O controle concentrado de constitucionalidade e as

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Diritto & Diritti ISSN 1127-8579

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O controle concentrado de constitucionalidade e aspolíticas públicas

Autore: Falavinha Diego Herminio StefanuttoIn: Diritto civile e commerciale

1-INTRODUÇÃO

Antes da atual Constituição Darcy Azambuja1 já mencionava que o princípio da constitucionalidade dasleis é, em síntese, o de que, sendo a Constituição a lei básica e fundamental, todas as outras leis devemser conformes aos seus preceitos e ao seu espírito. Toda a lei ordinária que, no todo ou em parte,contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, no todo ou em parte, diz-se inconstitucional, tem umvício que a anula e deve ser declarada tal pelo poder competente, que é o Judiciário.

A Constituição se encontra no cume do sistema jurídico, dando espaço para o surgimento da Supremaciada Constituição, pelo qual toda e qualquer norma infraconstitucional tem que obedecer às disposiçõesconstitucionais, estando sujeitas ao controle de constitucionalidade que pode ocorrer por via, difusa,cabendo ao aplicador do direito utilizá-la individualmente em cada caso concreto, ou, concentrada, comações próprias encaminhadas diretamente ao Tribunal Constitucional, que emitirá uma decisão comeficácia erga omnes.

A utilização da via difusa no controle judicial das políticas públicas foi de forma indireta, defendida edesenvolvida por quase todo o presente trabalho, em pontos de defesa da aplicação direta das normasconstitucionais e com a proposta de fundamentação a ser seguida pelo Poder Judiciário, pois “oconstitucionalismo pressupõe a existência de instrumentos jurídicos que garantam a aplicação do modelode ordenamento prescrito pela Constituição, sujeitando-os a controle judicial, seja por tribunais ordinários

ou pelos denominados Tribunais Constitucionais” 2.



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Desta feita, é mais válido, realizar uma análise do Controle Concentrado de Constitucionalidade, o qual

“pode ser também um excelente meio para a efetivação das políticas públicas.” 3

O ordenamento jurídico brasileiro traz o controle de constitucionalidade desde a primeira constituiçãorepublicana em 1891, com a ação genérica, mas com moldes e abrangência muito diferentes dosencontrados atualmente, pois nesta época, a constituição não possuía a amplitude necessária para atenderanseios sociais, através do controle de constitucionalidade.

Hoje, o controle constitucional se apresenta com mais recursos, através da supremacia da constituição ede suas características humanistas, de acordo com a nova interpretação constitucional, possuindomecanismos mais precisos e eficazes, para controlar constitucionalmente o ordenamento jurídico.

Tem-se no ordenamento constitucional pátrio, capazes de controlar as Políticas Públicas, a ação direta deinconstitucionalidade (art. 102, inc. I, letra “a”, CF), ação declaratória de constitucionalidade (arts. 102,inc. I, letra “a” e 103, par. 4º, da CF), ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, par. 2º,

CF), reguladas pela lei n.º 9.868/994, a ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (art.

102, par. 1º, CF), regulada pela lei n.º 9.882/995.

2-AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A ação direta de inconstitucionalidade é o que a jurisprudência do Tribunal Constitucional costumadenominar de processo objetivo, pois é um processo sem sujeitos, destinado, simplesmente à defesa daConstituição, não se cogita, propriamente, a defesa de interesse do requerente, sendo, fundamentalmente,um processo unilateral, sem contraditório, isto é, um processo sem partes, no qual há a figura de umrequerente, mas não existe requerido.



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Na lição de Clèmerson Clève6:

“Cuida-se de um processo que constitui, como outro qualquer, instrumento da jurisdição (no casoconstitucional concentrada); através dele será solucionada uma questão constitucional. Não pode sertomado, todavia, como meio de composição da lide. É que, sendo objetivo, inexiste lide no processoinaugurado pela ação direta genérica de inconstitucionalidade. Não há, afinal, pretensão resistida. [...] Emvista disso, os legitimados ativos da ação direita não buscam, com a provocação do órgão exercente dajurisdição constitucional concentrada, a tutela de um direito subjetivo, mas sim a defesa da ordemconstitucional objetiva (interesse genérico de toda a coletividade). A finalidade da ação direta deinconstitucionalidade não é a defesa de um direito subjetivo, ou seja, de um interesse juridicamenteprotegido lesado ou na iminência de sê-lo. Ao contrário, a ação direta de inconstitucionalidade presta-separa a defesa da Constituição.”

Observa-se que deve ser verificada a (in)compatibilidade vertical das normas, onde as de grau inferior sóvalerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição, é o que se chamatecnicamente de inconstitucionalidade das leis ou dos atos do Poder Público, podendo ser formal, quandotais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ouprocedimentos estabelecidos pela Constituição, e material, quando o conteúdo de tais leis ou atos

contraria preceito ou princípio da Constituição7.

A inconstitucionalidade formal será apurada de plano, quando da análise da norma impugnada, mas o quemais interessa para o Controle Judicial de Políticas Públicas é a inconstitucionalidade material da normaEstadual ou Federal instituidora de tais políticas, podendo apresentar-se contraria a determinadospreceitos Constitucionais, como igualdade, liberdade e a própria dignidade da pessoa humana, tornando-se inadmissível no ordenamento jurídico.

Para exemplificação da possibilidade de Controle das Políticas Públicas através da Ação Direta deInconstitucionalidade, pode ser citado a ADI-2649 – STF.



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Nesta Ação, a Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestaduale Internacional de Passageiro – ABRATI ajuizou a ação direta de inconstitucionalidade da lei nacional n.º8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual às pessoas portadorasde deficiência.

Foi defendido pela ABRATI, que a lei impugnada, constitui forma de intervenção inconstitucional do PoderPúblico no domínio privado das empresas de transportes, pois teria restringido a utilização da plenacapacidade de sua frota, sem, contudo promover qualquer contraprestação que descaracterizasse ocaráter confiscatório da medida imposta.

A Ação foi julgada improcedente, tendo como fundamento principal que a lei n.º 8.899/94 é parte daspolíticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva à igualdadede oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da Repúblicade cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles

sejam alcançados8.

3-AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Reconhece a “Lei Fundamental brasileira que o não cumprimento da Constituição pode advir de umaação, quando os órgãos destinatários do poder atuam em desconformidade com as normas e princípios daConstituição, e da inércia ou do silêncio, quando os órgãos permanecem inertes, não cumprindo as

normas necessárias para a aplicação e concretização da lei maior.”9

Portanto, essa inércia ou silêncio, apresentado como verdadeira omissão, deve ser sanado para o regularcumprimento dos preceitos Constitucionais desprestigiados e desrespeitados, pois como salienta José

Afonso da Silva10, não é suficiente “ter uma Constituição promulgada e formalmente vigente, impendeautuá-la, completando-lhe a eficácia para que seja totalmente cumprida.”



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A inconstitucionalidade por omissão não tem caráter preventivo, nem substitutivo, não tem caráterpreventivo, mas sim natureza de fiscalização futura, porque o Tribunal Constitucional não interfere naformação de quaisquer atos e só pode agir em consequência duma omissão juridicamente relevante a cujoprévio reconhecimento tem de proceder, não possui caráter substitutivo, porque não pode o Tribunaladotar as medidas que repute necessárias, ainda quando o órgão legislativo ao qual tenha sido

comunicada a verificação da omissão, não a supra.11

Com a lição retro mencionada, cabe demonstrar os efeitos da decisão para omissões legislativas eomissões administrativas.

No artigo 12-B, inciso I, da lei 9.868/99, é disposto que a petição inicial da Ação Direta deInconstitucionalidade por Omissão deverá indicar “a omissão inconstitucional total ou parcial quanto aocumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índoleadministrativa.”

A seguir, o artigo 12-H assegura que:

“Art. 12-H.Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciênciaao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

§ 1o

Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista ascircunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.”

Assim, observa-se que a decisão do Tribunal Constitucional no caso de omissão legislativa tem efeitodeclaratório de uma obrigação preexistente, devendo-se dar “ciência para adoção das providências



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necessárias, sem prazo preestabelecido. Nessa hipótese, o Poder legislativo tem a oportunidade e aconveniência de legislar, no exercício constitucional de sua função precípua, não podendo ser forçado pelo

Poder Judiciário a exercer ser múnus, sob pena de afronta à separação dos Poderes” 12

No entanto, o Tribunal Constitucional pode adotar medida alternativa, pois como os direitos fundamentaistêm aplicação imediata (artigo 5º, §2º, da Constituição Federal), não merecem ficar a mercê dasconveniências políticas do Poder Legislativo.

Portanto, se houver necessidade da instituição de uma política pública através de norma emanada doPoder Legislativo, pode o Tribunal Constitucional reconhecer o direito fundamental “omitido”, dando-lheeficácia direta, para não lesar ou causar perigo de lesão a toda sociedade.

Mas, quando ocorrer omissão Administrativa, o Art. 12-H, §1º, da lei 9.868/99, afirma que:

“Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciênciaao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

§ 1o

Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista ascircunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.”(Grifo-nosso).

Desta forma, cabe ao Tribunal Constitucional analisar o caso concreto, detalhando parâmetros danecessidade de intervenção na Administração Pública, como já fundamentado neste trabalho, para impor,caso seja indiscutível a omissão, as medidas necessárias a serem tomadas.

Pelo presente tema desenvolvido, cabe algumas considerações sobre o mandado de injunção, pois



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conforme o artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, “conceder-se-á mandado de injunção sempreque a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais edas prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”

É pertinente a diferenciação de Jorge Hage13, explicando que a Ação Direta de Inconstitucionalidade porOmissão procura:

“à defesa objetiva da integridade do sistema normativo, tem por objeto o próprio vício omissivo, em siconsiderado, e constitui forma de controle abstrato, concentrado e objetivo da ordem jurídica, comlegitimidade ativa restrita e definida numerus clausus; sua finalidade é reprimir a omissão normativainconstitucional dos Poderes Públicos, constatando, em tese, a existência de uma lacuna que reduz aefetividade da ordem jurídica constitucional” e o Mandado de Injunção “pelo contrário, visa socorrerdireito subjetivo concreto do titular, prejudicado em seu exercício, pela ausência de normaregulamentadora (não de outras medidas, não normativas ou materiais, frise-se, de logo); é processosubjetivo.”, e continua “[...] depois de julgado procedente o mandado de injunção, a situação de omissãonormativa do Poder legislativo pode, naturalmente, perdurar inalterada.”

O Mandado de Injunção, embora pretenda socorrer direito de um titular, ou titulares, como no caso do

MI-71214, que tratou da falta de regulamentação legislativa do direito de greve dos servidores públicos, hápossibilidade de utilizá-lo para omissão relativa à falta de norma regulamentadora que torne inviável oexercício dos direitos e liberdades constitucionais e à cidadania. Nesta via, é aberta a possibilidade doControle Judicial de Políticas Públicas através da injunção, mas, é importante destacar que cada ação

possui características diferentes, como exemplifica Raul de Mello Franco Júnior15 com o seguinte quadrocomparativo:

ADI M.I.



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Legitimidade rol constitucional Qualquer pessoa

Efeitos erga omnes inter partes

Competência STF ou TJ STF, TJ, STJ, TSE, TRE

Objeto Om. legisl. e om.administrativa

Om. legislativa

Instrumento de controle ConcentradoDifuso

Exaurido o necessário acerca da inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, será feitauma breve consideração sobre a Ação de Declaração de Constitucionalidade.

4-AÇÃO DE DECLRAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE

Tal ação permite a declaração, através de sentença, para ter-se uma certeza jurídica quanto àconstitucionalidade de determinada disposição, que deve ser embasada por divergência jurisprudencial.

Portanto, “tem um alcance restrito no plano do controle de políticas públicas, posto que, se eventualmente

proposta para esse fim, a ação visa apenas ratificar a constitucionalidade de medidas já adotadas.” 16

Pode ser importante em questões que remontam dúvidas quanto à aplicação correta de princípiosconstitucionais como a igualdade e a liberdade, mas não é tão eficiente quanto às demais ações deconstitucionalidade no plano do Controle das Políticas Públicas.



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5-ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Por última ação do Controle de Constitucionalidade capaz de realizar o Controle das Políticas Públicas,tem-se a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF.

Regulada pela lei 9.882/99, a qual dispõe em seu artigo 1º que:

“A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o SupremoTribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato doPoder Público. Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I -quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;”

A ADPF tem aplicabilidade maior que as outras ações do Controle Concentrado, pois permite a análise delei ou ato normativo municipal que descumpra preceito fundamental, permitindo, deste modo, o controledireto de determinadas atuações do Poder Público dos Municípios.

Poderá ser utilizada de forma preventiva, com o objetivo de evitar lesões a princípios, direitos e garantiasfundamentais previstos na Constituição Federal, e repressivamente, para repará-los, quando perante uma

conduta comissiva ou omissiva de qualquer Poder Público17.

Mas, o que significa preceito fundamental, para que possa ser realizado seu controle pelo TribunalConstitucional. Tal expressão, já causou e causa inúmeras discussões doutrinarias e jurisprudenciais, poistem conteúdo complexo, abstrato e difícil de ser conceituado.



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Celso Ribeiro Bastos e Alexis Vargas18 defendem que:

“A Constituição, ao referir-se a preceitos fundamentais, demonstra o papel que o veículo processual visacumprir, que é o de proteger a Nação das situações que violentam aquilo que lhe é mais sagrado, e que háde mais valioso no seu sistema jurídico. Não é a lesão a qualquer norma de direito fundamental quepoderá ensejar a argüição. Haverão de serem levados em conta os preceitos maiores da Carta Política,que, por não estarem definidos na legislação em comento, demandarão um trabalho doutrinário ejurisprudencial.”

Assim, partindo do pressuposto de que os preceitos fundamentais da Constituição apresentam-se como

uma categoria autônoma formada por princípios e por regras constitucionais19, deve ser analisado cadacaso concreto com as disposições Constitucionais, para concluir a ocorrência de desrespeito a algumpreceito fundamental.

Preceitos, estes, que encontram guarida em disposições Constitucionais relativas ao Estado Democráticode Direito e seus fundamentos (artigo 1º, CF), a separação de poderes (artigo 2º, CF), aos objetivos daRepública Federativa do Brasil (artigo 3º, CF) e aos Direitos e Garantias Fundamentais (artigo 5º eseguintes, CF), além de alguns artigos relativos à Ordem Econômica e Social.

Deve ser esse o parâmetro a ser seguido na identificação de um preceito fundamental, pois nem tudo queestá na Constituição pode possuir tal status, cite-se o §2º, do artigo 242, CF: “O Colégio Pedro II,localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”

Corroborando tal afirmação, Carlos Eduardo de Freitas Fazoli e Carlos Alberto dos Rios Júnior20,defendem: “Vale dizer que nem toda norma constitucional é um preceito fundamental. Preceitosfundamentais são aqueles que estão na base, que formam o núcleo estruturante do nosso sistema jurídico-constitucional, imprescindível à existência digna da pessoa humana, o mínimo invulnerável que todos têm



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direito.”

Portanto, ocorrem indícios de descumprimento de preceito fundamental em casos como o analisado na

ADPF – 130/DF21, onde foi suscitado descumprimento de preceito fundamental por parte da lei n.º 5.250,de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa), por algumas disposições não serem recepcionadas pelaConstituição Federal de 1988 e por outras carecerem de interpretação compatível com o Texto Maior,podendo servirem de motivação para a prática de atos lesivos aos incisos IV (é livre a manifestação dopensamento, sendo vedado o anonimato), V (é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,além da indenização por dano material, moral ou à imagem), IX (é livre a expressão da atividadeintelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença), X (sãoinvioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito aindenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação), XIII (é livre o exercício de qualquertrabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer), e XIV (éassegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercícioprofissional) do artigo 5º, CF, mais os artigos 220 (A manifestação do pensamento, a criação, a expressãoe a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado odisposto nesta Constituição.) e 223 (Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão,permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípioda complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.), CF.

Para assegurar a busca da tutela do Tribunal Constitucional, através de ADPF, é necessário, além dosrequisitos formais dispostos na lei 9.882/99, conter preceitos de essência fundamental, como os citadosacima.

Assim, para o Controle das Políticas Públicas há de conter indícios suficientes de descumprimento depreceito fundamentais para iniciar a presente ação, como no caso da ADPF – 186/DF referente às PolíticasPúblicas de Ações Afirmativas, instituidora de cotas raciais para acesso ao Ensino Superior Público,estabelecido pela Universidade de Brasília.



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Os preceitos fundamentais suscitados foram o Artigo 1º, caput, (Princípio Republicano) e inciso III(Dignidade da Pessoa Humana), Artigo 3º, inciso IV (veda o preconceito de cor e a discriminação), Artigo4º, inciso VIII (repúdio ao racismo), Artigo 5º, incisos I (Igualdade), II (Legalidade), XXXIII (Direito àinformação dos órgãos públicos), XLII (combate ao racismo) e LIV (devido processo legal – princípio daproporcionalidade), Artigo 37, caput, (princípios da legalidade, impessoalidade, razoabilidade, publicidadee moralidade), artigo 205 (Direito Universal à Educação), Artigo 206, caput, e inciso I (igualdade nascondições de acesso ao ensino), Artigo 207, caput. (Autonomia Universitária), Artigo 208, inciso V(princípio meritocrático – acesso ao ensino segundo a capacidade de cada um).

Desta forma, com as duas ações mencionadas, fica mais claro o significado de preceito fundamental,demonstrando-se a ADPF como importante meio de Controle das Políticas Públicas na via concentra doControle de Constitucionalidade.

Ademais, a amplitude da ADPF em realizar o controle de ato normativo e lei municipal, é importante meiode sanar desrespeitos aos preceitos fundamentais da Constituição.

No entanto, “A argüição de descumprimento de preceito fundamental é regida pelo princípio dasubsidiariedade a significar que a admissibilidade desta ação constitucional pressupõe a inexistência dequalquer outro meio juridicamente apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade do ato

impugnado.”22

Neste viés, no caso de a lei municipal vir a ser impugnada na via de defesa ou exceção por afrontar aConstituição Federal, as decisões dos Tribunais inferiores poderão ser revistas pelo Supremo TribunalFederal, em grau de recurso extraordinário, nos termos do disposto no art. 102, III, alínea c, daConstituição Federal, o qual dispõe que cabe ao Supremo Tribunal Federal “julgar, mediante recursoextraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: c) julgar

válida lei ou ato normativo de governo local contestado em face desta Constituição.” 23



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6-CONSIDERAÇÕES FINAIS

Outra consideração acerca das ações do Controle Concentrado de Constitucionalidade são os efeitos queoperam suas decisões, podendo resumir que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade e a Declaratóriopossuem efeito erga omnes, ex tunc e vinculante, e a Argüição de Descumprimento de PreceitoFundamental além dos efeitos erga omnes e vinculante, conforme o artigo 27 da lei n.º 9.882/99, pode emcasos de segurança jurídica ou de excepcional interesse social reconhecer efeitos ex nunc ou ex tunc.

Importante mencionar novamente, que o controle difuso de constitucionalidade, desenvolvido e estudado(in) diretamente opera efeitos inter partes, ex tunc e não vinculantes.

Jorge Miranda24 destaca que:

“Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação: a relação que se estabeleceentre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, quecom ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”, e complementa a seguir, “Não se trata,porém, de relação de mero caráter lógico ou intelectivo. É essencialmente uma relação de caráternormativo e valorativo, embora implique um momento de conhecimento. Não estão em causasimplesmente a adequação de uma realidade, de um quid a outro quid, ou a descorrespondência entreeste e aquele acto, mas o cumprimento ou não de certa norma jurídica.”

Norma jurídica, que no caso do Controle Judicial de Políticas Públicas deve ser entendida como os DireitosFundamentais Individuais e Sociais disposto no texto Constitucional, pois garantir a toda sociedadeEducação, Saúde, Previdência adequado, trabalho digno, com salários justos, controle e incentivo amoradia, é parte do mínimo existencial, para a dignidade da pessoa humana e constitui meio de alcançar aigualdade e o bem estar social.



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Por fim, é importante destacar que a pretensão do presente trabalho foi demonstrar a importância docontrole concentrado de constitucionalidade na análise e controle de políticas públicas, restandodemonstrado a importância da interferência do Supremo Tribunal Federal na concretização de direitos nasociedade, podendo, muitas vezes impor diretamente medidas para satisfação das pessoas que clamampor atitudes governamentais mais eficazes e que não contam apenas com interesses obscuros que apenascriam falsas esperanças para as garantias e direitos do “nosso” estado democrático de direito.

7-BIBLIOGRAFIA

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1 AZAMBUJA, Darcy. Introdução a Ciência Política. Rio de Janeiro: Globo, 6ª Ed., p. 172, 1987.

2 SILVA, Guilherme Amorim Campos. Delineamentos sobre a Possibilidade do Controle deConstitucionalidade de Políticas Públicas pela via Processual da Arguição de Preceito Fundamental. In:TAVARES, André Ramos; ROTHENBUR, Walter. Aspectos Atuais do Controle de Constitucionalidadeno Brasil. Rio de Janeiro: Forense, p. 133, 2003.

3 FREIRE JÚNIOR, Amério Bedê. O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: RT, p. 109,2005.

4 BRASIL, Lei n.º 9.868 de 10 de novembro de 1999. Disponível em http://www.planalto.gov.br acesso em:22/02/2010.



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5 BRASIL, Lei n.º 9.882 de 03 de dezembro de 1999. Disponível em http://www.planalto.gov.br acesso em:22/02/2010.

6 CLÉVE, Clemerson Merlin. A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro.São Paulo: RT, p. 112/113, 1995.

7 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 26ª ed.,p. 47,2006.

8 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESASDE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DEPASSAGEIROS - ABRATI. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 8.899, DE 29 DE JUNHO DE 1994, QUECONCEDE PASSE LIVRE ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOSPRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA, DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA E DO DIREITO DEPROPRIEDADE, ALÉM DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FONTE DE CUSTEIO (ARTS. 1º, INC. IV, 5º,INC. XXII, E 170 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): IMPROCEDÊNCIA. 1. A Autora, associação deassociação de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade reconhecidaa partir do julgamento do Agravo Regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.153, Rel. Min.Celso de Mello, DJ 9.9.2005. 2. Pertinência temática entre as finalidades da Autora e a matéria veiculadana lei questionada reconhecida. 3. Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizações das NaçõesUnidas, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo,comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. 4. A Lei n. 8.899/94 éparte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a



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igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos daRepública de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios paraque eles sejam alcançados. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2649,Relator(a):Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2008, DJe-197 DIVULG 16-10-2008 PUBLIC17-10-2008 EMENT VOL-02337-01 PP-00029 LEXSTF v. 30, n. 358, 2008, p. 34-63)

9 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo:RT, 4ª Ed., p. 217, 1999.

10 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros Editores, 7ªEd., 320 p., 2009.

11 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 3ª Ed., Tomo II, p. 68,1996.

12 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 9ª Ed., p. 608, 2001.

13 HAGE, Jorge. Omissão Constitucional e Direito Subjetivo. Brasília: Brasília Jurídica, p. 134, 1999.



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14EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DEEFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9ºDA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇOPÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AOEXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE.CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DEENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIADO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSAÀ INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E ÀSEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODERJUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DEGREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DOBRASIL. 1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmenteadmissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. 2. AConstituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito degreve --- artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve dostrabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de inícioinaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exigea edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito,atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4. Reconhecimento,por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever,que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa,cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não sepresta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia.6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista demelhores condições de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental decaráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê limitação dodireito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses quedevam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo



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constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público nãose manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividadeeconômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interessesegoísticos do sujeito detentor de capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese,potencial ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então,oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve podeconduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetivaou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária,no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente,interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, diretamente,interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam daprestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituição do Brasil reclamaregulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social. 10. A regulamentação doexercício do direito de greve pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ouatividades essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a "serviços públicos";e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito daAdministração tão-somente o disposto na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetrosatinentes a esse exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre oexercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à coesão e interdependênciasocial, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura. 13. O argumento de que a Corteestaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre ospoderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente.14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formularsupletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado deinjunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que fa ltava para,no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado de injunçãojulgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornarviável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituição do Brasil. (MI 712, Relator(a):Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC31-10-2008 EMENT VOL-02339-03 PP-00384).



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15 http://www.raul.pro.br/diversos/CConstESMP.pps. Acesso em: 17/03/2010.

16 FREIRE JÚNIOR, Amério Bedê. O Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: RT, p. 117,2005.

17 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 9ª Ed., p. 618, 2001.

18 BASTOS, Celso Seixas Ribeiro; VARGAS, Alexis Galiás de Souza. Arguição de Descumprimento dePreceito Fundamental. São Paulo: RT, Revista de Direito Constitucional e Internacional, Cadernos deDireito Constitucional e Ciência Política, ano 8, n.º 30, p. 69/77, jan./mar., 2000.

19 TAVARES, André Ramos. Tratado da Arguição de Preceito Fundamental. São Paulo: Saraiva, p.154, 2001.

20 FAZOLI, Carlos Eduardo de Freitas; RIOS JÚNIOR, Carlos Alberto dos. Arguição de Descumprimentode Preceito Fundamental: Um Mecanismo de Controle das Normas Constitucionais Originárias. In: RevistaUniara: Revista do Centro Universitário de Araraquara, Araraquara, n.º 21/22, p. 146/157, 2008/2009.



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21 EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DEIMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA "LIBERDADE DE INFORMAÇÃOJORNALÍSTICA", EXPRESSÃO SINÔNIMA DE LIBERDADE DE IMPRENSA. A "PLENA" LIBERDADEDE IMPRENSA COMO CATEGORIA JURÍDICA PROIBITIVA DE QUALQUER TIPO DE CENSURA PRÉVIA.A PLENITUDE DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO OU SOBRETUTELA DAS LIBERDADESDE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA,CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. LIBERDADES QUE DÃO CONTEÚDO ÀSRELAÇÕES DE IMPRENSA E QUE SE PÕEM COMO SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE E MAISDIRETA EMANAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O CAPÍTULOCONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DAS LIBERDADESDE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA,INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOSPROLONGADOS AO CAPÍTULO PROLONGADOR. PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONALENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO ÀLIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE EVIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDOBLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTARRESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DOPLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃOA INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARAINIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSAE RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DEMÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAÇÃO DEINERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIANATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOSFATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO EAUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIASAPENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DAATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEMCONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. ARGUIÇÃO DEDESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA



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AÇÃO. A ADPF, fórmula processual subsidiária do controle concentrado de constitucionalidade, é viaadequada à impugnação de norma pré-constitucional. Situação de concreta ambiência jurisdicionaltimbrada por decisões conflitantes. Atendimento das condições da ação. 2. REGIME CONSTITUCIONALDA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DOPENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO EM SENTIDO GENÉRICO, DE MODO AABARCAR OS DIREITOS À PRODUÇÃO INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA ECOMUNICACIONAL. A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriadonome "Da Comunicação Social" (capítulo V do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de"atividades" ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se eaté mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinouà imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade.A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio dasociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação oucontingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ouessência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo daConstituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa,rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidadeda pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização. 3. O CAPÍTULOCONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DE SUPERIORESBENS DE PERSONALIDADE QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOAHUMANA: A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃOARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA NATUREZA JURÍDICADOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO SOCIAL. Oart. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa,porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação,expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suportefísico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que nãosejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pelaConstituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dãoconteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam comosobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada,imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, àssegundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e



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natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventualresponsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional "observado odisposto nesta Constituição" (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares deoutros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da"plena liberdade de informação jornalística" (§ 1º do mesmo art. 220 da Constituição Federal). Não háliberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do PoderJudiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando aConstituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar aqualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o maisque signifique plenitude de comunicação. 4. MECANISMO CONSTITUCIONAL DE CALIBRAÇÃO DEPRINCÍPIOS. O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento,criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social.Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma ConstituiçãoFederal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V);direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e àimagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardodo sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógicadiretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses doisblocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos,primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a "livre" e"plena" manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa acobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionaisalheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional demomentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais,porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concretamanifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenhapor objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo decomunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizadoregime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas semdeixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais eadministrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobreas causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de l iberdade de imprensa. 5.



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PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOSMORAIS E MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator deinibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relaçãode proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caibareceber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensae da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si daveiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalísticadeixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão latosensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agentepúblico, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosacláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. Equando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuaroficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicávelpelos cidadãos. 6. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA EDEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao maiseloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão devitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter coma democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizadacomo verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuaçãoainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmosconsiderados. O § 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de umpluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; istoé, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é,ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e amonopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio como novoe autônomo fator de contenção de abusos do chamado "poder social da imprensa". 7. RELAÇÃO DEINERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIANATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOSFATOS. O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna. O possível conteúdosocialmente útil da obra compensa eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. O exercícioconcreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa,ainda que em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. Acrítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente



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suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das atividades deimprensa é operar como formadora de opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e "realalternativa à versão oficial dos fatos" ( Deputado Federal Miro Teixeira). 8. NÚCLEO DURO DALIBERDADE DE IMPRENSA E A INTERDIÇÃO PARCIAL DE LEGISLAR. A uma atividade que já era "livre"(incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de "plena" (§ 1º do art. 220).Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo(o chamado "núcleo duro" da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo damanifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem odesembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à leiquanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concretoexercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, asrestrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o "estado de sítio" (art. 139), o Poder Públicosomente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-forçade que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, porqualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos ejornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, sãoas indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais aoagravo; proteção do sigilo da fonte ("quando necessário ao exercício profissional"); responsabilidade penalpor calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos "meios legais quegarantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio etelevisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviçosque possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente" (inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência eproteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica(inciso XIII do art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social (§ 4º doart. 222 da CF); composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social (art. 224 daConstituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequências ouresponsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusosde imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de eventuaisdescomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo daordem de precedência a esta conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso quese vai coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, "a censura governamental, emanada dequalquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público". 9.AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da lógica encampada pela



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nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste delimites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do próprio corposocial operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos.Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao públicodecorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamaispelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio TextoMagno do País apôs o rótulo de "plena" (§ 1 do art. 220). 10. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. 10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que seorne de compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legisladorde segundo escalão para o aporte regratório da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5ºdo art. 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprioconteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar de bens jurídicosque têm na própria interdição da prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal eininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e seexaure no próprio texto da Lei Suprema. 10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n°5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou desubstância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, aserviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um lequede exceções que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de umsimples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar notempo e a sufocar todo pensamento crítico no País. 10.3 São de todo imprestáveis as tentativas deconciliação hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples dedestacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle deconstitucionalidade que atende pelo nome de "interpretação conforme a Constituição". A técnica dainterpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diplomalegal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria.Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado.Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluirdo intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenasde determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que jánão tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade decomandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosahermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei federal nº 5.250/67) que



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foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo proindiviso. 11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamenteo Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causasdecorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar oude retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva,ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, "deeficácia plena e de aplicabilidade imediata", conforme classificação de José Afonso da Silva. "Norma depronta aplicação", na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrináriaconjunta. 12. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como nãorecepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº 5.250, de 9 defevereiro de 1967.(ADPF 130, Relator(a):Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC06-11-2009 EMENT VOL-02381-01 PP-00001) (Grifos-nosso).

22 ADPF 134 AgR-terceiro, Relator(a):Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/06/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-01 PP-00025 LEXSTF v. 31, n. 368, 2009, p. 115-126).

23 XIMENES ROCHA, Fernando Luiz. Controle de Constitucionalidade das Leis Municipais. SãoPaulo: Atlas, p. 95, 2002.

24 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 3ª Ed., Tomo II, p. 274,1996.



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https://www.diritto.it/o-controle-concentrado-de-constitucionalidade-e-as-politicas-publicas/

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O controle concentrado de constitucionalidade e as