Pengertian Freies Ermessen

5/17/2018 Pengertian Freies Ermessen - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/pengertian-freies-ermessen 1/25

Pengertian Freies Ermessen

Pengertian Freies Ermessen

Sebelum membahas lebih jauh mengenai diskresi, terlebih dahulu perlu dipahami apa yang

dimaksud dengan Freies Ermessenitu sendiri. Banyak pakar hukum yang memberikan

definisi asas diskresi, menurut Saut P. Panjaitan, Freies Ermessen(pouvoir discretionnaire,

Perancis) ataupun Freies Ermessen (Jerman) merupakan suatu bentuk penyimpangan

terhadap asas legalitas dalam pengertian wet matigheid van bestuur, jadi merupakan

”kekecualian” dari asas legalitas. Menurut Prof. Benyamin, Freies Ermessen didefinisikan

sebagai kebebasan pejabat mengambil keputusan menurut pertimbangannya sendiri. Dengan

demikian, menurutnya setiap pejabat publik memiliki kewenangan diskresi. Selanjutnya

Gayus T. Lumbuun mendefinisikan Freies Ermessen sebagai berikut:

“Freies Ermessen adalah kebijakan dari pejabat negara dari pusat sampai daerah yang intinya

membolehkan pejabat publik melakukan sebuah kebijakan yang melanggar dengan undang-

undang, dengan tiga syarat. Yakni, demi kepentingan umum, masih dalam batas wilayah

kewenangannya, dan tidak melanggar Azas-azas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB).”

Mengenai definisi tersebut diatas, selanjutnya Gayus T. Lumbuun menjelaskan bahwa secara

hukum mungkin orang yang menggunakan asas Freies Ermessentersebut melanggar, tetapi

secara azas ia tidak melanggar kepentingan umum dan itu merupkan instant decision (tanpa

rencana) dan itu bukan pelanggaran tindak pidana. Sedangkan definisi Freies

Ermessenmenurut Sjachran Basah seperti dikutip oleh Patuan Sinaga, adalah:

”…, tujuan kehidupan bernegara yang harus dicapai…, melibatkan administrasi negara di

dalam melaksanakan tugas-tugas servis publiknya yang sangat kompleks, luas lingkupnya,

dan memasuki semua sektor kehidupan. Dalam hal administrasi negara memiliki keleluasaan

dalam menentukan kebijakan-kebijakan walaupun demikian sikap tindaknya itu haruslah



dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral maupun hukum”.

Berdasarkan definisi yang diberikan oleh Syachran Basah tersebut, tersimpulkan bahwa

unsur-unsur yang harus dipenuhi oleh suatu Freies Ermessenadalah:

1. Ada karena adanya tugas-tugas public service yang diemban oleh administratur negara;

2. Dalam menjalankan tugas tersebut, para administratur negara diberikan keleluasaan dalam

menentukan kebijakan-kebijakan;

3. Kebijakan-kebijakan tersebut dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral maupun

hukum.

Dengan demikian Freies Ermessen muncul karena adanya tujuan kehidupan bernegara yang

harus dicapai, tujuan bernegara dari faham negara kesejahteraan adalah untuk menciptakan

kesejahteraan rakyat. Tidak dapat dipungkiri bahwa negara Indonesia-pun merupakan bentuk

negara kesejahteraan modern yang tercermin dalam pembukaan UUD 1945. Dalam paragraf

keempat dari pembukaan UUD 1945 tersebut tergambarkan secara tegas tujuan bernegara

yang hendak dicapai. Untuk mencapai tujuan bernegara tersebut maka pemerintah

berkewajiaban memperhatikan dan memaksimalkan upaya keamanan sosial dalam arti seluas-

luasnya.

Hal tersebut mengakibatkan pemerintah harus aktif berperan mencampuri bidang kehidupan

sosial-ekonomi masyarakat (public service) yang mengakibatkan administrasi negara tidak

boleh menolak untuk mengambil keputusan ataupun bertindak dengan dalih ketiadaan

peraturan perundang-undangan (rechtsvacuum). Oleh karena itu untuk adanya keleluasaan

bergerak, diberikan kepada administrasi negara (pemerintah) suatu kebebasan bertindak yang

seringkali disebut fries ermessen (Jerman) ataupun pouvoir discretionnaire (Perancis).

2. Batas Toleransi freis ermessen

Kebebasan bertindak sudah tentu akan menimbulkan kompleksitas masalah karena sifatnya



menyimpangi asas legalitas dalam arti sifat ”pengecualian” jenis ini berpeluang lebih besar

untuk menimbulkan kerugian kepada warga masyarakat. Oleh karena itu terhadap Freies

Ermessenperlu ditetapkan adanya batas toleransi.

Batasan toleransi dari Freies Ermessenini dapat disimpulkan dari pemahaman yang diberikan

oleh Sjahran Basah sebelumnya, yaitu adanya kebebasan atau keleluasaan administrasi

negara untuk bertindak atas inisiatif sendiri; untuk menyelesaikan persoalan-persoalan yang

mendesak yang belum ada aturannya untuk itu; tidak boleh mengakibatkan kerugian kepada

masyarakat, harus dapat dipertanggungjawabkan secara hukum dan juga secara moral.

Jika kita berbicara mengenai pertanggungjawaban, maka Freies Ermessenakan terkait dengan

permasalahan subyek yang memiliki kewenangan membuat diskresi, maka subyek yang

berwenang untuk membuat suatu Freies Ermessenadalah administrasi negara dalam

pengertian sempit, yaitu eksekutif. Argumentum yang dikedepankan sehubungan dengan hal

ini adalah bahwa eksekutiflah yang lebih banyak bersentuhan dengan masalah pelayanan

publik oleh karena itu Freies Ermessen hanya ada di lingkungan pemerintahan (eksekutif).

Bentuk-bentuk sederhana dari keputusan administrasi di luar peraturan perundang-undangan

yang dapat dilihat dalam contoh kehidupan sehari-hari adalah memo yang dikeluarkan oleh

pejabat, pengumuman, surat keputusan (SK), surat penetapan, dan lain-lain.

Menurut Prof. Muchsan, pelaksanaan Freies Ermessenoleh aparat pemerintah (eksekutif)

dibatasi oleh 4 (empat) hal, yaitu:

1. Apabila terjadi kekosongan hukum;

2. Adanya kebebasan interprestasi;

3. Adanya delegasi perundang-undangan;

4. Demi pemenuhan kepentingan umum.

Selanjutnya mengenai apakah Freies Ermessenperlu diatur atau dibatasi Pakar Hukum Tata

Negara Universitas Indonesia, Prof. Bintan R. Saragih berpendapat bahwa Freies



Ermessentidak perlu diatur atau dibatasi karena sudah ada pertanggungjawabannya sendiri

baik secara moral maupun hukum. Ditambahkan lagi oleh Prof. Bintan R. Saragih, bahwa

pengaturan mengenai Freies Ermessenpejabat hanya lazim digunakan pada sistem

parlementer, sementara sistem presidensial lebih menggunakan kebiasaan.

Penerapan Asas Freies ErmessenDalam Pembuatan Keputusan Tata Usaha Negara

Keputusan Tata Usaha Negara, disamping keputusan pelaksanaan (ececutive dececion atau

gebonden beschikking) juga ada yang disebut dengan keputusan bebas (discretionary decision

atau Vrije beschikking). Keputusan bebas ini biasa kita kenal dengan istilah asas Freies

Ermessenatau freis ermessen. Aparat pemerintah (eksekutif) dalam pelaksanaan fungsinya

(struktural maupun fungsional) dapat melakukan suatu tindakan berupa membuat suatu

keputusan (beschikking) meskipun hal tersebut belum diatur secara tegas atau bertentangan

dengan undang-undang.

Menurut Prof. Muchsan, asas Freies Ermessenharus berlandaskan pada 2 (dua) hal:

1. Landasan Yuridis.

2. Kebijakan.

Kebijakan disini dibagi menjadi dua kategori, pertama kebijakan yang bersifat mutlak

(absolut) yang kedua yaitu kebijakan yang bersifat tidak mutlak (relatif), hal ini dapat terjadi

karena hukumnya tidak jelas.

Berikut ini penulis memberikan contoh Freies Ermessenpositif yang dilakukan oleh aparat

pemerintah:

“Di sebuah perempatan, kondisi jalanan macet, arus dari arah A terlalu padat sementara arah

sebaliknya (arus B) lengang. Polisi kemudian memberi instruksi kepada pengendara dari arus

A untuk terus berjalan walaupun lampu lalu lintas berwarna merah.”

Jika kita melihat contoh diatas, maka Freies Ermessentetap dapat digunakan dengan tujuan

untuk menciptakan kesejahteraan rakyat. Untuk mencapai tujuan bernegara tersebut maka



pemerintah berkewajiaban memperhatikan dan memaksimalkan upaya keamanan sosial

dalam arti seluas-luasnya.

Hal tersebut mengakibatkan pemerintah harus aktif berperan mencampuri bidang kehidupan

sosial-ekonomi masyarakat (public service) yang mengakibatkan administrasi negara tidak

boleh menolak untuk mengambil keputusan ataupun bertindak dengan dalih ketiadaan

peraturan perundang-undangan (rechtsvacuum). Oleh karena itu untuk adanya keleluasaan

bergerak, diberikan kepada administrasi negara (pemerintah) suatu kebebasan bertindak yang

seringkali disebut fries ermessen (Jerman) ataupun pouvoir discretionnaire (Perancis).

Kewenangan freies ermessen diberikan oleh pemerintah atas dasar fungsi pemerintah, yaitu

untuk menyelenggarakan kesejahteraan umum, dan kewenangan ini merupakan konsekuensi

logis dari konsep Negara hukum modern (welfare state). Namun, tentu saja kewenangan ini

(freies ermessen) tidak dapat digunakan tanpa batas dan haruslah memenuhi unsur-unsur

sebagai berikut:

a. Bertujuan untuk mengoptimalkan pelayanan public

b. Merupakan tindakan aktif dari administrasi Negara

c. Dimungkinkan oleh hokum

d. Atas inisiatif sendiri

e. Bertujuan untuk penyelesaian masalah-masalah penting yang timbul secara mendadak.

f. Dapat dipertanggungjawabkan

Dalam prakteknya, freies ermessen, dilakukan dalam hal-hal sebagai berikut:

a) Belum ada peraturan perundangan yang mengatur tentang penyelesaian secara konkrit

terhadap suatu masalah tertentu, dimana masalah tersebut harus segera diselesaikan.

b) Peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar berbuat aparat pemerintah memberikan

kebebasan sepenuhnya.

c) Adanya delegasi perundang-undangan, yang artinya aparat pemerintah diberi kekuasaan



untuk mengatur sendiri sebuah urusan, yang sebenarnya kekuasaan itu merupakan kekuasaan

aparat yang lebih tinggi tingkatannya. Misalnya, pemerintah daerah bebas untuk mengelola

sumber-sumber keuangan daerah asalkan merupakan sumber yang sah.

Dalam ilmu Hukum Administrasi, freies ermessen ini diberikan hanya kepada pemerintah,

dan ketika freies ermessen ini diwujudkan menjadi instrument yuridis yang tertulis, maka

jadilah ia sebagai peraturan kebijaksanaan.

Diskresi (freies ermessen) adalah kebebasan bertindak atau mengambil keputusan pada

pejabat publik yang berwenang berdasarkan pendapat sendiri. Diskresi diperlukan sebagai

pelengkap asas legalitas, yaitu asas hukum yang menyatakan bahwa setiap tindak atau

perbuatan administrasi negara harus berdasarkan ketentuan undang-undang, akan tetapi tidak

mungkin bagi undang-undang untuk mengatur segala macam hal dalam praktek kehidupan

sehari-hari. Oleh sebab itu diperlukan adanya kebebasan atau diskresi pada pejabat publik

dalam melaksanakan tugas, fungsi dan kewajiban yang dibebankan kepadanya.

Pustaka

1. Hardjon, Philipus M, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Gadjah Mada University Press, Yogyakarta,

1997.

2. Marbun, SF. ed, Pokok-pokok Pemikiran Hukum Administrasi Negara, UII Press, Yogyakarta, 2001.

3. Freies ErmessenPejabat Sulit Dicari Batasannya, http://www.hukumonline.com,

4. Gayus T. Lumbuun, Pro Kontra Rencana Pembuatan Peraturan untuk Melindungi Pejabat Publik,

http://www.hukumonline.com,.

5. www.google.com,pengertian freiss ermessen,

6.W.Riawan Tjandra, instrument yuridis pemerintah, Hukum Administrasi Negara, UAJ ,Yogyakarta 2008

http://killer-killermaniac2.blogspot.com/2011/06/pengertian-freies-ermessen.html






Freies Ermessen (Jerman), pouvoir discretionnaire (Perancis) , discretionary power (Inggris) atau

diskresi menurut Kuntjoro Purbopranoto (1981) adalah kebebasan bertindak yang diberikan kepada

pemerintah dalam menghadapi situasi yang konkrit (kasustis). Dalam pandangan Kuntjoro, freies

ermessen harus didasarkan pada asas yang lebih luas yaitu asas kebijaksanaan, yang menghendaki

bahwa pemerintah dalam segala tindak tanduknya itu harus berpandangan luas dan selalu dapat

menghubungkan dalam menghadapi tugasnya itu gejala-gejala masyarakat yang harus dihadapinya,

serta pandai memperhitungkan lingkungan akibat-akibat tindak pemerintahannya itu dengan

penglihatan yang jauh ke depan.

Sedangkan menurut SF. Marbun dan Ridwan dalam makalahnya berjudul “Tinjauan Umum Atas RUU

Administrasi Pemerintahan” (2005) menyatakan diskresi merupakan kewenangan bebas (vrije

bevoegheid ) yang melekat pada pemerintah atau administrasi negara. Diskresi muncul secara

insidental, terutama ketika peraturan perundang-undangan belum ada/ mengatur atau rumusan

peraturan tertentu bersifat multitafsir atau bersifat samar, dan diskresi tidak dapat diprediksi

sebelumnya.

Dalam menyelenggarakan pemerintahan di negara hukum modern (welfare state), pemerintah

dilekati dengan kebebasan yang meliputi kebebasan menginterpretasi terhadap undang-undang,

kebebasan mempertimbangkan, yang muncul ketika undang-undang menampilkan alternatif

kewenangan terhadap persyaratan tertentu yang pelaksanaannya dapat dipilih organ pemerintah,

dan kebebasan mengambil kebijakan yang lahir ketika pembuat undang-undang memberikan

kewenangan organ pemerintahan dalam melaksanakan kekuasaannya melakukan inventarisasi dan

mempertimbangkan berbagai kepentingan. Menurut Marbun dan Ridwan masalah diskreasi tidak

perlu diatur dalam ketentuan formal.



Freies Ermessen lahir untuk melengkapi dan mengisi penerapan asas legalitas. Bagi negara welfare

state, asas legalitas tidak cukup dalam melayani kepentingan masyarakat yang berkembang pesat

dan menghendaki organ pemerintahan mengambil keputusan cepat dan ruang gerak leluasan.

Namun dalam kerangka negara hukum freies ermessen ini tidak dapat tanpa batas. Sjachran Basah

mengemukakan unsur-unsur freies ermessen, yaitu: a) ditujukan untuk melaksanakan tugas servis

publik; b) merupakan tindakan yang aktif dari administrasi negara; c) tindakan tersebut

dimungkinkan oleh hukum; d) tindakan tersebut diambil atas inisiatif sendiri; e) tindakan tersebut

dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan penting yang secara tiba-tiba; f) sikap tindak itu dapat

dipertanggungjawabkan baik secara moral kepada Tuhan Yang Maha Esa maupun secara

hukum.(Miftakhul Huda)

Sumber: Majalah Konstitusi Edisi April 2010

http://www.miftakhulhuda.com/2010/09/freies-ermessen.html






Freies ermessen adalah sebuah istilah yang digunakan dalam bidang pemerintahan, yang menurut

Marcus Lukman, diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang bergerak bagi pejabat

atau badan-badan administrasi Negara untuk melakukan tindakan tanpa harus terikat sepenuhnya

pada undang-undang. Kewenangan ini diberikan oleh pemerintah atas dasar fungsi pemerintah,

yaitu untuk menyelenggarakan kesejahteraan umum, dan kewenangan ini merupakan konsekuensi

logis dari konsep Negara hukum modern (welfare state). Namun, tentu saja kewenangan ini (freies

ermessen) tidak dapat digunakan tanpa batas dan haruslah memenuhi unsur-unsur sebagai berikut:

a. Bertujuan untuk mengoptimalkan pelayanan publik

b. Merupakan tindakan aktif dari administrasi Negara

c. Dimungkinkan oleh hukum

d. Atas inisiatif sendiri

e. Bertujuan untuk penyelesaian masalah-masalah penting yang timbul secara mendadak.

f. Dapat dipertanggungjawabkan

Menurut Laica Marzuki, freies ermessen merupakan kebebasan yang diberikan kepada tata usaha

Negara dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan, sejalan dengan meningkatnya tuntutan

pelayanan publik yang harus diberikan tata usaha Negara terhadap kehidupan sosial ekonomi para

warga yang kian komplek. Dalam prakteknya, freies ermessen, dilakukan dalam hal-hal sebagai

berikut:

a. Belum ada peraturan perundangan yang mengatur tentang penyelesaian secara konkrit terhadap

suatu masalah tertentu, dimana masalah tersebut harus segera diselesaikan.

b. Peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar berbuat aparat pemerintah memberikan

kebebasan sepenuhnya.

c. Adanya delegasi perundang-undangan, yang artinya aparat pemerintah diberi kekuasaan untuk

mengatur sendiri sebuah urusan, yang sebenarnya kekuasaan itu merupakan kekuasaan aparat yang

lebih tinggi tingkatannya. Misalnya, pemerintah daerah bebas untuk mengelola sumber-sumber

keuangan daerah asalkan merupakan sumber yang sah.



Dalam ilmu Hukum Administrasi, freies ermessen ini diberikan hanya kepada pemerintah, dan ketika

freies ermessen ini diwujudkan menjadi instrument yuridis yang tertulis, maka jadilah ia sebagai

peraturan kebijaksanaan.

http://arlo1210.blogspot.com/2008/12/freies-ermessen.html






Legislasi Semu (PSEUDOWETGEVING)

Ditulis oleh Drs. Zafrullah Salim, M.H. Selasa, 10 May 2011 13:09

http://www.djpp.depkumham.go.id/htn-dan-puu/1299-legislasi-semu-pseudowetgeving.html

Pendahuluan

Makalah ini dimaksudkan untuk menguraikan tentang permasalahan legislasi semu

( pseudowetgeing) atau disebut juga peraturan kebijakan (beleidsregels), sebagai bentuk

“peraturan” selain peraturan perundang-undangan yang terdapat dalam praktik pemerintahan

sehari-hari.

Terlebih dahulu diuraikan mengenai doktrin negara hukum yang menempatkan peraturan

perundang-undangan sebagai dasar pelaksanaan kewenangan pemerintahan.

Doktrin Negara Hukum dan Kewenangan Pemerintahan

Pernyataan konstitusional dalam UUD 1945, Pasal 1 ayat (3) bahwa Negara Indonesia adalah

negara hukum mengandung makna luas tentang berlakunya prinsip negara berdasarkan

hukum (rechtsstaat) seperti di berbagai berbagai negara lain. Menurut Willem Koninjnenbelt,

terdapat empat unsur penting gagasan negara hukum yaitu:[1]

a.pelaksanaan kekuasaan memerintah harus berdasarkan kewenangan yang diberikan oleh

Undang-Undang Dasar atau undang-undang yang diakui (wetmatigheid van bestuur );

b.pemerintah harus menghormati hak-hak asasi manusia (grondrechten);

c.kewenangan pemerintahan tidak boleh terpusat melainkan diserahkan kepada berbagai

organ negara, yang berimbang dan saling mengawasi (machtsverdeling); dan

d.perbuatan/tindakan pemerintahan harus dapat dikontrol oleh badan peradilan yang menilai

secara bebas sahnya perbuatan tersebut (rechterlijke controle).

a.Secara umum dapat dijelaskan bahwa negara yang berdasarkan hukum (rechsstaat), seperti

teori yang diajarkan oleh John Locke dan Montesquieu, bertujuan agar orang yang berkuasa

tidak menggunakan kekuasaan dengan sewenang-wenang, karena itu perlu diberikan arahan

untuk membatasi kekuasaan tersebut.

Unsur pada huruf a diartikan pula bahwa semua kewenangan untuk menjalankan

pemerintahan atau perbuatan pemerintahan yang diberikan kepada pemerintah harus

berdasarkan Undang-Undang Dasar atau undang-undang. Jika tidak, maka perbuatan

pemerintahan tersebut dianggap tidak sah (ongeldig). Dengan demikian hanya terdapat tiga

kemungkinan.[2]

Pertama, kewenangan pemerintahan langsung diberikan oleh pembentuk undang-undang

kepada organ pemerintahan;

Kedua, kewenangan pemerintahan yang diberikan berdasarkan peraturan undang-undangan

(wettelijke regeling) dialihkan kepada suatu organ pemerintahan.





http://www.djpp.depkumham.go.id/htn-dan-puu/1299-legislasi-semu-pseudowetgeving.html#_ftn1












Ketiga, suatu kewenangan organ yang dalam pelaksanaannya diberikan kepada organ lain,

namun tetap dijalankan atas nama organ yang memberi perintah.

Kewenangan pertama disebut atribusi yang berarti pemberian kewenangan menjalankan

pemerintahan oleh pembentuk undang-undang kepada suatu organ pemerintahan.

Kewenangan kedua disebut delegasi, yaitu pelimpahan kewenangan (overdracht) oleh suatu

organ pemerintahan kepada organ pemerintah yang lain.

Kewenangan ketiga disebut mandat yaitu suatu organ pemerintahan membiarkan

kewenangannya dilaksanakan oleh organ lain atas namanya.

Pada dasarnya keempat unsur dimaksud diwujudkan di Indonesia yang disesuaikan dengan

sistem ketatanegaraan berdasarkan UUD 1945.

Mengenai unsur pertama, yaitu perbuatan/tindakan hukum pemerintahan harus berdasarkan

peraturan perundang-undangan. Dengan menelaah substansi Undang-Undang Nomor 10

Tahun 2004 Tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan, yang merupakan

pelaksanaan (undang-undang organik) dari Pasal 22A UUD 1945, peraturan perundang-

undangan yang berlaku di Indonesia dibedakan atas:

peraturan yang termasuk dalam jenis dan hierarki peraturan perundang-undangan, yang

terdiri atas: Undang-Undang Dasar, Undang-Undang, Peraturan Pemerintah Pengganti

Undang-Undang, Peraturan Pemerintah, Peraturan Presiden, dan Peraturan Daerah (Pasal 7

ayat (1); dan

jenis peraturan lainnya (yang tidak termasuk dalam jenis dan hierarki), yang diakui

keberadaannya dan mempunyai kekuatan mengikat sepanjang diperintahkan oleh peraturan

perundang-undangan yang lebih tinggi (Pasal 7 ayat (4) dan penjelasannya). Jenis peraturan

dimaksud antara lain peraturan yang dikeluarkan oleh MPR, DPR, DPRD, MA, MK, BPK, Bank

Indonesia, Menteri, kepala badan, lembaga, atau komisi yang setingkat, yang dibentuk oleh

undang-undang atau pemerintah atas perintah undang-undang, DPRD Provinsi, gubernur,

DPRD Kabupaten/Kota, Bupati/Walikota, Kepala Desa atau yang setingkat.

Kategori Norma Hukum

Apakah negara hukum mengenal hanya semata-mata seperti kedua jenis peraturan tersebut di

atas? Berdasarkan kajian dalam hukum administrasi dan ilmu perundang-undangan,

khususnya tentang norma, dapat diperoleh pengertian bahwa norma hukum (rechtsnorm) ituada dalam bentuk peraturan-peraturan (regels) dan ada pula dalam bentuk ketentuan lainnya

(andere bepalingen).

Menurut Waaldijk, peraturan-peraturan (regelingen) itu terdiri atas peraturan (regels) dan

peraturan lainnya (andere bepalingen). Yang dimaksud dengan peraturan adalah ketentuan

yang dengan sendirinya memiliki suatu makna normatif; ketentuan yang menyatakan bahwa

sesuatu harus (tidak harus) dilakukan, atau boleh (tidak boleh) dilakukan. ( Regels zijn

bepalingen die op zichzelf al een normatieve betekenis hebben; bepalingen waarin staats dat

iets (niet) moet of (niet) mag). Sedangkan berbagai bentuk ketentuan lain adalah karena

berhubungan dengan peraturan, memiliki suatu makna normatif (andere soorten bepalingen,

die slechts in samenhang met regels een normatieve betekenis hebben).



Untuk membedakan kedua hal tersebut dapat dijelaskan berdasarkan kaidah logika (berpikir)

bahwa suatu peraturan dibentuk dengan tiga macam unsur yang terdiri atas:

(i) subyek, yaitu orang pribadi ( personen) maupun instansi yang boleh (tidak boleh) atau

harus (tidak harus) melakukan sesuatu. Subyek dalam norma disebut alamat/sasaran norma

(normadreesaten);

(ii) karakter, yaitu unsur peraturan yang memperlihatkan adanya norma yang mengharuskan,

membolehkan, tidak mengharuskan, atau tidak membolehkan sesuatu. Unsur karakter disebut

nexus.

(iii) obyek, yaitu unsur tingkah laku (gedraging) yang boleh atau tidak boleh dilakukan.

(iv) berbagai persyaratan (voorwaarden) yang mungkin diperlukan bagi ketiga unsur di atas.

Dikotomi antara peraturan (regels) dengan ketentuan lain (andere bepalingen) membawa

paradigma yuridis bahwa di samping peraturan (hierarki dan non-hierarki berdasarkan UU

10/2004) terdapat berbagai bentuk ketentuan yang sebenarnya bukan merupakan peraturan,

namun dianggap sebagai peraturan sehingga disebut dengan istilah legislasi semu. Dalam

kenyataan sehari-hari masyarakat mengenal ketentuan lain itu secara langsung atau tidak

langsung, tertulis maupun tersirat, sehingga ketentuan lain itu dianggap juga sebagai

peraturan. Sebagai contoh, suatu pedoman yang dikeluarkan oleh seorang pimpinan, yang

secara langsung dan eksplisit diujukan kepada bawahannya, merupakan suatu ketentuan, yang

dianggap sebagai peraturan karena itu dinyatakan berlaku.

Peraturan lain itu bersifat semu dan sering disebut peraturan semu ( pseudowetgeving),

yang dapat diartikan sebagai peraturan (regelingen) yang disusun tanpa dasar hukum dariperaturan perundang-undangan yang lebih tinggi yang memerintahkan pembentukannya

(regelingen die niet op grond van een hoger wettelijke voorschrift worden vastgesteld ).

Peraturan “Mengikat Umum”

Selanjutnya dalam aspek lain Van der Vlies[3] menerangkan bahwa pembentuk undang-

undang dan pemerintah dapat menyusun suatu peraturan tertulis yang mengikat umum

(algemeen verbindende voorschriften) sesuai dengan ketentuan dengan Undang-Undang

Dasar (Grondwet).[4] Mengenai menteri, masih diperdebatkan apakah dapat mengumumkan

peraturan yang mengikat orang banyak. Karena itu, peraturan yang dikeluarkan oleh menteri

tanpa kekuasaan yang diberikan undang-undang untuk membuat peraturan (tertentu) tidaklahdisebut sebagai peraturan tertulis yang mengikat umum, melainkan disebut “beleidsregels”

(peraturan kebijakan). Perbedaan terminologi harus memperlihatkan bahwa kekuatan

mengikat dari peraturan kebijakan itu berbeda dan tidak berlaku untuk semua peristiwa, tidak

seperti peraturan yang mengikat umum. Suatu peraturan dikatakan sebagai (peraturan) umum

jika peraturan itu berlaku ke luar bagi mereka yang tercakup oleh peraturan itu. Untuk itu

cukup memadai bahwa isi peraturan pelaksana itu mengatur peristiwa yang dapat diulang dan

tidak ditujukan kepada orang-orang tertentu (geindividieliseerde personen), tanpa

memandang apakah orang-orang itu dikenal atau tidak dikenal oleh si pembuat peraturan.

Hakim dapat menyatakan suatu peraturan sebagai takmengikat karena peraturan itu

bertentangan dengan hukum yang lebih tinggi. Peraturan tersebut pada dasarnya memangsuatu peraturan yang mengikat umum. Jadi tidak semua peraturan hukum dapat dianggap











sebagai peraturan mengikat umum. Peraturan yang hanya berlaku di dalam organisasi interen

pemerintah, misalnya, tidak dianggap sebagai peraturan yang mengikat umum.

Jika suatu peraturan hanya berlaku ke dalam, peraturan itu takmengikat dalam arti seperti

yang dimaksudkan dalam istilah “peraturan yang mengikat umum”. Peraturan itu khususnya

tidak mengikat organ lain di luar organ yang mengeluarkannya, dan peraturan itu pun tidak memberikan hak orang atau badan hukum. Syarat bahwa suatu peraturan yang mengikat

harus ditujukan ke luar, dapat ditafsirkan bermacam-macam. Buijs menyebut peraturan yang

berlaku ke luar sebagai peraturan yang memuat ketentuan yang memiliki sifat keumuman,

langsung, serta segera melibatkan masyarakat (… regels extern werkend die een regeling

behelsden die het karakter van algemeenheid droegen en waarbij het publiek rechtsreek en

onmiddelijk was betrokken)

Dari uraian di atas secara teoritik dapat dipahami adanya “peraturan lain” di luar hierarki dan

non-hierarki (berdasarkan UU 10/2004, Pasal 7) yang sebenarnya juga muncul dalam

pelaksanaan tugas pemerintahan sehari-hari.

Tugas Pemerintahan

Dalam bahasan hukum administrasi negara[5] terdapat konsep cakupan tugas

pemerintahan yang berkembang menurut proses kausalitas dari bentuk-bentuk negara

tertentu. Dengan mengutip pendapat Sondang P. Siagian mengenai peranan dan fungsi yang

berbeda bagi pemerintahan, Marbun & Mahfud MD menguraikan tiga bentuk negara sebagai

berikut:[6]

- bentuk political state, yang menegaskan kekuasaan berada ditangan raja (teori monarkhi

absolut)

- bentuk legal state, yang menentukan bahwa pemerintah hanya sebagai pelaksana peraturan).

Pemikiran ini berdasarkan teori pemisahan kekuasaan oleh John Locke (1632 – 1704)[7] dan

Montesquieu[8] (1689 – 1755). Negara hanya menjadi wasit dan melaksanakan berbagai

keinginan masyarakat yang telah disepakati bersama melalui pemilihan atas berbagai

alternatif yang diputuskan negara secara demokratis-liberal;

- bentuk welfare state, yang menentukan bahwa tugas pemerintah diperluas untuk menjamin

kesejahteraan umum dengan memberikan discretionary power dan freies Ermessen) kepada

pemerintah. Ini berarti bahwa pemerintah diserahi tugas bestuurzorg yaitu penyelenggaraan

kesejahteraan umum.

Dari tiga alternatif bentuk negara di atas, terlihat bahwa konsep “tria politika” berpengaruh

terhadap UUD 1945, namun bentuk negara yang dirancang oleh para founding fathers

tidaklah menganut sepenuhnya teori tersebut, dalam arti pemisahan kekuasaan, sehingga

memiliki kekhasan sistem ketatanegaraan Indonesia.[9] Dengan mencermati alinea dalam

pembukaan UUD1945, dapat dipahami tujuan pembentukan pemerintah Indonesia antara lain

adalah “memajukan kesejahteraan umum”, mirip sekali dengan bentuk ketiga (walfare state),

sebagai dasar pemberian kewenangan diskresi yang lebih luas kepada Pemerintah.

Peraturan-peraturan Kebijaksanaan ( Beleidsregels, Policy Rules)






















Salah satu topik bahasan di kalangan ahli hukum administrasi adalah tentang sarana tata

usaha negara yang digunakan oleh pemerintahan dalam menyelenggarakan urusan umum

pemerintahan. Selain dari dari sarana berupa keputusan tata usaha negara (beschikking),

sarana tata usaha negara lainnya adalah dalam bentuk:

1. Peraturan perundang-undangan dan keputusan tata usaha negara yang memuatpengaturan yang bersifat umum;

2. Peraturan-peraturan kebijaksanaan (beleidsregels);

3. Rencana (het plan);

4. Penggunaan sarana hukum keperdataan; dan

5. Perbuatan materiil (feitelijke handelingan).

Peraturan kebijaksanaan terkait dengan pelaksanaan pemerintahan sehari-hari yang

menunjukkan betapa badan atau pejabat tata usaha negara acapkali menempuh pelbagai

langkah kebijaksanaan tertentu, antara lain menciptakan apa yang kini sering dinamakan

peraturan kebijaksanaan (beleidsregels, policy rule). Produk semacam peraturan

kebijaksanaan ini tidak terlepas dari kaitan penggunaan freies Ermessen, yaitu, badan ataupejabat tata usaha negara yang bersangkutan merumuskan kebijaksanaannya itu dalam

pelbagai bentuk “ juridische regels”, seperti halnya peraturan, pedoman, pengumuman, surat

edaran, dan mengumumkan kebijaksanaan itu.[10]

Suatu peraturan kebijaksanaan pada hakekatnya merupakan produk dari perbuatan tata usaha

negara yang bersifat “naar buiten gebracht schriftelijk beleid ” (menampakkan keluar suatu

kebijakan tertulis) namun tanpa disertai kewenangan pembuatan peraturan dari badan atau

pejabat tata usaha negara yang menciptakan peraturan kebijaksanaan tersebut. Peraturan-

peraturan kebijaksanaan tersebut dimaksud pada kenyataannya telah merupakan bagian dari

kegiatan pemerintahan (bestuuren) dewasa ini.

Pada tahun-tahun terakhir, peraturan-peraturan kebijaksanaan telah mengambil tempat yang

makin lama makin penting di dalam hukum administrasi Belanda. Peraturan-peraturan

kebijaksanaan juga ditandai dengan sebutan pseudo-wetgeving (perundang-undangan semu).

Kewenangan berdasarkan freies Ermessen

Untuk melaksanakan tugas menyelenggarakan kesejahteraan umum, pemerintah diberi juga

freies Ermessen yaitu kewenangan yang sah untuk turut campur dalam kegiatan

melaksanakan tugas-tugas menyelenggarakan kepentingan umum, seperti: memberi izin,

melakukan pencabutan hak (onteigening), mendirikan rumah sakit, sekolah, perusahaan, dansebagainya.

Tercakup pula dalam pengertian freies Ermessen membuat peraturan tentang hal-hal yang

belum ada pengaturannya, atau mengimplementasikan peraturan yang ada sesuai dengan

kenyataan. Pencakupan demikian disebut discretionary power . [11]

Freies berasal dari kata frei yang berarti bebas, lepas, tidak terikat dan merdeka. Freies

artinya orang yang bebas, tidak terikat, dan merdeka. Sementara itu Ermessen berarti

mempertimbangkan, menilai, menduga, dan memperkirakan. Freies Ermessen berarti orang

yang memiliki kebebasan menilai, menduga, dan mempertimbangkan sesuatu.











Istilah ini kemudian secara khusus digunakan di bidang [emerointahan, sehingga freies

Ermessen (diskresioner) diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang gerak

bagoi pejabat atau badan-badan administrasi Negara untuk melakukan tindakan tanpa terikat

sepenuhnya pada undang-undang.[12]

Meskipun terdapat peluang melaksanakan tugas pemerintahan secara bebasss tanpa terikatsepenuhnya pada undang-undang, namun dalam kerangka Negara hukum harus dipahami

bahwa unsure-unsur freies Ermessen dalam Negara adalah sebagai berikut:[13]

1. ditujukan untuk menjalankan tugas-tugas servis public;

2. merupakan sikap tindak yang aktif dari administrrasi Negara;

3. sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum;

4. sikap tindak itu diambil atas inisiatif sendiri;

5. sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan-persoalan penting yang timbul

secara tiba-tiba.

Menurut E. Utrecht, seperti dikutip SF Marbun dan Mahfud MD, implikasi di bidangperundang-undangan yang dapat dimiliki pemerintah berdasarkan freies Ermessen adalah:

- kewenangan atas inistiatif sendiri untuk membuat peraturan perundang-undangan yang

setingkat dengan undang-undang tanpa meminta persetujuan parlemen terlebih dahulu (Pasal

22 UUD 1945);

- kewenangan karena delegasi perundang-undangan dari UUD 1945, yaitu kewenangan

membuat peraturan perundang-undangan yang derajatnya lebih rendah dari undang-undang

dan yang berisi masalah-masalah untuk mengatur ketentuan-ketentuan yang ada di dalam

undang-undang (Pasal 5 ayat (2) UUD 1945);

- droit function yaitu kekuasaan untuk menafsirkan (baik memperluas maupun

mempersempit) sendiri mengenai ketentuan-ketentuan yang bersifat enunsiatif.

Untuk melaksanakan tiga bentuk kewenangan berdasarkan freies Ermessen pemerintah

dilarang berbuat sewenang-wenang. Pemerintah dilarang melakukan tindakan-tindakan yang

bersifat detournement de pouvoir (melakukan sesuatu di luar tujuan kewenangan yang

diberikan) atau disebut juga onrechtmatige overheidsdaad (perbuatan melawan hukum oleh

pemerintah). Sebab setiap perbuatan pemerintah yang merugikan warganya karena

detournement de pouvoir atau onrechtmatige overheidsdaad dapat dituntut di muka hakim

baik melalui peradilan administrasi negara maupun melalui peradilan umum.[14]

Pengertian Legislasi Semu

Kamus Hukum Bahasa Belanda istilah Pseudowetgeving (legislasi semu) berarti regelstelling

door een betrokken bestuursorgaan zonder dat dit op grond van een uitdrukkelijke wettelijke

bepaling die bevoegdheid bezit . [15] (Perundang-undangan semu adalah tata aturan oleh

organ pemerintahan yang terkait tanpa memiliki dasar ketentuan undang-undang yang secara

tegas memberikan kewenangan kepada organ tersebut).



















Definisi di atas memberikan pengertian bahwa legislasi semu mengandung beberapa unsur,

yaitu:

legislasi merupakan tata aturan (regelstelleing), yang berarti tampak dari luar seolah-olah

dia adalah tata aturan biasa seperti halnya dengan peraturan perundang-undangan yang

dikenal jenis, bentuk dan tata urutannya. Disebut “legislasi semu” karena menyerupaiperaturan perundang-undangan, namun sebenarnya bukan perundang-undangan;

Legislasi semu dibuat oleh organ pemerintahan yang bersangkutan (betrokken

bestuursorgaan), yang berarti legislasi semu dibentuk, diterbitkan atau dibuat oleh badan-

badan pemerintahan (badan tata usaha negara) baik di tingkat pusat maupun daerah, yang

menyelenggarakan tugas umum pemerintahan;

Legislasi semu tidak berdasarkan kepada suatu ketentuan perundang-undangan yang secara

tegas (uitdrukkelijke bepalingen) memberikan kewenangan kepada pemerintah untuk

membentuk atau menerbitkannya. Ini berarti legislasi semu tidak perlu menyebutkan dasar

pertimbangan yang secara tegas (eksplisit) memerintahkan pembentukan legislasi tersebut.

Pemberian kewenangan mengeluarkan legislasi semu (aturan kebijakan tersebut)

merupakan doktrin dalam hukum tata pemerintahan (bestuursrechtelijke doctrine) yangmenegaskan bahwa suatu organ pemerintahan dibolehkan memiliki kewenangan secara

implicit (inplicite bevoegdheid) untuk menyusun aturan kebijakan (beleidsregels) dalam

rangka menjalankan tugas umum pemerintahan.

Perbandingan dengan Peraturan Perundang-undangan

Selanjutnya untuk memahami masalah tersebut perlu dibandingkan dengan pengertian

peraturan perundang-undangan sebagaimana tercantum dalam UU 10/2004 yang menyatakan

bahwa “peraturan perundang-undangan adalah peraturan tertulis yang dibentuk oleh lembaganegara atau pejabat yang berwenang dan mengikat secara umum.”[16]

Bagaimana sifat dari suatu aturan tertulis? Dalam membahas tentang pengertian undang-

undang (wet) sebagai salah satu bentuk peraturan tertulis, P.J. Boon menyebutkan bahwa diNegeri Belanda, suatu undang-undang harus memenuhi 3 unsur, yaitu:[17]

Undang-undang mengatur sesuatu hal yang bersifat umum (algemenheid), yaitu suatu

norma yang berlaku secara umum;

Undang-undang mempunyai kekuatan mengikat keluar (externe werking), yaitu setelah

melalui proses pengumuman (bekendmaking);

Suatu undang-undang dibentuk apabila pembentuk undang-undang memiliki kewenangan

berdasarkan undang-undang yang secara tegas memberikan kewenangan untuk

membentuknya (uitdrukkelijke wettelijke grondslag).

Dasar Kewenangan Legislasi Semu

Sebuah pemikiran baru yang terkait mengenai hal ini muncul pada bulan September 2005.

Jimly Asshiddiqie, Guru Besar UI dan Ketua Mahkamah Konstitusi, menerbitkan buku

mengenai format kelembagaan negara dan pergeseran kekuasaan dalam UUD 1945. Tulisan

tersebut juga menyinggung masalah pejabat eksekutif dan peraturan perundang-undangan.










Dalam tulisan tersebut Prof. Jimly berpendapat bahwa sebagai aparat pelaksana, pada

pokoknya, para pejabat Pemerintah hanya berfungsi sebagai pelaksana peraturan perundang-

undangan produk DPR. Memang benar bahwa setiap pemerintah perlu diberikan hak untuk

mengatur ( pouvoir reglementair), yaitu melalui apa yang disebut dengan “beleidsregels” atau

“policy rules” di luar bentuk undang-undang yang dihasilkan oleh parlemen. Namun, policy

rules itu hendaknya tetap dibuat atas dasar perintah ataupun kuasa UU. Karena itu, perludibedakan antara materi-materi policy rules” seperti ini dengan materi dengan materi yang

seharusnya dibentuk dalam undang-undang, tetapi karena keadaan tidak memungkinkan

terpaksa dibuat dalam bentuk peraturan di bawah tingkat undang-undang. Bentuk peraturan

ini selama ini disebut Peraturan Pemerintah yang berfungsi sebagai pengganti undang-undang

sebagaimana diatur dalam Pasal 22 ayat (1) UUD 1945.[18]

Menurut Jimly Asshiddiqie pula, ilmu hukum tata negara mengenal adanya prinsip freies

Ermessen atau kebebasan bagi pemerintah untuk memiliki ruang gerak yang leluasa dalam

usahanya mencapai tujuan pemerintahan. Prinsip inilah yang selama ini dipakai untuk

memberikan justifikasi kepada Presiden dalam membuat keputusan-keputusan yang

bersifat mandiri, terlepas dari perintah undang-undang. Atas jalan pikiran ini, wewenangPemerintah untuk menetapkan policy rules (beleidsregels) dibuat leluasa untuk mengatur

segala sesuatu yang belum ditentukan dalam undang-undang. Akibat samping dari adanya

wewenang demikian adalah bahwa proses pemerintahan secara mudah dapat dilakukan

dengan keputusan-keputusan Presiden saja. Makin otoriter karakter sistem kekuasaan yang

dikembangkan, makin banyak pula keputusan-keputusan tanpa didasarkan atas perintah

undang-undang yang cenderung ditetapkan.

Karena itu, Jimly mengusulkan kiranya prinsip freis Ermersen itu di masa depan hendaklah

dibatasi, baik dalam materinya maupun dalam prosedurnya. Pertama, materi yang dapat

diatur melalui policy rules

yang didasarkan atas prinsip freies Ermessen

itu hendaknyadibedakan antara materi yang seharusnya dimuat dalam bentuk undang-undang, dan materi

yang seharusnya dimuat dalam bentuk peraturan di bawah undang-undang.

Kedua, nomenklatur yang dipakai untuk bentuk peraturan yang memuat materi yang

seharusnya dimuat dalam undang-undang itu adalah Peraturan Pemerintah atau yang dalam

ketentuan UUD 1945 yang lama disebut Peraturan Pemerintah Pengganti UU. Ketiga,

prosedur penetapannya dilakukan oleh Presiden dan segera setelah itu dimintakan persetujuan

DPR. Masa berlakunya Peraturan Pemerintah tersebut paling lama adalah 1 tahun. Apabila

dalam masa itu, tidak diperoleh persetujuan DPR, maka peraturan tersebut tidak berlaku lagi

karena hukum, meskipun tidak dicabut secara resmi oleh Presiden.

Keempat, selain bentuk peraturan pemerintah (sebagai pengganti undang-undang) tersebut

diatas, semua bentuk peraturan yang lain haruslah dibuat atas dasar perintah undang-undang

atau dalam rangka melaksanakan undang-undang. Para pejabat yang diberi hak untuk

mengeluarkan produk peraturan dimaksud harus dibatasi hanya pejabat yang menduduki

jabatan-jabatan yang bersifat politik, yaitu Presiden, Menteri atau Pejabat setingkat Menteri,

Gubernur, Bupati, Walikota, dan Kepala Desa. Agar konsisten, nomenklautr untuk semua

bentuk peraturan itu sebaiknya menggunakan sebutan “peraturan”, misalnya Peraturan

Presiden, Peraturan Menteri, Peraturan Gubernur Bank Indonesia dan sebagainya. Dengan

demikian pejabat administratif seperti Sekretaris Jenderal dan Direktur Jenderal tdak lagi

diperkenankan mengeluarkan peraturan untuk kepentingan publik atas nama jabatannya

sendiri. Semua bentuk dokumen pengaturan kepentingan publik harus dituangkan dalam







bentuk peraturan yang dikeluarkan oleh pejabat publik, dalam hal ini yaitu pejabat yang

menduduki jabatan yang bersifat politis ( political appointment).

Dari uraian yang ditulis oleh guru besar tata negara tersebut terlihat bahwa wewenang

Pemerintah untuk menetapkan policy rules (beleidsregels) dibuat leluasa untuk mengatur

segala sesuatu yang belum ditentukan dalam undang-undang,. semua bentuk peraturan yanglain haruslah dibuat atas dasar perintah undang-undang atau dalam rangka melaksanakan

undang-undang. Dari pendapat ini dapat disimpulkan bahwa legislasi semu juga harus dibuat

atas dasar perintah undang-undang atau dalam rangka melaksanakan undang-undang. Jika

pendapat ini diikuti maka legislasi semu kehilangan ciri pembedanya yang utama, yaitu

pembentukannya tidak mempunyai dasar hukum yang jelas.

Pandangan tersebut berbeda dengan pemikiran para ahli hukum administrasi pada umumnya

yang berpendapat bahwa legislasi semu tidak memerlukan dasar hukum yang secara tegas

memerintahkan pembentukannya.

Perbedaan Legislasi Semu dengan Peraturan Perundang-undangan

Aturan kebijakan (legislasi semu) bukan peraturan perundang-undangan. Badan yang

mengeluarkan peraturan kebijaksanaan adalah in casu tidak memiliki kewenangan pembuatan

peraturan (wetgevende bevoegdheid). Peraturan kebijaksanaan juga tidak mengikat hukum

secara langsung, namun mempunyai relevansi hukum. Peraturan kebijaksanaan memberi

peluang bagaimana suatu badan tata usaha negara menjalankan kewenangan pemerintahan

(beschikkingsbevoegdheid). Hal tersebut dengan sendirinya harus dikaitkan dengan

kewenangan pemerintahan atas dasar penggunaan discretionaire karena jika tidak demikian,

tidak ada tempat bagi peraturan kebijaksanaan.

Suatu terobosan di lapangan yang mempunyai relevansi hukum pada peraturan kebijaksanaan

terjadi pada tahun 1970 (HR, 07-01-1970). Arrest Resolusi Pajak, AB 1970, hal. 130). Hal ini

berkaitan dengan suatu pedoman di dalam surat edaran Menteri Keuangan yang tertuju pada

pemeriksaan-pemeriksaan pajak. Surat edaran ini, dengan sepengatahuan departemen,

diumumkan oleh penerbit swasta. HR menentukan warga yang bersangkutan sejak semula

berpendapat bahwa inspektur pajak akan menerapkan surat edaran tersebut. Tidak

diterapkannya surat edaran dimaksud akan bertentangan dengan asas pemerintahan yang

layak, yakni asas kepercayaan (vertrouwensbeginsel). Karena itu, orang tidak memandang

perlunya suatu pengujian langsung terhadap surat edaran, sebagaimana jika hal dimaksud

terjadi bagi peraturan perundang-undangan, tetapi dengan pengujian yang tidak langsung

melalui asas kepercayaan.

Suatu aspek khusus dalam kasus ini adalah bahwa badan berwenang yang ditunjuk berbeda

dengan badan yang menetapkan surat edaran. Inspektur pajak sesungguhnya menurut hirarkis

pegawai adalah bawahan menteri. Menteri dapat setiap saat memberi petunjuk kepad

inspektur pajak. Hal ini dapat pula ditangani berdasar asas kepercayaan karena warga yang

bersangkutan boleh saja percaya bahwa inspektur pajak akan mematui surat edaran menteri

dan jika tidak dimungkinkan demikian, maka menteri akan memerintahaknnya pada inspektur

pajak.

Di Negeri Belanda – berdasarkan suatu putusan Mahkamah Agung tanggal 6 Juni 1980 -

suatu peraturan tertulis yang diterbitkan oleh menteri yang mengatur tentang tunjangan yangdiberikan kepada mahasiswa di perguruan tinggi negeri (rijksstudietoelagen) termasuk salah



satu dari bentuk aturan kebijakan/legislasi semu, karena peraturan seperti itu tidak memiliki

dasar hukum.[19]

Suatu perbedaan hukum lain yang penting antara peraturan perundang-undangan dengan

peraturan kebijaksanaan, adalah bahwa peraturan kebijaksanaan mengandung suatu syarat

pengetahuan yang tidak tertulis (aangeschreven harheidsclausule). Ini berarti bahwamanakala terdapat keadaan khusus yang mendesak, maka badan tata usaha negara – di dalam

hal yang sifatnya individual – harus menyimpang dari peraturan kebijaksanaan guna

kemaslahatan warga. Hal ini disebabkan karena tidak diatur dalam peraturan perundang-

undangan, maka badan tata usaha negara berdasar ketentuan peraturan kebijaksanaan sendiri,

tidak dapt meniadakan kewenangan di dalam hal yang menyimpang dari garis kebijaksanaan.

Tata usaha negara pada setiap kasus harus menanyakan sendiri apakah tidak terdapat

keadaan-keadaan khusus.

Suatu perbedaan hukum lagi ialah bahwa peraturan perundang-undangan termasuk bidang

hukum dan karena itu dapat diuji dalam kasasi, sedangkan peraturan kebijaksanaan termasuk

dunia fakta dan karena itu tidak dapat berperan dalam kasasi.

Adanya peraturan kebijaksanaan di Indonesia dapat dilihat pada pelbagai keputusan, surat

edaran, surat edaran bersama, dan lain-lain, yang dibuat oleh badan atau pejabat tata usaha

negara. Hanya saja produk peraturan kebijaksanaan sedemikian masih belum secara sadar

diberlakukan sebagai “peraturan kebijaksanaan” mengingat ketiadaan wewenang pembuatan

dari badan atau pejabat tata usaha negara yang membuat peraturan kebijaksanaan itu

kadangkala masih dilihat dari sudut ukuran pendekatan hukum (rechtmatigheid). Hal

dimaksud mengakibatkan bahwa suatu peraturan kebijaksaan adakalanya dinilai sebagai

produk perbuatan penguasa yang melanggar hukum.

Sebagai contoh pengalihan status kayu-kayu hitam (ebony logs) eks tebangan lama di

kawasan hutan Sulawesi Tengah menjadi kayu milik negara sebagaimana ditetapkan pada

Surat Keputusan (SK) Direktur Jenderal Penguasahaan Hutan, Nomor 114/Kpts/IV-Tlb/1988

tentang Batas Waktu Penurunan Kayu Ebony Eks Tebangan Lama di dalam Areal HPH,

tanggal 29 Februari 1988, adalah satu contoh aturan kebijaksanaan. Disyaratkan bahwa

semua kayu ebony hitam (ebony logs) itu dinyatakan menjadi milik negara. Surat Keputusan

Dirjen Penguasaan Hutan dimaksud menyatakan tidak berlakunya Surat Keputusan Dirjen

Pengusahaan Hutan sebelumnya, yaitu tanggal 8 Februari 1986, Nomor 038/Kpts/IV/1986

yang menetapkan bahwa semua kayu hitam (ebony logs) yang berada pada areal HPH (dan

setelah melalui batas tertentu belum diturunkan oleh pemiliknya) diberikan kepada pemegang

HPH yang bersangkutan guna dimanfaatkan. Tidak tepat jika SK Dirjen Pengusahaan Hutantanggal 29 Februari 1988 Nomor 144/Kpts/IV-Tlb/1088 itu dipandang telah memuat

kewenangan pencabutan hak atas benda-benda bergerak (yang harus diatur atas dasar

undang-undang) mengingat hal tersebut pada kenyataannya merupakan rangkaian dari

kebijaksanaan pengaturan kayu hitam (ebony logs) yang harus segera diturunkan guna diolah

(a.l. di “dolken) dan dipasarkan.

Peran Legislasi Semu dalam Penyelengaraan Pemerintahan







Legislasi semu memainkan peran penting dalam birokrasi pemerintahan dimanapun di dunia

ini, termasuk di Indonesia. Legislasi semu salah satu bentuk dari instrumen hukum publik

yang digunakan oleh pemerintah untuk menjalankan tugas-tugas umum pemerintahan.

Pertimbangan untuk membentuk legislasi semu haruslah benar-benar cermat karena keadaan

mendesak yang mengharuskan pemerintah segera mengeluarkan sebuah legislasi (aturan),karena tidak ada peraturan perundang-undangan yang dapat dipakai oleh pemerintah sebagai

dasar perbuatan hukum pemerintah yang hendak dilakukan (ingat asas legalitas!).

Meskipun dasar penerbitan legislasi semu adalah kewenangan diskresioner (discretionary

power ) atau freies Ermessen, namun tidaklah berarti kewenangan tersebut dapat digunakan

seenaknya. Dengan demikian :

Substansi legislasi semu tidak boleh bertentangan dengan peraturan perundang-undangan;

Legislasi semu dibentuk dalam keadaan mendesak, karena pemerintah memerlukan suatu

peraturan untuk menjalankan tugas umum pemerintahan;

Legislasi semu dapat dipertanggungjawabkan secara etika dan moral

Sebagai contoh dari substansi legislasi semu dapat disebutkan hal-hal sebagai berikut:

1. Direktur Jenderal Imigrasi mengeluarkan pengumuman bagi calon mahasiswa Akademi

Keimigrasian tentang salah satu syarat bahwa calon mahasiswa tinggi badannya paling

kurang 165 cm.

2. Menteri Hukum dan HAM menetapkan bahwa seorang pegawai negeri berusia 55 tahun

tidak dapat dipromosikan lagi dari eselon III untuk menduduki jabatan eselon II B dan II A.

3. Menteri Hukum dan HAM mengharuskan calon pejabat yang akan menduduki jabatan

eselon II A harus pernah bertugas di daerah;

4. Menteri Hukum dan HAM menetapkan klasifikasi lembaga pemasyarakatan

5. Menteri Pendidikan Nasional menetapkan berbagai persyaratan terhadap calon mahasiswa

yang akan memasuki perguruan tinggi (misalnya lulus Ujian Masuk Bersama).

6. Kapolri memerintahkan kepada segenap jajaran polisi untuk melakukan pemeriksaan

terhadap pawai peserta unjuk rasa dan menindak mereka yang membawa senjata tajam,

dan melarang pawai diadakan di lokasi yang berdekatan dengan kawasan vital (istana,

gedung DPR/DPRD, dan lain-lain).

Ciri-ciri Legislasi Semua (Peraturan Kebijaksanaan)

Menurut Bagir Manan, seperti dikutip oleh Ridwan HR, peraturan kebijaksanaan (legfislasi

semu) mempunyai ciri-ciri sebagai berikut:[20]

1. Peraturan kebijaksanaan bukan merupakan peraturan perundang-undangan;

2. Asas-asas pembatasan dan pengujian terhadap peraturan perundang-undangan tidak dapat

diberlakukan pada peraturan kebijaksanaan;

3. Peraturan kebijaksanaan tidak dapat diuji secara wetmatigheid , karena memang tiodak ada

dasar peraturan perundang-undangan untukmembuat keputusan peraturan kebijaksanaan

tersebut;

4. Peraturan kebijaksanaan dibuat berdasarkan freies Ermessen dan ketiadaan wewenang

administrasi bersangkutan membuat peraturan perundang-undangan;

5. Pengujian terhadap peratruran kebijaksanaan lebih diserahkan kepada doelmatigheid

sehingga batu ujinya adalah asas-asas umum pemerintahan yang layak;







6. Dalam praktik diberi format dalam berbagai bentuk dan jenis aturan, yakni keputusan,

instruksi, surat edaran, pengumuman, dan lain-lain, bahkan dapat dijumpai dalam bentuk

peraturan.

Bentuk-bentuk Legislasi Semu

Dalam praktek pemerintahan sehari-hari legislasi semu dapat diterbitkan oleh semua badan

atau organ pemerintahan baik di tingkat pusat maupun daerah. Umumnya format dan

nomenklatur yang dipakai untuk legislasi semu berbeda dengan peraturan perundang-

undangan, walaupun dapat pula dijumpai substansi legislasi semu dituangkan dalam format

perundang-undangan.

Tidak ada suatu format baku yang digunakan dalam pembentukan legislasi semu. Beberapa

contoh yang populer legislasi semu dapat dikemukakan sebagai berikut:

1. Surat Edaran (SE), biasanya digunakan oleh seorang pejabat (menteri atau direktur

jenderal) untuk memberitahukan kepada jajaran di bawahnya mengenai suatu kebijakan yangharus dilaksanakan yang berkaitan dengan pelayanan publik. Di lingkungan perpajakan

(sebelum lahirnya UU Ketentuan Umum Perpajakan yang baru) banyak terdapat Surat

Edaran Direktur Jenderal Pajak, yang mengatur berbagai persoalan teknis perpajakan.

Demikian pula di lingkungan Departemen Hukum dan HAM, dapat dikemukakan adanya

Surat Edaran Direktur Jenderal Administrasi Hukum Umum yang mengatur tentang tata cara

pendaftaran fidusia sebagai pedoman bagi Kantor Wilayah Departemen Hukum dan HAM

dalam memberikan pelayanan publik mengenai pendaftaran akta jaminan fidusia.

2. Petunjuk Pelaksana, yang dikeluarkan oleh pejabat sebagai pedoman bagi bawahan untuk

melaksanakan peraturan tertentu yang termasuk dalam tugas pokok dan fungsinya.

3. Petunjuk Operasional atau Petunjuuk Teknis yang memuat berbagai cara teknis

adminstratif dan operasional mengenai tugas tertentu.

4. Instruksi yang dikeluarkan oleh pimpinan yang bersifat perintah untuk menjalankan tugas

tertentu.

5. Pengumuman, yang antara lain berisi informasi yang diperlukan bagi masyarakat yang

berkepentingan mengenai suatu pelayanan publik yang disediakan oleh instansi pemerintah.

Legislasi Semu di Bidang Perpajakan

Pajak dan pungutan lain menurut Undang-Undang Dasr 19454 Pasal 23 harus diatur dengan

undang-undang. Ini berarti bahwa:

- ketentuan mengenai pajak dan pungutan lain (penerimaan negara bukan pajak, retribusi dan

pajak daerah) hanya dapat diatur dengan undang-undang;

- Undang-undang di bidang perpajakan dapat mendelegasikan pengaturan lebih lanjut dengan

peraturan pemerintah, peraturan presiden, dan peraturan menteri.



- Menurut Undang-Undang Nomor 29 Tahun 2008 tentang Pajak Daerah dan Retribusi

Daerah, rincian pajak daerah dan retribusi daerah berdasarkan undang-undang tersebut diatur

dengan peraturan daerah.

Berdasrkan pendelegasian kewenangan (delegation of authority), Menteri Keuangan

mengatur hal-hal teknis operasional yang diperlukan dalam rangka menjalankan ketentuanundang-undang di bidang perpajakan. Menteri tidak dapat mendelegasikan lagi kewenangan

mengatur tersebut kepada Direktur Jenderal Pajak, karena “peraturan direktur jenderal”

bukan merupakan peraturan perundang-undangan berdasrkan Undang-Undang Nomor 10

Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan.

Di luar jenis peraturan perundang-undangan yang bersifat hierarkis (UU 10/2004 Pasal 7 ayat

(1) dan non-hierarkis (UU 10/2004 ayaqrt (4), berdasarkan uraian di atas Menteri Keuangan

dan Direktrur Jenderal dapat menerbitkan berbagai instrumen pemerintahan dalam bentuk

legislasi semu (peraturan kebijakan), yang diperlukan untuk menjalankan peraturan di bidang

perpajakan.

Penerbitan legislasi semu harus dengan pertimbangan cermat dan hati-hati, antara lain hanya

dapat diterbitkan jika tidak terdapat dasar hukum yang memberikan kewenangan kepada

Menteri atau Dirjen Pajak untuk melakukan perbuatan pemerintahan yang diperlukan untuk

menjalankan kewajibannya.

Freeies Ermessen tidak boleh disalahdigunakan dan harus yakin bahwa substansi legislasi

semua (misalnya surat edaran) tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan.

Penutup

Demikian beberapa catatan mengenai legislasi semu sebagai bahan untuk didiskusikan lebih

lanjut.

Jakarta, 10 Mei 2011

[1] Willem Konijnenbelt, Hoofdstukken van Administratief Recht, (Lemma, 1988), hal. 36 –

37).

[2] Ibid, hal. 56 - 59

[3] Mr. I.C. van der Vlies, Handboek Wetgeving, Tjeenk Willink, Zwolle, 1987, hal. 126 -

153

[4] Bandingkan UUD 1945, Pasal 5 ayat (2): “ Presiden menetapkan peraturan pemerintah

untuk menjalankan undang-undang sebagaimana mestinya.

http://www.djpp.depkumham.go.id/htn-dan-puu/1299-legislasi-semu-pseudowetgeving.html#_ftnref1














[5] E. Utrecht memberikan definisi tentang administrasi negara sebagai “complex

ambten/apparaat” atau gabungan jabatan-jabatan administrasi yang berada di bawah

pimpinan Pemerintah melaksanakan tugas yang tidak ditugaskan kepada badan-badan

Pengadilan dan Legislatif. Maka hukum administrasi negara atau hukum tata usaha negara

mempunyai obyek mengenai: (i) sebagian hukum mengenai hubungan hukum antara alat

perlengkapan negara yang satu dengan alat perlengkapan negara yang lain; (ii) sebagianaturan mengenai hubungan hukum antara perlengkapan negara dengan perseorangan/privaat,

dan juga perhubungan hukum istimewa yang diadakan sehingga memungkinkan para pejabat

negara melakukan tugasnya yang istimewa (tugas yang tidak dapat dilaksanakan oleh subyek

hukum lain yang dimaksudkan untuk menjamin kesejahteraan umum, yang dengan

memberikan kekuasaan istimewa itu agar semua penduduk dapat tunduk pada perintahnya,

sebab kalau menggunakan kekuasaan biasa (terutama dalam lapangan perdata) dimungkinkan

adanya penduduk yang tidak mau tunduk sehingga menghambat pelaksanaan tugas-tugas

administrasi negara. (lihat: SF. Marbun & Moh. Mahfud MD, Pokok-pokok Hukum

Administrasi Negara, (Yogyakarta, Liberty: 2004), hal. 7 dan 9 – 10).

[6] SF Marbun & Mahfud MD, Ibid, hal. 41 – 45.

[7] Dalam bukunya Two Treaties on Civil Government , yang berpendapat bahwa kekuasaan

di dalam negara harus diserahkan kepada badan masing-masing yang berdiri sendiri, yaitu

kekuasaan legislatif (membuat undang-undang), kekuasaan eksekutif (melaksanakan undang-

undang atau pemerintahan) dan kekuasaan federatif (keamanan dan hubungan luar negeri).

[8] Dalam bukunya L’Espirit des Lois (Jiwa dari Undang-undang) yang membedakan

kekuasaan (fungsi) negara ke dalam kekuasaan legislatif, eksekutif dan yudikatif (mengadili

atas pelanggaran terhadap undang-undang). Teori tentang pemisahan kekuasaan itu kemudian

oleh Emmanuel Kant disebut “Trias Politika”.

[9] SF Marbun & Mahduf MD, Op cit, hal. 47 – 50. Sebelum perubahan UUD 1945,

Amirmachmud melihat bahwa poros-poros kekuasaan (dan fungsi)nya di Indonesia tidak

terbatas pada tiga poros melainkan lima poros yang kedudukannya sejajar, yaitu: legislatif,

eksekutif, yudikatif, konsultatif dan auditif. Fungsi konsultatif dipegang oleh Dewan

Pertimbangan Agung (yang sudah dihapus), sedangkan fungsi auditif dipegang oleh Badan

Pemeriksa Keuangan. Selain kelima poros itu masih ada satu lembaga yang mengatasinya

yaitu Majelis Permusyawaratan Rakyat (MPR) sebagai lembaga tertinggi negara.

[10] Philipus M. adjon et al, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, (Yogyakarta,

Gadjahmada University Press, 2002), hal. 153

[11] SF Marbun Mahfud MD, Op cit, hal. 45.

[12] Ridwan HR, Hukum Administrasi Negara, (Jakarta: Raja Grafindo, 2006), hal. 177

[13] Ibid, hal 178

[14] Ibid, hal. 47

[15] Andreae’s Fockema, Juridisch Woordenboek, (Tjeenk Willink, 1985), 396

[16] Pasal 1angka 2 UU 10/2004







































[17] P.J. Boon, Wetgeving in Nederland, hal. 95 - 96

[18] Jimly Asshiddiqie, Format Kelembagaan Negara dan Pergeseran Kekuasaan dalam

UUD 1945, (Yogyakarta, FH-UII Press, 2005), hal. 191.

[19] P.J. Boon, Op cit, hal. 95

[20] Ridwan HR, Op cit, hal. 186













Documents

Pengertian Freies Ermessen