Para una teoría 'jurídica' de los derechos humanos - … · mentira jurídica piadosa. Intentaremos, pues, sugerir algunos elementos que ... tente concedida por el Estado para poder

PARA UNA TEORÍA «JURÍDICA»DE LOS DERECHOS HUMANOS

Por ANDRÉS OLLERO

Ningún derecho sin fundamento. Sin libertades formales no cabeconvivencia «humana». Un derecho no es una pretensión arbitrariatolerada. El Derecho como actividad humanizadora. La ley comovía de ajustamiento. Positivación constitucional de los derechos hu-manos. El «contenido esencial» a respetar. Para un uso no «alter-nativo» de los derechos humanos. ¿«Obligar a ser humanos»? Co-raje cívico como utopía.

El balance de la discusión «filosófica» de los derechos humanos * daidea de las dificultades que entraña la elaboración de una teoría «jurídica»de los derechos humanos. Un positivismo o empirismo estricto llevaría aun pasivo ignoramus. El refugio en supuestos consensos históricamente con-sumados resulta desmentido por la génesis de la Declaración Universal ypor la anómala bifurcación de los Pactos. No se cuenta con un consensoreal que elimine las discrepancias, sino con una equivocidad de lenguajecapaz de encubrirlas.

Esta situación no debe desanimar de la búsqueda de un planteamientode los «derechos» humanos como realidad propiamente «jurídica»; una teo-ría que no se limite a considerarlos una sustancia «moral» embrionaria o unamentira jurídica piadosa. Intentaremos, pues, sugerir algunos elementos quepermitirían acercarse a una concepción capaz de cumplir tales requisitos.

1 Al respecto nuestro estudio «Cómo tomarse los derechos humanos con filosofía»,Revista de Estudios Políticos, 1983 (33), págs. 101-122.

103Revista de Estudios Políticos (Nueva Época)Nútn. 35. Septiembre-Octubre 1983

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1. Ningún derecho sin fundamento

Todo «derecho», con su capacidad de incidir coactivamente en el ám-bito de la libertad individual, exige un fundamento de legitimación, si quierediferenciarse de la mera imposición fáctica de la fuerza. En el caso de los«derechos» humanos esta necesidad es aún más imperiosa, al presentarsecomo elementos prelegales (y preestatales) capaces de condicionar el usode esa fuerza, sin contar, por otra parte, con respaldo de mayor eficacia.Resulta contradictorio proponer como solución «práctica» la marginacióndel problema de cuál sea su «fundamento».

Los derechos humanos reposan sobre un fundamento rotundamente ob-jetivo. El derecho sólo puede legitimarse en la medida en que defienda dcontenido esencial de lo «humano», plasmado en el imperativo kantiano deque el hombre no debe ser nunca instrumentalizado como simple medio alservicio de otros objetivos. Esta sería la exigencia básica de una realidad ob-jetiva: la dignidad del hombre, que lo diferencia y eleva sobre su contorno.

Este planteamiento desmiente que democracia y relativismo (en su sen-tido fuerte, ontológico) sean inseparables. Si la democracia es incuestiona-ble es precisamente porque su fundamento no es relativo. Si se tratara deun simple método para ayudar al hombre a actuar políticamente sin ser víc-tima de la perplejidad, sería obviamente discutible; pero se ofrece como unmodo de gobierno capaz de diseñar una «autoobediencia» —de evitar lainstrumentalización heterónoma del ciudadano, y esto le proporciona unfundamento objetivo.

2. Sin libertades formales no cabe convivencia «humana»

Las justas críticas a una dimensión meramente formal de los derechoshumanos, reducidos a posibilidades de problemático cumplimiento, no pue-den justificar su abandono. Desde las filas del socialismo militante, en elámbito occidental, se ha llegado a decir que una dictadura socialista no essino un cambio de patrono, que la democracia directa puede ser un correc-tivo de la indirecta, pero no puede sustituirla, y que el Estado representa-tivo no es el alfa y el omega, pero sí es mejor que lo anterior y lo poste-rior conocido 2. También entre nosotros los que lucharon —asumiendo los

2 N. Bobbio, «Democracia representativa y teoría marxista del Estado», Sistema,1977 (6), págs. 24, 28 y 29.

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riesgos— por la implantación de un Estado de derecho se han visto luegoobligados a reemprender la defensa de «las mal denominadas libertades 'for-males'», como «conquista histórica progresiva e irreversible» 3. La conclu-sión es que «sin libertad no hay nada: ni igualdad, ni justicia, ni auténticapaz», hasta el punto de que el posible círculo vicioso, que nos reenvía deuna democracia política vacía a una democracia económico-social implanta-da por la fuerza, exige una ruptura «que debe partir y sustentarse siempreen la afirmación básica de la hegemonía de la libertad»4.

Las libertades aparecen, pues, como punto de partida inexcusable deun planteamiento jurídico respetuoso con lo humano, aunque lo específico dela tarea jurídica consista precisamente en arbitrar fórmulas que las haganreales y efectivas, eliminando los obstáculos que se le opongan.

3. Un derecho no es una pretensión arbitraria tolerada

Desde una perspectiva normativista los derechos humanos no son pro-piamente «jurídicos»; serían más bien expresión de exigencias «morales» ovehículo para la propuesta de pretensiones arbitrarías. Sólo su inclusión enuna norma (ese Rey Midas del mundo jurídico) los convertiría en auténti-cos «derechos». Como consecuencia, se entienden por tales, meras preten-siones arbitrarias (al menos, si son algo más resulta irrelevante) toleradas opropiciadas por la norma.

Cuando se piensa, por el contrario, que la norma es un medio para ex-presar el derecho y garantizar su efectividad, el panorama cambia. No todaaspiración, por razonable que sea, es un «derecho», sino sólo aquélla quetiene en cuenta el imprescindible «ajustamiento» con las aspiraciones ajenasen la convivencia social. Cuando afirmo que tengo «derecho» a algo —aúnantes de saber si existe una norma que me lo reconoce, y de tener la cer-teza de que un juez va a hacer efectiva su garantía— expreso implícitamenteel «juicio» de que esa aspiración personal viene exigida por un desplieguelegítimo de mi libertad, una vez asumido el no menos legítimo condiciona-miento que la convivencia social implica. Un Robinson solitario no tiene

3 E. Díaz, El Estado democrático de derecho y sus críticos izquierdistas, no dudaen buscar para ello apoyo en Marx, «a pesar de la 'letra' de muchos de sus textos»,ahondando en la relación entre «república democrática» y «dictadura del proletariado»,en: Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático, Madrid, 1978, págs. 150, 151,155 y 173.

4 E. Díaz, Socialismo democrático y derechos humanos, en: Legalidad-legitimidad...(nota 3), págs. 134 y 140.

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«derecho» alguno, pero tampoco puede concebirse como «derecho» una pa-tente concedida por el Estado para poder hacer caso omiso de la existenciade los otros. Como veremos, el derecho es siempre expresión de coexistenciay no garantía de un aislamiento individualista.

El problema es que cada cual puede emitir sus propios «juicios» sobreese problemático y obligado «ajustamiento» de relaciones sociales en que elderecho consiste. Permaneceríamos en una dimensión prejurídica si abando-násemos al libre examen de la «justicia privada» la delimitación de los de-rechos de cada cual y la garantía de su efectividad, que quedaría sólo adisposición del más fuerte. Para evitar que el ajustamiento degenere en mero«ajuste» de cuentas surge la dimensión normativa del derecho, que facilitauna delimitación imparcial y heterónoma de los derechos de cada cual, unaprevisión de la conducta viable propia y ajena, y un control de los encar-gados de hacer efectivo tal ajustamiento. Aunque esto resulte prácticamenteprimordial, no podemos olvidar la primacía del juicio que intenta captar elajustamiento humano de las relaciones sociales; de lo contrario nos conde-naríamos a dar paso a planteamientos inhumanos de los «derechos».

Es bien conocida la raíz individualista de la teoría de los derechos sub-jetivos en los albores de la modernidad. Ockham considera que el derecho(ius) es un dictamen de la recta razón, mientras que los derechos (iura)serían potestades, que nos remiten a la voluntad; el derecho parece remi-tirnos a algo susceptible de ser conocido, mientras que los derechos nosanuncian que algo es querido. Nos encontramos de lleno ante campos dearbitrariedad tolerados; no tiene nada de extraño que la propiedad se con-vierta en resumen de todos los derechos, y que no encierre dimensión algunade utilidad social o «bien común»5. Es simplemente un coto de aprovecha-miento exclusivo. La bifurcación posterior entre los que consideren que ta-les cotos originarios han de ser respetados salvo poderosa razón en contra-rio, y los que piensan que sólo el Estado es propietario de todos los cotosimaginables, aunque pueda delegarlos por concesión administrativa, nos pa-rece menos relevante. Unos y otros entienden los derechos como espacios,más o menos amplios, de arbitrariedad.

El planteamiento liberal de los derechos es fiel a este origen. «Los de-rechos se conciben típicamente como poseídos por, o propiedad de», como«una especie de propiedad moral de los individuos» en cuanto tales8. Esta

5 Interesante, al respecto, el estudio de G. Lagarde, La naissance de í'esprit la'iqueau déclin du Moyen Age, VI, Ockham: la morale et le droit, París, 1946, págs. 165,178 y 182.

6 Así lo reconoce H. L. A. Hart, «¿Existen derechos naturales», en: Filosofía

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visión de los derechos, que excluye toda auténtica coexistencia, desintegrael intento de «ajustamiento» que sirve de núcleo a cualquier realidad jurí-dica. Pone en marcha una tarea muy distinta: lograr una coincidencia sinconflicto entre individuos autopropietarios ilimitados en su acción.

Es ilustrativa al respecto la receta política que se opone hoy como alter-nativa al intervencionismo de las fórmulas neoutilitaristas. El individualismoposesivo se agudiza; las pretensiones del individuo no se consideran nego-ciables y se postula la sustitución del Estado por una gigantesca agencia deservicios. El resultado será una anarquía opresiva'. Se busca la legitimaciónde una arbitrariedad individual que no es propiamente «política»8, ya queelimina todo punto de referencia común capaz de limitarla. Pero no dejade ser significativo que, al criticar similares propuestas, se nos recuerde quepara proteger las libertades se necesitan derechos que les sirvan de «escudo»frente a los otros8. No parece fácil superar, por uno u otro lado, la desin-tegración de lo jurídico si no se renuncia al individualismo que la provocó.

Fruto de esta desintegración, que desajusta lo jurídico, es una doble pro-puesta, paralela por responder a una raíz común.

Por una parte, ante la evidente falta de dimensión «social» de los dere-chos individualistas, se pretende reducir a unos pocos cotos de acción laposibilidad de esa defensa a ultranza, libre de todo condicionamiento. Setrataría de poner a determinados derechos a salvo de una posible «dictadurade la mayoría», revisando los mecanismos democráticos.

No es sino la respuesta política a un progresivo intervencionismo, queapela a la necesaria revisión del mercado económico integrando en suscómputos determinadas «externalidades»: los costos sociales; el juego deoferta y demanda resultaría trucado, por ejemplo, si ignoran la repercusiónde la actividad productiva sobre el medio ambiente. Con planteamientos si-milares, aunque con intención diversa, se intenta también replantear elcómputo de la mayoría democrática, evitando su presunta desvirtuación.Sólo los afectados por una medida deben decidir sobre ella, haciendo pesarsus expectativas «personales»; los no afectados han de abstenerse de pre-

Política (ed. por A. Quinton), México, 1974, pág. 94, a cuya concepción exclusiva yexcluyente de los derechos es preciso remitir.

7 Cfr. el comentario de «Anarchy State and Utopie» (New York-Oxford, 1974), deR. Nozick, que realiza R. Bodei, «Problemi d'un individualismo sostanziale» // Mulino,1982 (279), págs. 126-129.

8 Al respecto N. Matteucci, «Un-utopia senza política, // Mulino, 1982 (279), pá-ginas 133 y 136.

9 H. L. A. Hart, «Entre el principio de utilidad y los derechos humanos», RevistaFacultad Derecho Universidad Complutense, 1980 (58), pág. 27.

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tender imponer expectativas externas, ya que esto llevaría en la práctica auna distorsión del cómputo democrático 10. Este sofisticado planteamiento dela popular expresión «nadie debe imponer a otro sus propias convicciones»refleja una falta de sensibilidad sobre la dimensión «social» de todo derecho.A la hora de programar las órbitas individualistas, para hacer posible sutráfico fluido —coincidencia sin coexistencia— poco tiene que decir quienno pilote un vehículo. Lo «social» como campo de todos (que a todos afecta)desaparece; sólo quedan arbitrios individualistas con pretensiones de apro-vechamiento exclusivo de un espacio escaso. El permisivismo aparece comoun intento de liberarse del condicionamiento de un buen grupo de ciudada-nos (la presunta «mayoría» dictadora), facilitando así a una minoría su difí-cil pretensión de verse libre de todos.

Fenómeno paradójicamente paralelo es el de los que intentan neutra-lizar en su raíz la dimensión individualista de los derechos, y esperan con-seguirlo eliminando uno de ellos. Una vez más, no se trata de «ajustar» encada aspiración humana el juego de la legítima libertad individual y el ne-cesario condicionamiento social, sino de acabar radicalmente con todo ries-go de individualismo, procediendo a desfundamentalizar el foco de corrup-ción: la propiedad privada n. Si en el planteamiento anterior determinados«derechos» excluirían —para seguir siendo tales— todo condicionamientosocial, ahora en determinadas dimensiones del actuar humano se pretendeprescindir de toda referencia individual, por considerarla incompatible conlo jurídico. Libertad e igualdad campan alternativamente sin freno, ajenasen ambos casos a la entraña ajustadora de la coexistencia jurídica.

Todo derecho es libertad «ajustada» por una dimensión social. De ahíel error de pensar en auténticos derechos ajenos a todo condicionamiento,que sólo excepcionalmente sufrirían, a posteriori, algunas limitaciones deri-vadas de las «justas (!) exigencias de la moral del orden público y del bie-nestar general en una sociedad democrática». El poco afortunado artículo29, 2 de la Declaración Universal sugiere así una doble consecuencia sor-

10 Estos planteamientos de Dworkin no han dejado de encontrar respuesta. Apartedel artículo de H. L. A. Hart, recién citado, pueden verse los de G. R. Carrió, «Leopinioni del Prof. Dworkin sul positivismo giuridico», y G. Rebuffa, «Costituzionalis-mo e giusnaturalismo: Ronald Dworkin e la riformulazione del diritto naturale»,incluidos en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1980 (X/l), págs. 143 y si-guientes, y 209 y sigs.

11 Esta es la «estrategia» propuesta por G. Peces-Barba, complementada —¿con al-cance sustitutívo?— por un reforzamiento de los derechos económicos, sociales y cul-turales, «Socialismo y Estado de Derecho», en: Socialismo es libertad. Escuela de Ve-rano del PSOE, 1976, Madrid, 1976, págs. 124 y 125.

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préndente: una pretensión es jurídica «antes» aún de sumir tal condiciona-miento; lo que, por otra parte, condicionaría a todo «derecho» serían reali-dades presuntamente no jurídicas (moral, política), sin justificación alguna.Parece que acaba ignorándose que no hay derechos sin deberes, porque elderecho no es nunca mera afirmación de la existencia propia, sino tambiénasunción (mutuamente condicionante y potenciadora) de la existencia ajena.Esto excluye tanto el propósito funcionalista de programar una artificialcomplementariedad de expectativas como la reducción benthamiana de losderechos a mero reverso de los deberes (auténtica realidad jurídica).

El derecho, como vehículo de la coexistencia de la que sólo el hombrees capaz, implica una simetría en la que el dualismo pretensión-necesidad seve ajustado, dando paso al juego derecho-obligación. Gracias a esto se supe-ra una relación vertical de sumisión por la fuerza y se da paso a otra decomunicación horizontal o de «paridad ontológica»; los derechos sin debe-res encierran una expulsión del «otro», y los deberes sin derechos una aplas-tante dominación del todo estatal12. La comunicación humana excluye unaproyección ilimitada del individuo, que lo haría inhumano, y exige una di-mensión de «mutua acogida», que supere una burda yuxtaposición paraabrir a la «coexistencia»1S. El esfuerzo prudencial por ajustar y reajustarese ámbito de comunicación auténticamente «humana» es el contenido detoda actividad propiamente «jurídica».

4. El derecho como actividad humanizadora

La consecuencia de este planteamiento es que desaparece toda fracturaentre los «derechos» humanos y el resto del «derecho». Cuando —querien-do librar al normativismo de contaminaciones éticas— se plantea una di-mensión fundamentalmente represiva de lo jurídico, los derechos humanosno parecen tener mucho de «derecho». Serían más bien una benévola ad-monición moral prejurídica, como —más tarde— la equidad sería una be-névola admonición moral postjurídica ". Ni unos ni otra serían realidad ju-rídica en sentido estricto. Desde esta perspectiva, sin embargo, toda activi-

12 S. Cotta, «Attualitá e ambiguitá dei diritti fondamentali», en: Diritti fondamen-tali dell'uomo, Milano, 1977, pág. 22.

13 S. Cotta, «La coesistenza come fondamento ontologico del diritto», Rivista In-ternazionale di Filosofía del Diritto, 1981 (LVIII/2), págs. 264-265.

14 A ambos aspectos hemos tenido ocasión de aludir en trabajos recogidos en: In-terpretación del Derecho y positivismo legalista, Madrid, 1982, págs. 141 y sigs., y 226y siguientes.

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dad jurídica es un esfuerzo de ajustamiento de libertad e igualdad; los «de-rechos» humanos son su comienzo, destinado a plasmarse en unas «nor-mas», de las que continuarán siendo «principios» animadores. La equidad,por su parte, marca la etapa final de concretización de dichas normas, ani-mada siempre por tales principios.

La dimensión represiva del derecho desarticula la mutua implicaciónderecho-deber. Tener un derecho no supone asumir deber alguno, sino másbien estar facultado para imponerlo al otro; no expresa una libertad coexis-tencialmente ajustada sino exclusiva y excluyente. Cuando se abandona laactitud individualista, el cambio es sólo aparente: tenemos derecho a hacerlo que nos parezca en aquellos campos residuales (amplios o no) que hanquedado libres de deberes impuestos por el Estado. En ambos casos tenerun derecho es poder verse libre de los otros, y no poder usar de la libertadpara ser más humanos.

Es fácil entender que esta visión del «derecho» —para la cual lo «huma-no» no es admonición previa, sino constitutivo esencial— encierra una per-manente dimensión ética. Sólo movidos (consciente o inconscientemente) poruna determinada concepción del hombre podemos llevar a cabo cualquieractividad «jurídica»: exigir un derecho, proyectar una ley, mantenerla envida mediante la interpretación... Todo actor jurídico (lo sepa o no) se con-vierte en realizador práctico de un determinado modelo de lo «humano»15.La actividad jurídica engendra una filosofía práctica, o si se prefiere una an-tropología práctica. Tanto la antropología individualista como la colectivistadegeneran en una dimensión represiva del Derecho, de consecuencias inhuma-nas. Sólo un planteamiento del «derecho» (y de los «derechos») que persigaajustar en cada circunstancia una libertad solidaria, puede tener frutos «hu-manos».

Es obvio, como veremos, que el discernimiento de los perfiles antropoló-

15 También sobre ello recaerá la polémica Hart-Dworkin. Este preconiza —a nues-tro entender, con acierto— lo que denomina una actividad «hercúlea» del juez, con-sistente en la difícil, pero posible, emisión de unos juicios morales verdaderos. Hartse preguntará si los principios en que tales juicios se basan son derecho proprio vigo-re, o se limitan a estar incidentalmente presentes. Personalmente me resulta imposibleimaginar derecho alguno, proprio vigore, sin unos principios con pretensión de verdad.La vieja querella positivismo-iusnaturalismo descubre así su auténtico trasfondo: no siel derecho puede aislarse de la ética, sino si la ética —siempre presente en el dere-cho— tiene o no consistencia objetiva. Cfr. al respecto H. L. A. Hart, «El nuevodesafío al positivismo jurídico», Sistema, 1980 (36), págs. 13-14 y 17. Hart se mueve enuna ambigua tierra de nadie entre el no cognotivismo kelseniano y las propuestas de unaética objetiva; Dworkín basa sus juicios morales «verdaderos» en una ética para nopocos «falsa».

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gicos que han de animar el derecho, y el análisis de los medios más con-gruentes para llevarlos a la práctica, resultará siempre problemático: tanproblemático como toda actividad jurídica, porque ésta consiste precisamen-te en eso. En cualquier caso, esa cuestionabilidad radical de lo jurídico nohace sino exigir un desempeño consciente de todo lo relacionado con su rea-lización práctica, y no el abandono a una inconsciencia mecánica, que nola haría menos ética sino sólo más difícilmente humana.

Los «derechos» humanos son, por tanto, tan «jurídicos» como los «de-rechos» subjetivos respaldados por un texto legal. La crítica de éstos plan-teada por el «realismo» escandinavo resulta de interés. Rechaza que losderechos subjetivos sean «realmente» derecho y los derechos humanos me-ras expresiones de deseos o intereses; «ni aún los así llamados derechospositivos son reales», sino que «ambas clases de derechos son poderes imagi-narios», diferenciándose sólo en que los segundos logran «una seguridad yun poder efectivos como secuela del funcionamiento normal de la maquinarialegal» ie. Desde luego, si se pretende atribuir a los «derechos» subjetivosmás «realidad» que la de mera onda expansiva de la máquina legal, si esotra cosa lo que los hace realmente «jurídicos», desaparece su presunta fron-tera (¿<<moral»-derecho?) con los derechos humanos; más bien, tendrían unarealidad común, difiriendo sólo en su posible aprovechamiento de la inercialegal.

5. La ley como vía de ajustamiento

El derecho no es un mero ideal o proyecto antropológico, ni una apli-cación técnica de ideales o proyectos prejurídicos. Ambos planteamientos,aparentemente contrarios, responden a idéntica relación teoría-praxis; sólocambia en cuál de ambos planos (siempre descoyuntados) se emplaza al de-recho. La actividad jurídica, por el contrario, supone un empeño por alum-brar una antropología que se va haciendo —teóricamente— más nítida enla medida en que se hace •—prácticamente— más real.

De poco sirve declarar retóricamente la legitimidad de unas posibilida-des de acción, si no llega a «regularse el ejercicio de tales derechos y liber-tades» ". Es lógico que en esta tarea entre en juego una «reserva de ley»,

16 K. Olivecrona, El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico(versión castellana de L. López Guerra), Barcelona, 1980, pág. 92.

17 Artículo 53,1 de la Constitución española. Son interesantes los problemas quesurgen de no existir tal regulación. Persistiendo esta situación, ¿se entiende en vigortal libertad, al no existir prohibición legal, o se considera inefectiva hasta que no searegulada?

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que atribuya a este modo de operatividad jurídica el monopolio de tan deli-cado manejo, exigiendo incluso el refrendo de mayorías cualificadas (leyes«orgánicas»). Desde una perspectiva individualista la razón es clara: siendolos derechos, en principio, ilimitados, sólo la máxima expresión de la sobe-ranía popular estará legitimada para recortarlos y no, por ejemplo, un sim-ple funcionario o una autoridad política. Desde una perspectiva colectivista,por el contrario, no habrá efectivamente derecho alguno hasta que concedasu reconocimiento ese órgano soberano.

Pienso que en ambos casos no se expresa adecuadamente la relación ley-derechos humanos. En el primero, porque se entiende que sólo con la leycomienza el sujeto a experimentar una limitación en sus pretensiones. Yavimos, por el contrario, que todo «derecho» supone por definición una aspi-ración «ajustada», lo que implica asumir ya una dimensión «social» atempe-radora del individualismo. Si la ley entra en juego, no es para establecerex novo tal limitación sino para —superando la «justicia privada»— mediarentre diversas propuestas de ajustamiento, previsiblemente conflictivas. Elsegundo error de la postura individualista sería entender que la intervenciónde la ley tiene una dimensión sólo y fundamentalmente limitativa. Induda-blemente, toda regulación del ejercicio de un derecho, en la medida en queprecisa más nítidamente su campo de juego, resultará limitadora de la im-precisa ambigüedad en que las aspiraciones individuales se movían, faltasde un punto de referencia heterónomo; pero, a la vez, esos perfiles limita-tivos resultan potenciadores y aseguradores de dichas aspiraciones, al mar-car un campo de expectativas con menos posibilidad de resultar práctica-mente defraudadas que las fundadas meramente en el personal «juicio»ajustador. Al entrar en juego la ley, lo que puedan perder los derechos envaga amplitud lo ganan en efectividad real; mecanismo éste que se repetiráde nuevo en la etapa judicial del proceso de positivación jurídica.

La perspectiva colectivista, por su parte, considerando acertadamente queuna pretensión arbitraria ilimitada no es un derecho —pero entendiendo a lavez que no surge un derecho hasta que no se produzca una delimitación delos deberes legales— convierte a la ley en concesora (por vía negativa) deuna libertad más reducida, pero no menos arbitraria.

La Constitución española opta de modo claro por la existencia de unos«derechos» con consistencia propia, prelegal. Precisamente, porque existeun contenido especialmente valioso se reserva a la ley su regulación, queen modo alguno puede entenderse como «constitutiva», ya que esta dimen-sión se ha cumplido ya previamente en la propia Constitución. Es más, ental contenido se reconoce un núcleo esencial que resulta defendido de cual-quier dictadura de la mayoría expresable incluso en los porcentajes mayori-

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tarios exigidos por la legislación «orgánica»; esto resalta de modo contun-dente su prelegalidad. Ni que decir tiene que tal «contenido esencial» inclu-ye ya la dimensión «social» ajustadora que todo derecho lleva consigo.

En caso, pues, de ausencia de ley reguladora del ejercicio de un dere-cho no cabe entender que sea viable una libertad ilimitada. La previsión delnecesario ajustamiento sólo contará con el impreciso punto de referencia delpropio texto constitucional (o de su desarrollo jurisprudencial); esto, comoya hemos visto, «amplía» el posible modelo ajustador de cada ciudadano,pero a la vez lo somete a una notable inseguridad, dada su posible falsaciónposterior. Esta situación —libertad legítima pero insegura— marca con cla-ridad el papel de la ley como elemento no radicalmente constitutivo de losderechos pero prácticamente imprescindible para su ejercicio garantizado.

Esto —a la vez que realza el papel humanizador de la ley— marca tam-bién uno de los aspectos de la primera repercusión teórica del reconoci-miento de unos derechos prelegales: la insuficiencia del legalismo. Por muydecisivo que sea el papel de la ley en el proceso de positivación del derecho,no puede llegar a identificarse derecho proprio vigore y texto legal. La mis-ma ley remite a un contenido «jurídico» previo («constitucional», primero,y «esencial», más allá de él). Por otra parte, tampoco con la ley ha termi-nado el proceso de positivación, y esto nos marca un nuevo aspecto de lainsuficiencia de dicha teoría. La ley no hace sino precisar más (limitativa yaseguradoramente) el campo de ajustamiento de la libertad individual, perono llega a hacerlo de un modo acabado. Cuando surge un conflicto, la situa-ción del ciudadano es distinta sólo en grado de la que experimenta en los casosde ausencia de regulación legal. El punto de referencia es en este caso máspreciso y ello le ha permitido eliminar ambigüedad en sus expectativas, perosin que desaparezca totalmente; prueba de ello es que el conflicto inter-pretativo existe. Sólo cuando la «cosa juzgada» ponga punto final al ajusta-miento positivo de su libertad sabrá definitivamente a qué atenerse.

6. La positivación constitucional de los derechos humanos

Es fácil observar el cambio operado con esta constatación práctica dela insuficiencia teórica del legalismo. La ley no concede los derechos sinoque los recoge de un orden de valores preestatal (constitucionalmente reco-nocido como tal). Los derechos no se conciben sólo como defensa frente auna Administración en continuo crecimiento sino que vinculan también alLegislativo, actuando como «derecho» directamente aplicable. El «derecho»

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ha dejado de identificarse con la «ley», para aparecer como previo a ella18.De entender a los derechos en el ámbito de la ley se ha pasado a entenderla ley en el ámbito de los derechos. Esto da coherencia a la remisión delartículo 10,2 de nuestra Constitución, que asume como criterios de inter-pretación determinadas declaraciones, acuerdos y tratados internacionales.

Esto lleva a una segunda consecuencia teórica derivada de la admisiónde estos derechos prelegales: la insuficiencia del normativismo. Buena partede la crítica al legalismo se ha venido realizando sin abandonar la idea deque la realidad jurídica es fundamentalmente «norma»; la tarea de Kelseno Hart es significativa al respecto. Pero ni uno ni otro —como hemos vis-to— llegan a reconocer a los «derechos» un estatuto jurídico consistente,sino que los reducen a subproductos normativos. Reconocer la «juridicidad»radical de los derechos humanos exige abandonar un planteamiento de ladinámica jurídica referido en exclusiva a las «normas».

Si ya la doctrina alemana puso de relieve hace algunos decenios el juegomutuo «principio»-«norma» 19, recientemente el tema ha rebrotado en la doc-trina norteamericana, teniendo precisamente a Hart como principal blancode crítica. Los juristas utilizarían «patrones» que no funcionarían como «nor-mas» —aplicables «a la manera 'todo o nada'»— sino que suponen el re-curso a otros criterios de decisión que han de ponderarse en razón de su«peso e importancia». Mientras que no se concibe un conflicto de «normas»,la dosificación de estos «principios» o su jerarquización es siempre contro-vertible. Pensar que tales «principios» no son auténtico «derecho», por noser obligatorios para los jueces, podría llevar a olvidar que tampoco las«normas» resultan más obligatorias, ya que son los «principios» los quellevarán al juez a fundamentar en unas u otras su decisiónz0, o incluso —encasos límite— a marginar todas las disponibles provocando una laguna.

Una primera consecuencia de esta flexibilización del «normativismo» esel notable aumento del protagonismo del juez, reconocido ya por las críticasnormativistas del «legalismo». La prioridad formal del Tribunal Constitu-cional —defensor e intérprete del orden de valores en que consistiría laConstitución «materialmente» entendida— sobre las iniciativas legislativas

18 De interés el planteamiento de O. Bachof, referido a la Ley Fundamental alema-na de evidente influjo en nuestra Constitución. Su dictamen es neto: se ha producidoun abandono del positivismo legalista, Jueces y Constitución, Madrid, 1965, págs. 28-29,35 y 36.

19 Arquetípico al respecto, Grundsatz una Norm in der richterlichen Fortbildungdes Privatrechts, de J. Esser, Tübingen, 1956.

20 R. M. Dworkin, ¿Es el Derecho un sistema de reglas? (trad. de J. Esquivel yJ. Rebolledo), México, 1977, págs. 22, 24-26 y 41-42.

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es un fenómeno paralelo —aunque de notoria expresividad— al protagonis-mo práctico del juez: a la hora de orientar la efectiva incidencia de la leysobre el ciudadano, y a la hora de concretizar —por vía de «principio»y sin necesario intermedio de «norma» legal— la Constitución respecto acasos individualizados. Se trata de un fenómeno a la vez positivo y arries-gado 21 que replantea la carga ético-antropológica de toda actividad jurídica.

En efecto, la distinción «principio»-«norma» ha surgido ahora como re-acción al avance de una política intervencionista en la escena norteameri-cana. Desde un individualismo ya criticado, se distingue entre «principios»—que formularían exigencias de justicia, equidad u «otra dimensión de lamoralidad»— y «políticas» —que marcarían metas económicas, políticas osociales—. Nos propone rechazar el juego de las segundas, que —al introdu-cir opciones propias del Ejecutivo en la esfera judicial —atentarían contrala división de poderes22. La distinción cobra así un inesperado sesgo, tradu-ciéndose en una tensión «moral»-«política» de efectos jurídicamente desin-tegradores. Una «moral» individualista —concretada en unos reducidos de-rechos incondicionados no negociables— resiste frente a una «política» so-cial —que no sería sino el resultado de la dimensión «económica, social ycultural» de los derechos— que pretende marginarse.

Creo que nuestra Constitución no permite suscribir estos planteamien-tos, y que se vería traicionada si se intentara marcar —desde estas premi-sas— una auténtica fosa entre los «derechos y libertades» y los «principiosrectores de la política social y económica», exagerando el alcance de la dis-tinta protección reflejada en el artículo 53.

Tanto unos como otros jugarán como principios animadores del dina-mismo jurídico. La Constitución no consagra una determinada jerarquiza-ción entre ellos, capaz de programar de una vez por todas su debida ponde-ración. Será ante un tipo determinado de relaciones contemplado por unproyecto legislativo, o ante un conflicto concreto sometido al fallo del juez,donde tal jerarquía habrá de articularse componiendo —en ambos casos—la política más adecuada.

La diferencia constitucional entre ambos grupos de derechos —la distin-ción entre «derecho» y «principio» es poco afortunada— radica en que los«derechos y libertades» disponen en el texto de una mayor dimensión «norma-tiva», mientras que los mal llamados «principios» la cobrarán «de acuerdo

21 Cfr. las reflexiones de A . Villani , en : Legge e potere del giudice in una recenteesperienza costituzionale, Napol i , 1965, rep i t iendo f ielmente el p lanteamiento de O . Ba-chof, en 1959 (nota 18).

22 Cfr. R. M . Dwork in (nota 20), págs. 18-19, y la crí t ica de G. Rebuffa (nota 10),página 224.

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con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Ello se debe, sin duda,a su predominante carácter de derechos-prestación —cuya dimensión «nor-mativa» plantea problemas peculiares respecto a los derechos-garantía— yno a que se estime subordinada su defensa o promoción. Esta ausencia dejerarquía previa es de especial interés cuando unos y otros hayan de ponde-rarse mutuamente al jugar como «principios».

La distintición entre principios y normas nos parece, nos parece, pues,clarificativa, porque marcar las limitaciones del normativismo como expre-sión del dinamismo jurídico. La distinción entre principios y políticas encie-rra, por el contrario, un intento interesado de defender un individualismodesintegrador de lo jurídico, aunque se oculte bajo planteamientos teórico-ju-rídicos.

El ajustamiento entre individuo y sociedad, libertad e igualdad, autono-mía e intervención estatal, no puede resolverse con distinciones técnicas sinoque remite a esa antropología práctica en que la actividad jurídica consiste.Sería desafortunado hacer reaparecer con excusas técnicas un alternativis-mo, mutuamente sustitutivo, entre «libertades» y prestaciones «económicas,sociales y culturales». Ni cabe entender éstas desde una óptica estatalista23,ni considerar a las «libertades» como el freno extrínseco de un poder estatalarbitrario. Respetar los derechos supone, más bien, una autolimitación in-trínseca del ejercicio del poder24, que sin dejar de ser «político» se hace asíradicalmente «jurídico».

7. El «contenido esencial» a respetar

Los derechos humanos no son cotos, preservados por el gendarme estatalde cualquier intromisión. Su mayor o menor dimensión «normativa» notiene tal resultado, ya que las normas componen un ordenamiento jurídicoarticulado por los «principios» mutuamente ponderados. La afirmación de

23 A. F. Utz apunta que la resistencia a fundar la Declaración Universal en la«naturaleza» humana no se debió sólo a escrúpulos antimetafísicos sino a que lafórmula sustitutiva —los seres humanos «nacen» libres e iguales— facilitaba su admi-sión desde posturas estatalistas, ya que ningún hombre nace fuera de un Estado, «Derunzerstorbare Kern der Naturrechtslehre», Rechtstheorie, 1980 (11/3), págs. 285-286.

24 A. E. Pérez Luño plantea con acierto el respeto a los derechos fundamentalescomo una limitación que la soberanía popular impone a sus propios órganos, Delimita-ción conceptual de los derechos humanos, en: Los derechos humanos. Significación,estatuto jurídico y sistema, Sevilla, 1979, pág. 27.

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que tal dosificación ha de respetar su «contenido esencial» no hace sino re-cordar una realidad ya expuesta: para que haya «derecho» humano las pre-tensiones individuales han de asumir un ajustamiento social. Precisamente,por eso, cabe ajustar todos los derechos imaginables sin que su «contenidoesencial» deba quedar afectado. Los «derechos» son, por definición, liberta-des ajustadas y no campos de arbitrariedad mutuamente excluyentes.

La pretensión de que todo el ordenamiento jurídico reposa sobre elcontenido esencial de unos derechos mutuamente ajustados puede mover ala sonrisa. En una época que no parece estar para muchas metafísicas, fun-damentar toda la convivencia social sobre un planteamiento esencialista pa-rece arriesgado. Lo que no resulta tan fácil es sustituir tal planteamiento sinrenunciar a una fundamentación legitimadora del derecho. Si éste no quiereverse reducido a un mero uso fáctico de la fuerza, precisa una legitimaciónespecífica. Si, con una estoica resignación se constata que no cabe tal legiti-mación, los «derechos» humanos dejan de ser tales, y la posibilidad de queel «derecho» en general tenga resultados «humanos» se hace estadística-mente improbable.

Ante esta situación sólo cabe una alternativa, utópica sin duda. Intentarrealizar prácticamente el modelo legitimador del derecho, desoyendo los sa-bios consejos de los que arguyen que nuestra sociedad no está ya en condi-ciones de permitirse tal lujo: admitir la existencia de unos fundamentos ob-jetivos de la convivencia social, luchar porque sean críticamente asimiladospor un ciudadano culto y preocupado de la cosa pública, y articular políticay jurídicamente ese reflexivo «consenso».

Pensamos que este planteamiento puede parecer utópico por irrealizable,pero resulta también «utópico» en un doble aspecto positivo.

En primer lugar, porque una reflexión sobre el «contenido esencial» delos propios derechos estimula —en una sociedad programada para la incons-ciencia— el surgimiento de auténticos «juicios» sobre el posible ajustamien-to de las pretensiones personales, permitiendo que se conviertan auténtica-mente en «derechos». Este esfuerzo resultará fructíferamente «utópico», alfavorecer una actitud crítica capaz de hacer superar al ciudadano el condi-cionamiento de los tópicos ideológicos vigentes. La búsqueda de ese conte-nido esencial puede y debe tener el efecto de una sacudida crítica, en unasociedad manipuladamente adormecida para hacerle ignorar la negación dia-ria de los valores que dice profesar y defender.

En segundo lugar, este esfuerzo por captar en las circunstancias prácti-cas, históricas y concretas, el «contenido esencial» de los derechos conviertea toda la actividad jurídica en una tarea positivamente «utópica»: al enca-

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minarla a la búsqueda del mejor derecho posible25. Esto supone marginarel estéril enfrentamiento iusnaturalismo-positivismo y luchar por positivarun derecho digno del hombre. El derecho positivo deja de ser un conjuntode «leyes», más o menos respetuosas con lo humano, o un conjunto de «nor-mas», que contengan mejor o peor sus exigencias, para convertirse en unacontinua tarea de positivación utópica de un ajustamiento nunca definitiva-mente «puesto»; tarea que tiene su «principio» en el contenido esencial delos derechos y su final en la cosa juzgada.

Obviamente el papel del Tribunal Constitucional es decisivo en este pro-ceso de positivación del «contenido esencial» de los derechos humanos:pero, si no encuentra el apoyo de una sociedad reflexiva y crítica, su laborcobrará forzosamente el tono voluntarista y decisionista que le atribuyen lospartidarios de una visión no-cognotivista del derecho.

8. Para un uso no «alternativo» de los derechos humanos

La constatación de la insuficiencia del legalismo, e incluso la convicciónde que es preciso superar una mitificación excesiva del normativismo, hacenpatente la necesidad de vivificar la dinámica cotidiana del Derecho con lacontinua referencia a una realidad, objetiva e histórica a la vez, capaz dehacer «hablar» a los textos normativos. Pero esa doble consecuencia teóricade la admisión de uno «derechos» prelegales quedaría incompleta sin unatercera: la necesidad de un replanteamiento del iusnaturalismo.

El legalismo nos remite al texto, como depositario de un mensaje unívo-co cuyo contenido valorativo, ya cerrado, habría que respetar. En realidad,las claves valorativas no están «en» el texto, sino que son aludidas por él.El «lector» de la ley, inevitable «intérprete» de ella, las trae —consciente-mente o no— a colación, basándose en una presunta obviedad que puededisimular la falta de estricta «univocidad» del texto. Desde una aptitud nocognotivista, la constatación del fenómeno nos llevaría a un normativismoflexible, para el cual —como ocurre en Kelsen— el intérprete optaría «polí-ticamente» entre varias posibilidades, respecto a las cuales no cabe jerar-quía «científica» alguna. Lo propio del iusnaturalismo, por el contrario, esadmitir una realidad jurídica, objetiva y cognoscible, salvando esa resignadacondena a la arbitrariedad mitigada.

25 Tal búsqueda no es sólo la clave del «derecho natural», sino también el prin-cipio animador de la llamada «ciencia jurídica», L. Lombardi-Vallauri, Corso di filosofíadel diritto, Padova, 1981, págs. 179-180.

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No es este núcleo fundamental del iusnaturalismo lo que nos parece ne-cesitado de replanteo. Si, como hemos visto, toda actividad jurídica remite,lo sepa o no, a una antropología, y admitimos la objetividad de lo «humano»como única versión seria de los «derechos humanos», parece claro que esa ese contenido al que debe remitirse toda actividad jurídica. El replantea-miento afectaría a aquellas variantes del iusnaturalismo que olvidan que estapeculiar tarea cognoscitiva en que el Derecho consiste es práctica, históricay problemática. En estos casos se da paso a un planteamiento «legalista»del derecho natural, que utiliza a la naturaleza humana como un «texto»legal «alternativo» al propuesto por la ley positiva y con capacidad de dero-garlo, al menos en casos-límite. El «texto natural» sería susceptible de unalectura «científica», capaz de obtener de él la respuesta unívoca oportuna.La semejanza de este iusnaturalismo con el positivismo legalista ya criticadono es casual, ya que el segundo no había hecho sino «positivar» el primero.

Pensamos que la lectura de ese texto natural no es científica sino filosó-fica; no permite disponer de un objeto pasivamente dado, sino que obliga abuscar el ajustamiento real de una relación social. No se trata tampoco deuna tarea científico-especulativa, destinada a su aplicación técnica posterior,sino de una búsqueda movida por una intención práctica, que va expresandoesa realidad objetiva en una circunstancia histórica concreta. Ni que decirtiene que esta tarea de «razón práctica» es radicalmente problemática. Supunto de referencia, real y objetivo, no la hace exacta ni elimina la discre-cionalidad, aunque sí permite que sea prudencial y no meramente arbitraria.El que quepa o no considerar tal labor como política dependerá de si porésta se entiende —como sería obligado— un empeño prudencial o simple yllanamente poder arbitrario.

El juego de los derechos humanos como punto de referencia interpreta-tivo del texto legal no implica una lectura de repuesto, susceptible de susti-tuir «alternativamente» la de la ley positiva. Se trata, por el contrario, deactualizar en la única «lectura» existente —la del «texto» y la de su «con-texto» valorativo real— un esfuerzo de captación que supone una filosofíapráctica. Como ya vimos, el papel de los derechos humanos no es oponer alderecho «positivo» otro derecho «mejor», sino esforzarse por dar vida encada caso a la «mejor» solución jurídica de las «posibles».

De lo contrario, tal «uso alternativo del derecho natural» no tendría na-da que envidiar —en lo que a respeto de los derechos humanos se refiere—a las teorías patentadoras de esta ya mítica expresión. Se convertiría en lavía para legitimar la irrupción dogmática de una determinada antropología(¿igualdad versus libertad, derechos económicos, sociales y culturales versuslibertades formales?), atentando a lo que señalamos como raíz de todo plan-

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teamiento «humano» del Derecho: el respeto a la dignidad humana, y a lasformas indispensables —aunque insuficientes— para hacerlo real.

Cuando la «justicia» se ha obtenido, de una vez por todas, mediante unacontemplación eidética, puede justificarse la tentación de poner en marchala metafísica aplicada propia del iusnaturalismo por la vía rápida. Por elcontrario, cuando «lo justo» se ha captado trabajosa y prudencialmente enuna circunstancia concreta, resulta obligado respetar los cauces formales quepreservan de un subjetivismo autoritario.

9. ¿«Obligar a ser humanos»?

La fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos no puede en-tenderse, pues, como dueña de una evidencia que haga superflua una argu-mentación racional de sus contenidos. El hecho de ser objetivos y racional-mente cognoscibles los hace particularmente argumentabas,• curiosa verdadsería la que se muestre incapaz de dar «razones» de sí misma.

Los planteamientos legalistas —en la medida en que asumen una di-mensión ética— tienden a convertirse en totalitarios. Rousseau —amparadoen su «voluntad general» de misteriosa evidencia— no dudaba en proponerla posibilidad de «obligar a ser libres» a los ciudadanos. No menos paradó-jico resultaría un planteamiento de los derechos «humanos» que preten-diera «obligarles» a ser humanos. El iusnaturalismo no es compatible conactitudes prácticas en las que el fin justifique los medios, porque en ellasel hombre concreto se convierte inevitablemente en «medio» al servicio deun hombre abstracto erigido en «fin». Atrepellar la dignidad del hombreapelando a su misma naturaleza es una contradicción inhumana; un «ius-naturalismo», de cualquier signo, que se erija antidemocráticamente26 en«alternativa», es una amenaza real a los derechos humanos.

Para plasmar en las circunstancias concretas la exigencias de los derechoshumanos —completando los esquemas formales sin «superarlos»— se pre-cisa una argumentación racional. La remisión de unas prerrogativas natura-les a fundamentaciones o argumentos sobrenaturales (legitimadoras o desca-lificadoras) producen una inevitable distorsión del discurso «jurídico». Estebusca un ajustamiento entre iguales basado en una común «naturaleza»;sustituirlo por la cómoda traslación de imperativos sobrenaturales sería ig-

26 Referencias a la actitud rousseauniana y a la inseparabilidad de derecho natu-ral y democracia, en: Interpretación del Derecho y positivismo legalista (nota 14), pá-ginas 125 y 229 y sigs.

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norar lo que es el derecho, y quizá también incurrir en un fideísmo he-rético.

El peligro de que la lucha por una argumentación convincente de losderechos humanos degenere en guerra de religión es otra paradoja desgra-ciadamente real. Precisamente, para superar discriminaciones basadas en ta-les querellas surgió históricamente tal teoría; conseguir que se convierta enelemento socialmente perturbador parece privilegio de países de arraigadoclericalismo, en su doble variante confesional o laicista.

No es fácil que se dé una guerra sin dos contendientes, y tal parece serel caso. Junto a los que intentan endosar a los demás sus dictámenes con-fesionales —cuya incidencia personal estaría garantizada por el derecho hu-mano a la libertad de conciencia— no faltan los que intentan imponer dis-criminatoriamente la marginación de toda defensa de lo «humano» sospe-chosa de estar fundada en motivos religiosos. Cuando no se atiende a losargumentos aportados sino que se realizan —con intención crítico «ideoló-gica»— juicios de intenciones, la libertad de conciencia resulta atropelladaen nombre de un nuevo clericalismo (anticonfesional, para mayor mérito)27.

Considerar lo religioso como incompatible con lo «humano» resulta tan«teocrático» como querer juridizar el propio credo sin argumento racional al-guno. Si, al afirmar que el término derecho «humano» tiene la virtud de ser«mundano y laico», se lo entiende como excluyente de lo divino, no es extra-ño que se llegue a una curiosa propuesta de «libertad» religiosa que, por defi-nición, habría de ignorar las creencias religiosas de la sociedad2S. Tan ori-ginal «neutralidad» tendría como consecuencia práctica —en toda sociedadcon arraigadas convicciones religiosas— una «neutralización» de elementosdecisivos de consciencia social. Sólo cuando se «cree» que lo religioso esopio, contradictorio con actitudes racionales y críticas, se ignora que se estápropugnando una efectiva «despolitización». Tal vaciamiento de conviccio-nes —en una sociedad tan poco crítica y pensante como la actual, podría

27 Al respecto, Le debat de la loi espagnole de tnariage civil de 1870, ponenciacon la que contribuimos al coloquio sobre Cristianesimo, secolarizzazione e dirittomoderno (ed. por L. Lombardi-Vallauri y G. Dilcher), Milano, 1981, tomo I I , pági-nas 1099-1140.

28 Tras afirmar lo primero —«Derechos naturales o derechos humanos: un proble-ma semántico», en: Política y derechos humanos, Valencia, 1976, pág. 25—, M. Atienzapropone más tarde un planteamiento de la «libertad» religiosa muy peculiar: la entien-de como la garantía de una «esfera» (con aires de coto esférico) de acción, que llevaa «reprimir» (sic) los posibles atentados —«Sobre la clasificación de los derechos hu-manos en la Constitución», en Revista Facultad Derecho Universidad Complutense, 1978(monográfico 2), págs. 130-131—. Su enfoque, que encierra un «individualismo tolerado»desemboca en un concepto de «democracia» coherentemente afín al de Dworkin.

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acabar favoreciendo designios manipuladores de cualquier minoría totali-taria.

La apertura de un debate racional —libre de ambas fuentes de discri-minaciones— no es sólo el método más adecuado para hacer progresar lalucha contra los «tópicos» que obstaculizan el ejercicio de los derechos hu-manos, sino que expresa la exigencia inmediata de un derecho humano fun-damental: poder buscar con libertad los perfiles objetivos de lo humano.

10. Coraje cívico como utopía

El balance teórico-jurídico de nuestro examen arroja un resultado neto:admitir la existencia de unos auténticos «derechos» prelegales exige ir másallá de los tópicos más arraigados de la reflexión jurídica actual. Tomarselos derechos humanos con filosofía... jurídica, marginando la doble tentacióndel mitin o la homilía, exige plantear una teoría jurídica «utópica», capazde asumir la insuficiencia del legalismo, de abordar una superación del nor-mativismo y de afrontar un replanteamiento del iusnaturalismo.

La relevancia de los derechos humanos no cumple un simple papel de«pdlítica jurídica», que habría que tener en cuenta en el momento de crea-ción legislativa. Cuando se asume que el derecho «positivo» es el fruto deun incesante proceso de «positivación», los derechos humanos aparecen co-mo un elemento animador de todas las etapas de ese prolongado ajusta-miento de relaciones sociales. Si se quieren evitar dos recursos simplistasalternativos: el absolutismo intolerante y el historiscismo fatalista, es pre-ciso contar con un correlato capaz de asumir la explicitación de lo «huma-no». Más allá de «metafísicas aplicadas» o de filosofías de la historia cano-nizadas, sólo una sociedad pensante, crítica y preocupada de lo humanopuede asumir tal papel. Se trata, sin duda, de una utopía que invita aldesánimo resignado, pero no podemos olvidar que no se ha ofrecido aúnuna alternativa capaz de legitimar al derecho al margen de esta ingenuapretensión.

Si no queremos renunciar a hablar en serio de los «derechos humanos»,y del «derecho» mismo, se hace indispensable una batalla práctica con al-cance de utopía social: una educación para el coraje cívico; una invitacióna la actitud crítica —en lo teórico— y al empeño ético y político —en lopráctico— que recuerde al ciudadano que no hay nada más inhumano quedespreocuparse de la suerte del hombre.

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Para una teoría 'jurídica' de los derechos humanos - … · mentira jurídica piadosa. Intentaremos, pues, sugerir algunos elementos que ... tente concedida por el Estado para poder