Patti Parasociali Rescio

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Patrimoni destinati

IL NUOVO DIRITTODELLE SOCIET

1Diretto da

P. Abbadessa e G.B. Portale

Liber amicorum Gian Franco Campobasso

Estratto

I PATTI PARASOCIALINEL QUADRO DEI RAPPORTI CONTRATTUALI DEI SOCI

di

Giuseppe Alberto Rescio

I PATTI PARASOCIALINEL QUADRO DEI RAPPORTI CONTRATTUALI DEI SOCI

Sommario: 1. I rapporti contrattuali dei soci: patti sociali, parasociali, extrasociali. 2. Ricercadella fattispecie alla base dellart. 2341 bis c.c. 3. Segue. Interferenze tra rapporti parasocialie diritto di exit del socio. 4. Segue. Ratio e sistema nella ricostruzione della fattispecie enellapplicazione della disciplina codicistica. 5. Il criterio distintivo del sociale dal paraso-ciale dopo la riforma societaria. 6. La rilevanza del patto parasociale tra tutti i soci.

1. I rapporti contrattuali dei soci: patti sociali, parasociali, extrasociali.

Si e` osservato che specie dopo la recente riforma la societa` si trova im-mersa in un intreccio di rapporti che coinvolgono soci (tutti o parte), societa`,organi sociali o loro componenti, soggetti terzi. In questo intreccio conver-gono rapporti derivanti da varie fonti: patti 1 sociali, patti parasociali, altripatti, piu` genericamente correlati al rapporto sociale 2.

Chi si dedichi allanalisi dei patti parasociali e della loro disciplina nonpuo` percio` fare a meno di porsi il problema di come distinguerli, da un lato,dai patti sociali e, dallaltro, dagli altri patti correlati (ne sociali, ne paraso-ciali).

Necessita distinguerli dai patti sociali per evitare di impropriamente esten-dere ai patti parasociali norme di disciplina esclusive dei primi: si pensi allaregola per cui nelle societa` di capitali un patto sociale, per essere produttivodei propri effetti tipici, deve essere pubblicizzato mediante iscrizione nel re-

1 Il termine patto e` qui usato con una sineddoche per designare ogni regola riconducibilead un atto di autonomia privata, ivi inclusa quella di formazione unilaterale tipica delle societa`unipersonali.

2 Oppo, Patto sociale, patti collaterali e qualita` di socio nella societa` per azioni riformata, inRiv. dir. civ., 2005, II, 57.

gistro delle imprese 3; o alla regola per cui la introduzione/modifica/sop-pressione di un patto sociale richiede losservanza del procedimento di cuiagli artt. 2365 ss., 2480 ss. e 2436 4.

Necessita distinguerli dagli altri patti extrasociali, perche specie con ilnuovo sistema la disciplina dei patti parasociali e`, sia pure per modesta parte(per cio` che attiene alla durata del vincolo e allinformazione sul contenuto),dettata in positivo, e non gia` semplicemente ricavabile per sottrazione alladisciplina dei patti sociali e richiamo alle norme e ai principi generali in temadi contratto, anche in relazione alla loro variabile struttura e funzione 5. Cio`significa che la distinzione tra patti parasociali ed altri patti extrasociali hasenso soltanto in quanto unicamente ai primi, e non anche ai secondi, siapplichi la disciplina prevista dagli artt. 2341 bis e 2341 ter c.c.

La categoria concettuale degli altri patti extrasociali assolve, quindi, aduna funzione conoscitiva essenzialmente negativa. Essa serve a predicarelinapplicabilita`, a quei patti e ai rapporti contrattuali che ne derivano, siadelle norme e dei principi che regolano i patti sociali, sia delle disposizioni (edei principi che le ispirano) espressamente dettate per i patti parasociali: conquesti ultimi mantenendo in comune le conseguenze del non avere naturasociale.

3 In termini assoluti questa regola puo` essere affermata soltanto a seguito del nuovo art.2436, comma 5o, c.c. (richiamato nella s.r.l. dallart. 2480 c.c.), che ha introdotto il principiodella efficacia costitutiva delle deliberazioni di modifica statutaria: prima della riforma, invero,non poteva escludersi che in via di modifica statutaria non (ancora o mai) pubblicizzata po-tessero darsi patti sociali sopravvenuti pienamente efficaci tra i soci ed opponibili anche ai terziche ne avessero conoscenza (in conseguenza dellefficacia allora solo dichiarativa delliscrizionein discorso). Ne deriva la non condivisibilita` di quellopinione che con riguardo al vecchiosistema sosteneva il ruolo decisivo del dato formale, liscrizione nel registro delle imprese, alfine di selezionare quanto propriamente contribuisce alla caratterizzazione dellassetto orga-nizzativo societario e quanto gli resta esterno (Angelici, Le basi contrattuali della societa` perazioni, in Trattato Colombo-Portale, 1*, Torino, 2004, 140). Ruolo decisivo che comunque nonpoteva (e non puo`) essere inteso quale criterio distintivo del patto sociale dal patto parasocialese e` vero che nei documenti atto costitutivo e statuto, oggetto di pubblicita`, potevano collocarsipatti parasociali/extrasociali che tali rimanevano (e rimangono: v. infra 5): ne conviene An-gelici (nt. 3), 142 ss.

4 Un elenco delle differenze tra patto sociale e parasociale, sui vari profili della interpre-tazione, dellefficacia, delle patologie, della creazione, modifica ed eliminazione del rapporto, silegge in Rescio, La distinzione del sociale dal parasociale (sulle c.d. clausole statutarie paraso-ciali), in Riv. soc., 1991, 596 ss., ove si ricostruisce la storia del problema. Adde Torino, Icontratti parasociali, Milano, 2000, 12 ss.

5 Per il vero una, sia pur scarna, disciplina in positivo relativa ai patti parasociali era gia`presente prima della riforma, ma solo in determinati settori (societa` quotate, societa` esercentiattivita` editoriale, bancaria e finanziaria, ecc.) o per particolari finalita` (antitrust, consolida-mento dei bilanci, ecc.): per una efficace sintesi cfr. Riolfo, I patti parasociali, Padova, 2003,127 ss.

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Se poi si legge lart. 2341 bis, ci si accorge che nella fattispecie di pattoparasociale rilevante per lapplicazione della medesima norma non rientranoo potrebbero non rientrare patti che vengono considerati parasociali per tra-dizione (come quelli sulla ripartizione degli utili) o per qualificazione adopera di altra norma a carattere settoriale [come i patti di consultazionenellart. 122, comma 5o, lett. a), t.u.f.].

Ne deriva che accanto alle categorie dei patti sociali, parasociali in sensostretto (in quanto tendenzialmente assoggettati a tutte le norme dettate per ipatti parasociali) ed extrasociali si dovrebbe considerare anche la categoria deipatti parasociali in senso lato, comprensiva di quelli che sono tali per tradi-zione o convenzione o scelta di norma settoriale, seppure esentati dallappli-cazione di tutte o parte delle norme specificamente dettate per i patti para-sociali in senso stretto. Tuttavia, per un verso, la tradizione nellindividuareil parasociale attraverso un duplice criterio: positivo (lavere ad oggetto laregolamentazione di posizioni giuridiche derivanti dalla partecipazione socia-le) e negativo (il non operare di tale regolamentazione sul piano sociale) non sempre offrirebbe certezze in ordine alla riconduzione di un patto nel-lambito del parasociale in senso lato ovvero dellextrasociale; e, per altro ver-so, quella riconduzione non avrebbe alcuna rilevanza pratica, posto che perentrambi vale lidentico predicato: lo sfuggire tanto alle regole del socialequanto a quelle in positivo e in via generale dettate per il parasociale.

2. Ricerca della fattispecie alla base dellart. 2341 bis c.c.

Come e` facile comprendere, il problema della distinzione del sociale dalparasociale, a lungo dibattuto prima della riforma, non puo` con questa rite-nersi superato. Non lo e` finche resta da decidere quando sottrarre alla disci-plina del sociale un patto che regola il rapporto tra gli interessati alla vicendasocietaria. Non lo e` oggi, a maggior ragione, perche occorre altres` deciderequando applicare la disciplina di cui agli artt. 2341 bis e 2341 ter, non essendoa tal riguardo sufficiente la semplice esclusione che il patto abbia naturasociale.

E` pertanto necessario riaffrontare il problema partendo dal dato positivo,da cio` che per le disposizioni ora ricordate e per gli effetti ivi descritti co-stituisce patto parasociale. In questa opera ricostruttiva linterprete non havita facile e deve confrontarsi con la fattispecie descritta dallart. 2341 bis 6.

6 Lart. 2341 ter, invece, non esplicita la fattispecie di riferimento se non con luso delleparole patti parasociali: esigenze di coerenza del sistema, tuttavia, hanno condotto a ravvi-sarvi un rinvio implicito alla fattispecie di riferimento dellarticolo precedente (nonche tuttalpiu`, quando la norma poteva essere applicata anche alle societa` quotate, cioe` prima dellintro-

I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci 449

Lart. 2341 bis menziona la locuzione patti parasociali soltanto nellarubrica. Se non vi fosse alcun richiamo nella rubrica, un lettore senza me-moria storica potrebbe riferire il contenuto della disposizione a qualsiasipatto avente una finalita` e un contenuto corrispondenti: abbia questo naturasociale o parasociale.

Difatti le finalita` che il patto deve perseguire per rientrare nella fattispecie stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della societa` 7 costi-tuiscono le finalita` tipiche di gran parte dei patti sociali, tradotti in clausolestatutarie, che pongono limitazioni alla circolazione delle partecipazioni so-ciali, che stabiliscono i quorum per le decisioni dei soci, che regolano il rap-porto tra gestori e soci.

Non diversamente, alcuni dei contenuti che fanno rientrare il patto nellafattispecie ci si riferisce ai limiti al trasferimento delle partecipazioni so-ciali sono sempre stati oggetto di patti anche sociali (clausole di prela-zione, di gradimento, di riscatto, ecc.). Per altri contenuti regolamenta-zione dellesercizio del voto e determinazione/regolamentazione delleserci-zio anche congiunto di uninfluenza dominante non pare azzardatoritenere ammissibile 8 e prevedere il futuro ricorso anche ai patti sociali in unsistema caratterizzato dalla liberta` concessa dagli artt. 2348, comma 2o, e2351, commi 2o e 3o, c.c., sul piano della plasmabilita` del diritto di voto nellasua titolarita` e nel suo esercizio 9, e dalla liberta` presupposta dallart. 2497

duzione del comma 5o bis dellart. 122 t.u.f. ad opera del d.lg. n. 37/2004, e solo per questeultime, alla fattispecie di cui allart. 122, commi 1o e 5o, t.u.f.): cfr., particolarmente, Rescio, Ipatti parasociali dopo il d.lg. 6/2003, in AA.VV., Le societa`: autonomia privata e suoi limiti nellariforma, Milano, 2003, 109 ss.; Santoni, in La riforma delle societa` a cura di Sandulli-Santoro,I, Torino, 2003, 97; Semino, Il regime di pubblicita` dei patti parasociali relativi a societa` quotatealla luce del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Societa`, 2003, 1461 ss.; Sbisa`, La disciplina dei pattiparasociali nella riforma del diritto societario, in Nuova giur. civ. comm., 2004, II, 492; Donativi,in Societa` di capitali. Commentario Niccolini-Stagno dAlcontres, I, Napoli, 2004, 157 ss. e 183ss.; Fiorio, in Il nuovo diritto societario. Commentario Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti,I, Bologna, 2004, 153 ss. (gli ultimi due autori anche in critica a Meoli e Sica, I patti parasocialinella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 614, per i quali lobbligo di infor-mazione andrebbe esteso a tutti i patti comunque qualificabili come parasociali).

7 Sulla cui interpretazione cfr., anche per riferimenti, Donativi (nt. 6), 168 ss.8 Si intende: con i limiti che unattenta analisi interpretativa dovra` individuare. Infatti, se

non sembra che i classici sindacati di voto possano essere trasposti sul piano sociale senzaalterare la struttura organizzativa connotante i tipi s.p.a. e s.r.l., almeno quando conducano allacreazione di una vera e propria assemblea nellassemblea, cio` non significa che a tale con-clusione si debba pervenire per ogni vincolo di voto (come, nellesempio di cui infra, 3, inipotesi di obbligo di voto per un aumento di capitale di importo determinato al verificarsi di unevento del pari individuato nello statuto).

9 Per non dire dei poteri di conformazione assicurati dalle norme in tema di s.r.l., ove ilpatto sia introdotto nella s.r.l. holding anzi che nella s.p.a. da questa controllata: lart. 2341 bis,


septies c.c., sul piano dellesercizio di attivita` di direzione e coordinamentoper il tramite di clausole statutarie 10.

A parte largomento storico-soggettivo 11 che depone per il riferimento aisoli patti parasociali aventi quelle finalita` e quei contenuti, e` utile chiedersi sevi sia e quale sia una buona ragione per assoggettare a limiti di durata soloquesti ultimi e non anche i corrispondenti patti di natura sociale.

La buona ragione non puo` consistere nel trovarsi (i primi patti, a diffe-renza dei secondi) al di fuori dello statuto e nel non essere pertanto con lo

infatti, esplicita la propria estensione ai patti stretti tra i soci delle societa` non azionarie con-trollanti societa` azionarie. E` chiaro che la riconduzione dellobbligo sociale di voto nellambitodei limiti allesercizio del voto introducibili quale lecita espressione dellautonomia statutariaconcessa alla s.p.a. presuppone una lettura dellart. 2351, commi 2o e 3o nella parte in cuielenca la privazione del voto, il voto limitato, il voto subordinato e il voto scalare qualedisposizione che (per i fini ivi precisati) esemplifica, e non gia` esaurisce, i possibili interventi sulvoto azionario. Del resto, nel piu` sta il meno; e, pertanto, nel rispetto del principio ispiratore dicui allart. 2348, non si vede come si possa ritenere ben accetta dal sistema la completa priva-zione del voto e non anche una limitazione (nel suo esercizio) diversa da quelle espressamentemenzionate (purche non vietata da altra norma o principio inderogabile): e circa lammissibilita`di limitazioni atipiche del diritto di voto, la cui legittimita` puo` trovare fondamento in unalettura coordinata del 2o comma degli artt. 2348 e 2351, cfr. Abriani, in Il nuovo dirittosocietario. Commentario Cottino-Bonfante-Cagnasso-Montalenti, I, Bologna, 2004, 330 s.

10 E` auspicabile e probabile che la giusta prudenza, con la quale i primi commentatori dellenorme sui gruppi (cfr., tra questi, Cariello, in Societa` di capitali. Commentario Niccolini-Sta-gno dAlcontres, I, Napoli, 2004, 1857 s. e 1898 s.; Scognamiglio, I gruppi di societa`, in AA.VV.,Diritto commerciale4, Bologna, 2004, 399 s.; Weigmann, I gruppi di societa`, in Il nuovo dirittosocietario a cura di Ambrosini, II, Torino, 2005, 43), pur sottolineando il potenziamento del-lautonomia privata in materia, hanno accolto la menzione codicistica di contratti e clausolesulla cui base e` esercitabile lattivita` di direzione e coordinamento, possa, col tempo e conlapprofondimento dellanalisi, lasciare il campo ad atteggiamenti interpretativi piu` liberali edelastici.

11 Come esplicita la Relazione allo schema di decreto di riforma, al punto 2, il legislatore hainteso dettare una disciplina dei patti parasociali in continuita` con le norme a suo tempointrodotte dal testo unico della intermediazione finanziaria per le societa` emittenti di azioniquotate nei mercati regolamentati. Dalle interpretazioni emerse nella casistica della CON-SOB si e` altres` mutuata la rilevanza delle finalita` ora esplicitate dallart. 2341 bis (v. in par-ticolare le comunicazioni CONSOB n. DIS/29486 del 18-4-2000 e n. DEM/3077483 del 28-11-2003, nonche, da ultimo, la delibera CONSOB n. 15259 del 23-12-2005 e lannesso atto diaccertamento: il tutto pubblicato sul sito www.consob.it). Leffetto pratico perseguito, e forseottenuto, e` quello di una disciplina cos` simile a quella delle quotate (da cui differisce, inestrema sintesi, principalmente per il maggior termine di durata massima cinque anzi che treanni e per ladozione di meno stringenti modalita` di informazione, assistite da piu` blandesanzioni in caso di loro inosservanza), da annullare ogni disincentivo nellauspicato passaggiodella s.p.a. allo status di quotata. Un obiettivo, invero, che coglie soltanto un versante delfenomeno, lasciando in ombra alcune specifiche problematiche che accompagnano luso delparasociale nelle societa` chiuse e il loro rapporto con quegli aspetti fondamentali di tali societa`(quale il diritto di exit: v. infra) che proprio la riforma ha posto in risalto.


stesso portati a conoscenza di tutti gli interessati che non ne siano parti.Infatti la regolamentazione della durata concerne anche i patti in tutte lesocieta` che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e loro controllanti,per i quali lordinamento allestisce un sistema di pubblicita`/informazione piu`(per le quotate: art. 122 t.u.f.) o meno (per le non quotate: art. 2341 ter)efficiente.

Piuttosto, tale osservazione giustifica linapplicabilita` dellart. 2341 ter aipatti contenuti in documenti depositati nel registro delle imprese 12: lo scopodi questultima disposizione far conoscere i rapporti tra soci che nonemergono dai documenti di per se assoggettati al sistema pubblicitario conduce ad una riduzione della fattispecie di riferimento ai soli patti para-sociali rilevanti non collocati nellatto costitutivo/statuto.

Proseguendo con la ricerca di una ratio oggettiva del differente tratta-mento della durata tra patto sociale e parasociale di corrispondente conte-nuto, va chiarito che essa nemmeno puo` essere individuata nellesigenza diassicurare la contendibilita` del controllo. Cio` puo` essere vero con riguardoalle quotate, dove tale obiettivo e` palese in molte opzioni normative e dovenon sembrano compatibili con lammissione alla quotazione i patti sociali dicontenuto corrispondente a quelli elencati nellart. 122 t.u.f.: e` quindi natu-rale che l` ci si preoccupi di limitare e regolare la durata dei soli patti para-sociali. Ma nelle non quotate, dove la compatibilita` tra i contenuti e le fina-lita` esposte nellart. 2341 bis c.c. e la natura sociale del vincolo e`, entro certilimiti, sicura o altamente probabile, lobiettivo della contendibilita` se fossestato al centro del bersaglio del legislatore riformista e del sistema dal me-desimo delineato avrebbe dovuto condurre a limitare e regolare altres` ladurata dei patti sociali aventi quei contenuti e quelle finalita`. Ed anzi, a

12 E cio` particolarmente dopo la espressa esclusione dellapplicabilita` dellart. 2341 ter allequotate, proprio a causa del ritenuto raggiungimento della finalita` informativa mediante ildeposito nel registro delle imprese (art. 122, comma 5o bis, t.u.f.: disposizione che, nel limita-re la sfera dazione della norma del codice alle sole s.p.a. con azioni diffuse in modo rilevante categoria che la regolamentazione CONSOB restringe in confini assai angusti determinauna pressoche totale perdita di interesse per lanalisi dei numerosi problemi interpretativi con-nessi agli obblighi di informazione, sui quali si rinvia alla dottrina citata a nt. 46). Per il verosul punto specifico potrebbe replicarsi che, mentre linclusione del patto nellatto costitutivo/statuto ne assicura la pubblicita` in contemporanea con la pubblicita` delle regole sociali e quindinon lascia zone temporali dombra (per la trasparenza del procedimento di formazione e in-clusione del patto in quei documenti), il deposito del patto parasociale esterno al documentostatutario nel registro delle imprese non assicura alcuna conoscibilita` dello stesso nello spaziotemporale esistente tra il perfezionamento del patto e lattuazione della sua pubblicita`: spazioaffidato esclusivamente alla regolamentazione della CONSOB, nella cui mancanza o nel cuimancato rispetto (non assistito dal deterrente della sospensione del voto) linteresse alla co-noscibilita` del patto e` destinato a rimanere insoddisfatto.


maggior ragione: perche lostacolo frapposto alla contendibilita` del controllo,se dotato di efficacia reale e piena opponibilita` ai terzi (quale proviene da unpatto sociale), e` ben piu` arduo dellostacolo dotato di efficacia obbligatoria einopponibile ai terzi (quale proviene da un patto parasociale).

3. Segue. Interferenze tra rapporti parasociali e diritto di exit del socio.

In verita` sembra a chi scrive che la buona ragione del differente tratta-mento stia nella tutela del diritto di exit del socio 13 e nella necessita` di di-versamente modulare gli interventi normativi quando tale diritto sia messo inpericolo con mezzi sociali o parasociali.

Il vincolo derivante dal patto sociale resta in capo al socio finche questi e`tale: nel momento in cui egli non lo sara` piu`, non gravera` su di lui alcunvincolo di voto o altro obbligo/dovere/soggezione inclusi nella partecipazionesociale (i quali semmai graveranno su chi subentra nella titolarita` della par-tecipazione). Se, ad esempio, con patto sociale e vincolo impersonalmenteposto a carico di ogni socio si assumesse un obbligo di voto per deliberare unaumento a pagamento del capitale sociale sino ad un dato ammontare alverificarsi di un determinato evento, cio` non impedirebbe ad ogni socio (inmancanza di altri vincoli) di cedere la propria partecipazione, nel detto ob-bligo allora subentrando colui che acquista la partecipazione sociale.

Lunico vincolo sociale che potrebbe davvero ostacolare luscita del socioe` quello che direttamente incida sulla circolazione della partecipazione so-ciale. Ma i limiti che al riguardo fossero posti devono tener conto degli artt.2355 bis e 2469 c.c., i quali per un verso stabiliscono una durata massima allapossibilita` di blocco della partecipazione in capo al socio e per altro versoattribuiscono (o impongono di attribuire a pena di inefficacia del vincolo) uninsopprimibile diritto di recesso quando la cessione della partecipazionepossa risultare di fatto impedita oltre la durata massima consentita.

Il vincolo derivante dal patto parasociale, invece, resta in capo a chi loassume anche quando questi non fosse piu` socio. Quel vincolo, infatti, noninerisce alla partecipazione sociale e si traduce in un obbligo assunto a titolopersonale rispetto al quale la disponibilita` della partecipazione e dei dirittiche essa assicura si pone quale mezzo o condizione per ladempimento. Se intal modo ci si obbliga a votare per un aumento di capitale (trasponendo orasul piano parasociale lesempio precedente), occorre disporre di una parte-

13 Per questa via indirettamente favorendo anche il ricambio del controllo: ma si tratta diobiettivo secondario, riflesso e debolmente cos` perseguibile. Esorta ad indagare le correlazionitra patti parasociali e disciplina del recesso Mazzamuto, I patti parasociali: una prima tipizza-zione legislativa, in Contr. e impr., 2004, 1101.


cipazione dotata del diritto di voto (non per assumere o mantenere lobbligo,ma) per poter adempiere; e se la partecipazione viene dismessa, lobbligorimane in capo al cedente ancorche non possa essere adempiuto. Cio` significache il patto parasociale (nel quale non sia prevista una clausola di cessazionedel vincolo in caso di uscita dellobbligato dalla societa`) puo` rappresentareun ostacolo al diritto di exit, poiche il socio e` indotto a non farne uso perevitare le sanzioni connesse allinadempimento.

Viene allora naturale giustificare alla luce della piena tutela del diritto diexit del socio la limitazione quinquennale della durata dei patti parasociali (esoltanto di questi), in quanto essa e` coerente con lidentica limitazione quin-quennale del blocco del diritto di exit (cessione della partecipazione e re-cesso del socio) attuabile nella s.p.a. con patti sociali in forza dellart. 2355bis, comma 1o, c.c.

Non si puo` dire, tuttavia, che il sistema riformato offra in proposito unquadro di grande coerenza.

In primo luogo va osservato che (quasi) 14 tutti i patti parasociali (nei qualimanchi una clausola di cessazione del vincolo in caso di uscita dellobbligatodalla societa`) finiscono per rendere piu` gravoso lesercizio del diritto di exit:non soltanto i patti rientranti per finalita` e contenuto nella fattispecie del-lart. 2341 bis. Invero, per esemplificare, anche lobbligo parasociale di ripar-tire gli utili secondo un criterio diverso da quello proporzionale non po-trebbe essere adempiuto 15 una volta che lobbligato non facesse piu` partedella societa`, non subentrandovi automaticamente lacquirente: eppure unsimile aggravio parasociale del diritto di exit sfuggirebbe al termine massimoquinquennale.

In secondo luogo non si puo` fare a meno di notare lassenza di ogni di-sposizione limitativa della durata dei patti parasociali nelle s.r.l. non control-lanti s.p.a.: eppure in queste ultime luscita del socio dovrebbe essere salva-guardata in modo non diverso da quanto avviene nelle s.r.l. controllantis.p.a.; ed anzi, se si ha riguardo alla massima possibilita` di blocco della par-tecipazione consentita dallart. 2469 c.c. con patti sociali (due anni), ci sisarebbe potuto aspettare un trattamento addirittura piu` rigoroso per i pattiparasociali che nelle s.r.l. rendano piu` gravoso lexit del socio.

Per converso, non si comprende per quale motivo debba essere assogget-tato al termine quinquennale di durata un patto parasociale come quello diprelazione, indubbiamente rientrante nella lettera dellart. 2341 bis, comma1o, lett. b), c.c., che, pur ponendo limitazioni alla circolazione della parteci-

14 Uneccezione viene piu` avanti descritta.15 O potrebbe non esserlo, se gli sforzi dellobbligato per indurre il nuovo socio a permet-

tergli di adempiere rimanessero infruttuosi.


pazione (peraltro, si noti, introducibili sul piano sociale senza limiti temporalie senza dar luogo a possibilita` di recesso), lasci impregiudicate le chances diuscita del socio dalla societa`. Non e` dubbio che il legislatore storico abbiainteso elaborare la regolamentazione dei patti parasociali come se tutte les.p.a. fossero societa` in attesa di quotazione; e che nelle quotate il pattosociale di prelazione e` incompatibile con la quotazione, mentre quello para-sociale va contenuto nel tempo per favorire la contendibilita` delle societa`.Ma proprio in vista di questa spiegazione dellorigine della norma spettaallinterprete constatare per ogni conseguente deduzione che la socie-ta`, se e finche non sia quotata, puo` a tempo indefinito mantenere una clau-sola statutaria di prelazione, escludendo la contendibilita` sul piano reale,senza con cio` attivare alcuno strumento di exit del singolo socio.

4. Segue. Ratio e sistema nella ricostruzione della fattispecie e nellappli-cazione della disciplina codicistica.

Le osservazioni che precedono unitamente a quelle che si aggiungo-no nel prosieguo possono tradursi in alcune, non arbitrarie, scelte in-terpretative orientate ad una lettura sensibile ad argomenti sistematici eteleologici.

i) Il patto parasociale (in s.p.a. o in s.r.l. controllanti s.p.a.) il cui contenu-to possa essere lecitamente trasposto sul piano sociale, sebbene astrattamen-te rientrante tra le categorie rilevanti individuate dallart. 2341 bis, non e` as-soggettato al termine massimo quinquennale ove contenga un meccanismo diliberazione dal vincolo in caso di uscita volontaria del socio dalla societa`.

La liberazione dal vincolo potrebbe essere consentita da apposita clausolache, alla stregua di una condizione risolutiva, preveda lo scioglimento auto-matico del vincolo al verificarsi delluscita del socio dalla societa` ovvero che,nellipotesi in discorso, attribuisca al socio un diritto di recesso dal pattoparasociale. Ed e` sufficiente che la clausola permetta lo scioglimento delvincolo dopo il decorso del primo quinquennio.

Inoltre la liberazione dal vincolo potrebbe essere un effetto naturale delcontenuto del patto. Cos`, in particolare, nel patto parasociale di prelazionelobbligo di cedere la partecipazione sociale alle altre parti del patto com-porta che, quando lofferta venga rifiutata, lobbligato possa liberamente alie-nare la propria partecipazione, in tal modo conseguendo contemporanea-mente due risultati: luscita dalla societa` e la liberazione dal vincolo paraso-ciale (poiche egli non possiede altra partecipazione la cui futura cessionedebba avvenire con preferenza a favore di determinati soggetti). Analoga-


mente accade se il patto concede unopzione put 16, con la quale chi voglialiberarsi dei vincoli sociali e parasociali possa ottenerlo costringendo le altreparti del patto ad acquistare la propria partecipazione sociale.

A chi obiettasse che nellart. 2341 bis non vi e` traccia di una simile esen-zione si potrebbe replicare che ad essa si arriva mediante un processo diriduzione teleologica della fattispecie, motivata da una duplice considera-zione. Da un lato, nella prospettiva (in cui si e` mosso il legislatore) di con-tinuita` con la normativa in tema di societa` quotate, tutte le volte che il vin-colo puo` essere costituito senza limiti di durata sul piano sociale, finendo intal modo per connotare il rapporto per lintera durata della (permanenza in)societa`, sarebbe incongruo limitarne lestensione nel tempo nel caso in cui lostesso vincolo venga assunto sul piano parasociale. Proprio lesame degli artt.122 e 123 t.u.f. fa emergere che si e` la` proceduto a ridurre i possibili ostacolialla contendibilita` delle societa` posti nella contrattazione parasociale e nonriproducibili sul piano sociale (almeno per incompatibilita` con la quotazione,come e` evidente per i limiti alla circolazione delle azioni): altrimenti il t.u.f.(ed ora il legislatore ordinario) si sarebbe preoccupato di eliminare prima-riamente i piu` efficaci ostacoli alla contendibilita` realizzati allinterno del rap-porto sociale. Dallaltro lato, nella prospettiva della tutela del diritto di exitdel socio, e` sufficiente la constatazione che un problema di tutela non sorgetutte le volte che il patto parasociale come quello sociale: art. 2355 bis,comma 1o, c.c. non ingabbia il socio che abbia cessato di essere tale, senon nei limiti del termine quinquennale consentito.

ii) Il patto parasociale (in s.p.a. o in s.r.l. controllanti s.p.a.), il cui conte-nuto non possa essere lecitamente trasposto sul piano sociale e che astratta-mente rientri tra le categorie rilevanti individuate dallart. 2341 bis, e` assog-gettato al termine massimo quinquennale, anche ove contenga un meccanismodi liberazione dal vincolo in caso di uscita volontaria del socio dalla societa`.

Se e` vero che nella prospettiva della tutela del diritto di exit del socio nonvi sarebbe ragione per differenziare il trattamento del patto parasociale aseconda che il suo contenuto possa o no essere trasposto a contenuto di unpatto sociale (bastando riscontrare lassenza di ostacoli parasociali alluscitadalla societa`), pure vero e` che, nella scarsa coerenza complessiva del sistema,troppo esplicito a causa della piu` volte ricordata influenza della normativasulle quotate e` nellart. 2341 bis il riferimento ai sindacati di voto e allealtre convenzioni finalizzate ad incidere sulla composizione degli assetti pro-prietari e sul governo societario. Sicche, quando non si possa far leva sulla

16 In tema cfr., da ultimo, E. Barcellona, Clausole di put & call a prezzo predefinito,Milano, 2004, 1 ss.; Proverbio, I patti parasociali: teoria e prassi, Milano, 2004, 73 ss.


astratta introducibilita` del vincolo allinterno del rapporto sociale con i de-scritti corollari circa la estensione della relativa durata e la conseguente di-minuzione del tasso di contendibilita` della societa`, sembra obiettivamentedifficile accontentarsi della salvaguardia del diritto di exit per sottrarre ilpatto allapplicazione del limite quinquennale.

Cio` anche in considerazione del fatto che nelle societa` non quotate lapossibile assenza di un mercato delle partecipazioni sociali potrebbe con-durre a reputare del tutto teorica la facolta` di liberarsi dal vincolo conluscita volontaria dalla societa`. Se nessuno e` disposto ad acquistare le azio-ni o la quota e non si verificano cause di recesso, il vincolo in questione benche assumibile solo in via parasociale potrebbe finire per connotarela posizione del socio per tutta la durata della societa` quasi come se fosse unvincolo sociale 17.

iii) Il patto parasociale (in s.p.a. o in s.r.l. controllanti s.p.a.) non rientrantetra le categorie rilevanti individuate dallart. 2341 bis puo` avere durata ul-traquinquennale, ma ove pure non contenga un meccanismo di liberazionedal vincolo in caso di uscita volontaria del socio dalla societa` non puo`lecitamente impedire la liberazione dal vincolo nei casi di esercizio del dirittodi recesso del socio dalla societa` per una causa prevista dalla legge e, prima delsuo verificarsi, sottratta alla disponibilita` dei diretti interessati.

I contenuti e le finalita` rilevanti in ordine alla durata, quali delineatidallart. 2341 bis, se anche variamente criticabili ed interpretabili 18, possie-dono una intrinseca ed ineliminabile efficacia selettiva. Cos` restano esenti daprescrizioni sulla durata i patti che non hanno ne uno dei contenuti ne unadelle finalita` ivi descritti (es. patti sugli utili o sulla distribuzione del patri-monio allo scioglimento della societa`), i patti che vi rientrino per contenutoma non perseguano alcuna delle finalita` rilevanti (es. patti che pongonolimitazioni al trasferimento della partecipazione o sullesercizio del votoinidonei per lentita` delle partecipazioni coinvolte a stabilizzare rispet-

17 E` ovvio che lassimilazione attiene ai soli profili della durata e della individuazione delsoggetto passivo del vincolo, non ad altri aspetti quali quelli pertinenti alle conseguenze dellasua violazione o alla modificabilita` dello stesso.

18 In argomento cfr., anche per ulteriori riferimenti, Santoni (nt. 6), 90 ss.; Semino, I pattiparasociali nella riforma delle societa` di capitali: prime considerazioni, in Societa`, 2003, 346 ss.;Pavone La Rosa, I patti parasociali nella nuova disciplina della societa` per azioni, in Giur.comm., 2004, I, 8 s.; Sbisa` (nt. 6), 482 ss.; Donativi (nt. 6), 164 ss.; Fiorio (nt. 6), 142 ss.; Lener,Appunti sui patti parasociali nella riforma del diritto societario, in Riv. dir. priv., 2004, 45 ss.;Fontana, I patti parasociali, in La riforma delle societa`. Aspetti applicativi a cura di Bortoluzzi,Torino, 2004, 677 ss.; Leogrande, in Il nuovo diritto delle societa` a cura di Maffei Alberti, I,Padova, 2005, 100 ss.; Salafia, I patti parasociali nelle societa` non quotate, in Societa`, 2005, 945ss.; Tucci, Patti parasociali e governance nel mercato finanziario, Bari, 2005, 66 ss.


tivamente gli assetti proprietari o il governo societario), nonche i patti chepotrebbero essere rilevanti per finalita` ma non per contenuto (es. pattisullesercizio di diritti della minoranza che non passino attraverso leserciziodel voto: diritto di convocazione delle assemblee, azione di responsabilita`della minoranza, ecc.) 19.

Si intende insomma rimarcare che, al di la` delle interpretazioni estensiveche in forza della ricostruita ratio della disposizione in esame possonoricondurre alcune ipotesi di dubbia collocazione nellambito della fattispecierilevante, e` innegabile che in essa non vi e` spazio per alcuni patti cheoggettivamente restringono il diritto di exit del socio e/o limitano la conten-dibilita` della societa` e che ciononostante proprio a causa della tecnicalegislativa adottata possono lecitamente godere di una durata ultraquin-quennale 20.

Non va pero` dimenticato che, con norma gia` presente nel nostro ordina-mento prima della riforma, lart. 2437, comma ult., c.c. dichiara nullo ogni

19 Non sembrano condivisibili [ne in fatto condivise: cfr. gli autori citati alla nota prece-dente, a cui adde Mazzamuto (nt. 13), 1090 ss.] interpretazioni volte ad assegnare alla elenca-zione dei contenuti rilevanti un compito puramente esemplificativo, con lesito di duplicare lafattispecie alla base degli artt. 122 e 123 t.u.f. [in questo senso, ma con un dichiarato intentoprovocatorio, Santoni (nt. 6), 93] o di affermare la sola rilevanza delle finalita` qualsiasi sia ilcontenuto dei patti [posizione che Fontana (nt. 18), 678 ss., ascrive condividendola aZaccheo, La nuova disciplina dei patti parasociali contenuta nel Codice civile, Relazione tenutaal convegno intitolato La riforma del diritto societario: nuovi modelli di s.r.l. e di s.p.a.,Milano, 27, 28 e 29-11-2002; non diversamente, nella sostanza, Santosuosso, La riforma deldiritto societario, Milano, 2003, 50]. In contrario vale la pena ancora una volta ricordare in fasedi ricostruzione storica che la individuazione di quelle finalita` rilevanti nasce in tema di quotatead opera della CONSOB, allo scopo di ridurre la portata della fattispecie di cui allart. 122 t.u.f.rispetto allestensione che la lettera di tale disposizione altrimenti comporterebbe, coinvol-gendo casi che la CONSOB giudica non meritevoli di ricadere nella sfera dazione della nor-mativa (mentre non risulta che, a causa di insufficiente previsione contenutistica, si sia mai ivilamentata limpossibilita` di assoggettare alla normativa patti meritevoli di esservi assoggettati).Sarebbe percio` singolare che nelle non quotate, a fronte di una evidente ed intenzionale ridu-zione dei contenuti rilevanti, si possa assistere ad una svalutazione dei contenuti stessi e ad unaconseguente espansione, rispetto alle quotate, del numero di patti oggetto di attenzione nor-mativa. Ovviamente, la segnalata singolarita` dovrebbe essere tale sia per chi si ponga nellotticadel legislatore storico e degli intenti da questi perseguiti sia per chi si limiti ad osservarne ilrisultato finale.

20 Salvo ricorrere ad opinabilissime valutazioni di immeritevolezza, e conseguente illiceita`,della protrazione della durata oltre i cinque anni, quando i sopra indicati interessi protettidallart. 2341 bis risultassero comunque lesi, ancorche con patti esorbitanti dai confini dettatidalla medesima disposizione. Si richiamano ad un criterio di congruita` o ragionevolezzadella durata, in questi casi, Lombardi, I patti parasociali nelle societa` non quotate e la riformadel diritto societario, in Giur. comm., 2003, 283 s., e Semino (nt. 18), 350 (entrambi sulla scia diCass., 23-11-2001, n. 14865, in Societa`, 2002, 431, con nota di Picone, Validita` dei sindacati divoto a tempo indeterminato); nonche Fiorio (nt. 6), 152.


patto volto ad escludere o rendere piu` gravoso lesercizio del diritto di re-cesso del socio nelle ipotesi previste dal primo comma dello stesso articolo, ecioe` per le cause legali di recesso insopprimibili dallo statuto. Ebbene, i pattiparasociali sono coinvolti da tale disposizione, perche essi se sono strut-turalmente inidonei ad escludere il diritto di recesso 21 possono pero`renderne piu` gravoso lesercizio. Cio` puo` verificarsi:

a) allorche il socio direttamente e in via preventiva 22 si obblighi a nonesercitare il diritto di recesso ovvero a non esercitarlo se non in presenza didate condizioni o sopportando particolari sacrifici;

b) allorche il socio si obblighi a votare in favore di delibere che abilite-rebbero il non consenziente a recedere, nel qual caso sin dallinizio il conte-nuto del patto mette il socio nellimpossibilita` di recedere in occasione delledelibere ivi considerate senza passare per linadempimento dellobbligo as-sunto e lassoggettamento alle relative sanzioni 23;

c) allorche il socio si sia comunque vincolato in modo tale da trovarsi neldilemma se perdere la possibilita` di recedere per poter mantenere il rispettodegli accordi parasociali ovvero recedere e cos` mettersi nelle condizioni dinon poter piu` realizzare le prestazioni ivi previste (le quali presuppongono lalegittimazione allesercizio dei diritti sociali), allora andando incontro allerelative sanzioni.

Nelle prime due eventualita` si impone la conclusione della nullita` delpatto in applicazione diretta dellart. 2437, comma ult., c.c. 24. Invece nellaterza ipotesi, che si ha tutte le volte che la causa di recesso si realizza duran-te la vigenza del rapporto parasociale (in difetto di clausole di liberazionedal vincolo), non si assiste ad un contrasto diretto del contenuto del patto

21 Quandanche non vi fosse il divieto di legge, nessuna pattuizione parasociale potrebbe,infatti, privare il socio del proprio diritto di recedere dalla societa`, potendo concepirsi al piu`lassunzione dellobbligo parasociale di non esercitare il diritto di recesso al verificarsi di unacausa legale o statutaria, come infra specificato.

22 Nessun problema sorgerebbe se il patto regolasse lesercizio del diritto di recesso inrelazione ad una causa gia` esistente e ben nota alle parti: in tal caso, come rientra nella di-sponibilita` del socio la decisione se recedere o no, cos` rientra nella sua autonomia lassunzionedella promessa di non recedere.

23 Losservazione non e` nuova: sul punto si rinvia a Rescio, I sindacati di voto, in TrattatoColombo-Portale, 3*, Torino, 1994, 547 s.

24 Per la nullita`, ai sensi dellart. 2437, comma 6o, c.c., di ogni patto parasociale che eliminio limiti il diritto di recesso, si pronuncia Santoni (nt. 6), 92. Anche Mazzamuto (nt. 13), 1101s., sottolinea la necessita` di porre a confronto il sindacato di blocco con il divieto di porreostacoli allesercizio del recesso nelle previsioni inderogabili del comma 1o dellart. 2437 c.c.:e cio` sia sotto il profilo delle conseguenze (inefficacia, scioglimento) che possono verificarsi sulrapporto parasociale in seguito alluscita del socio recedente, sia sotto il profilo della nullita` perfrode alla legge di qualsiasi tecnica quale lintestazione fiduciaria a terzi delle azioni sinda-cate idonea nei fatti ad impedire lesercizio del diritto di recesso.


con la citata norma, bens` ad un possibile ostacolo indirettamente derivantedal vincolo parasociale. In tal caso la intangibilita` sostanziale del diritto direcesso comporta non gia` la nullita` del patto, bens` la possibile inefficaciasopravvenuta del patto parasociale, con conseguente inesigibilita` della pre-stazione che ne e` oggetto.

Per meglio dire, si dovrebbe a tal fine ritenere che il ricorrere di una del-le ipotesi inderogabili di recesso legale dalla societa` integri una giusta causadi recesso dal patto parasociale, attivabile in contemporanea con leserci-zio effettivo del recesso dalla societa` (in modo da sciogliere il vincoloparasociale non prima di quello sociale), secondo quella stessa tecnica gia`utilizzata dallart. 123, comma 3o, t.u.f., per evitare che il patto parasocialepossa ostacolare ladesione ad unofferta pubblica di acquisto o di scambiopromossa ai sensi degli artt. 106 o 107 t.u.f. Il cos` motivato recesso dal pat-to parasociale, quindi, non richiede preavviso, ma non libera dal vincolofinche il socio recedente dalla societa` mantenga la possibilita` di esercitarei diritti sociali in modo coerente con la convenuta regolamentazione pa-rasociale.

iv) Il patto parasociale (in s.p.a. o in s.r.l. controllanti s.p.a.) avente uncontenuto articolato cioe` solo parzialmente trasferibile sul piano sociale e/osolo parzialmente riconducibile alle categorie rilevanti per lart. 2341 bis ,sempre che si tratti di un unico contratto o che comunque non si possa sepa-rare la sorte dei singoli rapporti ivi regolati, sul piano della durata e` assog-gettato alla disciplina piu` restrittiva prevista per i singoli rapporti: cioe` quelladescritta, in ordine decrescente, nei punti ii), i), iii).

Quanto precede non richiede particolari commenti esplicativi; tuttaviapuo` tornare utile una prova di applicazione ad un esempio di convenzioneparasociale dal contenuto complesso.

Si ipotizzi un sindacato nel quale i soci di controllo di una s.p.a. si obbli-ghino: a votare nelle assemblee sociali in modo da pervenire ad una datacomposizione degli organi sociali; a concedersi reciprocamente il diritto diprelazione in caso di cessione delle azioni; a distribuirsi gli utili a loro deri-vanti dallattivita` sociale in misura non proporzionale alla rispettiva parteci-pazione al capitale. Lobbligo di voto per la ripartizione delle cariche so-ciali in quanto perfettamente rientrante nel disposto dellart. 2341 bis,comma 1o, lett. a), e mirante ad un fine di stabilizzazione del governosocietario, nonche in quanto non trasferibile sul piano sociale (perchesarebbe tale da sottrarre la nomina alla competenza assembleare in sostan-ziale violazione dellart. 2383, comma 1o, c.c.) non sfugge alla duratamassima quinquennale, come osservato nel punto ii). Viceversa, lobbligo diconcedersi prelazione, in quanto assumibile sul piano sociale e in quanto


non limita il diritto di exit del socio, non e` assoggettato a quel limitetemporale, come precisato nel punto i). Altrettanto vale per lobbligo sullaripartizione degli utili, in quanto non riconducibile ad una delle categoriedefinite dallart. 2341 bis: peraltro dovendosi tenere presente che (anche)tale obbligo dovra` cessare in caso di recesso del socio (che vi sarebbeobbligato) dalla societa` in conseguenza di una causa inderogabile di recesso,come chiarito nel punto iii).

Se quelli descritti fossero tre patti autonomi tra gli stessi soci, ben po-trebbe ipotizzarsi la sopravvivenza di un patto rispetto ad altro per effettodelle diverse regole sulla durata del (e sulla liberazione dal) vincolo. Ma sesi pensa ad un patto (e quindi ad un rapporto) unitario, da cui emerge unapluralita` di obblighi interconnessi, non potranno che applicarsi al patto leregole piu` restrittive poste per una parte del suo contenuto: nellesempio, ilpatto avra` durata massima quinquennale e non potra` impedire, anche primadella scadenza convenuta, la liberazione dal vincolo in conseguenza del re-cesso dalla societa` per una causa legale e inderogabile di recesso.

v) Qualsiasi patto parasociale, rientri o no nelle categorie di cui allart. 2341bis, abbia un contenuto che possa o no essere trasposto sul piano sociale ecoinvolga i soci di una s.p.a. o di una s.r.l., se ha durata indeterminata, e` lecito,ma da` ad ogni parte il diritto di recedere ad nutum con preavviso di centot-tanta giorni. E, per converso, lespressa previsione del recesso libero conpreavviso rende compatibile con il sistema qualsiasi patto parasociale aventedurata determinata superiore ai limiti massimi previsti dalla legge.

E` ormai dato acquisito, sin da prima della riforma, che allindetermina-tezza della durata del patto lordinamento non reagisce con la sanzione ul-tronea della nullita`, bens` solitamente offre, con lo strumento del recesso, ilrimedio per evitare linstaurarsi di vincoli perpetui. Il recesso libero conpreavviso contempera linteresse della parte a porre unilateralmente terminead un rapporto di durata indefinita con linteresse delle altre parti a goderedi un periodo congruo per fronteggiare il prossimo scioglimento del rapporto(almeno) nei confronti del recedente (interesse meritevole di protezione, inbase ai principi generali, tutte le volte che difetta una giusta causa di reces-so). Il legislatore riformista, nel recepire questa impostazione, ha fissato incentottanta giorni la lunghezza del preavviso, in linea con lanalogo termine(sebbene espresso in mesi anzi che in giorni) di cui allart. 123 t.u.f.

Proprio in quanto con le citate norme del codice civile si da` applicazionead un principio generale, non si dovrebbe dubitare della loro capacita` espan-siva, e cioe` del loro estendersi ai patti parasociali di durata indeterminatanon rientranti nelle fattispecie di riferimento degli artt. 2341 bis c.c. e 123t.u.f., rispettivamente a seconda che si tratti di patti tra soci di s.p.a. non


quotate o di s.r.l. non controllanti societa` quotate ovvero di patti tra soci dis.p.a. quotate o s.p.a./s.r.l. controllanti societa` quotate 25.

Diversa questione e` se lidentificato termine di preavviso possa esserederogato dalle parti del patto. A tal fine occorre considerare che linteressedelle parti diverse dal recedente a che il recesso non abbia effettoimmediato per gli squilibri e i disagi che ne possono derivare non sembrapresidiato da norme inderogabili, ma lasciato alla valutazione dei direttiinteressati: un pattizio accorciamento del preavviso e finanche la sua elimi-nazione sono, dunque, leciti. Piu` delicato e` invece lallungamento del termi-ne, perche esso si traduce in un maggiore ostacolo alla liberazione dalvincolo, che e` interesse bens` individuale (del recedente dal patto paraso-ciale) ma protetto anche con norme inderogabili perche correlato alla tuteladel diritto di exit dalla societa` e allesigenza di contendibilita` della stessa. Alriguardo pare equilibrato sostenere che, solo la` dove piu` forte ed effettiva-mente garantita e` questultima esigenza, cioe` nei patti relativi a societa`quotate e loro controllanti, il periodo di preavviso non tolleri alcun allun-gamento convenzionale 26; negli altri casi, invece, lestensione del terminepuo` essere accettata 27, sempre che essa non finisca per eludere la duratamassima quinquennale del vincolo quando il patto vi e` soggetto efermo restando il diritto di recedere per giusta causa senza preavvisonellipotesi esaminata al punto iii).

Ma ve` di piu`. Proprio perche un vincolo che si protrae indeterminato neltempo, e dunque potenzialmente perpetuo, e` reso compatibile con le segna-late esigenze attraverso listituto del recesso libero (con preavviso), va rico-nosciuto che a maggior ragione la sua espressa previsione convenzionalesembra rendere inutile il rispetto del limite massimo di durata del patto, ovequesto sia a tempo determinato. E, difatti, anche in un patto parasociale di

25 La differenza attiene esclusivamente al problema del computo del preavviso in giorniovvero in mesi, non sempre coincidendo i centottanta giorni con i sei mesi. Cfr. Rescio, Ladisciplina dei patti parasociali dopo la legge delega per la riforma del diritto societario, in Riv.soc., 2002, 855 s.; Semino (nt. 18), 350.

26 La questione non e`, per il vero, pacifica: cfr. per questa prevalente opinione ed anche percitazioni pro e contro, Rescio (nt. 25), 846.

27 Contra, per linderogabilita` del termine in aumento (quale forma di aggravamento dellecondizioni di recesso apoditticamente giudicata illecita), Semino (nt. 18), 350; Sbisa` (nt. 6), 490;Donativi (nt. 6), 179; Fiorio (nt. 6), 149 s., con leccezione degli accordi rientranti nel terzocomma dellart. 2341 bis ove conclusi a tempo indeterminato. Questa dottrina non sembraavvedersi che la legge, se tollera un blocco parasociale della partecipazione per cinque annimediante fissazione di un apposito termine, non dovrebbe coerentemente impedire (ne alcunanorma espressamente impedisce) che in assenza di termine quel blocco possa prolungarsi da seimesi a si ipotizzi un anno.


durata, ad esempio, decennale, la possibilita` di recesso (purche effettiva-mente) libero assicura la protezione dellinteresse allexit del socio e allacontendibilita` della societa` in modo non diverso da quanto accadrebbe seil patto fosse a tempo indeterminato. Del resto, la situazione cos` creata proprio con riferimento alla contendibilita` della societa` sarebbe me-no grave di quella che emerge da una clausola di rinnovo tacito per mancatadisdetta in un contratto a termine senza libero recesso: situazione nella qualela parte del patto ha lonere di attivarsi con il dovuto anticipo al fine dievitare il prolungamento del rapporto per un nuovo arco temporale nel qualeil recesso libero non e` consentito 28.

vi) Il patto parasociale in s.r.l. non controllanti s.p.a., anche qualora il re-lativo contenuto non possa essere trasposto sul piano sociale (o non possaesserlo senza consentire il recesso), non e` assoggettato al termine massimoquinquennale, ma, ove non contenga un meccanismo di liberazione dal vin-colo in caso di uscita volontaria del socio dalla societa`, non puo` lecitamenteimpedire (o tradursi in un aggravio per) la liberazione dal vincolo nei casi diesercizio del diritto di recesso del socio dalla societa` per una causa previstadalla legge.

E` evidente che la riforma societaria ha mostrato disinteresse verso la re-golamentazione dei patti parasociali in s.r.l. non controllanti s.p.a. per line-sistenza, qui, di un interesse alla contendibilita` della societa` e per lassenza diuna prospettiva di quotazione (senza transitare nel tipo s.p.a). Sotto questospecifico profilo il patto potrebbe anche essere provvisto di un termine iden-tico a quello apposto alla societa` 29.

Invece, sotto il diverso ed assai rilevante profilo della tutela deldiritto di exit, il problema della limitazione temporale rimane: per tutti quei

28 Sulla generale ammissibilita` della clausola di rinnovo tacito, cfr. Santosuosso (nt. 19),48; Sbisa` (nt. 6), 487 s.; Donativi (nt. 6), 177 s. Contra, per linammissibilita`, ma per effettodi una sopravvalutazione dellesigenza di contendibilita` nelle non quotate, Semino (nt. 18),349; Meoli e Sica (nt. 6), 604; Manferoce, in Bertuzzi, Manferoce e Platania, Societa` perazioni. Costituzione, patti parasociali, conferimenti (artt. 2325-2345), Milano, 2003, 150; Fiorio(nt. 6), 150; Leogrande (nt. 18), 105. Per una valutazione che ne diversifica il trattamento aseconda che si tratti di societa` quotate o non quotate, Rescio (nt. 25), 843 s., testo e nt. 2, e(nt. 6), 116.

29 Sinora la dottrina si e` espressa in modo pressoche concorde sulla non estensibilita` ana-logica, alla s.r.l., del termine massimo quinquennale: cfr. Rordorf, I sindacati di voto, in Societa`,2003, 24; Rescio (nt. 6), 126 s.; Tassinari, in Caccavale, Magliulo, Maltoni e Tassinari, Lariforma della societa` a responsabilita` limitata, Milano, 2003, 484 ss.; Semino (nt. 18), 350; Lom-bardi (nt. 20), 279 s.; Donativi (nt. 6), 162 s.; Mazzamuto (nt. 13), 1098 s. Contra, forse, il soloSantoni (nt. 6), 94.


patti che non potrebbero essere stretti lecitamente sul piano sociale e a talfine collocati nellatto costitutivo; nonche per quei patti che, se ivi introdotticome patti sociali, offrirebbero una possibilita` di recesso anche a coloroche hanno consentito alla loro introduzione (il pensiero corre agli impedi-menti alla trasferibilita` della partecipazione sociale di cui allart. 2469,comma 2o, c.c.).

Anche in questi piu` problematici casi in cui, si e` detto, rimane il pro-blema della limitazione temporale la chiara presa di posizione del legisla-tore induce a mantenere ferma linapplicabilita` diretta o analogica del ter-mine quinquennale stabilito dallart. 2341 bis. Il che non significa che talenorma sia del tutto inutilizzabile nel frangente. Da essa puo` dedursi che,mentre un termine infraquinquennale non dovrebbe mai porre problemi diammissibilita` 30, un termine ultraquinquennale si presta ad essere oggetto divalutazione alla stregua delle giustificazioni economiche che sorreggono ilpatto e la sua durata 31.

In ogni caso, qualunque sia la durata del patto, quando si verifichino causelegali di recesso dalla societa`, non si puo` ne impedire lesercizio di tale dirittoda parte di chi si sia vincolato in via parasociale ne ostacolarlo con il pre-tendere ciononostante il rispetto del patto o lapplicazione delle sanzionicorrelate al relativo inadempimento. E cio` nel senso che come gia` preci-sato a proposito della s.p.a. il recesso dalla societa`, nei casi in cui e` inde-

30 Cfr. Rescio (nt. 6), 127; Donativi (nt. 6), 163, nt. 21. Non sembra che un termine didurata superiore a due anni possa essere posto in discussione argomentando dal citato art.2469, comma 2o, la` dove si fissa in un biennio la massima durata del blocco della partecipazionein capo al socio. Va infatti considerato che il blocco parasociale, traducendosi non in un im-pedimento assoluto ma in un disincentivo alluscita dalla societa`, presenta un grado di peri-colosita` inferiore rispetto al blocco sociale della partecipazione. Sembra insomma accettabileche, mentre il blocco assoluto della partecipazione non possa superare nella s.r.l. i due anni, ildisincentivo alla dismissione della partecipazione derivante da un patto parasociale possa es-sere mantenuto per un tempo maggiore, fatto salvo quanto si va a ribadire nelleventualita` delverificarsi di una causa legale di recesso.

31 Cfr. Rescio (nt. 6), 127, il cui ulteriore svolgimento, nel senso che un termine ingiustifi-catamente lungo andrebbe per effetto di sostituzione automatica della clausola sulla du-rata ridotto al quinquennio in applicazione del principio generale (di conservazione)espresso dallart. 2341 bis, non e` condiviso da Donativi (nt. 6), 163, il quale, senza particolariargomentazioni a supporto, opta per la (invero ultronea) nullita` dellintero patto. Ma pareevidente che, almeno per effetto di conversione del contratto nullo, lesito finale non puo` esserediverso. Invece, specie se si tiene conto degli strumenti offerti dalla riforma, non sembra pos-sibile trasformare un patto con termine bens` ingiustificatamente lungo ma determinato, in un(qualitativamente diverso) patto a tempo indeterminato per il quale invocare il recesso adnutum, come ritengono Lombardi (nt. 20), 283 s., e Semino (nt. 18), 350, nel rimanere legati allatecnica argomentativa adoperata dalla sentenza della Corte Suprema, 23-11-2001, n. 14865 (nt.20) in assenza delle opportunita` sistematiche oggi concesse dallart. 2341 bis.


rogabilmente previsto 32, non tollera lapposizione di oneri di alcun genere,tra questi inclusi quelli derivanti da un vincolo parasociale sopravvissuto aldisciolto vincolo sociale: con lesito di fondare una correlata giusta causa direcesso dal patto parasociale, tutte le volte che il medesimo gia` non prevedalautomatica liberazione del (para)socio uscente.

vii) Il limite di durata massima quinquennale si applica, con le precisazionidi cui sopra e con limportante eccezione di cui al comma 3o dellart. 2341 bis,ai patti parasociali, ovunque collocati, anche se inseriti nellatto costitutivo/statuto ed in quanto ciononostante debba ad essi continuare a riconoscersinatura parasociale. Per contro gli obblighi informativi di cui allart. 2341 ternon concernono i patti, quantunque parasociali e rientranti nelle categorie dicui allart. 2341 bis, collocati nellatto costitutivo/statuto (se non in caso di lorocessazione/modifica).

Lart. 2341 bis esplicita il riferimento del limite di durata ai patti in qua-lunque forma stipulati. Lespressione adoperata manifesta lindifferenza dellegislatore per le modalita` di manifestazione della volonta` parasociale (orale,scritta, tacita) e per il contesto documentale nel quale la dichiarazione divolonta` viene collocata: si tratti, cioe`, di documento stilato ad hoc ovvero didocumento che ospita in posizione di preminenza dichiarazioni a ca-rattere non parasociale (rispetto alle quali quelle parasociali assumono soli-tamente un carattere strumentale o ausiliario), come contratti di trasferi-mento di partecipazioni sociali, contratti di finanziamento, contratti di mana-gement e/o di supervisione dellattivita` sociale, convenzioni di risanamento,accordi di collaborazione tra soci o tra soci e terzi non rientranti nellesen-zione di cui al terzo comma dellarticolo in esame.

32 Nella s.r.l. cio` vale per tutte le cause legali perche tutte sottratte allautonomia privata (v.art. 2473 c.c.), mentre invece nella s.p.a. non tutte le cause previste dalla legge sono sottratteallautonomia privata e conseguentemente solo per questultime vale il principio della salva-guardia assoluta del diritto di recesso (v. art. 2437, comma 6o, c.c.). In via puramente inciden-tale merita sottolineare che la mancata esplicita riproduzione, in tema di s.r.l., del contenutodellart. 2437, comma 6o, non puo` certo condurre alla conclusione che nella s.r.l. siano leciti ipatti tesi ad escludere o rendere gravoso lesercizio del diritto di recesso nei casi ricordati,perche cio` e` una diretta conseguenza della affermata (nellart. 2473) inderogabilita` di tutte lecause legali di recesso, sicche una riaffermazione del principio in discorso in difetto di unadistinzione tra cause necessarie e non necessarie sarebbe qui irrilevante (in senso analogocfr. Tanzi, in Societa` di capitali. Commentario Niccolini-Stagno dAlcontres, III, Napoli, 2004,1534; v. anche Galletti, in Il nuovo diritto delle societa` a cura di Maffei Alberti, III, Padova,2005, 1909 s., la cui osservazione critica che il totale rinvio allo statuto, per quanto alle modalita`di esercizio del recesso, da` alla maggioranza la possibilita` di peggiorare le condizioni di exitrispetto a quelle inizialmente stabilite, a maggior ragione fa avvertire la necessita` di un limitenormativo al peggioramento desumibile dal principio formulato per la s.p.a. e dalla disciplinaprocedimentale ivi delineata).


Per tale esenzione, dalla cui delicata interpretazione dipende la maggioreo minore ampiezza del numero dei patti sottratti al limite di durata 33, sirichiedono tre requisiti.

a) Il primo e` un requisito funzionale: esso consiste nel carattere strumen-tale del patto rispetto ad un accordo di collaborazione economica 34. Gli ob-blighi parasociali, in altri termini, devono servire a consentire la regolareesecuzione e il buon esito dellaccordo di collaborazione economica. Il pattoparasociale, per essere piu` precisi, non deve avere una sua autonomia cau-sale, bens` deve essere elemento di un piu` vasto accordo 35 dal quale ricava lapropria causa (nel senso di funzione economico-individuale e di giustifica-zione degli obblighi ivi assunti): di tal che, ove laccordo di collaborazionecessasse, il rapporto parasociale non potrebbe sopravvivergli.

b) Il secondo e` un requisito oggettivo: esso attiene al contenuto dellac-cordo nel quale il patto e` incluso o al quale e` collegato, accordo che deveessere qualificabile come di collaborazione nella produzione o nello scam-bio di beni o servizi. Ora, premesso che il tipo o i caratteri della collabo-razione economica (e quindi il suo concreto contenuto e la relativa am-piezza) non sono predeterminati dalla legge 36, e` importante sottolinearecome la chiave di lettura della disposizione stia nelluso certamente noncasuale della preposizione articolata nella, al posto della dicitura perla, con riferimento allattivita` economica di produzione o scambio. Lacollaborazione per lesercizio in comune di unattivita` economica e` infatticio` che sta al fondo di ogni societa` pluripersonale (art. 2247 c.c.): e, proprioper questo, collaborare per lattivita` di produzione o scambio esercitatadalla societa` partecipata non puo` essere ragione sufficiente per esentare dalrispetto del limite di durata dei patti, in quanto cio` porterebbe a concludere

33 I primi commentatori si limitano a sottolinearne la ricorrenza nei cc.dd. contratti di jointventures, senza particolari approfondimenti [con leccezione di Donativi (nt. 6), 174 ss., e Fio-rio (nt. 6), 148 s.], ma ravvisando non poche incertezze interpretative: cfr. Santoni (nt. 6),96; Semino (nt. 18), 348; Lener (nt. 18), 49; Leogrande (nt. 18), 103. Al di la` delle fattispeciedirettamente riconducibili allesenzione in esame, nemmeno puo` escludersi che alla disappli-cazione del limite di durata si arrivi valorizzando laccessorieta` della pattuizione parasocialerispetto ad accordi la cui finalita` sia diversa da quella di incidere sugli assetti proprietari e sulgoverno societario: cfr., con riguardo alle convenzioni di risanamento, Rescio (nt. 6), 113 s.;contra, tuttavia, Donativi (nt. 6), 173 s.

34 Conf. Donativi (nt. 6), 175; Fiorio (nt. 6), 148.35 Quandanche il patto si presenti non come insieme di clausole accessorie, ma come ne-

gozio a latere, cioe` distinto sul piano strutturale e documentale dallaccordo di collaborazionepropriamente detto, benche strettamente collegato a questultimo alla stregua di un negoziocon causa esterna.

36 E possono percio` assumere le forme piu` varie, risultando opinabile qualsiasi operazioneinterpretativa volta a selezionare i contenuti rilevanti ai fini della norma, purche laccordopresenti uno scopo comune al cui perseguimento e` preordinata la collaborazione.


che (nella ricorrenza del requisito soggettivo di cui infra) tutti i patti para-sociali siano beneficiati dallesenzione.

La collaborazione nella produzione o nello scambio, invece, presup-pone linstaurarsi di una forma di cooperazione nellambito di unattivita`di impresa gia` esercitata 37 da chi vi prende parte, di modo che lattivita` eser-citata dalla (o con la) societa` partecipata e/o la partecipazione del partneralla stessa rappresenti un momento, un segmento, unoperazione, dellattivita`di impresa di questultimo. Il requisito oggettivo, dunque, consiste nel riscon-tro del nesso di appartenenza dellattivita` di (assunzione e) gestione me-diante accordo di collaborazione della partecipazione sociale allattivita` diimpresa di ogni singola parte dellaccordo medesimo 38.

c) Il terzo e` un requisito soggettivo: i partecipanti allaccordo devonopossedere interamente la societa` partecipata. Il possesso integrale po-trebbe in teoria essere riferito al capitale (cioe` alle azioni) ovvero ai diritti divoto (cioe` soltanto ad azioni e strumenti finanziari che danno un diritto divoto, indipendentemente dalla relativa estensione e modalita` di espressione);e il dilemma dovrebbe essere sciolto sulla base della ragione non esplici-tata che ha ispirato la fissazione del requisito. Posto che in termini gene-rali un accordo di collaborazione nel senso detto puo` accompagnare anche lagestione di una partecipazione (aggregata) di controllo, ancorche non totali-taria, sembra che il legislatore non veda di buon occhio linstaurarsi di vincoliparasociali ultraquinquennali quando siano presenti soci di minoranza, vo-tanti o non votanti: forse perche si e` pensato la semplice presenza disoci di minoranza risveglia linteresse alla contendibilita` della societa` 39. Secos` e`, il possesso integrale come condizione per lesenzione del pattodal limite di durata va riferito al capitale 40.

37 O, in casi limite, in procinto di essere esercitata (anche, ma non esclusivamente, attra-verso la partecipazione nella societa` in cui si realizza la collaborazione).

38 In questa prospettiva, Pavone La Rosa (nt. 18), 9.39 Cos` Meoli e Sica (nt. 6), 605; Donativi (nt. 6), 175; Fiorio (nt. 6), 148 s. In realta` cio` non

e` necessariamente vero: e` anzi probabile che il socio di minoranza sia interessato a rimanere insocieta` proprio perche e finche la societa` beneficia dellaccordo di collaborazione (con il con-nesso vincolo parasociale) tra i partners della maggioranza. Anche sotto questo profilo la sceltalegislativa non pare, pertanto, immune da critiche.

40 Nello stesso senso Donativi (nt. 6), 176, il quale si spinge sino ad affermare che, nel casoin cui i partecipanti allaccordo siano tutti i soci di una s.r.l. controllante una s.p.a., il requisitosoggettivo debba ritenersi integrato solo se la s.r.l. sia socio unico della s.p.a. Questa ulteriorecondizione non e`, pero`, posta dalla disposizione commentata ed e` probabilmente il frutto di unaindebita sopravvalutazione dellesigenza di contendibilita` delle societa` non quotate. La propo-sta merita, invece, di essere accolta e valorizzata (non in via generale, bens`) nei casi di abuso,cioe` quando lunica ragion dessere della s.r.l. controllante non totalitaria consistesse nel ten-tativo di eludere il termine quinquennale che si sarebbe altrimenti imposto per difetto dellele-mento soggettivo.


Tra i documenti che ospitano, come finalita` principale, dichiarazioni a ca-rattere non parasociale, nei quali tuttavia possono essere collocati patti pa-rasociali, vanno annoverati anche latto costitutivo e lo statuto (in senso for-male) 41 della societa` partecipata. In quanto lintroduzione del patto paraso-ciale in quei documenti non abbia leffetto automatico di mutarne la naturain patto sociale 42, nel qual caso esso non sarebbe piu` soggetto ad alcun au-tonomo limite di durata (ossia ad un limite diverso da quello di durata del-lintera societa`), il patto parasociale rientrante nella fattispecie dellart. 2341bis rimane pur sempre sottoposto alla disciplina ivi stabilita circa il terminemassimo quinquennale e il recesso libero (dal solo rapporto parasociale, nonanche dalla societa`) in ipotesi di mancanza di termine.

Potrebbe essere incerto stabilire se il concreto patto parasociale che nonespliciti la propria durata, ove collocato nellatto costitutivo/statuto, debbareputarsi come avente lo stesso termine apposto alla societa` ovvero comeavente una durata indeterminata. Nella prima ipotesi interpretativa, qualorail termine posto alla societa` (e, quindi, implicitamente al patto) comportasseuna durata del patto superiore ai cinque anni, il vincolo parasociale cesse-rebbe ex lege dopo cinque anni dalla sua costituzione 43. Nella seconda ipotesiinterpretativa il patto non avrebbe scadenza, ma ogni soggetto ad esso vin-colato potrebbe in qualunque momento liberarsi dal relativo vincolo conpreavviso di centottanta giorni. In mancanza di indizi interpretativi di unavolonta` diversa, dovrebbe riconoscersi la non automatica riferibilita` del ter-mine della societa` ad un patto che, proprio in quanto parasociale, ha una suaautonomia dal contratto sociale: la cui clausola di durata, allora, non puo` chedirettamente riferirsi al solo rapporto sociale. Invero di ogni patto paraso-ciale che non manifesti una propria durata sia esso esterno o interno aldocumento statutario ben potrebbe dirsi che le parti lo hanno tendenzial-mente inteso come da rispettare sino a che dura la societa` (o la loro perma-nenza in societa`): non oltre, poiche non ne e` concepibile la sopravvivenzarispetto alla societa`. Se cio` bastasse a riferirgli il termine di durata dellasocieta`, non potrebbe concettualmente esistere la figura del patto parasociale

41 Sulla distinzione tra atto costitutivo e statuto in senso formale, da intendersi come do-cumenti cos` intitolati e destinati a contenere (primariamente, ma non esclusivamente) glielementi identificativi dei vari aspetti del rapporto sociale, e in senso sostanziale, da intendersicome il complesso di quegli elementi, si rinvia a Rescio, Sulla natura e sulla forma degli statutisocietari, in Riv. soc., 2005, 316.

42 Sulla questione v. infra 5.43 Ma il suo rispetto ad opera dei diretti interessati dopo il quinquennio potrebbe essere

apprezzato come rinnovazione tacita del patto a tempo indeterminato: cfr. Oppo, Patti paraso-ciali: ancora una svolta legislativa, in Riv. dir. civ., 1998, II, 226; Sbisa` (nt. 6), 488 s. ContraPicciau, in La disciplina delle societa` quotate nel Testo Unico della Finanza - D.Lgs. 24 febbraio1998, n. 58. Commentario Marchetti-Bianchi, I, Milano, 1999, 900 s.


a tempo indeterminato 44: il che e` testualmente escluso dagli artt. 2341 bis c.c.e 123 t.u.f. 45.

Per quanto, invece, agli obblighi informativi di cui allart. 2341 ter 46, essi come sopra precisato sembrano presupporre un patto parasociale nongia` pubblicizzato e posto allintegrale esame di ogni interessato mediante ildeposito dellatto costitutivo/statuto (che li contiene) nel registro delle im-prese. Infatti non ha senso che tali patti siano oggetto di una comunicazio-ne alla societa` (che non puo` non conoscerli se sono riportati in statuto) o diuna dichiarazione in apertura di assemblea (che altrimenti si dovrebberorileggere tutti gli articoli dello statuto che sono in qualche modo rilevanti perle decisioni da prendere); ne aggiungerebbe nulla alla gia` realizzata pubbli-cita` il deposito del verbale contenente la dichiarazione del patto nel regi-stro delle imprese.

Piuttosto potrebbe corrersi il rischio di errata informazione, se il patto nonfosse piu` vigente e ciononostante continuasse a risultare presente e inalteratonel documento statutario. A cio` puo` porsi rimedio sia con gli stessi mezziindicati dallart. 2341 ter, cioe` attraverso comunicazioni alla societa` e dichia-razioni in apertura di assemblea, sia mediante il deposito nel registro delleimprese di un testo dello statuto aggiornato, cioe` depurato del patto divenutoinattuale o corretto con il nuovo testo dello stesso 47.

44 Se non quando anche la societa` abbia una durata indeterminata: ma vale la pena diprecisare che lart. 123 t.u.f. regolava i patti parasociali a tempo indeterminato prima che conil d.lg. n. 6/2003 si ammettessero le societa` di capitali di durata indeterminata.

45 Per la (almeno tendenziale) estensione della disciplina dei patti a tempo indeterminatoai patti conclusi per tutta la durata della societa` o della partecipazione ad essa di un socio cfr.,anche per ulteriori riferimenti, Rescio (nt. 23), 639 ss., (nt. 25), 845, nt. 3, e (nt. 6), 116 s.;Lombardi (nt. 20), 282 s.; Semino (nt. 18), 350; Donativi (nt. 6), 179; Fiorio (nt. 6), 151. Contra,per la riferibilita` del termine finale della societa` al patto parasociale stipulato per la duratadella stessa, Costi, I patti parasociali, in AA.VV., La riforma delle societa` quotate, Milano, 1998,122; Sbisa` (nt. 6), 489.

46 Intorno ai quali, e alle relative incertezze interpretative, cfr., con maggiore diffusione,Rescio (nt. 6), 117 ss., e, particolarmente, Donativi (nt. 6), 185 ss. V. inoltre Riolfo (nt. 5), 275ss.; Santoni (nt. 6), 96 ss.; Semino (nt. 18), 351 ss.; Meoli e Sica (nt. 6), 613 s.; Pavone La Rosa(nt. 18), 11 ss.; Sbisa` (nt. 6), 493 ss.; Fiorio (nt. 6), 155 ss.; Leogrande (nt. 18), 107 ss.

47 In termini piu` precisi, la comunicazione alla societa` e/o la dichiarazione in assembleadellintervenuta cessazione/modifica del patto incluso nello statuto danno impulso alpotere/dovere degli amministratori di depositare il testo integrale dello statuto nella sua reda-zione aggiornata dopo ogni modifica dello stesso, secondo quanto stabilito dallart. 2436,comma 6o, c.c. Tale norma, per il principio che la ispira (tutela dellaffidamento e delle esigenzedi certezza dei rapporti giuridico-economici), non va limitata alle sole modifiche degli elementidel rapporto sociale, ma si estende a tutto cio` che trova collocazione nel documento statutarioe che e` pertanto oggetto di affidamento, pur nella diversita` delle regole che sovrintendono allacreazione, modifica ed eliminazione di quel frammento di statuto.


5. Il criterio distintivo del sociale dal parasociale dopo la riforma societaria.

Prima della riforma societaria non era dubbio che la collocazione di unpatto parasociale allinterno del documento statutario in senso lato (rappre-sentato dallabituale binomio atto costitutivo/statuto) di una societa` di capi-tali non fosse di per se idonea a mutarne la natura in patto sociale. Nessunoha mai elaborato argomenti che dimostrassero lincompatibilita` tra pattoparasociale e statuto, di tal che il patto incluso nello statuto dovesse reputarsiavere necessariamente natura sociale o altrimenti essere contra legem. Alriguardo si conveniva su cio`, che la posizione del patto allinterno dellostatuto rappresenta un indizio della natura sociale del patto, poiche queldocumento e` principalmente destinato a raccogliere le regole di funziona-mento della societa` che sono regole convenzionali di disciplina del rapportosociale: ma lindizio cade davanti alla dimostrazione che il patto per isoggetti vincolati, il contenuto e gli effetti ha valore non sociale, bens`parasociale 48.

Ci si potrebbe chiedere se dopo la riforma societaria tale conclusione ri-manga invariata o se valide ragioni inducano ad abbandonarla 49. Invero sottoil profilo in esame, se nella disciplina della s.p.a. si fatica a trovare spunti peruna rimeditazione del tema, nella disciplina della s.r.l. il programmato svi-luppo e la conseguente enfasi posta sui poteri di autonomia [art. 3, comma 1o,lett. b), e comma 2o, lett. e) e f), della legge delega n. 366/2001), con la suaprincipale concretizzazione nel nuovo istituto dei diritti particolari del socio(art. 2468, comma 3o, c.c.), hanno indotto alcuni commentatori ad esprimerelopinione che il patto (una volta ritenuto) parasociale (e tuttora da consi-derarsi tale ove separatamente formalizzato) debba essere considerato e/otrattato come sociale se immesso nel documento statutario 50.

48 Cfr., anche per la storia del problema ed ulteriori riferimenti, Rescio (nt. 4), 596 ss.;Pernazza, Brevi riflessioni in tema di contratti parasociali, in Riv. dir. comm., 1992, I, 190 ss.; DeAcutis, Clausole atipiche e patti parasociali, in Vita not., 1992, 486 ss.; Grassani, I contrattiparasociali, in I contratti del commercio, dellindustria e del mercato finanziario a cura di Gal-gano, I, Torino, 1995, 467 ss.; Torino (nt. 4), 12 ss.; Angelici (nt. 3), 142 ss.

49 Ritengono invariati il problema e la sua soluzione, confermando che il mero inserimentodel patto parasociale nellatto costitutivo/statuto non ne comporta la sua trasformazione inpatto sociale, Santoni (nt. 6), 95; Oppo (nt. 2), 59 ss.; Leogrande (nt. 18), 96 s. Non discono-scono il problema, pur osservando che la nuova normativa rende piu` difficile lindividuazionedel criterio distintivo e talora meno netta la differenza di disciplina, Lombardi (nt. 20), 276, eMeoli e Sica (nt. 6), 605 ss. Invita a rimeditare la distinzione soprattutto nella s.r.l., onde far s`che lautonomia privata svolga il suo ruolo fino in fondo anche nel diritto delle societa`,Mazzamuto (nt. 13), 1097 s.

50 In questa linea di pensiero, Costi, I patti parasociali e il collegamento negoziale, in Giur.comm., 2004, I, 203 ss., il quale, per la verita`, dichiara di reputare ogni clausola statutaria comeavente valore sociale anche per ragioni indipendenti dalla riforma societaria: in particolare, per


Purtroppo tali commentatori non si fanno carico di rispondere alle obie-zioni da tempo indirizzate alla tesi del criterio formale (ogni patto che e` nellostatuto e` sociale, ogni patto che ne resta fuori e` parasociale) a cui procla-mano di aderire 51: il dissenso dai criteri sostanziali elaborati dalla dottrina,infatti, non porta automaticamente alla validita` di un criterio formale gia`

il fatto di giudicare non convincenti tutti i criteri proposti per individuare la clausola con valoreparasociale; e tuttavia, dopo aver respinto i criteri della direzione del vincolo, degli interessisottesi e della natura organizzativa della clausola, mostrando di condividere le critiche ad essirivolte da Rescio (nt. 4), 603 ss., ritiene di trarre argomento decisivo per respingere anche ilcriterio ivi proposto (639 ss.) dellafferenza del vincolo alla partecipazione sociale (tipica delpatto sociale) o alla persona di singoli (para)soci (tipica del patto parasociale), proprio dalnuovo art. 2468 c.c., che attesterebbe la compatibilita` tra patto sociale e afferenza del vincoloalla persona del singolo socio. Per la replica sul punto specifico, v. infra. Alla posizione delCosti aderiscono Tucci (nt. 18), 17, nt. 12, e Bracciodieta, La nuova societa` per azioni, Milano,2006, 232, nt. 11, senza aggiungere propri argomenti. Con specifico riferimento alla s.r.l., so-stiene il criterio formale anche Tassinari (nt. 29), 483 s., ma soltanto in forza di una consi-derazione empirica, legata agli interessi perseguiti da chi ricorre al parasociale nella s.r.l.: taliinteressi ivi (482 s.) individuati in quelli alla riservatezza del patto, allesclusione della suarilevanza reale per lintento di ricollegare allinadempimento... la sola conseguenza del risar-cimento del danno, al coinvolgimento nellaccordo di una sola parte dei soci e/o di terzi potrebbero essere efficacemente perseguiti soltanto con patti collocati al di fuori del testoformale dellatto costitutivo. In contrario, tuttavia, puo` notarsi che il solo interesse alla riser-vatezza del patto motiva la sottrazione del medesimo alla conoscibilita` generale procurata dallapubblicita` del contenuto statutario mediante il registro delle imprese; le altre finalita` possonoben essere perseguite e talora in modo anche piu` efficace in presenza di quella conosci-bilita`: basti pensare alla possibilita` di estendere la pretesa risarcitoria e/o di agevolare la provadella cooperazione/induzione allinadempimento nei confronti di soci o terzi che grazie allapubblicita` del patto, pur essendo estranei al vincolo (ad esempio, attinente alla circolazionedella partecipazione), non potrebbero dirsi in buona fede alloscuro dello stesso, con il praticoe positivo effetto di scoraggiare la violazione del vincolo parasociale per mancanza dellaltruinecessaria collaborazione.

51 Per tali critiche cfr., anche per ulteriori citazioni, Rescio (nt. 4), 601 ss. e 639 ss., e ladottrina citata a nt. 48. In estrema sintesi si puo` rilevare che: i) non e` vero che tutto cio` cheresta fuori dallo statuto non ha natura sociale, poiche un patto approvato in assemblea da tuttii soci e destinato a vincolare tutti i soci presenti e futuri, se un vizio di contenuto o di proce-dimento ne impedisca la pubblicita` (o se, pur in assenza di vizi, la decisione di approvazionenon venga iscritta nel registro delle imprese ovvero, pur iscritta, venga dichiarata nulla), rimaneun patto sociale viziato e/o inefficace e non gia` diventa un patto parasociale (sul problema dellaeventuale conversione in ipotesi di patto socialmente nullo in ragione del suo contenuto v.infra); ii) un patto, che ad es. obblighi il socio di maggioranza A (non anche gli altri soci) aconcedere prelazione al socio B (non anche agli altri soci) in caso di cessione della propriapartecipazione o ad alienargli la stessa al verificarsi di dati eventi, rimane (per la sua efficaciaprogrammaticamente limitata ai soggetti vincolati) un patto parasociale, e non gia` diventa unpatto sociale ove venga incluso nel documento statutario per darvi trasparenza e cos` informaregli altri soci e il mercato sul futuro ed eventuale avvicendamento nel controllo della societa`, nelcontempo scoraggiandone una violazione che diverrebbe di pubblico dominio: la cornice (ildocumento statutario) non muta e non determina il soggetto della tela (la natura del patto).


ampiamente confutato, se non si dimostra il compimento di errori nella con-futazione di questultimo; semmai, ove davvero si provasse il fallimento ditutti i criteri sostanziali proposti, cio` porrebbe le basi per la ricerca di undiverso criterio sostanziale.

Peraltro, a ben vedere, una breccia nellapplicazione del criterio forma-le che si traduce in evidente ammissione della sua inalterata inadegua-tezza viene palesata proprio da chi intende propugnarlo, quando si am-mette 52 che tutte le clausole statutarie rimarranno sottoposte al dirittosocietario 53, a meno che non riguardino i soci come terzi, ad es. limpegnoa versamenti in conto capitale: donde il riconoscimento di un problema diinterpretazione/qualificazione della singola clausola statutaria per la neces-sita` di stabilire quando il socio ne e` coinvolto uti socius (come titolare dellapartecipazione sociale) e quando ne e` coinvolto uti singulus (come persona ocome terzo 54); il che e` per lappunto quanto predicano i fautori dei criteri(sostanziali) per giungere ad unappropriata qualificazione della clausolastatutaria.

Va ancora precisato che il riconoscere che alcune clausole, per il loro con-tenuto (es. limiti al trasferimento della partecipazione sociale; soluzione ar-bitrale di controversie), possono avere natura para- o extra-sociale, non si-gnifica che esse necessariamente abbiano una tale natura nel caso concre-to. E`, pertanto, irrilevante osservare 55 che gli artt. 2355 bis e 2437 c.c. e lart.34, comma 6o, d.lg. n. 5/2003, consentono la introduzione ed eliminazione

52 Costi (nt. 50), 203.53 Nel senso che sono sottoposte alla disciplina del sociale: invero, anche le norme di

legge sui patti parasociali (artt. 2341 bis-ter c.c., artt. 122-123 t.u.f.) appartengono al dirittosocietario, tante` che in ordine alla loro applicazione la dottrina internazionalprivatistica invocala lex societatis, riservando la lex contractus ai soli profili strettamente negoziali (cioe`, nonrilevanti in relazione alle esigenze di diritto societario) del rapporto parasociale (cfr., pur conqualche diversita` di opinione con riguardo ai patti in societa` straniere controllanti societa`italiane, Benedettelli, Corporate governance, mercati finanziari e diritto internazionale pri-vato, in Riv. dir. int. priv. e proc., 1998, 736 ss.; Id., Mercato comunitario delle regole e riformadel diritto societario italiano, in Riv. soc., 2003, 718; F. Munari, Patti parasociali e norme didiritto internazionale privato e comunitario, in Dir. comm. int., 2003, 127 ss.; Draetta, Brevi notesulla legge applicabile ai patti parasociali, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2004, 565 ss.; Damascelli,I conflitti di legge in materia di societa`, Bari, 2004, 108 ss.).

54 Tutti modi linguistici che esprimono un medesimo concetto, come nota anche Angelici(nt. 3), 147, nt. 103.

55 Costi (nt. 50), 203 s., riprendendo un fallace argomento gia` proposto, con riguardo aivecchi artt. 2355, comma 3o, e 2479, comma 1o, c.c. da Stanghellini, I limiti statutari allacircolazione delle azioni, Milano, 1997, 138 ss., il quale dalla mera possibilita` della introduzionenello statuto di clausole sociali limitative della circolazione delle partecipazioni sul piano rea-le pretendeva di dedurre lesclusivita` dellalternativa tra clausola sociale valida e (realmente)efficace e clausola nulla, concludendo che, relativamente alla circolazione delle partecipazio-ni, la clausola statutaria, ma solo parasociale non esiste (peraltro, a p. 139, lA. riconosce


di clausole del genere, poiche cio` implica soltanto che quelle clausole pos-sono certamente avere (e normalmente hanno) natura sociale, fermo re-stando che quella disciplina non si applica quando un siffatto valore detteclausole non avessero.

Agevole e` anche la risposta alla critica 56 che viene rivolta ai sostenitoridei criteri sostanziali, perche essi dovrebbero interrogarsi sulla struttura esulla causa del contratto sociale che preveda anche clausole ritenute paraso-ciali, con richiamo alla (discussa) figura del contratto misto ed opzione trala teoria dellassorbimento, che porterebbe a detta di chi critica adapplicare alla clausola parasociale la stessa disciplina del contratto sociale, ealtra teoria che porterebbe ad una diversa disciplina, anche a seconda che laclausola sia o no riconducibile ad un contratto nominato. In realta`, questoargomento presenta un lampante vizio di impostazione: la confusione tradocumento statutario e contratto sociale 57. Se la clausola statutaria e` para-sociale, essa e` contenuta nel documento statutario (il patto e` formalizzatoal suo interno), ma non fa parte del contratto sociale (anchesso formaliz-zato allinterno dello stesso documento): e`, quindi, del tutto fuori luogorichiamare la problematica del contratto misto. In questi casi la clausolaesprime un contratto parasociale che, come quello formalizzato fuori dal do-cumento statutario, e` distinto e autonomo (benche accessorio/ausiliario) ri-spetto al contratto sociale. Non vi e`, dunque, alcuna possibilita` che al pattoparasociale venga estesa la disciplina del contratto sociale sol perche i duecontratti coabitano e condividono un medesimo spazio formale 58.

Quanto alla notazione per cui i sostenitori dellammissibilita` della clausolastatutaria parasociale avrebbero da porsi il problema della conversione dellaclausola da nulla sul piano sociale, quando ne sia il caso, in valida sul pianoparasociale 59, non dovrebbe sfuggire che non sono mancati approfondimenti

espressamente lammissibilita` di clausole statutarie parasociali fuori dalla materia della circo-lazione della partecipazione).

56 Costi (nt. 50), 204.57 Tema sul quale puo` essere utile rinviare ancora a Rescio (nt. 41), 316 e 324 ss.58 Per inciso, vale la pena ricordare che e` propr

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