"O CADE e o Controle de Licitações e Contratos Públicos" São Paulo, 05 de setembro de 2013

"O CADE e o Controle de Licitações e Contratos Públicos"

São Paulo, 05 de setembro de 2013

Bruno Drago

Demarest Advogados

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LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL Lei 12.529/11 (Entrada em vigor – 29.05.2012).

Redução de Guichês (CADE, SEAE e SDE)• Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

• Superintendência-Geral.• Departamento de Estudos Econômicos.• Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público

SEAE: limitada à advocacia da concorrência (Função Residual).

Notificações Prévias.

Mandato dos Conselheiros e Quórum Deliberativo.

Superintendência-Geral: 1 SG e 2 Adjuntos, com funções de:• Investigação de condutas; e • Instrução e decisão de atos de concentração.

Aparelhamento do Sistema: criação cargos Especialistas PP e Gestão

Governamental.


CONTROLE PRÉVIO - NOTIFICAÇÃO & ISENÇÃO Critérios de Notificação de ACs: notificação obrigatória quando

• faturamento bruto anual ou volume de negócios no país, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões (empresa + grupo); e

• faturamento bruto anual ou volume de negócios no país de pelo menos R$ 75 milhões (de outro grupo envolvido).

Extinção do Critério de Notificação por Participação de Mercado (20%).

Necessidade de preservação das condições de concorrência até decisão final do CADE.

Possibilidade de solicitação de autorização precária e liminar para a realização do AC.

Isenção de Notificação: celebração de contratos associativos, consórcios e joint ventures, quando destinados às licitações e leilões promovidos pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

Previsão de captura de operações fora do critério legal: prazo de 1 ano da data de consumação.


CONTROLE REPRESSIVO - CONDUTAS Infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham

por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

• limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

• dominar mercado relevante de bens ou serviços;• aumentar arbitrariamente os lucros;• exercer de forma abusiva posição dominante.

Rol exemplificativo das práticas (colusivas ou unilaterais abusivas):

• cartéis para fixação de preços ou quantidade de produção, divisão de clientes ou alocação de territórios.

• cartéis no contexto de licitações.• limitar ou dificultar acesso de concorrentes ao mercado.• imposição de preços de revenda ou condições comerciais anticompetitivas.• Venda casada.• recusa de venda ou fornecimento.• Venda abaixo do preço de custo.


CARTEL EM LICITAÇÕES Cartéis no contexto de licitações, práticas ilegais mais observadas:

• Fixação de preços: acordo para aumentar ou fixar preços de propostas.

• Direcionamento privado da licitação: definição de vencedor do(s) certame(s).

• Divisão de mercado: divisão de conjunto licitações para participação dos membros.

• Supressão de proposta: concorrentes esperados não comparecem/retiram proposta.

• Apresentação de propostas “pro forma” ou de cobertura: concorrentes formulam propostas com preços muito altos ou vícios reconhecidamente desclassificatórios.

• Rodízio ou propostas rotativas: concorrentes alternam-se entre os vencedores de licitações previstas.

• Subcontratação: concorrentes não participam / desistem das suas propostas a fim de serem subcontratados pelos vencedores (preço supra competitivo dividido).


COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS - PADRÃO PROBATÓRIO

Autoridades podem valer-se de provas diretas e provas indiretas:

• Provas diretas: documentos que comprovem a existência material do acordo entre

os licitantes (e-mails, gravações, etc).

• Provas indiretas: resultam da interpretação dos fatos e indícios que, analisados em

conjunto, comprovam a infração (análises econômicas, agenda de compromissos).

Dificuldade probatório de cartéis, em especial de provas diretas. Portanto, provas indiretas

muito utilizadas em cartéis (circunstâncias que, analisadas em conjunto, demonstram

ausência de explicação racional alternativa justificando o comportamento)

• Cartel para compra de ambulâncias: "A análise das propostas demonstrou que

elas, além de terem o conteúdo praticamente idêntico (diferenciando apenas

o valor da proposta, o logotipo da empresa, uso de itálico ou caixa alta ao

longo do texto e pequenas inserções), continham as mesmas expressões e

até os mesmos erros ortográficos, gramaticais e de digitação."


EVIDÊNCIAS COMUMENTE VERIFICADAS

Geralmente, as denúncias de cartéis em licitações partem de outras autoridades

públicas ou das partes prejudicadas, sendo que estas podem ser anônimas.

Balanceamento das circunstâncias e evidências que se colocam - padrão probatório.

Aspectos observados pelos agentes públicos de compras (servidores que possuem

maior proximidade com o procedimento licitatório) como evidências de conluio:

• Propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras.

• Certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação.

• Há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumam apresentar

propostas a um determinado órgão, embora o façam para outro.

• Existe padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações.

• Existe margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as

outras propostas.


EVIDÊNCIAS COMUMENTE VERIFICADAS

Aspectos observados pelos agentes públicos de compras (servidores que possuem

maior proximidade com o procedimento licitatório) como evidências de conluio:

• Alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações que

participam, apesar de objeto e características parecidos destes certames.

• O valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente

entra no processo (provavelmente não integrante do cartel).

• Determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma

característica ou se referem a um tipo especial de contratação.

• Existência de concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer

as licitações.

• Licitantes vencedores subcontratando concorrentes que participam do certame.

• Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame

apresentam propostas em consórcio.


PENALIDADES

• Multa Administrativa (PJ): aplicação de multa de 0,1% a 20% do valor do

faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ramo de

atividade empresarial em que ocorreu a infração, nunca inferior à vantagem

auferida, se possível mensurar.

• Multa Administrativa (PF): Para no caso de administrador, direta ou

indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua

culpa ou dolo, no valor de 0,1% a 20% da multa aplicada à respectiva empresa.

• Residual: No caso de PFs ou PJs, bem como associações, que não exerçam

atividade empresarial, não sendo possível a verificação de faturamento, a multa

será fixada entre R$ 50.000,00 e R$ 2 milhões.

• Penalidade Criminal: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

• Penalidades Acessórias: proibição de contratar com a Adm. Pública, dentre

outras.


PODERES INVESTIGATÓRIOS Natureza de Procedimentos: Procedimentos Preparatório de Inquérito

Administrativo,

Inquérito Administrativo e Processo Administrativo.

Requisição de Informações: SG pode solicitar informações a outros órgãos

públicos, bem como outras empresas concorrentes/fornecedoras/consumidoras da

investigada.

Busca e Apreensão: SG pode obter autorização judicial para conduzir operações de

busca e apreensão, coletando provas de infrações, com ajuda da Polícia Federal.

Parecer: Concluída a investigação, SG encaminha parecer não vinculativo ao Tribunal

do CADE, recomendando a condenação ou arquivamento do processo.

Poder Instrutório Complementar: O Conselheiro Relator do caso no Tribunal pode

promover instruções complementares.

Persecução Criminal: cooperação entre o CADE e Ministério Público Estadual/Federal.


PRECEDENTES - CONDENAÇÃO, TCC E ARQUIVAMENTO Cartel dos Vigilantes: Cartel em licitações organizadas pela Receita Federal do

RS e pela Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre. Acordo de Leniência e o

denunciante apresentou provas diretas do conluio. Condenação pelo CADE ao

pagamento de multas em valor superior a R$ 40 milhões, e proibição de

participar de licitações por 5 anos. Instauração de processos criminais contra as

pessoas físicas.

Rio Madeira: Leilões de concessão das usinas hidrelétricas do Complexo do Rio

Madeira. Investigação sobre os acordos de exclusividade celebrados pela

Odebrecht com fornecedores de turbinas e geradores (fechamento de acesso

aos concorrentes de fornecedores de turbinas e geradores com fábrica no Brasil.

TCC em outubro de 2007.

Diversos Casos Arquivados (prescrição ou ausência de provas conclusivas):

2544/2002-59 (lavanderia nos hospitais); 2512/2002-53 (dormentes para

estrada de ferro); 4432/2003-13 (material jornalístico), 2742/2005-65

(monitores de glicemia capilar), 2925/2009-12 (dragagem), entre outros.


INVESTIGAÇÕES EM CURSO

Ambulâncias - SG recomendou a condenação das empresas envolvidas por

formação de cartel em uma licitação feita pelo governo de São Paulo para

compra de 200 ambulâncias, em 2005. O caso aguarda julgamento pelo Tribunal

do CADE.

TI - Processo Administrativo instaurado para apurar suposto cartel em licitações

públicas realizadas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal

para contratação de serviços terceirizados de Tecnologia da Informação – TI.

Metrô SP/DF - A Superintendência-Geral do CADE realizou busca e apreensão

na sede de 13 empresas localizadas em Brasília e São Paulo, para averiguar

indícios de suposto cartel para aquisição de carros de trens, manutenção e

construção de linhas de trens e metrôs. Processo iniciado em 2012 com Acordo

de Leniência. Processo em fase instrutória. Comissão organizada pelo Governo

do Estado Paulista.


ACORDO DE LENIÊNCIA

Acordo entre o CADE e empresas + pessoas físicas envolvidas em infração à

ordem econômica, no qual estas fornecem provas da conduta em troca de

imunidade administrativa e criminal.

Benefícios

• Extinção da ação punitiva da administração pública ou redução de 1 a 2/3 da

penalidade aplicável no âmbito administrativo.

• No âmbito criminal, a celebração do Acordo suspende o curso do prazo

prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao beneficiário.

Cumprido o acordo de leniência, extingue-se a punibilidade dos crimes.

Requisitos

• A SG não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação do

proponente (imunidade parcial) ou estar ciente da prática ilegal (imunidade

total).

• O proponente deve ser o primeiro a se apresentar e deverá confessar sua

participação no ilícito.


LEI ANTICORRUPÇÃO VS LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Com a edição da Lei Anticorrupção, algumas questões se colocam:

• Guichê Duplo para apresentação de Leniência?

• Equiparação e treinamento de autoridades federais, estaduais e

municipais relativamente aos 3 Poderes - Eficiência?

• Possibilidade de imposição de pena de não contratação com a

Administração Publica?

• Incentivos trazidos pela Lei Anticorrupção são suficientes para promoção

de Leniências?

• Trato da Confidencialidade das Informações?


MITIGAÇÃO DE RISCOS - COMPLIANCE

Importância dos Programas de Compliance: eficientes ferramentas de

prevenção de contingências de toda natureza.

Objetivos: assegurar o cumprimento de leis e normas pela empresa,

evitando-se ou reduzindo-se sua exposição a riscos desnecessários.

Elementos: manuais e políticas internas, palestras periódicas e customizadas,

treinamento online constante [como elemento de avaliação], etc.

Atenuantes de Penas: Tais programas muitas vezes servem para mitigar

penalidades eventualmente impostas caso a empresa venha a incorrer em

ilícito concorrencial.

Benefícios: tranquilidade para a administração da empresa, publicidade

positiva, credibilidade institucional.

Multidisciplinaridade: concorrencial, criminal, administrativo, trabalhista, etc.


GUIA SDE - COMBATE A CARTÉIS EM LICITAÇÕES

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