
Art. : Article
AYM : Anayasa Mahkemesi
BverfGE : Bundesverfassungsgerichts
CGK : Ceza Genel Kurulu
ECHR : European Convention on Human Rights
ECtHR : European Court of Human Rights
Erdem İzzet KÜLÇÜR
204
Ed. : Editor
Fn. : Footnote
TCPC : Turkish Criminal Procedure Code
T.R. : Turkish Republic
p. : page
para. : paragraph
vs. : versus
İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s.205-228.
205
TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİ’NİN
GÖRÜNÜRLÜĞÜ VE DEMOKRATİK SİVİL
KONTROLÜ
Ahmet Faruk GÜNEŞ
ÖZET
Demokrasilerde askeriye seçilmiş sivillerin kontrolü altındadır, seçilmiş sivillerin üstünlüğü
ilkesinin tabii bir sonucudur bu. Sivil kontrolün yansıma biçimlerinden birisi de askeri görü-
nürlüğün azalmasıdır. Askeri görünürlük somut veya soyut olabilir. Şehir merkezlerindeki
kışlalar, askeri kıyafetleriyle kolluk görevlileri, resmi törenlerde önlerde yer alan askerler ve
buna benzer fiziki varoluşlar askeri görünürlüğün fiziki boyutunu oluşturmaktadır. Askeriyede
üretilen ve buradan yayılan mahsus ideoloji de soyut görünümü oluşturmaktadır. Bu şekilde
askeriyenin siyaseti ve toplumu kontrol etmesi kolaylaşmaktadır. Bu makalede Türk Silahlı
Kuvvetlerinin her zaman her yerde denilebilecek bir görünürlüğe sahip olduğu ve bunun sivil
kontrolünü güçleştirdiği savunulmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Demokratik sivil kontrol, militarizm, pretoryanizm, askeri görünürlük,
kolluk, ideoloji,
TURKISH ARMED FORCE’S APPARENCY AND DEMOCRATIC
CIVIL CONTROL
ABSTRACT
In democracies military is under control of elected civilians that is normal consequence of
supremacy of elected officials principle. One of the reflection of civil control is decreasing of
military appearance. Military appearance can be tangible or intangible. Military barracks in
city centers, law enforcement officials in their military uniform, military officers that has a
ringside seat position at official ceremonies, and likewise physical military existence that
build physical dimension of military appearance. Peculiar ideology manufactured in and stem
from military that builds intangible military appearance. In this manner to control politics
and society becomes easy for military. In this paper I argue that Turkish Armed Forces has
‘omnipresent’ appearance and this gives difficulty to its civil control.
Key Words: Democratic civil control, militarism, praetorianism, military appearance, law
enforcement, ideology
Mülkiye Başmüfettişi.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
206
I. GİRİŞ
Bu makalede Türk Silahlı Kuvvetlerinin görünürlüğü ve demokratik sivil
kontrolü incelenecektir. Özgürlükçü bir demokraside rejimin ve toplumun
selameti için silahlı kuvvetlerin demokratik sivil denetim altında tutulması
zorunludur. Askeriyenin aşırı görünürlüğünün sebepleri demokrasi eksikliği
ile birlikte militarizm, pretoryanizmin mevcudiyetidir. Bu bakımdan bu kav-
ramlar çok kısa da olsa çalışmaya dâhil edilmiştir. Çalışmada silahlı kuvvet-
lerin demokratik kontrolünün sağlanmasında onun görünürlüğünün azaltıl-
masının önemi ortaya konulmaya çalışılacaktır.
Silahlı kuvvetlerin demokratik sivil denetimi için hukuki ve siyasi düzlemde
pek çok araç keşfedilmiştir. Askeriyenin görünürlüğünü azaltmak başlı başı-
na bir sivil kontrol tekniği değil, sivil kontrolün makul bir sonucudur. Zira
askeriye üzerinde sivil kontrol tesis edildikçe onun görünürlüğü de azalacak-
tır. Her zaman her yerde var olan, ‘omnipresent’ bir askeriye siyasete katıl-
ma konusunda pek çok araca ve bu araçlar sayesinde siyaseti doğrudan etki-
leme imkânlarına sahiptir. Siyasete katılan/karışan bir askeriye ise kontrol
altında olmayan bir askeriyedir.1 Bu bağlamda askeriyenin görünürlüğü onun
kontrolüyle ilgilidir. Şöyle de denebilir askeriye ne kadar fazla görünür ise o
kadar az sivil kontrol altında bulunmaktadır. Askeriyenin görünürlüğünü
azaltmak diğer bir yönüyle medeniyet sorunudur da. İnsanlar yaşadıkları
veya bulundukları ülkelerde askeriyeye dair somut ya da soyut ne kadar az
emare ve işaret görürlerse barışı o kadar fazla hissederler ya da savaşı daha
az anımsarlar.
II. ASKERİYENİN SİVİL KONTROLÜ VE BAZI KAVRAMLAR
Uygarlığın bir göstergesi de silahlı gücü kontrol altına almak, evcilleştirmek-
tir. Bu belki de tam olarak gerçekleştirilmesi mümkün olmayan bir şeydir
ama kaba gücü hiç değilse bir takım kurallara bağlamak, haddini hududunu
belirlemek mümkündür. Bu anlamda silahlı kuvvetlerin rolünün belirlenmesi
bir uygarlık standardıdır.2 Demokratik yönetimin temel özelliklerinden birisi
silahlı kuvvetlerin seçilmiş sivillerin otoritesine tabi olmasıdır. Bunu sağla-
1 Richard H. Kohn: “An Essay On The Civilian Control of Military”, American
Diplomacy, Marc 1997, sayfa belirtilmemiş, ‘Foundations of Civilian Control’ baş-
lığı altında http://www.unc.edu/depts/diplomat/AD_Issues/amdipl_3/kohn.html
1997, erişim: 12. 12.2013, 2 Hıdır Göktaş ve Metin Gülbay: “Kışladan Anayasaya Ordu, Siyasi Kültürde
TSK’nin Yeri”, İstanbul, Metis Yayınları, 2004, s. 206
2014/2
207
maya çaba gösteren çağdaş anayasalar başkomutanlığa genellikle cumhur-
başkanlarını getirmişler ve askeriyenin sivil makamlara bağlılığı yolunda
hükümlere yer vermişlerdir.3 Samuel Huntington’ın Türkçe’ye Asker ve Dev-
let olarak çevrilmiş klasikleşmiş eserinde silahlı kuvvetlerin sivil güç tara-
fından nasıl denetim altına alınacağına da değinmiştir. Huntington silahlı
kuvvetlerin sivil denetimini öznel sivil denetim ve nesnel sivil denetim ola-
rak ikiye ayırmaktadır. Ona göre makbul olan nesnel sivil denetimdir. Nes-
nel sivil denetim orduyu askerlik işlevine özgüleyerek ve devletin bir aracı
haline getirerek amacına ulaşmaktadır. Öznel sivil denetim ise hükümetlerin
ve toplumsal sınıfların askeriye üzerindeki denetimlerini ifade etmektedir.4
Demokratik sivil kontrol yürütme erkinin askeriyeyi denetlemesi yasama
meclisinin de hem yürütmeyi hem de askeriyeyi denetlemesidir.5 Askeriye
üzerinde etkili bir demokratik kontrolün sağlanması için şu bileşenlerin bir
arada olması gerekir6. a- Askeriyenin misyonu, terkibi, bütçesi ile silah sis-
temleri ve mühimmat alımlarında sivil otorite son sözü söylemelidir. b- As-
keriyenin performansı, parlamento, yargısal kurumlar, sivil toplum ve ba-
ğımsız medya tarafından izlenmelidir. c- Siviller savunma idaresi ve kontro-
lü için uzmanlaşabilmelidir. d- Bir kurum olarak askeriye ve onun komutan-
ları siyasi hayata karışmamalıdır. e- Askeriye ülkeye bağlılığın daha üzerin-
de ne muayyen bir ideolojiyi, ne de bir ethosu desteklemelidir. f-Askeriye
ekonomide minimal rol oynamalıdır. g- Askeriyede halka ve kontrol makam-
larına karşı hesap verebilirliği garanti eden, hukuka uymayı ve saygı duyma-
yı teşvik eden etkili bir komuta zinciri oluşturulmalıdır. h- Silahlı kuvvetler
mensupları haklarını kullanmada özgür olmalıdır.
1. Demokrasi
Demokratik bir sistem başta ülkeyi yönetecek pozisyonlar olmak üzere tüm
etkin siyasal makamlara ulaşmayı dernek kurma, haber alma gibi hürriyetle-
rin kullanılabildiği bir zeminde belli aralıklarla ve zora dayanmayan yollarla
yapılacak ve siyasal toplumun herhangi bir üyesini tercihini kullanmaktan
3 Mustafa Erdoğan: “Anayasa ve Özgürlük”, Ankara, Yetkin Yayınları, 2002, s. 245. 4 Samuel P. Huntington: “Asker ve Devlet Sivil Asker İlişkilerinin Kuram ve
Siyasası”, İstanbul, Salyangoz Yayınları, 2006, s. 87, 89- 90 5 Ümit Cizre: “Egemen İdeoloji ve Türk Silahlı Kuvvetleri Kavramsal ve İlişkisel
Bir Analiz”, Bir Zümre Bir Parti Türkiye’de Ordu, der., Ahmet İnsel ve Ali Bayra-
moğlu, Birikim Yayınları, İstanbul, 2004, s.138 6 Democratic Control Of Armed Forces, DCAF Backgrounder, 05/2008, http:// www.
dcaf.ch/content/download/35599/526415/file/DemocraticControlArmed Forces-
backgrounder.pdf, erişim 05.07.2013.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
208
zorla alıkoymayacak yarışmalara tabi tutar.7 Demokrasilerde seçilmiş siville-
rin üstünlüğü ilkesinin doğal sonucu, siyasal toplumun kaderini ilgilendiren
temel kararları alma yetkisinin, işbaşına halkoyu ile seçilerek gelen ‘seçil-
miş’ kişi ve ‘organlara’ ait olmasıdır. Kamu bürokrasisi demokrasilerde si-
yasal bakımdan inisiyatif organı değildir, kendi girişimi ile karar alamaz8.
Buradan yola çıkılarak şu söylenebilir; kamu hayatıyla veya ortak yararla
ilgili temel kararların bürokrasi tarafından alınması veya bürokratik kurum-
ların demokratik kurumları vesayet altında tutması demokrasiyle bağdaş-
maz.9 Askeriyenin nasıl yönetileceği, savaş ve barış kararlarının nasıl verile-
ceği kamu hayatıyla ve ortak yararla ilgili temel konulardır. Bu bakımdan
demokratik bir ülkede askeriye üzerindeki genel yönetim ve denetim yetkisi-
nin seçilmiş sivillerde olmasının, bunların halkın oyları ile seçilen ve halka
karşı sorumlu olan temsilciler olmalarından kaynaklandığı söylenebilir.10
Buna karşın Türkiye’de 27 Mayıs 1960 askeri cunta darbesinin demokrasiyi
tahkim etmek ve sürdürülebilirliğini sağlamak üzere yapılan makul bir mü-
dahale olarak gören fikirler de bulunmaktadır.11
2. Militarizm
Militarizmin birden çok bakış açısıyla birden fazla tanımı yapılmış olmasına
karşın bu tanımlardan süzülen ortak özellik, askeri alanın hayatın diğer alan-
larına etkisine vurgu yapılmasıdır.12 Militarizm, en genel haliyle toplumun
ölmek öldürmek eylemlerini onaylayacak bir kültürü kabul edip bunu makul
ve normal görmesidir. Askerlik olgusu mensuplarından seve seve ölmeyi
veya öldürmeyi talep edebilir. Silahlı kuvvetlere katılan her asker tarafından
211 numaralı Kanununun 37. maddesi gereğince yapılan andda “vatan cum-
huriyet ve vazife uğruna seve seve hayatımı feda eyleyeceğime and içerim”
cümlesinin söylenmesi gerekmektedir. Ordular insanların sistematik olarak
7 Juan J. Linz: “Totaliter ve Otoriter Rejimler”, Ankara, Liberte Yayınları, 2012,
s. 25-26. 8 Mustafa Erdoğan: “Anayasal Demokrasi”, Ankara, Siyasal Kitapevi Erdoğan,
2010, s. 311. 9 Mustafa, Erdoğan: ‘Demokrasi, Anayasa Yargısı ve Türkiye Örneği’, İstanbul
Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 10, S 20, Güz 2011, s. 29. 10 Yusuf Ş. Hakyemez: “Demokratik Ülkelerde Milli Güvenlik Politikasının Belir-
lenmesi”, Ankara Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, VII, (3-4), Aralık
2003, s. 289. 11 Ali Balcı: Türkiye’de Militarist Devlet Söylemi 1960-1983, Ankara, Kadim Ya-
yınları, 2011, s. 31-36, yazar bu görüşleri etraflıca özetlemiştir. 12 Ayşe Gül Altınay: “Militarizm ve İnsan Hakları Ekseninde Milli Güvenlik Der-
si”, 2009, s. 138, http://research.sabanciuniv.edu/995/, Sabancı University Research
Database, erişim 22.05.2013.
2014/2
209
ölmesi ve öldürmesini içeren işlevlerini tek tipleştirme, itaate şartlandırma
ve endoktrinasyon teknikleri ile yürütmektedirler.13
Türkiye’de militarizm ve milliyetçiliğin buluşması özel ve Türkiye’ye özgü
bir terkip ortaya çıkarmıştır. Bu terkip şu temeller üzerine kurulmuştur. a-
Askerlikle savaş ilişkisi ortadan kaldırılmıştır. b-Askerliğin tarih dışı olduğu
anlayışı kabul edilmektedir. c-Askerlik tartışılamaz bir alan olarak kabul
edilmiştir. d- Tüm bunların bir sonucu olarak askerlikten bağımsız bir sivil
alanın kurgulanamayacağı anlayışı yerleşmiştir14 Militarizm askeriye üzerin-
de sivil bir kontrole karşı olduğu gibi askeriyenin görünürlüğü militarizmin
beslenme kaynaklarından en önemlisi olduğu için bu görünürlüğün azaltıl-
masına da karşıdır.
3. Pretoryan Rejim, Pretoryan Askeriye
Pretoryan kavramı köklerini, Roma İmparatorunu koruyan muhafızların bir
dizi olay sonucu büyük bir güç elde edip sonunda imparatoru devirme ve
yenisini atama gücünü ele geçirmelerinde bulur. Pretoryanizm kavram olarak
askeriyenin kendisinin esaslı bir fonksiyonu olduğu kabulüyle siyasi sistemi
kontrol etmesidir15. Pretoryan rejimlerde askerler yönetimi fiilen üstlenmese-
ler bile yürütme organı üzerinde egemenlikleri bulunur. Müdahale ise bu
egemenliğin tehlikeye düştüğü anlarda başvurulan bir yöntemdir.16 Pretoryan
rejimler askeri diktatörlükten farklı olarak gerçekten işleyen veya gösterme-
lik bir meclis sistemi içersinde askeri bürokrasinin tahakkümünü mümkün
kılan rejimlerdir.17 Proteryan bir rejimde askeriye üzerinde sözde bir sivil
denetim kurulabilir.
Bir başka anlatımla pretoryan rejim kuralları askerler tarafından belirlenen
ve her an askeriyenin müdahalesine açık rejimdir ve Türkiye’de 1960 cunta
13 Serdar Kaya: “Endoktrinasyon ve Türkiye’de Toplum Mühendisliği”, Ankara,
Nirengi Kitap, 2011, s.185 14 Ayşe Gül Altınay ve Tanıl Bora: Ordu Militarizm ve Milliyetçilik”, 2002, s.143,
http://research.sabanciuniv.edu/984/1/OrduMilitarizmveMilliyetcilik.pdf, Sabancı
University Research Database, erişim 22.05.2013 15 İlhan Uzgel: “Betwenn Preatorianizm and Democracy”, The Turkish Yearbook,
VOL XXXIV, 2003, s.180 16 Mustafa Erdoğan: “Liberal Toplum Liberal Siyaset”, Ankara, Siyasal Kitapevi,
1998, s. 330 17 Ahmet İnsel: “Proteryen Güçler ve Rejim”, Radikal, 25.07.2007, http://www. Ra
dikal.com.tr/ek_haber.php?ek=r2&haberno=6776, erişim 11.09.2013
Ahmet Faruk GÜNEŞ
210
darbesinden sonra tam olarak tesis edilmiştir18. Özerk statüsüne dayanan
Türkiye askeriyesi siyaset alanına 2010 anayasa referandumuna kadar zor-
lanmadan etki etmiştir. Bu referandumda askeriyenin özerk niteliği sona
erdirilmemiş olsa da darbeye teşebbüs suçunun sivil mahkemeler tarafından
yargılanacağının anayasal garantiye alınması, yüksek mahkemelerin yapısın-
daki değişimler sorgulanamazlığına büyük bir darbe indirmiştir. Buna karşın
askeriyenin özerkliğini tesis eden hukuki yapının neredeyse olduğu gibi ko-
runması, askeriyenin pretoryan özelliğini tamamen kaybettiğini ileri sürmeyi
zorlaştırmaktadır. Pretoryan askeriyenin bir özelliği de özel bir misyona
sahip olmasıdır19 Türkiye askeriyesinin, cumhuriyeti korumak ve kollamak,
misyonu yasadan çıkarılmış20 olmakla birlikte askeriyenin Kema-
lizm/Atatürkçülük olarak adlandırılan ideolojiyi terk ettiğine yönelik bir
gelişme ortada bulunmamaktadır.
Rejimin pretoryan özelliğinin seyrelmesinin askeriyenin bir bölümünün doğ-
rudan hedefinde olduğunu bilen Hükümet Partisinin ekonomik başarısı saye-
sinde yaygın ve güçlü halk desteğini yedeğine alarak uluslararası çevreler,
bir kısım basın ve sivil demokrat kanaat önderlerinin güçlü destekleriyle
askeriyeyi geriletmiş olmasından kaynaklandığı akla daha yakın görünmek-
tedir. Zira kendi içinde bütünleşmiş bir yönetici grubun hegemonyasının
dayattığı ülkelerde askerlerin gerilemesi sivillerin üstünlüğüne dayalı bir
siyasal istikrar dönemi başlatabilir21. 2010 Anayasa referandumundan beri
bir postpretoryan dönem yaşanmaya başlansa da, askeriyenin pretoryan ka-
rakterinin tamamen ortadan kaldırılması, hukuki altyapının yanında sivil
siyaset, medya, yargı ve sivil toplumda bu yönde tam bir mutabakatı gerek-
tirmektedir.22 Pretoryan rejim askeriyenin görünürlüğünün azaltılması yo-
lunda gayretleri tabii olarak hoş karşılamayacaktır. Zira görünürlüğün azal-
masının askeri etkinin de azalmasına yol açacağının gayet farkındadır.
18 Şükrü M. Hanioğlu: “Praetorian Rejim Biterken”, Sabah, 2.12.2012,
http://www. sabah.com.tr/Yazarlar/hanioglu/2012/12/02/praetorian-rejim-biterken
erişim.11.09.2013, 19 Uzgel, a.g.e., s. 182. 20 İç Hizmet Kanununun 35. Maddesinde 13.07.2013 tarihinde yapılan ani bir deği-
şiklikle “Türkiye Cumhuriyeti'ni korumak ve kollamak” Türk Silahlı Kuvvetlerinin
görevlerinden birisi olmaktan çıkarılmıştır. 21 Alain Rouquie: “Latin Amerika’da Askeri Devlet”, İstanbul, Alan Yayıncılık,
1986, s. 74. 22 Ergun Özbudun: “Turkeys Constitutunal Reform and the 2010 Constitutunal
Referandum”, Mediterranean Politics, Med. 2011, s.193, http://www.iemed.org/ ob
servatori-en/arees-danalisi/arxius-adjunts/anuari/med.2011/Ozbudun_en.pdf, erişim
14.04.2013.
2014/2
211
III. ASKERİYENİN GÖRÜNÜRLÜĞÜNÜ VE SİVİL KONTROL
Askeriye kışlalarıyla, protokoldeki yeriyle, şehirlerde dolaşan üniformalı
personeliyle, askeri araçlarıyla, törenleriyle, bayramıyla görmezden geline-
meyecek kadar günlük hayatımızın içindedir. Ayrıca sahip olduğu ve vatan-
daşlar tarafından benimsenmesini istediği bir ideolojisi de vardır. Askeriye-
nin bu şekildeki yaygın görünürlüğü onun politikanın içine girmesine ve
siyaset yapmasına yardımcı olmaktadır23.
Askeriyenin görünürlüğünü yaygınlaştıran başka bir husus da onun askerli-
ğin zorunlu doğasının gerektirdiği görevler dışında üstlendiği görevlerdir.
Askeriyenin esas ve gerçek işi olmayan, ancak tarihsel ya da başka sebepler-
le askeriye tarafından yerine getirilen ilave görevler bulunmaktadır. Bu gö-
revler Türkiye askeriyesi için neredeyse konvansiyonel işlevinin önündedir.
Silahlı kuvvetler bütün Cumhuriyet tarihi boyunca kolluk görevi yapmıştır24.
Askeriyenin askeri olmayan görevler yapması onun siyasi bir aktör haline
gelmesini kolaylaştırıcı bir sonuç yaratmaktadır25.
Askerliğin görünürlüğünü genelleştiren uygulamaların başında zorunlu as-
kerlik gelmektedir. 1982 anayasasının “Vatan hizmeti” başlıklı 72. Maddesi
askerliği bir vatan hizmeti olarak kabul etmektedir. Buna göre “Vatan hiz-
meti her Türkün hakkı ve görevidir.” Anayasa askerliği Türklerin hakkı ve
görevi olarak tespit ederken bunu muayyen bir etnisitenin hakkı ve görevi
olarak görmemekle beraber askerlikle Türklük arasında bir ilginin ima edil-
miş olması ilginçtir.
Ülkede uzun yıllar gizli tutulan asker sayısı ilk kez 22.11.2011 tarihinde
kamuoyuyla paylaşmıştır. 2013 yılı Kasım ayı rakamlarına göre26 kara, hava
ve deniz kuvvetinde muvazzaf ve yükümlüler toplamı asker personel sayısı
458,096’dır. Silahlı kuvvetlerin birer parçası olan Jandarma Genel Komutan-
lığında bu sayı 184.443, Sahil Güvenlik Komutanlığında ise 5.400’dür. Top-
lam asker sayısı böylelikle 647.939 olmaktadır. Bunlardan muvazzaf olanla-
rın sayısı 209.712, yükümlü olanların sayısı ise 386.088’dir. Yaklaşık
400.000 civarında zorunlu yükümlüsü ile askeriye, askerlik yapabilecek
kadar sağlıklı erkekler ve onların yakınlarının hayatlarının zorunlu olarak
tam ortasındadır. Zorunlu askerlik askerliğin fiziki ve manevi görünümünü
23 Nizamettin N. Tepedelenlioğlu: “Ordu ve Politika”, İstanbul, Kutup Yıldızı
Yayınları, 2003, s. 12 24 Hikmet Özdemir: “Rejim ve Asker”, İstanbul, Afa Yayınları 1989, s. 20 25 Erdoğan, liberal…, s. 331 26 Genel Kurmay Başkanlığı personel mevcutları, Kasım 2013, http://www.tsk.tr/
3_basin_ yayin_faaliyetleri/3_4_tsk_haberler/2013/tsk_haberler_81.html#1, erişim
02.11.2013
Ahmet Faruk GÜNEŞ
212
derinleştirirken yükümlüler üzerinde yol açtığı insan hakları ihlalleri27 ile de
sivil kontrolü güçleştirmektedir.
1. Askeriyenin Şehirlerdeki Görünürlüğü
Türkiye’de küçük büyük neredeyse tüm şehirler askeri kışlalarla çevrelen-
miştir. Türkiye’nin nüfus olarak en büyük, coğrafi büyüklük olarak küçük
illerinden olan İstanbul’da basına yansıyan bilgilere göre28 binlerce dönüm-
lük askeri alan bulunmaktadır. Askeri kışlaların şehirlerin çok yakınında
veya içinde olması zamanında şehir dışında olan kışlaların Türkiye şehirleri-
nin hızlı büyümesi ile şehir içinde kaldığı şeklinde açıklanmaya çalışılabilir.
Başka bir açıklama da ülkenin tüm il ve ilçelerinin askeriye tarafından ‘gar-
nizon’ olarak algılanması olabilir29 Ayrıca şehirlerdeki askeri görünürlüğü
sadece kışlalar sağlamamaktadır, orduevleri, askeri gazinolar, askeri lojman-
lar da bu görünürlüğe önemli katkı sağlamaktadır.
Kale tipi ya da çok dayanıklı malzemelerden yapılmış askeri yapılar zaman
içinde yerlerini daha az dayanıklı, içinde sivillerin olmadığı yapılara bırak-
mıştır. Bunun ana nedeni uçaklardan, karadan veya denizden atılan akıllı ve
balistik füzeler için çok kolay hedefler olmalarıdır. Kalelerin yerini alan
kışlalar askerlerin eğitimi, yönetimi ve disipline edilmesi için yapılan yapı-
lardır. Çevresi duvar ya da hafif engellerle çevrilmiş bu askeri kampuslarda
askerler ve bazı durumlarda muvazzaflar için konaklama imkânları sunul-
maktadır. Bu kışlaların ana amacı askerlerle sivilleri birbirinden ayırıp asker-
lere disiplin ve eğitim vermektir.
İspanya, Franco döneminin ordu modelinin bir göstergesi olan şehir merkez-
lerindeki kışlaları askeri politikasının bir gereği olarak kapatma planı uygu-
lamıştır30. Ülkemizde de şehir merkezlerindeki askeri kışlaların kapatılma-
sıyla ilgili bazı gelişmelerin olduğu görülmektedir. 6306 numaralı Afet Riski
Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun Askeri yasak bölge-
lerde -kışlalar askeri yasak bölgedir- bulunan ve Milli Savunma Bakanlığına
27 Zorunlu Askerlik Sırasında Yaşanan Hak İhlalleri, (2012), http://www. askerhak-
lari.com/rapor.pdf, erişim 22.08.2013, Raporda hak ihlalleri, dayak, hakaret, aşırı
fiziksel aktiviteye zorlama, yeterli sağlık hizmeti alamama, tehdit, orantısız cezalar,
şahsi işine koşturma, uykusuz bırakma ve devrecilik olarak verilmektedir. 28 Akşam, “Şehirdeki Askeri Kışlalar Meydan ve Park Olacak”, 31.08.2013, erişim,
01.09.2013, http://www.aksam.com.tr/ekonomi/sehirdeki-askeri-kislalar-c2meydan-
ve-park-olacak-c2/haber-240506 29 Namık Çınar: “Darbeci Ordunun ‘Hain’ Subayı”, İstanbul, Hemen Kitap, 2012,
s. 205 30 Narcis Serra: “Demokratikleşme Sürecinde Ordu”, İstanbul, İletişim Yayınları,
2011, s. 208-209
2014/2
213
tahsisli hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların Çevre ve Şehircilik
Bakanlığının talebi, Milli Savunma Bakanlığının uygun görüşü, Maliye Ba-
kanlığını teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararıyla Toplu Konut İdaresine
bedelsiz devir imkânı sağlanmıştır. Süreç bir miktar uzun görünse de, onay
makamlarının içinde genelkurmay gibi münhasıran askeri makamların bu-
lunmaması, şehir merkezlerindeki kışlaların kapatılması konusunda ilerleme
için imkân sağlamaktadır.
Aslında şehir merkezlerinde kalmış kışlaların şehir dışına çıkarılması için
kullanılabilecek başka bir yasa da bulunmaktadır. 189 numaralı Milli Sa-
vunma Bakanlığı İskân İhtiyaçları İçin Sarfiyat İcrası ve Bu Bakanlıkça Kul-
lanılan Gayrimenkullerden Lüzumu Kalmıyanların Satılmasına Selahiyet
verilemesi Hakkında Kanun bir tahsis sonucu ya da bir tahsis olmaksızın
askeriyenin kullanımına geçmiş gayrimenkullerin satışını bu gayrimenkulle-
re hizmet için lüzum kalmaması şartına bağlamaktadır.
Her iki kanun da şehir merkezinde kalmış askeri kışlaların şehir dışına çıka-
rılmasıyla doğrudan ilgili değildir. Şehir içinde kalmış askeri kışlaların şehir
dışına taşınmasını özel olarak düzenleyen müstakil bir yasa ya da bu kışlala-
rın şehir dışına çıkarılmasını adeta otomatikleştiren ve hiçbir askeri makamın
onayına gerek bırakmayan yasal bir düzenleme bu konuda önemeli iyileşme-
lerin gerçekleşmesini sağlayabilecektir.
Asker alma işlemleri Milli Savunma Bakanlığı tarafından yürütülmektedir.
Askere alma teşkilatı askere alma işlemlerinde adaylarda temel olarak iki
hususu aramaktadır. Bunlardan ilki ilgilinin yaşıdır. İlgilinin yaşı ile ilgili
bilgiler aslında İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdür-
lüğünce tutulan elektronik bir kütükten elektronik olarak temin edilmektedir.
İkinci husus ilgilinin sağlık durumudur. İlgilinin sağlık durumu için aranılan
rapor, tek sivil bir doktordan alınabilmektedir. Ancak askerliğe elverişli ol-
mama veya askerliğe sevki geciktirebilecek doktor raporları askeri hastane
sağlık kurullarınca verilebilmektedir. Askerlik şubeleri bundan başka ilgilile-
rin öğrenim nedeniyle tecil işlemlerini, askerliğe sevk işlemlerini de yap-
maktadırlar. Bu işler askeriyenin tabiatından kaynaklanan zorunlu işleri de-
ğildir. Askeriyenin hemen her ilçede görünürlüğünü sağlamanın yollarından
birisi durumundaki askerlik şubelerinin kapatılması yolunda bazı adımların
atıldığı basına31 yansımıştır. Boyutları ve içeriği özet olarak anlatılan bu
hizmeti mevcut sivil kurumlardan birisinin ilave iş olarak yüklenmesi müm-
kün görünmektedir.
31 Star, “Asker Askerlik Şubelerinden de Çekiliyor”, 28.08.2012, http://www. Star-
gazete.com/guncel/asker-askerlik-subesinden-de-cekiliyor/haber-587009, erişim 07.
11.2013.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
214
Başkent Ankara’da en sonunda bir şehirdir, ancak başkenti diğer şehirlerden
ayıran önemli bir özellik bulunmaktadır. Başkent üniter bir devlet olan Tür-
kiye’nin yegâne politik merkezi durumundadır. Bu yönüyle başkentin askeri
birliklerden ve askeri görünürlükten arındırılmış olması önemlidir. Zira bir
iktidar gaspı için gasp edilecek iktidarın özünün bir şehirde temerküz etmiş
olması büyük bir kolaylık sağlar32. Başkentin askeriyeden arındırılması, as-
keriyenin siyasi gücün uzağında tutulmasına da yardımcı olacaktır33.
Başkente bakıldığında durumun iyi olmadığı görülmektedir. Ülkenin en yük-
sek karar mercii durumunda bulunan Parlamentonun etrafı Genelkurmay
Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Harp Okuluyla çevrelenmiştir. Türki-
ye bu haliyle askeri karargâhların ağırlığı altında ezilen bir ülke görünümün-
dedir34. Başkentin neredeyse içinde muharip bir birlik olarak zırhlı bir tümen
bulunmaktadır. Özellikle muharip askeri birliklerin başkente belli bir mesa-
fede konuşlanmasına izin verilmemelidir. Karargâh ve kuvvet merkezleri
durumunda olan askeri birlikler de, başkentin merkezinde değil, görünmeyen
uzak bölgelerinde muhafaza edilebilir. Ancak buralarda istihdam edilecek
asker sayısı ve teçhizat kesin olarak sınırlandırılmalı ve denetime tabi tutul-
malıdır. Böylesi bir tedbir 27 Mayıs tipi cunta darbelerinin önlenmesinde
özellikle etkili olacaktır.
2. Askeriyenin Protokoler Görünürlüğü
Askeriye Türkiye protokolünde bir demokrasiyle bağdaşmayacak kadar ön
sıralarda bulunmaktadır. Askeriyenin protokoldeki yerinin hukuki dayanağı
olarak Anayasanın Milli Güvenlik Kurulunu düzenleyen 118. maddesi görü-
lebilir. Madde Kurul üyelerini sayarken Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genel-
kurmay Başkanı, Başbakan Yardımcıları diyerek gitmektedir. Maddede ge-
nelkurmay başkanının başbakan yardımcıları dâhil bakanlardan önde sayıl-
dığı görülmektedir. Bu sıralama ilgili bütün kanunlarda özenle muhafaza
edilmiştir. Bu bir demokrasi için kaldırılamayacak kadar büyük bir yüktür.
Resmi bayramlar ve törenlerle ilgili mevzuatta 2012 yılında bazı iyileştirme-
ler yapılmış35 olsa da taşrada yapılacak törenlerde garnizon komutanının
32 Edward Luttwak: “Bir Uzmanın Gözüyle Darbe”, Çev. İ. Edip Polat, Ankara,
Yaba Yayınları, 1996, s. 54. 33 Mümtazer Türköne: “Sözde Askerler”, İstanbul, Nesil Yayınları, 2010, s. 302. 34 Abdlkadir Selvi: “Genelkurmay Şehir Dışına”, Yeni Şafak, 24.04.2014, http://
yenisafak.com.tr/yazarlar/AbdulkadirSelvi/genelkurmay-sehir-disina/32090, erişim
28.10.2013. 35Resmi Gazetenin 28283 numaralı ve 05.05.2012 tarihli nüshasında yayınlanan
“Ulusal ve Resmi Bayramlar ile Mahalli Kurtuluş Günleri, Atatürk Günleri ve Tarihi
Günlerde Yapılacak Tören ve Kutlamalar Yönetmeliği”.
2014/2
215
protokolde mahallin mülki amirinden hemen sonra ve belediye başkanından
önce gelmesi prensibi değişmemiştir.
Devleti temsil eden figürler arasındaki hiyerarşiyi tanımlayan resmi tören-
lerdeki öndegelim sırası ülkenin yönetim biçimi ve demokrasinin kalitesi
konusunda şaşmaz ipuçları vermektedir. Öndegelim listeleri düzenlenirken
gözetilen ölçütler ülkenin demokratik derinliği hakkında açık fikirler verir.
Demokrasilerde bu ölçütlerden ilki seçilmiş sivillerin her zaman ve her ko-
şulda atanmış kişilerin önünde gelmesidir. Diğer ölçüt ise yargı erkini temsil
eden şahsiyetlerin diğer erklerdeki bürokratların önünde olmasıdır36. Cum-
hurbaşkanınca imzalanarak yürürlüğe giren Türkiye öndegelim listesine göre
Cumhurbaşkanı öndegelim haricinde bırakıldığında 2008 yılı itibariyle Ge-
nelkurmay Başkanı 3. sırada, kuvvet komutanları 11. sırada orgeneral orami-
raller 12. sıradadır.
Seçilmiş sivillerin protokol listesinde askeriyeden önce gelmesi her şeyden
önce bir demokrasi koşuludur. Bunu temin etmenin anayasada bir değişiklik
gerektirdiği söylenebilir. Bir başka yorum ise Anayasadaki bu maddenin
münhasıran Milli Güvenlik Kurulunun üyelik durumunu ilgilendirdiği bu
kurulu ilgilendirmeyen toplantı, tören ve diğer protokoler işlerde ise öndege-
limin daha farklı düzenlenebileceği şeklinde olabilir. Gerçekten de Anayasa-
nın 118. Maddesinin başlığı “Milli Güvenlik Kurulu”dur. Madde devlet pro-
tokolüne dair bir hüküm getirmemektedir. Anayasanın gerekçesinde de bu
yönde bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu sıralamanın münhasıran
bu kurulu ilgilendirdiği kabul edilerek diğer alanlarda protokol düzenlemele-
rinin demokratik prensip ve anlayış gereği yapılmasının mümkün olduğu
değerlendirilmelidir. Bu durum anayasanın devletin sınırlandırılması için
yapıldığını söyleyen anayasacılık felsefesine ve seçilmişlerin atanmışlara
üstünlüğü prensibine uygun olacaktır37.
Askeriyenin mali protokol içindeki yerini tespit etmek için muvazzaf men-
suplarının ek gösterge, makam tazminatı ve temsil göstergelerine bakmak
isabetli olacaktır. Ek gösterge, makam tazminatı ve temsil göstergesi aslında
devlet memurlarının maaşlarının unsurlarından birisidir. Ancak bunlar sıra-
dan maaş bileşenleri değildir. Ek gösterge, makam tazminatı ve temsil gös-
tergesi aslında memurun görev ve makamının devlet için arz ettiği önemin
mali bir ifadesidir.
36 Akın Özçer: “Devlet Protokolü Öndegelim Sırası”, Taraf, 19.05.2012, www.
taraf.com.trakin/-ozcer/makale-devlet-protokolu-ondegelim-sirasi.htm erişim 26.09.
2013. 37 Erdoğan, Anayasal…, s. 18-23, 311.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
216
Tablo 1. Generallerin ek, makam ve temsil göstergeleri 2013
Görevli Ek Gösterge Makam Göstergesi Temsil Göstergesi
Genelkurmay B. 9.000 30.000 30.000
Kuvvet Kom. 8.400 20.000 20.000
Orgeneral/Ora. 8.000 15.000 20.000
Korgeneral/Kora. 7.600 10.000 19.000
Tümgeneral/Tüma. 7.000 8.000 18.000
Tuğgeneral/Tuğa. 6.400 7.000 17.000
Kaynak 929 numaralı Kanun
Tablo 2. Üst düzey bazı sivil memurların ek, makam ve temsil göstergeleri
2013
Görevli Ek Gösterge Makam Göstergesi Temsi Göstergesi
Başbakanlık Müsteşa-
rı
8.000 15.000 20.000
AYM Başkanı 8.000 15.000 20.000
Bakanlık Müsteşarı 7.600 10.000 19.000
1.Sınıf Hâkim 7.600 7.000 17.000
Vali 7.600 10.000 19.000
Genel Müdür 6.400 7.000 17.000
Kaynak: 657 numaralı Kanun
Tablolar incelendiğinde Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet komutanlarının
sivil bürokratlardan önde olduğu görülmektedir. Sivil bürokrasinin en üst
görevlisi olan Başbakanlık Müsteşarı mali açıdan orgenerale eşdeğerdir.
Keza Anayasa Mahkemesi Başkanı da aynı şekilde orgenerale eşdeğerdir.
Türkiye sivil idaresi için en önemli görevlilerden olan bakanlık müsteşarının
mali açıdan eşdeğeri korgeneraldir. Birinci sınıf hâkim ve savcının mali eş-
2014/2
217
değeri ek gösterge bakımından korgeneral, makam tazminatı ve temsil gös-
tergesi bakımından ise tuğgeneraldir. Yetki genişliği prensibine göre yöneti-
len illerdeki en yüksek düzeyli memur olan valinin mali eşdeğeri korgene-
raldir. Türkiye genel idaresinde önemli bir mevki olan genel müdürün mali
eşdeğeri ise tuğgeneraldir. Tablolardaki bilgilerden askeriyenin üst düzeyi-
nin sivil üst düzey bürokrasinin çok üzerinde bir mali değer ve öneme sahip
olduğu anlaşılmaktadır. Askeriyenin sivil kontrolü açısından idare içinde en
yüksek devlet memuru olan başbakanlık müsteşarından daha yüksek ek gös-
terge, makam tazminatı ve temsil göstergesine sahip ikinci bir memur bu-
lunmamalıdır.
2429 numaralı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanuna göre Za-
fer Bayramı resmi bayram ve genel tatil günüdür. Bu bayram 2012 yılına
kadar askeri bir bayram olarak askeri kurum ve kişilerin önderliğinde kut-
lanmıştır. 2012 yılında yapılan mevzuat iyileştirilmesinden sonra bayramın
askeri niteliğinde bir değişiklik olmamakla birlikte kutlanmasında bir miktar
sivilleşme sağlanabilmiştir. Bu değişiklikten sonra ilk kez 2013 yılında
Cumhurbaşkanı Zafer Bayramı törenlerine ev sahipliği yapabilmiş ve bu
durum Cumhurbaşkanlığı resmi internet sitesinden duyurulmuştur38. Askeri-
yeye tahsis edilmiş ve bir tam gün tatil şeklinde kutlanılan bir bayrama ne
kadar ihtiyaç olduğu tartışmalıdır. Bu bayram muhafaza edilse bile askeri
görünürlüğün azaltılması bakımından askeriye içinde kalan, sivil alana taş-
mayan sade bir kutlama gününe dönüştürülmesi uygun olacaktır.
3. Askeriyenin Üyelikler ve İmtiyazlarla Görünürlüğü
Askeri görünürlüğün bir ortaya çıkış şekli de asker kişilerin tamamen sivil
kurumlara o kurumun işleyişinin bir parçası olarak görevlendirilmesi, atan-
ması ya da seçilmesidir. Eskiden oldukça yaygın olan bu uygulama bugün
azalmış olmakla beraber henüz tamamen terk edilmiş değildir. 1999 yılında
yapılan anayasa değişikliği ile Devlet Güvenlik Mahkemelerinden askeri
hâkimler çıkarılmış, Yüksek Öğrenim Kurumuna askeri üye atama uygula-
ması ise 2004 yılı anayasa değişikliği ile kaldırılmıştır. Ancak Anayasa
Mahkemesinin birer üyesinin Anayasanın 146. Maddesine göre Askeri Yar-
gıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaynaklı olması zorunludur.
Askeri bir üyelik durumuna işaret etmemekle birlikte TBMM’deki dinleyici
locaları arasında sivil bürokratlar yanında askerlere özel bir loca da bulun-
38 Cumhurbaşkanı Gül İlk Kez Zafer Bayramı Tebriklerini Çankaya Köşkünde Ka-
bul Etti, 30.08.2013. http://www.tccb.gov.tr/haberler/170/86921/cumhurbaskani-gul-
ilk-kez-zafer-bayrami-tebriklerini-cankaya-koskunde-kabul-etti.html, erişim 27.09.
2013.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
218
maktadır39. Dünya parlamentolarında örneği bulunmayan bu durum demok-
rasinin seviyesini göstermesi bakımından anlamlıdır ve kaldırılmalıdır40.
Askeriyenin görünürlüğü niteliğinde işleyen bir durum da Genelkurmay
Başkanlığına verilmiş imtiyazlar ve yetkilendirilmiş olduğu durumlardır. Bu
durumlarda evrak veya iş Genelkurmay Başkanlığına gitmekte oradan veri-
len bir izinle iş tamamlanmış ya da başlanmasına müsaade edilmiş olmakta
ya da Genelkurmay Başkanlığının kendisi mevzuatın uygulamasına istisna
teşkil etmektedir. Bu da askeriyenin görünürlüğü mahiyetinde çalışan bir
sistematik yaratmaktadır. Mevzuatımızda bu şekildeki askeriyeye için bir
görünürlük vesilesi olarak çalışan durumlar oldukça fazladır41.
4. Askeriyenin İktisadi Görünürlüğü
1960 askeri cunta darbesinin bir ürünü olan Ordu Yardımlaşma Kurumu,
darbenin hemen ertesinde ordu mensuplarının istikballerini daha iyi teminat
altına alma gerekçesiyle kurulmuştur. Bu kurum 1960 darbesinin sermayeyi
militaristleştirmesinin bir görünümüdür42. Ordu Yardımlaşma Kurumunun
konumu hukuken ne olursa olsun insanlar üzerindeki algısı bunun askeriye-
nin bir kurumu olduğudur43. Kurumun hem özel hukuk, hem de kamu huku-
ku boyutları bulunmaktadır. Kurum her iki hukuk türünün avantajlarından
faydalanma hakkına sahiptir. Üyeleri ile ilişkileri Askeri Yüksek İdare Mah-
kemesinin görev ve yetki alanına sokulmuştur44. Üye yapısı, karar organları-
nın yapısı ve ana faaliyet alanı göz önüne alındığında, kurumu öncelikle bir
“askeri holding” olarak tanımlamak doğru olacaktır45. Askeriyenin bu şekil-
de ayrıcalıklı bir konumla iktisadi hayattaki görünürlüğü ona ilave imkânlar
tanırken kontrol altına alınmasını da güçleştirmektedir.
39 Parliamentary Buildins and Visitors, http://global.tbmm.gov.tr/index.php/TR/yd/
icerik/22, erişim 04.02.2014. 40 Abdülkadir Selvi: “Meclisteki Askeri Loca Kaldırılmalı”, Yeni Şafak, 05.09.
2011, http://yenisafak.com.tr/yazarlar/AbdulkadirSelvi/meclisteki-askeri-loca-kaldi
rilmali / 28831, eri-şim 10.10.2013. 41 Seydi Çelik: “Osmanlıdan Günümüze Devlet ve Asker askeri Bürokrasinin Sis-
tem İçindeki Yeri”, İstanbul, Salyangoz Yayınları, 2008, s. 357-418 Yazar bu ayrı-
calık ve yetkileri oldukça geniş bir şekilde bir araya getirmiştir. 42 Balcı, a.g.e. s. 64. 43 Göktaş ve Gülbay, a.g.e., s. 216. 44 İsmet Akça: “Türkiye’de Askeri-İktisadi Yapı, Durum: Sorunlar, Çözümler,
İstanbul, TESEV Yayınları, s. 8. 45 Akça, s. 9.
2014/2
219
5. Askeriyenin Kolluk Olarak Görünürlüğü
Toplumun kriminal anlamda düzen ve güven içinde yaşaması devletin so-
rumlulukları arasındadır. Ülkeler bu sorumluluklarının ifası için kolluk güç-
leri denilen üniformalı silahlı güçler istihdam etmektedir. Bu güçlerin temel
sorumluluğu kişilerin barış içinde yaşaması için öngörülmüş kuralların ihlal
edilmemesini sağlamaktır. Kolluk yetkileri idari ve adli olmak üzere başlıca
iki grupta toplanmaktadır. İdari yetkiler nispeten uzakta olan suç tehlikesini
bertaraf etmek için kullanılan yetkileri anlatırken adli yetkiler ise iyice ya-
kınlaşmış belirli bir suç tehlikesinin ortaya çıkması halinde kullanılan yetki-
leri tanımlamaktadır.46.
Muharip bir askeri sınıf olan jandarma47 kolluk görevi nedeniyle şehir ve ilçe
merkezlerindeki bölük ve alay merkezleri, kimi büyük köylerdeki karakolları
ve buralarda görev yapan askeri görevlileri ile askeriyenin fiziki görünürlü-
ğünü sağlanmasının önemli bir aktörü durumundadır. Zira bu şekilde küçük
büyük her ilçede askeri bir teşkilatın olması garanti edilmiş olmaktadır. Jan-
darmanın görevi kırsalda olmasına karşın karargah/yönetim merkezleri dai-
ma şehir içindedir.
Ceza infaz kurumu ve tutukevlerinin dış koruması da jandarmaya aittir. Jan-
darmanın buradaki görevi bu binaların etrafında koruma tedbirleri almak,
tutuklu ve hükümlülerin kaçmasına mani olmaktır. Pek çok ilçede bulunan
ceza ve tutuk evlerinin etrafında koruma görevi yapan askerler, mahkemele-
re tutuklu ve hükümlü taşıyan askerler askeriyenin günlük yaşamımızdaki
görünürlüğünü epey artırmaktadır. Bunların yanında bir darbe planlayan
gücün jandarmanın sahip olduğu bu kolluk imkânlarını kötüye kullanması
oldukça kolaydır. Buna karşın jandarmanın karşı çıkacağı veya hazırlığı için
işbirliği yapmayacağı bir darbeyi gerçekleştirmek nerdeyse mümkün değil-
dir.
Sahil Güvenlik Komutanlığı kuruluş ve yapısı bakımından Jandarma teşkila-
tına benzemektedir. Bu komutanlık deniz kıyısındaki konuşlanmasıyla Tür-
kiye’nin pek çok il ve ilçesinde askeri görünürlüğü sağlamaktadır.
Kara kuvvetleri birlikleri de terörle mücadele adı altında çok uzun yıllardır
kırsalda olağan kolluk birimi olarak kullanılmaktadır. Kırsal alanda terörle
mücadelede askeriyenin kullanılması 5442 sayılı Kanunun 11. maddesi çer-
çevesinde yapılmaktadır. Askeriyenin kolluk olarak kullanılması onun kır-
46 Bedri Eryılmaz: “Demokratik Ülkelerde Kolluk Güçleri Arasında Yetki ve Gö-
rev Paylaşımı: Türkiye Örneği”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2006, S 64, s.180 47 Nurettin Akman: “Yönetimde İç Güvenlik ve Jandarma”, Ankara, Genelkurmay
Basımevi, 1991, s. 68.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
220
salda görünürlüğü ve yaygınlığını artırmaktadır. Bunun dışında askeriyenin
kolluk olarak dâhilde kullanılmasının çok yönlü çalışan zararları bulunmak-
tadır. Dâhildeki olaylara karşı, askeriyenin ve savaş doktrininin kullanılması,
askeri işlevin kendine özgü, tehlikeye aşırı duyarlık eğilimini güçlendirmek-
tedir. Bu durum askerleri ödünsüz bir statüko savunuculuğu tavrına hazırla-
maktadır48. Terör sorununu çözmek için kullanılan askeriye bu nedenle daha
büyük sorunlara yol açma potansiyeli taşımaktadır.
Cumhurbaşkanlığının güvenlik hizmetlerinin bir bölümünün halen Cumhur-
başkanlığı Muhafız Alayı tarafından yerine getirildiğini bilinmektedir. Baş-
komutan olarak Cumhurbaşkanlarının bazı hizmetleri askeriye tarafından
yerine getirilebilmektedir49. Ancak Türkiye örneğinde bu teknik bir hizmet
sağlama dışında Cumhurbaşkanlığının askeri bir makam olarak Genelkur-
may Başkanlığından sonraki pozisyon olarak ya da darbelerden sonra geline-
cek makam olarak görülmesinin yattığı da ileri sürülebilir50. Cumhurbaşkan-
lığı konutu ve çalışma alanlarının bulunduğu yerlerde talebe bağlı olarak ve
törensel hizmetler için askeriyenin bulunması dışında güvenlik hizmetleri
bağlamında bir birliğin bulunması kolluk hizmetlerinin tabiatına uygun de-
ğildir. Üstelik darbe zamanlarında bu alayın darbenin gerçekleştirilmesinde
stratejik bir önemi bulunmaktadır.51
Türkiye’nin sınırlarını korunması ve güvenliği askeriye tarafından sağlan-
maktadır. Sınırların askerler tarafından korunması sınır boyu ilçeleri ve sı-
nırdaki yerleşim yerlerinde askeri görünürlüğün oluşmasını sağlamaktadır.
Ülkenin dışarıdan gelecek bir saldırıya karşı savunulması için hazır durumda
olma görevini yürüten askeriyenin ülkenin sınırlarında özel bir kolluk hizme-
ti sunması onun olağan görevi ile bağdaşmamaktadır. Zira sınırların korun-
ması bir düşman saldırısına karşı sınırların değişmezliğinin savunulması
değildir. Sınırların korunması bu sınırlardan yasadışı olarak geçecek insan ve
mallara karşı sınırların korunmasını ifade etmektedir. Avrupa Birliğine göre
sınır güvenliği ile ilgili en iyi uygulama yetkili kamu makamının askeri ol-
madığı, sınır kontrolleri ve denetiminin tek bir bakanlık altında toplandığı
sivil profesyonel sınır polis/muhafızları tarafından sağlandığı uygulamadır52.
48 Rouquie, a.g.e., s. 148. 49 Amerika Birleşik Devletleri Başkanının yurtdışı gezilerinde kullandığı uçağı
Federal Hava Kuvvetleri, yurt içi gezilerinde kullandığı helikopterleri Deniz Piyade-
leri Komutanlığı tarafından sağlanmaktadır. 50 Selvi, a.g.m. 51 Doğan Akyaz: “Askeri Müdahalelerin Orduya Etkisi, Hiyerarşi Dışı Örgütlen-
meden Emir Komuta Zincirine, İstanbul, İletişim Yayınları, 2009, s.109-110. 52 Arif Köktaş: “Sınır Güvenlik Birimi Kurma Çalışmaları”, Stratejik Düşünce
Enstitüsü, SDE Analiz, Temmuz 2011, s.15.
2014/2
221
6. Askeriyenin Manevi Görünürlüğü
Demokrasi siyasal toplum içinde yer alan çeşitli dünya görüşlerini ve bu
görüşlere mensup olan bütün kişi ve kurumları kucaklayan ama onların hiç-
birisiyle özdeşleşmiş olmayan ortak bir platformun adıdır. Böylesi bir plat-
formun var olabilmesi kuşkusuz devletin herhangi bir ideolojiye, sabit bir
düşünce sistemine sahip olmamasını da gerektirir. Oysa Türkiye Cumhuriye-
ti siyaset bilimindeki teknik anlamında olmasa da bir ideolojiye sahiptir ve
bu ideoloji diğer ideolojilere üstündür. Laik hayat tarzının uygulanması ola-
rak anlaşılan “çağdaş uygarlık” ve “laiklik” resmi ideolojinin özünü oluş-
turmaktadır. Devletin sahip olduğu bu ideolojinin unsurları arasında “Ata-
türk Milliyetçiliği ilke ve İnkılâpları”nın özel bir yeri bulunmaktadır. Yanı
sıra “Türklüğün tarihi ve manevi değerleri” ile “kutsal din duyguları” da
Atatürk ilkeleriyle bağdaştığı ölçüde resmi ideolojinin önemli unsurlarıdır53.
Kemalizm/Atatürkçülük Atatürk’ün şahsına karşı duyulan (bazen duyulduğu
varsayılan) sevginin farklı dünya görüşlerine sahip intelijansiya tarafından
kendi cephesi açısından tarif edilip aynı isimde ancak farklı içerikte okunan
bir akım olarak tanımlanabilir54. Kemalizm meşrulaştırmacı bir nirengi nok-
tası olarak siyasal bir ihtiyacın sonucu enteresan bir şekilde Demokrat Parti
tarafından kullanılmaya başlanılmıştır. DP iktidara geldiğinde tarihi bir figür
olan İsmet İnönü’yü Atatürk’le dengelemek istemiştir55. Atatürkçülük tek
parti döneminde ve ondan sonrasındaki elli yılda hegemonik pozisyonunu
korumuştur. Ancak bu hegemonya 2000’li yıllardan beri istikrarlı bir gerile-
me ve çözülme içerisindedir56.
Cumhuriyetin tek parti döneminde askeriye üzerinde siyasi kontrol olduğun-
dan Atatürkçülük/Kemalizm askeriye yararına sivil yönetimin kayıtlanması
için kullanılmamıştır. 1950’den önce askeri eğitim kurumlarında ağırlıklı bir
unsur olmayan Atatürkçülük eğitimi, 1950’den sonra eğitim kitaplarında ve
ders dökümünde öne çıkmaya başlamıştır.57 Türkiye askeriyesi tıpkı Demok-
rat Parti gibi bazı ihtiyaçlar sonucu Atatürkçülüğü yazılı olarak ortaya koy-
muştur. Bu ihtiyaçlardan birisi de 27 Mayıs cunta darbesi sonrası ortaya
çıkan ve askeriyenin üst yönetimi için büyük tehlike oluşturan hiyerarşi dışı
subay örgütlenmeleridir. Bu örgütlenmeleri engellemek subaylara etrafların-
53 Mustafa Erdoğan: “Anayasal Demokrasi”, Ankara, Siyasal Kitapevi, 2010, s. 346. 54 Cengiz Sunay: ‘Türk Siyasetinde Sivil Asker İlişkileri’, Orion Kitabevi, 2010, s. 38. 55 Yayla, “Kemalizme Liberal Açıdan Bakınca”, Liberal Düşünce, Y. 9, Güz 2004,
S 36, s. 25. 56 Halil Berktay: “Atatürkçülüğün Sanal Alemi, Zalim AKP Diktatörlüğü”, Ser-
bestiyet, erişim 16.12.2013, http://serbestiyet.com/ataturkculugun-sanal-alemi-zalim
-akp-diktatorlugu /, erişim 16.12.2013. 57 M. Ali Birand: “Emret Komutanım”, Milliyet Yayınları, 1986, s. 94.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
222
da toplanacakları bir fikriyat üretmek için pratik gayelerle yaratılmış bir
ideolojidir. Bu ideoloji zamanla gelişen olaylara göre şekil almış ve 1977
yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yayınlanan “Atatürk İlkeleri ve
İnkılap Tarihimiz” adlı kitapta bir tarife kavuşmuştur. Buna göre Atatürkçü-
lüğü vaz ettiği altı ilke ve inkılâpları ile bunların dayandığı temeller oluştur-
maktadır58. Atatürkçülüğün bir ideoloji gibi ağırlıklı ve bilimsel bir şekilde
eğitimde işlenilmesi 12 Eylül darbesinden sonra olmuştur. Bu şekilde aske-
riyedeki ideolojik Atatürkçülük eğitimi giderek artmıştır59. Askeriye Kema-
lizmi/Atatürkçülüğü hem taşımış, hem de muhafazası için kendince makul
olan girişimlerde bulunmayı hakkı olarak görmüştür. Askeriye bu ideolojiyi
kendisini “partiler üstü”, “hakem” ve “vasi” olarak konumlayarak sahiplen-
miştir.60
Askeriye sivil kontrol altına alınacaksa sahibi olduğu bu ideolojiyi terk et-
mek zorundadır. Bu askeriyenin siyaset üstü konuma terfi ettirilmesi ya da
hâlihazırda bulunduğu o konumun korunmasıyla mümkün değildir. Zira
askeriyenin siyaset üstü olması onun siyasete müdahale yeteneğini artırmak-
tadır61. Askeriye herhangi bir ideolojiye sahip olmaksızın yurt savunması
görevini yerine getirebilir. Sivil kontrol altındaki tüm ordular bunu başara-
bilmektedir.
7. Askeriyenin Sınıflandırılamayan Görünürlükleri
Askeriyenin yukarıda sıralanan kategorilerden hiç birine sığmayan görünür-
lükleri de bulunmaktadır. Bunlar, Anıtkabir hizmetlerinin yarattığı görünür-
lük ve ilan edildiğinde sıkıyönetimin yarattığı görünürlüktür.
Anıtkabir Atatürk’ün nihai olarak defnedildiği, hayat ve hatırası ile ilgili
müze ve kitaplığın bulunduğu, resmi törenlerin icra edildiği, müze vasfı ağır
basan bir tesistir. 2524 numaralı Anıtkabir Hizmetlerinin Yürütülmesine
İlişkin Kanuna göre Anıtkabir'in ve buradaki Atatürk'ün hayat ve hatırası ile
ilgili müze, kütüphane ve diğer tesislerin her türlü hizmetlerinin yürütülme-
sinden Genel Kurmay Başkanlığı sorumludur. Her türlü hizmet kavramını
17659 numaralı, 09.04.1982 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Anıtkabir
Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Yönetmelik açıklamıştır. Buna göre
Anıtkabirin bakım, onarım, korunma, güzelleştirme, tamamlama ve gelişti-
rilmesi ile yangın, sabotaj ve benzeri güvenlik önlemlerinin alınması yerine
58 Akyaz, a.g.e., s. 389, 400. 59 Birand, a.g.e., s. 94. 60 Ümit Cizre: “AP –Ordu İlişkileri Bir İkilemin Anatomisi, İstanbul, İletişim Ya-
yınları, 2002, s. 113. 61 Cizre, Bir parti…, s. 140.
2014/2
223
getirilecek hizmetlerdendir. Komutanlık ayrıca Anıtkabirde yapılacak tören
ve ziyaretleri yönetmekle de görevlidir.
Bu tesisin hizmetlerinin askeriye tarafından görülmesi için bir zorunluluk
yoktur. Sunulan hizmetler de askeriye ile doğrudan ilgili değildir. Anıtkabir-
deki her türlü hizmet ve törenin askeriyenin sorumluluğunda yürütülmesi
başlangıçtan beri olan bir uygulama da değildir. Mülga 6780 numaralı Anıt –
Kabir’in Her Türlü Hizmetlerinin Maarif Vekâletince İfasına Dair Kanuna
göre Anıtkabirle ilgili her türlü hizmeti yapmaya yetkili olan kurum Milli
Eğitim Bakanlığıdır. Askeriyenin Başkentte en önemli ve prestijli görünüm
zeminlerinden birisi olan Anıtkabir Komutanlığının sunduğu tüm hizmetler
askeriyenin görünürlüğünü üst düzeyde sağlayacak bir işleve sahiptir.
Sıkıyönetim 1982 anayasasında olağanüstü yönetim usullerinden birisi ola-
rak düzenlenmiştir. Cumhuriyetin kuruluşundan bugüne toplam 12 kez sıkı-
yönetim ilan edilmiş, bu sıkıyönetimlerde ülkenin muhtelif illeri toplam 25
yıl 9 ay 18 gün boyunca sıkıyönetimle idare edilmiştir. Tüm ülke genelinde
sıkıyönetim ise ilk kez 12 Eylül askeri darbesinden sonra ilan edilmiştir. En
uzun süre sıkıyönetim altında kalan il 21 yıl 2 ay 10 günle İstanbul’dur62.
Sıkıyönetim askeri bir yönetimdir, sıkıyönetimin ilan edilmesiyle birlikte
mülki yetkiler sıkıyönetim komutanlarına geçer, sıkıyönetim komutanları da
genelkurmay başkanlığına bağlı olarak yani siyasal iktidarla bağları çok
zayıflamış63 bir şekilde görev yaparlar. Sıkıyönetim ilanı halinde sıkıyöne-
timle ilgisi olmayan merkezi idarenin taşra görevlileri ile yerel yönetimlerin
çalışanları da sıkıyönetim komutanlığının gözetimine girer64. Ayrıca sıkıyö-
netim komutanlıklarına bağlı üyeleri asker ve gerektiğinde sivil yargıçlardan
oluşan sıkıyönetim mahkemeleri kurulur. Bu nedenlerle bir sıkıyönetim ha-
linde sıkıyönetimin ilan edildiği alanda askeri görünürlük oldukça artmakta-
dır.
Sıkıyönetim bugün itibariyle anayasal bir olağanüstü özel yönetim biçimi
olmanın yanında darbelerin kolaylaştırıcısı işlevi de görmektedir. 12 Eylül
askeri darbesinden önce 22 il sıkıyönetimle yönetilmektedir. 12 Eylülle bir-
likte tüm Türkiye sıkıyönetimle yönetilmeye başlanmıştır. 1960 darbesinin
öncesinde ve sonrasında Ankara ve İstanbul sıkıyönetimle idare edilmekte-
dir. 12 Mart 1971 muhtırasından sonra aralarında Ankara, İstanbul ve İz-
mir’inde bulunduğu 11 ilde sıkıyönetim ilan edilmiştir. Balyoz darbe planı
olarak basına yansıyan ve bundan sonra yargılaması başlayan olayın basına
62 Zafer Üskül: “Siyaset ve Asker”, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 1997, s. 69-72. 63 Mustafa Erdoğan: “Anayasa Hukuku”, Ankara, Orion Kitapevi, 2011, s. 291, 292. 64 Üskül, a.g.e., s.37.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
224
ilk yansıyan bölümünde65 hedeflerden birisinin ülke genelinde sıkıyönetim
ilan edilmesi olduğu anlaşılmaktadır.
IV. SONUÇ
Türkiye vatandaşları askeriyeleri ile iç içe yaşamak durumundadır. İlçedeki,
şehirdeki, kışla, askerlik şubesi, jandarma binası, sınır birliği binası, iri köy-
lerdeki jandarma karakolları, çocuğu ya da yakını askerde olan insanlar.
Bütün bunlar askeriyenin her gün her an gördüğümüz hissettiğimiz fiziki
varoluşlarıdır. Ayrıca Türkiye siyasetinin temerküz noktası olan Başkent de
askeri karargâhlar, okullar, zırhlı birlikler, orduevleri, askeri lojmanlarla
siyasilerin tepeden tırnağa askeriyeyi hissettikleri gördükleri bir merkezdir.
Askeriye devlet protokolünde en önlerdedir, protokolde Genelkurmay Baş-
kanının önünde sadece üç sivil bulunmaktadır. Askeriye mali değer bakı-
mından da sivil bürokrasinin önünde gelmektedir. Askeriyeye yüklenen ve
bir kısmı jandarma bir kısmı sahil güvenlik bir kısmı doğrudan kendisince
yerine getirilen kolluk görevleri de askeriyeyi iyice görünür hale getirmekte-
dir. Askeriyenin muayyen bir ideolojinin özel sahibi olması da onun manevi
görünürlüğünü her zerreye yaymaktadır. Son dönemde durağanlaştığı anlaşı-
lan bu ideoloji gerekli şartlar oluştuğunda yeniden üretilip dolaşıma hemen
sokulabilir. Bu haliyle Türkiye’de askeriyenin içe işleyen bir görünürlüğü
bulunmaktadır.
Tüm bu yaygın askeri görünürlük askeriyenin siyasetin içinde olmasına ve
burada kalmasına uygun bir zemin yaratmaktadır. Aşırı askeri görünürlük,
militarizmin kışla değerlerini topluma dayatma işlevinin kolaylıkla yerine
getirilmesine hizmet ederken, proteryan muhafızların gösterişli varlıklarının
daima ima edilmesini de sağlamaktadır. Militarizm ve proteryanizmden de-
mokrasi platformunun zeminini oluşturacağı barışçı birlikteliğe evrilirken,
ülkedeki askeri görünürlüğün azaltılması, hem askeriye üzerinde demokratik
sivil kontrolün sağlanmasının bir yolu olarak görülmeli hem de uygarlığın
bir gereği olarak bütünlüklü siyasi ve hukuki bir hedef olma mertebesine
yükseltilmelidir.
KAYNAKLAR
AKÇA, İsmet, Türkiye’de Askeri-İktisadi Yapı, Durum: Sorunlar, Çözümler, İstanbul, TESEV Yayınları, 2010.
65 Taraf, Darbenin Adı Balyoz, 20.01.2010, http://www.taraf.com.tr/haber/darbe
nin-adi-balyoz.htm, erişim 24.08.2010.
2014/2
225
AKMAN, Nurettin, Yönetimde İç Güvenlik ve Jandarma, Ankara, Genelkurmay Basımevi, 1991.
AKYAZ, Doğan, Askeri Müdahalelerin Orduya Etkisi, Hiyerarşi Dışı Örgütlenmeden Emir Komuta Zincirine, İstanbul, İletişim Ya-yınları, 2009.
BALCI, Ali, Türkiye’de Militarist Devlet Söylemi 1960-1983, Anka-ra, Kadim Yayınları, 2011.
BİRAND, M. Ali, Emret Komutanım, Milliyet Yayınları, 1986.
CİZRE Ümit, ‘Egemen İdeoloji ve Türk Silahlı Kuvvetleri Kavramsal ve İlişkisel Bir Analiz’, İNSEL Ahmet ve BAYRAMOĞLU Ali, der., Bir Zümre Bir Parti Türkiye’de Ordu, İstanbul, 2004.
CİZRE, Ümit, AP –Ordu İlişkileri Bir İkilemin Anatomisi, İstanbul, İletişim Yayınları, 2002.
ÇELİK, Seydi, Osmanlıdan Günümüze Devlet ve Asker askeri Bürok-rasinin Sistem İçindeki Yeri, İstanbul, Salyangoz Yayınları, 2008.
ÇINAR, Namık, Darbeci Ordunun “Hain” Subayı, İstanbul,Hemen Kitap, 2012.
ERDOĞAN, Mustafa, Anayasa ve Özgürlük, Ankara, Yetkin Yayınla-rı, 2002.
-----------------, Anayasal Demokrasi, Ankara, Siyasal Kitapevi, 2010.
-----------------, Anayasa Hukuku, Ankara, Orion Kitapevi, 2011.
-----------------, Demokrasi laiklik Resmi İdeoloji, Ankara, Liberte Yayınları, 2000.
-----------------, ‘Demokrasi, Anayasa Yargısı ve Türkiye Örneği’, İs-tanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 10, S 20, Güz 2011.
-----------------, Liberal Toplum Liberal Siyaset, Ankara, Siyasal Kitapevi, 1998.
ERYILMAZ Bedri, Demokratik Ülkelerde Kolluk Güçleri Arasında Yetki ve Görev Paylaşımı: Türkiye Örneği, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2006, S 64, ss. 179-188.
GÖKTAŞ, Hıdır ve GÜLBAY, Metin, Kışladan Anayasaya Ordu, Siyasi Kültürde TSK’nin Yeri, İstanbul, Metis Yayınları, 2004.
HAKYEMEZ, Y. Şevki, , Demokratik Ülkelerde Milli Güvenlik Poli-tikasının Belirlenmesi, Ankara Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık 2003, VII, 3-4.
Ahmet Faruk GÜNEŞ
226
HUNTİNGTON, Samuel P., Asker ve Devlet Sivil Asker İlişkilerinin Kuram ve Siyasası, İstanbul, Salyangoz Yayınları, 2006.
KAYA, Serdar, Endoktrinasyon ve Türkiye’de Toplum Mühendisliği, Ankara, Nirengi Kitap, 2011.
KÖKTAŞ, Arif, ‘Sınır Güvenlik Birimi Kurma Çalışmaları’, Stratejik Düşünce Enstitüsü, SDE Analiz, (Temmuz 2011).
LİNZ, Juan J., Totaliter ve Otoriter Rejimler, Çev. Ergun Özbudun, Ankara, Liberte Yayınları, 2012.
LUTTWAK, Edward, , Bir Uzmanın Gözüyle Darbe, Çev. İ Edip Po-lat, Ankara, Yaba Yayınları, 1996.
ÖZDEMİR, Hikmet, Rejim ve Asker, İstanbul, Afa Yayınları, 1989.
ROUQUİE, Alain, Latin Amerika’da Askeri Devlet, Çev. Cüneyt Akalın, Ahmet Kotil…, İstanbul, Alan Yayıncılık, 1986).
SERRA, Narcis, Demokratikleşme Sürecinde Ordu, Çev. Şahika To-kel, İstanbul, İletişim Yayınları, 2011.
SUNAY, Cengiz, Türk Siyasetinde Sivil-Asker İlişkileri 27 Mayıs-12 Mart-12 Eylül ve Sonrası, Ankara, Orion Kitapevi, 2010.
TEPEDELENLİOĞLU, Nizamettin N, Ordu ve Politika, İstanbul, Kutup Yıldızı Yayınları, 2003.
TÜRKÖNE, Mümtazer, Sözde Askerler, İstanbul, Nesil Yayınları, 2010.
UZGEL İlhan, , Betwenn Preatorianizm and Democracy, The Turkish Yearbook, VOL XXXIV, 2003, ss. 177-211.
ÜSKÜL, Zafer, Siyaset ve Asker, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 1997.
YAYLA, Atilla, Kemalizme Liberal Açıdan Bakınca, Liberal Düşünce, Y 9, S 36, (Güz 2004), ss. 5-26.
İnternet Kaynakları
Akşam, Şehirdeki Askeri Kışlalar Meydan ve Park Olacak, 31.08.2013, http://www.aksam.com.tr/ekonomi/sehirdeki-askeri-kislalar-c2meydan-ve-park-olacak-c2/haber-240506
ALTINAY Ayşe Gül, ‘Militarizm ve İnsan Hakları Ekseninde Milli Güvenlik Dersi’, 2009, ss. 138-157, http://research.sabanciuniv.edu/995/, Sabancı University Re-search Database,
ALTINAY, Gül Ayşe ve BORA, Tanıl, ‘Ordu Militarizm ve Milli-yetçilik’, (2002), ss140-155,
2014/2
227
http://research.sabanciuniv.edu/984/1/OrduMilitarizmveMilliyetcilik.pdf, Sabancı University Research Database,
BERKTAY, Halil, Atatürkçülüğün Sanal Alemi, Zalim AKP Diktatör-lüğü’, Serbestiyet, 16.12.2013, http://serbestiyet.com/ataturkculugun-sanal-alemi-zalim-akp-diktatorlugu/
Cumhurbaşkanı Gül İlk Kez Zafer Bayramı Tebriklerini Çankaya Köşkünde Kabul Etti, 30.08.2013,
Democratik Control Of Armed Forces, 05/2008, DCAF Background-er, http://www.dcaf.ch/content/download/35599/526415/file/DemocraticControlArmedForces-backgrounder.pdf
Genel Kurmay Başkanlığı personel mevcutları, http://www.tsk.tr/3_basin_yayin_faaliyetleri/3_4_tsk_haberler/2013/tsk_haberler_81.html#1
HANİOĞLU, M. Şükrü, Praetorian Rejim Biterken, Sabah, 2.12.2012, http://www.sabah.com.tr/Yazarlar/hanioglu/2012/12/02/praetorian-rejim-biterken
http://www.tccb.gov.tr/haberler/170/86921/cumhurbaskani-gul-ilk-kez-zafer-bayrami-tebriklerini-cankaya-koskunde-kabul-etti.html
İNSEL, Ahmet, Proteryen Güçler ve Rejim, Radikal, 25.07.2007, http://www.radikal.com.tr/ek_haber.php?ek=r2&haberno=6776,
KOHN, H. Richard, An Essay On The Civilian Control of Military, American Diplomacy, Marc 1997,http://www.unc.edu/depts/diplomat/AD_Issues/amdipl_3/kohn.html
ÖZBUDUN Ergun, Turkeys Constitutunal Reform and the 2010 Con-stitutunal Referandum, Mediterranean Politics, Med. 2011, http://www.iemed.org/observatori-en/arees-danalisi/arxius-adjunts/anuari/med.2011/Ozbudun_en.pdf
ÖZÇER, Akın, Devlet Protokolü Öndegelim Sırası, Taraf, (19.05.2012), www.taraf.com.trakin/-ozcer/makale-devlet-protokolu-ondegelim-sirasi.htm
Parliamentary Buildings and Visitors, erişim 04.02.2014 http://global.tbmm.gov.tr/index.php/TR/yd/icerik/22
SELVİ, Abdülkadir, Genelkurmay Şehir Dışına, Yeni Şafak, 24.04.2012,
Ahmet Faruk GÜNEŞ
228
http://yenisafak.com.tr/yazarlar/AbdulkadirSelvi/genelkurmay-sehir-disina/32090
SELVİ, Abdülkadir, Meclisteki Askeri Loca kaldırılmalı, Yeni Şafak, 05.09.2011, http://yenisafak.com.tr/yazarlar/AbdulkadirSelvi/meclisteki-askeri-loca-kaldirilmali/28831
Star, ‘Asker Askerlik Şubelerinden de Çekiliyor’, 28.08.2012, http://www.stargazete.com/guncel/asker-askerlik-subesinden-de-cekiliyor/haber-587009
Taraf, Darbenin Adı Balyoz, 20.01.2010, http://www.taraf.com.tr/haber/darbenin-adi-balyoz.htm,
Zorunlu Askerlik Sırasında Yaşanan Hak İhlalleri, 2012), http://www.askerhaklari.com/rapor.pdf,
