FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Esterilización / DERECHO DE ELEGIR / PERJUICIOS FISIOLOGICOS

En casos como el presente, cuando es posible aplazar la intervención médica, sin consecuencias mortales para el paciente, se impone obtener el consentimiento expreso, tanto de la esposa como del esposo, si se quiere aprovechar la ocasión de la operación cesárea para practicar la "TUBECTOMIA TIPO POMEROY". La prueba de que tal declaración de voluntad se produjo, le corresponde a quien busca excusar su conducta, y ella puede darse, por todos los medios de ley (documento escrito, grabación testigos). Por lo demás, ese consentimiento debe darse en condiciones de libertad jurídica, tomando el concepto en todo su sentido. A la persona que está bajo los efectos de la anestesia, el dolor, la angustia, extendida en la mesa de cirugía, no se le puede pedir que decida sobre su suerte, pues hay situaciones dolorosas en que el hombre suele perder la razón. Ante una situación anormal, la reacción anormal se enseña, constituye una conducta normal. Y se predica que el esposo, en casos como el presente, también debe dar su asentimiento, porque la familia goza de la especial protección del estado y es célula fundamental de la sociedad. Ella, por lo demás, se edifica sobre las relaciones armoniosas dé la pareja, y en frentes tan importantes y determinantes para la vida de los esposos, como es el relacionado con los hijos, tenerlos o no tenerlos, entran en juego aspectos religiosos, económicos, sociales, etc., etc., que necesariamente demandan el mutuo *cuerdo. Por voluntad única de la madre no se puede privar al esposo de la oportunidad de robustecer su hogar, y viceversa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Santafé de Bogotá, D.C., julio 9 de 1993

Radicación número: 7795

Actor: ARACELLY VALENCIA SALAZAR

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN

- I -

Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia calentada el día diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las prestaciones de la demanda, por las razones que se precisan en el referido proveído.

Para la mejor compresión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcriben a continuación lo pertinente del fallo impugnado, en el cual se razona jurídicamente dentro del siguiente. universo

"Los señores ARACELLY VALENCIA SALAZAR y RUBEN DE JESUS VELASQUEZ DIAZ, personalmente y es representación del menor EDDISON VELASQUEZ VALENCIA, por medio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa que contempla el art. 86 del C.C.A., instauran demanda en contra del HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, en el cual solicitan que se declare a dicha entidad responsable de los "daños y perjuicios causados a los demandantes con la esterilización quirúrgica de ARACELLY VALENCIA SALAZAR llevado a cabo por el médico cirujano Dr. HERNAN OCAMPO, el 5 de octubre de 1986.

"Como consecuencia de lo anterior, solicita que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN le pague por concepto de perjuicios morales " el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia de mil gramos de oro, para cada uno. Así mismo, y por perjuicios fisiológicos, pide " resultantes de la pérdida del órgano de la reproducción, pérdida que se le repondrá volviéndola al estado que tenía antes de la intervención quirúrgica, con cargo al HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, por equivalencia en dinero, si fuere posible para la ciencia médica ponerla en el estado que tenía antes de la esterilización quirúrgica; y por "Daños a la vida de relación, "por el hecho de la pérdida del órgano de la reproducción de una mujer joven y con sólo un solo hijo, en la cuantía que resulte de las bases probadas en el proceso "En subsidio, solicita el reconocimiento de cuatro mil gramos de oro de la fecha de ejecutoria de la sentencia, ello en caso de no haber bases que permitan hacer la "fijación matemática de los perjuicios patrimoniales, fisiológicos y a la vida de relación que se deben a la señora ARACELLY VALENCIA SALAZAR" (H. 14 a 16)

"Como sustento de sus pretensiones, exponen en síntesis. los siguientes HECHOS:

“1. Que el 5 de octubre de 1986 se practicaron en el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, cesárea segmento corporal "por desproporción céfalo pélvica (DCP)" y tubectomía... bilateral, a la señora ARACELLY VALENCIA SALAZAR.

"Este último procedimiento quirúrgico, es decir, la tubectomía ... bilateral, no fue consultada con la paciente ni con su esposo , y,

"2. 1. Tampoco aparece justificado clínicamente en la Historia Clínica,

"3. No obstante que la dejo incapacitada para volver a concebir, en ésta de la ciencia natural, de por vida" (fl. 4, 5) ...................................................................................................................... .................................................................................................................................

"CONSIDERACIONES DE LA SECCION:

“1. El debate central de la litis gira en torno a la existencia o no, del consentimiento del paciente frente a los daños que se predican en la demanda, Daños que dicho sea de paso. caen dentro de la órbita de lo que modernamente se ha llamado "Criterios de Imputación Objetiva" aplicables a la actividad médica, y que como es obvio, merecen de un serio análisis probatorio que permita dejar en claros la conducta del galeno estuvo rodeada de gran diligencia y cuidado, y que, el resultado dañoso en cambio se debió a factores externos, ajenos a su propia voluntad.

"1.1. Dentro del proceso obra entre otros, el testimonio de la doctora CARMEN AMPARO VASQUEZ CORTES (fl. 213 y ss), quien en su dicho es clara, precisa, coherente, pues fue ésta quien atendió el primer parto de la demandante. Anota la doctora Vásquez que " .... Ahora, es diferente si la paciente se infecta a través de un parto vaginal o después de una cesárea, teniendo en cuenta que ya queda una cicatriz en el músculo uterino, cicatriz que en un posterior trabajo de parto puede tener tendencias a romperse y por otro lado están las consecuencias del proceso infeccioso, como son adherencias a otros órganos pélvicos y abdominales. Cuando suceden infecciones hay una tendencia a que se formen tejidos fibrosos entre los órganos los cuales se conglutinan, este solo hecho tiende a dar dificultades en una posterior cirugía, porque la anatomía original ya esta distorsionada, luego, cada cirugía tiene mayores dificultades técnicas, para uno operar" (fl. 215)."

“1.2. También esta claro, que luego de su parto en el municipio de Caracoli, la paciente presentó una complicada infección y hubo necesidad de transladarla al Hospital San Vicente de Medellín, donde se logró ponerle fin al proceso infeccioso, y que este parto se produjo por el procedimiento quirúrgico de la cesárea. De ello da cuenta no sólo la prueba testimonial sino las historias clínicas y es admitido incluso por la misma demandante en el interrogatorio de parte (fl. 126,127). "1.3. A su turno declaró el médico HERNAN ALBERTO OCAMPO JIMENEZ, quien practicó la intervención que originó este debate. Expresa el doctor Ocampo: “...Los riesgos los podemos resumir, en la mal calidad de los tejidos al parecer porque hubo una infección anterior al embarazo, más el tipo de incisión que es necesario practicar hacen que la cicatrización de. los tejidos sea de muy mala calidad, y la vitalidad del útero al tener una incisión vertical hace que se desvitalice más, entonces en un posterior embarazo se presenta una deficiencia de la cicatriz o ruptura uterina por la cicatriz que sería un hecho catastrófico para la madre" (subrayas de la sección) fl 196.

"1.4. Ahora bien, desde el plano eminentemente médico, teniendo encuentra la conservación de la salud, y aun de la vida misma, la intervención desplegada por el galeno "tubectomía bilateral" , fue desde el punto de vista médico acertada; afirmación que es corroborada por los peritos médicos, cuando en aparte de su dictamen expusieron lo siguiente:

"La operación de POMEROY (TUBECTOMIA BILATERAL), si bien estuvo dirigida a la mejor calidad de vida de la madre, se convirtió en un hecho desafortunado para la sra. ARACELLY VALENCIA SALAZAR, dado su interés, en continuar su programa procreador, no obstante los riesgos que ello significaría para su vida (subrayas de la sección) (fl. 227 - 228).

"2. En dicho dictamen se afirma la culpabilidad de la institución, por no haberse cumplido el requisito de la autorización por escrito para realizar dicha intervención, sin embargo ello resulta irrelevante, toda vez que los peritos no estáis llamados a emitir juicios de responsabilidad. De otro lado el consentimiento del paciente, no es un criterio absoluto, si bien es derecho estatutario del paciente y de otro, es un deber ontológico del médico, la misma Ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario el 3380 / 81 en su art. 10o., exoneran al médico de hacer la advertencia de riesgo, en algunos eventos excepcionales. El consentimiento no es necesariamente expreso o individualizado, y puede incluso sin que haya falta, no ser requerido en caso de urgencia y de ausencia de alternativa terapéutica, o cuando el cirujano se encuentra en el curso de una operación, frente a dificultades imprevistas que hacen indispensable otras situaciones no previstas.

"En principio, aplicar un tratamiento sin haber informado al paciente constituye una falta, pero se repite, el criterio no es absoluto y de otro lado, correspondería a la demandante la demostración de la falta misma.

"3. Por otra parte, la re la de la experiencia indica a la Sala, tal como se ha acreditado en el proceso que la entidad demandada no tenía ni ha llevado a través de su omisión, la tarea, de control de natalidad, ni ánimo específico alguno en el caso concreto, para practicar la tubectomía bilateral, máxime que cuando éste no se ha practicado por expresa solicitud de las pacientes, como se afirma, se exige el consentimiento autenticado ante notario.

"Todo revela que la situación a que se vio abocado el facultativo hacía aconsejable la intervención aquí cuestionada, sobre el criterio de conveniencia médico, igualmente se solicitó a la paciente autorización, consentimiento, que en tales circunstancias podía ser verbal, pues la ley no lo contempla como acto solemne.

"4. A lo anterior debe anotarse que la simple violación estatutaria de reglamento, no genera de por sí responsabilidad culposa, es necesario que exista relación entre la infracción al deber de cuidado contenida en el - consentimiento - , y el resultado producido, siendo además el primer aspecto, la comprobación de la violación estatutaria - falta de consentimiento - , es decir Onus probandi en este caso está a cargo del demandante, cosa que no fue probada en el proceso.

"Finalmente considera la Sala conveniente hacer una precisión conceptual en tomo a los perjuicios que se piden como orden fisiológico y daños a la vida de relación, presentados autónomamente; hay que aclarar que se trata del mismo perjuicio, llamado en algún sector de la doctrina Italiana "Daño Personal Especial" en la vida de relación social, y en la doctrina nacional denominada fisiológico.

"En conclusión conforme a los análisis anteriores, en el evento sub - judice, no se configura la pretendida falla en el servicio, y por lo tanto las pretensiones de la demanda deberán desecharse" (fl. 258 - 262, C. 1).

- II -

SUSTENTACION DEL RECURSO

A folios 265 y siguientes del cuaderno N° 1, obra el escrito en que el mandatario judicial de los demandantes hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso, para lo cual argumenta dentro del siguiente temperamento:

“1. El Tribunal en la decisión que impugno señala: “Todo revela que la situación a que se vio abocado el facultativo hacía aconsejable la intervención aquí cuestionada, sobre el criterio de conveniencia médico, igualmente se solicitó a la paciente autorización, consentimiento que en tales circunstancias podía ser verbal, pues la ley no lo contempla como acto solemne".

"4. A lo anterior debe anotarse que la simple violación estatutaria o de reglamento, no genera de por si responsabilidad culposa, es necesario que exista relación entre la infracción al deber de cuidado contenida, en el - consentimiento - , y el resultado producido, siendo además, el primer aspecto, la comprobación de la violación estatutaria - falta de consentimiento - , es decir el Onus probandi en este caso está a cargo del demandante, cosa que no fue probada en el proceso" (págs. 261 - 262). "2. Pero resulta que la falta de consentimiento de Aracelly Valencia para que la hicieran la tubectomía bilateral es una negación indefinida que no se puede ni se tiene que probar, pues al tenor de artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este caso en virtud de la revisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dice: "Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

"Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba". El testimonio del doctor HERNAN ALBERTO OCAMPO JIMÉNEZ no es una prueba apta para desvirtuar la presunción de la verdad que conlleva la negación indefinida.

"3. Probado el hecho generador del perjuicio, se debió haber aplicado la presunción de falla y por lo tanto era a la parte demandada a quien correspondía demostrar que la conducta de la administración fue de tal manera prudente y diligente que rompe el nexo causal entre el hecho y el perjuicio. Pero ello no se probó y más bien se reconoció que a pisar de que en el Hospital General de Medellín se requiere de autorización expresa y por escrito para hace la operación que le hicieron, a la señora Aracelly Valencia, la operación se hizo mediando una autorización verbal - que la operada niega - y para aprovechar que la paciente teñía la pared abdominal expuesta (folio 197) declaración del doctor Hernán Alberto Ocampo Jiménez.

"4. En la sentencia que se impugna se dice (folio 260 numeral 2): “... De otro lado, el consentimiento del paciente, no es un criterio absoluto, si bien es derecho estatutario del paciente y de otro, es un deber ontológico del médico, la misma Ley 23 de 1981 y su Decreto Reglamentario el 3380181, es su art. 10º, exonerarán al médico de hacer la advertencia de riesgo, en algunos eventos excepcionales. El consentimiento no es necesariamente

expreso o individualizado, y puede incluso sin que haya faltar no ser requisito en caso de urgencias y de ausencia de alternativa, terapéutica, o cuando el cirujano se encuentra en el curso de una operación frente a dificultades imprevistas que hacen indispensable otras actuaciones no previstas."

"5. Pero nada de lo antes anotado se presentó, pues las únicas presuntas urgencias que habían eran : a) que la vida. de la paciente podría correr peligro en un futuro embarazo. Lo que el mismo doctor Ocampo Jiménez (folio 196):.... En vista de eso el futuro obstétrico de la paciente era muy peligroso quiero decir un embarazo más se convertía en un riesgo para la vida de la paciente y para su futuro bebé...”; b) o que la operación se dificultaría en fecha posterior (folio 201), pero no porque estuviera en peligro de muerte (primera línea folio 201).

"5.1. En conclusión la tubectomía que se la practicó a la paciente, al practicarle la cesárea, se pudo haber realizado en posterior oportunidad, llenando los requisitos de ley, estatutos, reglamentos, etc.,.... "6. En el otorgamiento del consentimiento por parte de Aracelly Valencia y su esposo para la práctica de la operación se encuentra probado a través de los varios indicios que aparecen en el expediente:

"6.1. El primero de ellos es que acudieron los esposos Velásquez Valencia al consultorio del doctor IVAN SALAS VERGARA para determinar la causa de su dificultad para concebir (declaraciones de folios 115 y ss., 191 y ss).

"6.2. Otro es la presentación de la demanda contra la entidad presuntamente responsable.,

"6.3 La ausencia en la historia clínica de Aracelly Valencia de alguna explicación que justificara la intervención que le hicieron; o que indicara que la situación era excepcional por encontrarse la paciente en peligro de muerte, y que su vida sólo se podía salvar con al operación realizada.

"6.4. Un cuarto indicio de la ausencia de consentimiento de la paciente para la tubectomía practicada es la falta de fundamento del médico que operó al calificar como especial o excepcional una circunstancia que no era ni lo uno ni lo otro.

"6.5. La falta de sinceridad del médico interviniente al rendir su testimonio, queriendo en él señalar que obtuvo el consentimiento verbal para tal intervención, obviamente tratando de favorecerse y de favorecer a la entidad vinculadora, por ser tal afirmación imposible de, creer por el sinnúmero de operaciones que él realizaba en ese entonces, el tiempo que había transcurrido desde ello, y el conocimiento que tuvo de la paciente a quien solamente atendió en la sala de partos.

"7. Y aun en el caso de que la paciente hubiese dado su consentimiento, el mismo estaría viciado porque habría sido logrado bajo los efectos de una anestesia parcial (fol. 127); con la pared abdominal expuesta (folio 197); sometida a una situación de extrema intranquilidad y sin que le advirtieran las consecuencias esterilizadoras de la tubectomía a practicar.

"8. Según lo declara el doctor IVAN SALAS (folios 116 y ss.; 191 a 194), en las historias clínicas de Aracelly Valencia no se encuentra ninguna justificación médica para la tubectomía, de manera que la misma se hizo como una medida de oportunidad de control de natalidad so pretexto de que la paciente "no debía ni debe tener más embarazos, así pudiera tenerlos" (folio 197, declaración del Doctor Ocampo Jiménez).

"9. No se ve, entonces, ningún caso de urgencias m ningún evento excepcional que exonera al médico de obtener el consentimiento - por escrito como lo exige el Hospital General - de Aracelly Valencia para hacerle la tubectomía. Como el médico que operó no procedió con la diligencia y cuidado necesarios, hizo incurrir en responsabilidad a la entidad.

“10. Como la afirmación de la señora Aracelly Valencia de que no dio su consentimiento para que le practicaran el corte y ligadura de las trompas de Falopio es una negación indefinida, de imposible prueba directa (no por ser negativa sino indefinida, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia) la carga de la prueba de la existencia de tal consentimiento correspondía a la entidad demandada.

"11. Como la entidad demandada tiene un reglamento para la práctica de tubectomías, requiriendo la autorización por escrito en el programa electivo; o una autorización verbal ante la existencia de condiciones especiales o excepcionales en la paciente y no de oportunidad, nada de lo cual se presentó o se probó en el caso que nos ocupa, hubo violación de los reglamentos y, consecuencialmente, falla del servicio de salud con la que se irrogaron perjuicios a los demandantes cuya indemnización corresponde al ente demandado.

"12. No se puede descartar de plano las conclusiones a que llegaron los dos peritos médicos, ya que son estos auxiliares de excepción en casos como éstos.

“13. La presunción de falla, en estos casos, ya ha sido admitida expresamente por el Honorable Consejo de Estado, en trascendental providencia, proferida el 30 de julio de 1992, con ponencia del doctor Daniel Suárez Hernández, expediente 0897, actor: Gustavo Eduardo Ramírez y otro.

“14. Por lo anterior y por lo demás que argumenté ante la Sección en su oportunidad, respetuosamente solicito a los Honorables Consejeros de la Sección Tercera del Consejo de Estado que revoquen totalmente la sentencia impugnada y que en su lugar accedan favorablemente a todas las peticiones de la demanda" (fl. 265 - 272, C. 1)

- III -

CONDUCTA PROCESAL DEL APODERADODEL CENTRO DE IMPUTACION JURIDICA DEMANDADO

En escrito que obra a folios 280 del cuaderno N° 1, el procurador judicial del demandado, argumenta dentro de la siguiente óptica:

"l. PROBLEMA DEBATIDO

"Básicamente, se discute en el caso sub - judice la existencia o inexistencia del consentimiento de la señora ARACELLY VALENCIA para que su médico le practicase una tubectomía, luego de una operación cesárea llevada a cabo en el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN. La paciente afirma que ese consentimiento nunca existió, mientras que el médico afirma lo contrario.

"Frente a esta dificultad probatoria ¿cuál será la solución jurisprudencias?

"II. A QUIEN CORRESPONDE LA PRUEBA SOBRE EL CONSENTIMIENTO.

"A primera vista, pareciera que tratándose de una negación indefinida, el paciente no tiene la obligación de establecer que el médico no le solicitó el consentimiento para practicarle una determinada intervención quirúrgica.

"Sin embargo, según veremos un poco mas adelante, doctrina y jurisprudencia se ha sostenido lo contrario. Al respecto, los señores MAZEUAD - TUNC - CHABAS, en su Tratado sobre la Responsabilidad Civil expresan lo siguiente:

"La Corte de Casación ha decidido que pertenece al enfermo establecer a ese respecto la culpa del médico, es decir, el hecho de que el tratamiento o la intervención hayan sido practicadas sin su consentimiento, o fuera de los límites de su consentimiento, o sin que su consentimiento haya sido suficientemente aclarado. La solución es probablemente jurídica" (MAZEAUD - TUNC - CHABAS Traité de la Responsabilidad Civile Ed. Montch - restien París, 1970 1.I, N° 511).

“En ese sentido, vale la pena citar, así sea a título de simple información, un folio de la Corte de Casación Civil Francesa, de 11 de enero de 1966, que al respecto dijo:

"Considerando que si el contrato que se forma entre el cirujano y su cliente comporta en principio para el médico la obligación de no proceder a una determinada operación, juzgada útil por el médico, sino después de haber obtenido previamente el asentimiento del enfermo, es a éste último a quien pertenece, cuando el se somete, en plena lucidez, a la intervención del cirujano, reporta la prueba de que el médico ha faltado a esta obligación contractual, no advirtiéndole de la verdadera naturaleza de la operación Y de sus consecuencias posibles". (Citado por MEMETEAU, Gerard "Le droit medical" Ed, Litec París, 1985 pág. 368).

"Al referirse a este tema y a la sentencia citada, el profesor GERARD MEMETEAU , expresa: "La regla trazada por el fallo citado es sabida, en la medida en que ella es conforme al derecho común: al actor incumbe probar. La naturaleza confiable de la relación médica permite presumir que las partes han jugado francamente el juego, y que no se ha engañado mutuamente" (MEMETEAU, Gerard, Ob. cit. pág. 543).

"Ahora, bien vale la pena detenemos un poco en la ya reiterada doctrina del Honorable Consejo de Estado, según la cual la falla del Estado se presume, en tratándose de la prestación de servicios médicos u hospitalarios.

"El suscrito está de acuerdo en que muchas veces los médicos tienen mayor facilidad que los pacientes para demostrar cuál fue la verdadera causa del daño sufrido durante una intervención quirúrgica médica. En tales circunstancias parece lógico y equitativo que la culpa del médico se presuma.

"Pero no siempre es así, y la doctrina vigente hoy en la jurisprudencia Contencioso Administrativa corre el riesgo de generar enormes injusticias, puesto que en muchas oportunidades al médico le es prácticamente imposible demostrar los hechos que puedan exagerarlo de responsabilidad.

"Y es justamente la situación sub - judice la que presenta ese tipo de dificultades.

"En efecto, es fácil para un médico que previamente ha examinado al paciente, solicitar de éste la prueba escrita de su consentimiento para la práctica de una intervención quirúrgica. Se supone que hay radiografías, exámenes de laboratorio, discusión de un diagnóstico, etc.

"Pero ocurre la mayoría de las veces que el médico, en el curso de una operación, encuentra alteraciones en la salud del paciente que no habían sido detectadas antes de iniciar la intervención, y entonces, o no es posible pedir el consentimiento del paciente, o dicho consentimiento no puede darse por escrito por dificultades de hecho, que se explican por si solas.

En efecto, basta imaginar al médico que en el curso de una operación quirúrgica detecta problemas de salud en el paciente, que obligan un acto médico no previsto. Imaginen Honorables Magistrados un quirófano repleto de personal médico y paramédico, con un cirujano con sus manos enguantadas y ensangrentadas, tratando de conseguir los instrumentos necesarios para redactar un, documento donde el paciente brinde su consentimiento para la práctica de la intervención quirúrgica que sólo al momento de la operación se descubre como necesaria.

"Imaginemos adicionalmente al médico brindándole información al paciente, sobre las consecuencias del nuevo problema detectado puesto que se supone que el consentimiento debe ser producto de una adecuada descripción de la enfermedad, de sus consecuencias y de sus riesgos, así como de su tratamiento.

"El derecho es sentido común, Honorables Magistrados, y si el argumento que ha tenido el Honorable Consejo para presumir la culpa medica, es la dificultad que tiene el paciente para demostrar lo realmente sucedido, con ese mismo criterio se deberá buscar una solución en beneficio del médico cuando sea éste quien, por razones de hecho, no puede establecer lo realmente sucedido.

"Yo me pregunto Honorables Magistrados: ¿Qué sucederá el día en que un paciente fallezca porque el médico detuvo la intervención quirúrgica necesaria, todo por lograr el consentimiento escrito del paciente, o por lo menos una prueba de cualquier otra naturaleza, con la cual se acredita el otorgamiento del consentimiento por parte del paciente?.

"La situación es tan delicada en ese tipo de circunstancias, que toda la doctrina y la jurisprudencia han estado de acuerdo en que el consentimiento del paciente ni siquiera es necesario cuando su estado de salud, es demasiado grave, y la intervención debe ser inmediata. Al respecto los señores MAZEAUD - TUNC - CHABAS expresan:

"De todas formas, en los casos en que la urgencia no permite a un médico o cirujano obtener el consentimiento del paciente o de su familia, el médico debe dar los cuidados que se imponen. El problema se presenta muy a menudo cuando un cirujano descubre, en el curso de una operación, una lesión mas grave que la que había sido diagnosticada, o incluso simplemente distinta, y que exige una intervención más extensa o diferente de la que había previsto". (MAZEAUD TUNC - CHABAS ob. y No. cit).

"La situación sub - judice se acomoda perfectamente a todos estos planteamientos de la doctrina y la jurisprudencia.

"En efecto, todos los testigos están se acuerdo en que la señora ARACELLY VALENCIA había tenido ya varias operaciones cesáreas y corría el grave riesgo de perder su vida en caso de un nuevo embarazo. De ello existen varias pruebas dentro del proceso.

"Inclusive, los médicos que rindieron el dictamen, pese a que culpabilizan al médico que hizo la intervención quirúrgica por no haber obtenido consentimiento escrito del paciente, de todas formas aceptan que, si la paciente hubiera continuado son su programa procreador, su vida correría enormes riesgos (folio 227 y 228).

"De otro lado, el médico es enfático al afirmar que él solicitó el consentimiento de la paciente, y que si no obtuvo por escrito era justamente por las circunstancias de hecho en que se encontraban tanto él como la paciente misma. En ese instante y en ese sitio no había posibilidades prácticas de explicarle a la paciente su estado de salud, los riesgos que corría y a continuación, elaborar un documento firmado por la paciente. El médico, con base en la costumbre y en la mutua confianza con el paciente, le advirtió a éste. cuáles eran los riesgos que corría en caso de un nuevo embarazo.

¿Por qué no creerle al médico, que no ha sido demandado, estas aseveraciones?.

"Si Ia jurisprudencia termina por exigir al médico la prueba del consentimiento del paciente en circunstancias tan particulares como las del caso sub - judice, la solución va a crear un problema de marca mayor, pues los médicos tendrán que dejar morir al paciente mientras éste brinda su consentimiento escrito, o simplemente, se limitarán a realizar la intervención previstas con anterioridad haciéndola correr enormes riesgos al paciente, pues éste tendrá que someterse con posterioridad a nuevas y mas riesgosas intervenciones.

"A mi me parece personalmente, que la doctrina de la presunción que viene aplicada por el Consejo de Estado podría ser matizada en la siguiente forma:

"El juez deberá averiguar si el médico dispone de elementos probatorios, tales como testigos, exámenes de laboratorio, radiografías, documentos etc., que le permita demostrar bien sea que no cometió culpa, bien sea que el paciente le brindó el consentimiento. En caso afirmativo, es lógico que el médico debe probar diligencia y cuidado, así no logre demostrar cuál fue la verdadera causa de la ocurrencia del daño.

"Pero si por cuestiones de hecho, el médico estaba en igualdad de dificultades probatorias que el paciente mismo, nos parece que el médico deberá ser absuelto puesto que no es lógico que sea él quien corra con el riesgo de esa dificultad probatoria. Pensar lo contrario conducirá tarde o temprano a unas graves consecuencias para el ejercicio de la medicina.

"III. DEBER CONSTITUCIONAL DE CUIDAR LA SALUD.

"Finalmente, quiero llamar la atención de la Honorable Sala sobre lo dispuesto por el inciso final de art. 49 de la Constitución Nacional, según el cual:

"Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de sus salud y la de su comunidad."

"Sería interesante que el Consejo de Estado interpretara el alcance de este inciso, no sólo en relación con el asunto sub - judice, sino, y muy especialmente, en relación con el problema de los testigos de Jehová, como bien se sabe, por grave que sea su estado de salud, exigen que no se les haga transfusiones de sangre.

"En la actualidad el cuerpo médico y hospitalario del país se encuentra enormemente confuso pues a menudo resultan pacientes con este tipo de exigencias" (fl. 268 - 286, C. 1.).

- IV -

CONSIDERACIONES DE LA SALA

A) La sentencia impugnada será revocada, pues el ad quem no hace suya la valoración jurídica, fáctica y probatoria que hizo el sentenciador de instancia, por no encontrarla ajustada ni a la ley ni al derecho. Por los demás, no es una decisión justa.

En el caso sub - exámine no hay espacio para la duda que impida concluir que se dio la falla de servicio. A lo largo del proceso resultó bien probado, como lo relata el Fiscal Primero ante el a quo, que a la Señora ARACELLY VALENCIA SALAZAR, "...se le practicó la tubectomía esterilizante "pomeroy", sin su consentimiento, aunque por razones médicas o según dice el médico tratante, de protección para la salud e inclusive la vida de la paciente. No obstante, confrontando este criterio con el de los otros deponentes, médicos también y que conocieron directamente el caso, no aparece a nuestra vista de una necesidad estricta la operación, la tubectomía tipo "pomeroy", con su característica de irreversibilidad".

"En la valoración de la realidad fáctica resultan determinantes, para la Sala, el testimonio del Dr. IVAN SALAS y el dictamen pericial presentado por los médicos

Dres. ORLANDO ZULUAGA O. y ALEJANDRO GOMEZ A. (C 1, fol. 227), cuyo universo probatorio se estudiará por separado.

TESTIMONIO DEL DR. IVAN SALAS VERGARA

De profesión medico, presta sus servicios en forma particular, quien trató a la Señora Aracelly Valencia Salazar cuando ésta lo consultó por la inquietud que tenía al no poder tener hijos, destaca a lo largo del extenso interrogatorio que se le hizo, en dos momentos distintos, lo siguiente:

1° Que solicitó la historia clínica de la paciente al Hospital General de Medellín, con el fin de formarse un concepto más claro de lo que estaba sucediendo.

2° Que encontró que" ... la paciente fue intervenido por cesárea debido a un trabajo de parto difícil y en la misma nota operatoria, de la descripción operativo aparece que la paciente le fue practicada una tubectomía que es en una cirugía que consiste en cortar las trompas de falopio y ligarlas, por lo tanto eso constituía la causa evidente de su incapacidad para concebir. . .”.

3° Que la historia clínica “,....no aparece autorización ninguna de parte de la paciente, de su esposo para ésta última intervención...”.

4° Que a él como médico le queda claro "... la indicación de la cesárea, que era necesaria, PERO NO ENCUENTRA NINGUNA JUSTIFICACIÓN MEDICA EN LA HISTORIA PARA LA TUBECTOMIA...”.

5° Que "....la causa más frecuente para practicar tubectomía, es a solicitud y el deseo de la paciente de someterse a un procedimiento que la esterilice con el propósito de no tener más familia. Hay otras causas de tipo estrictamente médico que serían procesos inflacionarios, tumores y otras patologías asociadas al sistema reproductor que pudieran implicar necesidad para salvar la vida de la paciente, hacer este tipo de intervienen. REPITO EN LAS HISTORIA NO APARECE LA DESCRIPCION DE NINGUNA CAUSA MEDICA QUE IMPLICARA ESE TIPO DE CIRUGÍA...”.

6° Que hasta donde llegan sus conocimientos "... la tubectomía tipo pomeroy es prácticamente irreversible, precisamente por ello se requiere la autorización expresa de la paciente. Hay una técnica mas moderna que no se usa rutinariamente en los hospitales que puede ser reversible logrando buenos resultados hasta en un sesenta por ciento de los casos, pero en la tubectomía tipo pomeroy es prácticamente irreversible...”.

7° Que para llevar a cabo la tubectomía tipo pomeroy el médico no debe proceder “... sin previa autorización por escrito de la paciente y del esposo...”.

8° Que ".... lo usual en las instituciones hospitalarias es a pesar de la solicitud expresa de muchas pacientes que están sometidas a intervenciones gineco - obstetras como cesárea, y que aprovechando la circunstancia de haber una tubectomía no debe hacerse en el mismo acto quirúrgico y posteriormente algunos meses más tarde practicar la tubectomía, porque o para ello hay razones creo yo que valederas, porque una paciente en condiciones de estres, pudiera tomar decisiones apresuradas, creo que todo paciente tiene un derecho a que se le explique los riesgos y las consecuencias de la cirugía a la que se somete y a tener un tiempo para reflexionar al respecto,

en circunstancias emocionales de tranquilidad. Una expresión muy común de las mujeres en el momento del trabajo de parto, es la que quisieran ligarse y no volver a pasar por ese trance, por tanto, creo que el médico debe saber entender las circunstancias efectivas y emocionales de la paciente y POSTERGAR UNA INTERVENCION TAN DEFINITIVA COMO, ESTA PARA OTRA OPORTUNIDAD EN LA CUAL HAYA SIDO UNA DECISION MUCHA MAS MADURADA Y REFLEXIONADA POR PARTE DE LA PACIENTE...”.

9° Que cuando tuvo a la vista la historia clínica de la paciente le explicó a ésa que en ella " ... quedaba claramente explicado la causa de su esterilidad, puesto que le habían practicado la tubectomía..." Que ".. ella rompió en llanto, yo le pregunté si había dado algún tipo de autorización verbal o escrita, manifestándome que no, que ella estaba consciente durante la intervención quirúrgica y que ni siquiera le preguntaron que su esposo estaba en el mismo hospital y que tampoco a él le pidieron ningún consentimiento. Esta circunstancia, inclusive, generó en la paciente un estado depresivo que tuvo que ser tratado farmacológicamente...”

10. Que lo único que puede decir, como médico que atendió a la paciente demandante es "... que en la Historia Clínica de la descripción de los hallazgos prequirúrgicos, NO HAY NINGUNA EXPLICACIÓN QUE JUSTIFIQUE EL TIPO DE INTERVENCION QUE SE LE HIZO SIN SU CONSENTIMIENTO. No se describe allí las condiciones del útero, de los anexos, simplemente se explica la cesárea por un trabajo de parto prolongado con sufrimiento fetal asociado, los cual lógicamente indica la cesárea, PERO NO HAY JUSTIFICACION, REPITO, MEDICA EN LA HISTORIA QUE IMPLIQUE LA NECESIDAD DE LA TUBECTOMIA...”

11. Que es perfectamente posible y de hecho sucede que en momento del acto quirúrgico y debido a los hallazgos sea necesario proceder a hacer cierto tipo de intervenciones no planeadas previamente, "PERO CREO QUE ESTAS NO ERAN LAS CONDICIONES DE LA PACIENTE ARACELLY VALENCIA, Y NO SE PUEDE CONCLUIR NADA DISTINTO DE LO DESCRITO EN LAS HISTORIA CLINICA....

"El anterior deponente, a solicitud del apoderado de la parte demandada, volvió a declarar el día veintiocho (28) de junio de mil novecientos ochenta y nueve(1989), habiéndosele interrogado con apoyo en la HISTORIA CLINICA del HOSPITAL SAN VICENTE En esta oportunidad el citado galeno concretó su declaración técnica, dentro del siguiente temperamento:

A) "La historia clínica del Hospital, San Vicente no me hace cambiar mi opinión al respecto..".

B) “...no aparece en la historia ninguna recomendación específica de que la paciente tuviera inconvenientes o riesgos para embarazos y partos posteriores diferentes a propios de cualquier embarazo...”.

C) "...que en la historia clínica del Hospital General de Medellín aparecen dos tipos de intervenciones simultáneas, es decir realizadas en el mismo acto quirúrgico y con propósitos diferentes la primera en una cesárea que aparece indiscutiblemente en dicha historia y segundo término, una tubectomía, tipo pomeroy, cuya única indicación clínica es la esterilización definitiva por tanto mi concepto, mi opinión médica es que habiendo como hay OTRO TIPO DE METODOS DE PLANIFICACION ESTE DEFINITIVO DEBE SER

DECIDIDO ESPONTÁNEAMENTE POR EL PACIENTE, Y EN DICHA HISTORIA YO NO ENCUENTRO ESTE ASENTIMIENTO POR PARTE DE LA PACIENTE, QUE REPITO, ME CONSULTO POSTERIORMENTE por su incapacidad para concebir y al comunicársela la causa de su imposibilidad de quedar embarazada me comunicó en el consultorio que desconocía que le hubieran practicado esta cirugía para impedir la concepción. Pero un concepto que debe quedar claro es que la TUBECTOMIA NO ES UNA CIRUGÍA DE URGENCIA, NUNCA ES UNA CIRUGIA QUE EL CIRUJANO DURANTE EL ACTO QUIRURGICO SE VEA OBLIGADO NECESARIAMENTE A HACER, PORQUE COMO DECIA ANTERIORMENTE EL UNICO PROPOSITO ES EL EVITAR LA CONCEPCION FUTURA, ya que en caso de tumores pues hay otro tipo de cirugías, está la salpingectomía, o una anexohisterectomía....

D) " Que ....consecuencias físicas de partos anteriores no había ninguna, solamente la cicatriz de la cesárea, yo hice un examen físico completo y todas sus estructuras aparecían normales, un examen completo y ginecoostétrico...”

"E) "Que la paciente tuvo dos embarazos " .... anteriores normales en partos por cesárea y que la integridad de su órgano de la reproducción FUE ALTERADO QUIRURGICAMENTE. Por tanto es de suponer que si esto no se hubiese hecho muy probablemente la paciente estuviera en posibilidad de concebir familia (Subrayas todas de, la Sala) (C1 fol. 191 y ss. ss).

DICTAMEN PERICIAL

Por lo que hace relación con el dictamen pericial (C1, fol. 227), él tiene el siguiente universo científico:

"La Sra. ARACELLY VALENCIA SALAZAR fue sometida el día 15 de junio de 1987, cuando tenía 29 años, a una operación cesárea por DESPROPORCION CEFALO PELVICA (DCO) y TUBECTOMIA (técnica POMEROY) en el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN.

"La operación cesárea indudablemente era la técnica adecuada para conducir a feliz término el embarazo deseado de ésta madre.

"La operación de POMEROY (TUBECTOMIA BILATERAL), si bien estuvo dirigida a la mejor calidad de vida de la madre, se convirtió en un hecho desafortunado para la Sra. ARACELLY VALENCIA SALAZAR, dado su interés en continuar un programa procreador, no obstante los riesgos que ello significaría para su vida.

"Desafortunadamente para la institución, no se previó el requisito fundamental de exigir "POR ESCRITO" la autorización de la paciente y / o la de su cónyuge para realizar la técnica de la TUBECTOMIA que la privaría definitivamente para un programa conceptivo voluntario.

"La literatura médica sobre REANASTOMOSIS TUBARICA no se muestra muy exitosa y apenas si aparecen cifras no más allá del 40 a 50% de éxito, (ver GOMEL, V "Profile of women Requesting riversal Sterilization" fertil and Steril 30 / 39 - 1978).

"El pronóstico de "irreversibilidad" en este caso es absolutamente seguro según

la descripción hecha por el cirujano en su testimonio ante el Tribunal Administrativo (folios 195 - 203).

"CONCLUSION:

"Nuestro peritazgo afirma la culpabilidad de la institución: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN por no haberse cumplido el requisito de la autorización por escrito para realizar la TUBECTOMIA BILATERAL con técnica de POMEROY."

B) A la luz del anterior acervo probatorio la responsabilidad del centro de imputación jurídica demandado resulta incuestionable. La perspectiva jurídica que maneja su mandatario judicial no lo hace suya la Corporación, pues ella está montada, en todo momento, sobre una filosofía de futuro. Esta verdad explica que tanto en el alegato que presentó ante el a quo, como en el que hizo ante el ad quem, se registre literatura como el siguiente contenido:

“...... es claro que la paciente corría un grave riesgo para su vida, en caso de quedar nuevamente embarazada, y el riesgo era no solo para ella sino también para la criatura que Eventualmente llegare a ser engendrada..." (C 1, pág. 234).

“...justamente lo que determinó la intervención quirúrgica reprochada el médico era el grave deterioro de los tejidos abdominales de la paciente, lo que impedía futuras intervenciones quirúrgicas de esos mismos tejidos. Así las cosas, si el médico no hubiese procedido como lo hizo, la paciente, POSTERIORMENTE, no habría podido soportar una nueva intervención quirúrgica para ligarle las trompas o para tener un nuevo parto por cesárea...”.

"Podría argumentarse que cada quien es dueño de su cuerpo, y que era libertad de la paciente quedar o no nuevamente en embarazo. Sin embargo, ello sería olvidar que un nuevo embarazo significaba no sólo la posibilidad de muerte de la madre, sino casi absoluta certeza de que la criatura iría a fallecer, pues el trabajo de parto en tales condiciones sería de tal manera complicado, que la criatura no habría resistido.

"Así las cosas, la madre no estaría decidiendo por ella sola, sino también por una futura criatura que no tendría por qué soportar las decisiones de su madre. La mujer es dueña de su cuerpo, pero no de las criaturas por ella concebidas, al momento del alumbramiento.

"En consecuencia, el médico en cierta forma estaba también protegiendo a las eventuales criaturas producto de un nuevo embarazo...

"En efecto, suponiendo que las trompas no hubieran sido ligadas, el estado de los tejidos abdominales de la paciente eran tan precarios, que de hecho, ésta se encontraba imposibilitada para procrear nuevos hijos...”.

"De dos cosas una: 0 pese al peligro de muerte la paciente hubiese decidido quedar nuevamente en embarazo, arriesgando así la vida de la criatura, y entonces el comportamiento del médico se justifica plenamente, o bien, la paciente dado su estado de salud, hubiese renunciado a su maternidad y

entonces la ligadura se las trompas era el método anticonceptivo más adecuado.

"Como se ve, con ligadura de las trompas o sin ella, era el estado de deterioro del organismo de la paciente, lo que en la práctica impedía la procreación de nuevos hijos".

“........ el daño no es imputable a la intervención quirúrgica, ya que de todas formas es estado de salud que tenía la paciente antes de la intervención, hacían médicamente imposible un nuevo parto sin consecuencias nefastas.

"Como se vivencia de la lectura de lo párrafos anteriores, el médico que operó a la Sra. ARACELLY VALENCIA SALAZAR, Dr. HERNAN ALBERTO OCAMPO JIMENEZ, optó, en el curso de la cirugía programada, por hacer otra que no estaba programada, IMPONIENDO a la paciente un tratamiento no consentido por ella ni por su esposo, con olvido de que, por principio, el enfermo tiene el derecho de libre elección entre las opciones que le presenten el profesional de la medicina, salvo el evento en que de la no intervención surja un riesgo grave para la salud pública. Los enfermos no pueden ser colocados en situaciones de tal dependencia y sumisión, que su dignidad personal resulte, a la postre, a merced del personal encargado de su asistencia. Su, desvalimiento exige, como lo recuerda bien el Profesor Jesús González Pérez, “... que se le rodee de unas garantías eficaces que le protejan frente a cualquier olvido de su condición de persona". Por ello agrega: "Sorprende que en las distintas normas reguladores de la sanidad y, concretamente, de los hospitales, se haya olvidado aspecto tan esencial.

Se levantan voces exigiendo garantías de su dignidad como persona de la mujer, de los hijos, de los escolares, de los soldados, de los detenidos y presos .... hasta del consumidor. Pero se olvida la situación de desamparo en que se encuentra el enfermo..." (La dignidad de la 'Persona. Editorial Civitas, pág. 152 y ss. ss.).

A la paciente Sra. Aracelly Valencia Salazar, y su esposo Sr. Rubén de Jesús Velásquez, los privó el médico ya citada de la POSIBILIDAD DE ELEGIR, con lo cual se les creó un vacío existencias. So pretexto de evitar que ella corriera en el futuro con el grave riesgo de quedar nuevamente embarazada, con el argumento de que la futura criatura "iría a fallecer", con la tesis de que el grave deterioro de los tejidos abdominales de la enferma, impedía futuras intervenciones quirúrgicas de esos mismos tejidos, etc. etc., se violó al derecho a DECIDIR, que el hombre debe conservar y defender, en todo momento, ora para bien, ora para mal, pues sólo así podrá edificar, como lo recordaba algún escritor, el "MONUMENTO DE SU EXISTENCIA". "Al hombre se le puede arrebatar todo, salvo una cosa: la ultima de las libertades humanas la elección de la actitud personal ante un conjunto de circunstancias - para decidir su propio camino"(El hombre en busca de sentido. Víctor Frankl, pág. 69)

El pesimismo sobre la suerte futura de la Sra., Aracelly Valencia y de sus nuevas criaturas, produjo el entuerto de acabar con los ratones quemando la casa. Por que causa, motivo o razón el médico tenía que ocuparse, en el caso sub - exámine, de las decisiones futuras que tomara la paciente?. Ella podía decidir, a su sola voluntad, si corría el riesgo de tener un nuevo hijo o de no tenerlo. Podía también aceptar, con resignación cristiana, el sufrimiento, aceptando inclusive la

muerte. Con qué argumentos científicos serios se concluye que en el evento de un nuevo embarazo la criatura "NO HABRIA RESISTIDO"?. Todos estos planteamientos llevan al sentenciador a recordar al siquiatra y escritor ya citado, cuando al relatar sus experiencias en un campo de concentración destaca cómo hay personas que olvidan muchas veces que una situación externa, excepcionalmente difícil, puede ser que le da al hombre la oportunidad de crecer espiritualmente más allá de sí mismo. Son las que no toman la vida en serio y la desdeñan como algo inconsecuente. Esta realidad lo lleva a recordar las palabras de Bismark: La vida es como visitar al dentista. Se piensa siempre que lo peor esta por venir, cuando en realidad ya ha pasado". Parafraseando este pensamiento, podríamos decir - agrega - que muchos de los prisioneros del campo de concentración creyeron que la oportunidad de vivir les había pasado y sin embargo, la realidad es que representó una oportunidad y un desafío: que o bien se puede convertir la experiencia en. victorias, la vida en un triunfo interno, o bien se puede ignorar el desafío y limitarse a vegetar como hicieron la mayoría de los prisioneros" (Obra ya citada, pág. 75).

En el caso sub - exámine se impone concluir que la actuación del médico acabó con esa OPORTUNIDAD y ese DESAFIO, para la madre, que bien podía volver a serio, con todos los riesgos que ello comportaba, o abstenerse de manejar esa posibilidad, pensando en su salud, etc. El ejercicio de esa libertad sólo a ella y al esposo incumbían. A nadie más.

C) En el manejo de responsabilidad médica la Sala no descarta la posibilidad de que el curso de una operación se presenten complicaciones intempestivas que lleven al profesional de la medicina a decidir, a su sola voluntad, sí abre o no otros frentes de acción para tratar de mantener y conservar la vida del enfermo. Para estos casos no necesita la autorización de nadie, es el reto que en tales circunstancias se le presenta es de luchar por la conservación de la vida misma. Pero la "tubectomía tipo pomeroy", como bien los destaca el Doctor IVAN SALAS VERGARA, en su declaración, "no debe hacerse en el mismo acto quirúrgico" sino algunos meses después.

La Sala aprecia, en todo su universo, lo depuesto por el citado profesional de la medicina, porque sus explicaciones son claras, precisas, valerosas, sin solidaridad del gremio, por todo lo cual tienen fuerza de convicción, La administración de justicia sería menos difícil si las personas que declaran, bajo la gravedad del juramento, dijesen siempre la verdad, y no se dejaran llevar por prejuicios subliminales. Las profesiones liberales se deben sentir honradas con ejemplares humanos que corren todos los riesgos, inclusive el de no ser contratados temporalmente, o perder la vida, por rendirle culto a ella. El apoderado del centro de imputación jurídica demandado pregunta en el escrito en que se recoge su ale ato ante el ad quem "POR QUE NO CREERLE AL MEDICO, que no ha sido demandado, estas aseveraciones?. Y la Sala responde: Porque las razones dadas por el Dr. HERNAN ALBERTO OCAMPO JIMÉNEZ, quien operó a la paciente, no convencen al sentenciador. Porque el futuro obstétrico de ella no tenía por que jugar en el caso en comento. Porque él no tenía por qué anticipar catástrofes para la madre, cuando todo indica que el manejo del problema admitía una tregua. Toda su argumentación en el sentido de que un embarazo posterior se presentaría "una deicencia de la cicatriz o ruptura uterina por la cicatriz que sería un hecho catastrófico para la madre", no deja de ser una ANSIEDAD ANTICIPATORIA. Su afirmación en el sentido de que " .... la señora no debía ni debe tener más embarazos así pudiera tenerlos...... obedece a un manejo de valores espirituales que no son los de la Sala. La maternidad da un

sentido a la vida. Es verdad que éste difiere de un hombre a otro, de un día a otro, de una hora a otra.

Pero es igualmente cierto que ese sentido de la existencia no puede ser reemplazado en su función, pues cada persona tiene un cometido concreto para llevar a cabo. En una palabra: A cada hombre se le pregunta por la vida y únicamente puede responder a la vida RESPONDIENDO POR SU PROPIA VIDA. Sólo siendo responsable puede contestar a la vida.

Finalmente, la prueba pericial viene en apoyo de los expuesto por el Dr. IVAN SALAS VERGARA. Los doctores Orlando Zuluaga y Alejandro Gómez tampoco vacilan en afirmar que " La operación de POMEROY (TUBECTOMIA BILATERAL), si bien estuvo dirigida a la mejor calidad de la vida de la madre, se convirtió en un hecho desafortunado para la Sra. ARACELLY VALENCIA SALAZAR, dado su interés en continuar su programa procreador, no obstante los riesgos que ello significaría para su vida" (CI, fol. 228).

D) La oportunidad se muestra propicia para fijar pauta jurisprudencial en el sentido de que, en casos como el presente, cuando es posible aplazar la intervención médica, sin consecuencias mortales para el paciente, se impone obtener el consentimiento expreso, tanto de la esposa como del esposo, si se quiere aprovechar la ocasión de la operación cesárea para practicar la "TUBECTOMIA TIPO POMEROY". La prueba de que tal declaración de voluntad se produjo, le corresponde a quien busca excusar su conducta, y ella puede darse, por todos los medios de ley (documento escrito, grabación, testigos). Por lo demás, ese consentimiento debe darse en condiciones de libertad jurídica, tomando el concepto en todo sentido. A la persona que esta bajo los efectos de la anestesia, el dolor, la angustia, extendida en la mesa de cirugía, no se le puede pedir que decidan sobre su suerte, pues hay situaciones dolorosas en que el hombre suele perder la razón. Ante una situación anormal, la reacción anormal, se enseña - constituye una conducta normal.

Y se predica que el esposo, en casos como el presente, también debe dar su asentimiento, porque la familia goza de la especial protección del Estado y es célula fundamental de la sociedad. Ella, por lo demás, se edifica sobre las relaciones armoniosas de la pareja, y en frentes tan importantes y determinantes para la vida de los esposos, como es el relacionado con los hijos, tenerlos o no tenerlos, entran en juego aspectos religiosos, económicos, sociales, etc. etc., que necesariamente demandan el mutuo acuerdo. Por voluntad única de la madre no se puede privar al esposo de la oportunidad de robustecer su hogar, y viceversa.

E) La oportunidad se muestra propia para glosar dos planteamientos hechos por el distinguido profesional, apoderado de la parte demandada, cuando excusa la conducta del médico diciendo que "... en cierta forma estaba también protegiendo a la eventuales criaturas producto de un nuevo embarazo" y cuando afirma que: " ... si el médico no hubiese procedido como lo hizo, la paciente POSTERIORMENTE no habría podido soportar una nueva intervención quirúrgica para ligarle las trompas o para tener un nuevo parto por cesárea". Respecto a lo primero cabe concluir que es filosofía dañina, porque manejando esa forma de protección por la voluntad de terceros, en forma indiscriminado, puede ocurrir que seres sin Dios y sin ley pretendan justificar los internamientos en centros psiquiátricos, o en campos de concentración, métodos muy utilizados en el pasado por gobiernos totalitarios. No se puede proteger a "Las eventuales criaturas" eliminando de entrada toda posibilidad para su existencia.

Por lo que hace relación con la filosofía de AHORRO DE SUFRIMIENTO a la paciente, de quien se afirma que el futuro no habría podido SOPORTAR una nueva intervención quirúrgica, o viene bien la anécdota que Víctor E. Frankl, en la obra ya citada, recoge en' la cual tiene el siguiente universo:

"En una ocasión, un viejo doctor en medicina general me consultó sobre la fuerte depresión que padecía.

“No podía sobreponerse a la pérdida de su esposa, que había muerto hacia dos anos, y a quien él había amado por encima de todas las cosas. De qué forma podía ayudarle? Qué decirle?. Pues bien, me abstuve de decirle nada y en vez de ello le espeté la, siguiente pregunta "Qué hubiera sucedido, doctor, si usted hubiera muerto primero y su esposa le hubiera sobrevivido?" "Oh, dijo, "para ella hubiera sido terrible, habría sufrido muchísimo" A lo que le repliqué: " Lo ve, doctor, usted le ha ahorrado a ella todo ese sufrimiento; pero ahora tiene que pagar por ello sobreviviendo y llorando su muerte.

"No dijo nada, pero me tomo la mano y, quedamente, abandonó mi despacho. El sufrimiento deja de ser en cierto modo sufrimiento en el momento en que encuentra un sentido, como puede serlo EL SACRIFICIO" (Obra citada, pág. 111) (Subrayas de Sala).

F) Por lo que hace relación con el DAÑO y la RELACION CAUSAL, la Sala lo encuentra debidamente probado. Para llegar a esta verdad jurídica basta apreciar el universo que tiene el dictamen pericial que obra en el cuaderno N° 1, fol. 227, que se transcribió antes. También la declaración del Dr., IVAN SALAS VERGARA quien es claro en concluir que la TUBECTOMIA TIPO POMEROY" es prácticamente irreversible" Es decir que la señora ARACELLY VALENCIA SALAZAR no podrá en el futuro tener un nuevo hijo. Se le ha acusado, pues, un daño fisiológico que debe ser indemnizado, pues así se solicitó en la demanda. El monto por este concepto se fija para ella en dos mil gramos (2.000) de oro fino. Como también se le han causado perjuicios morales, la Sala los señala en un Mil (1000.) gramos, también de oro fino.

Los perjuicios morales causados al esposo, señor RUBEN DE JESUS VELASQUEZ, sé fijan en un mil (1.000) gramos de oro, y los correspondientes al joven EDISON RAMON VELASQUEZ VALENCIA, en la cantidad de quinientos (500) gramos de oro fino.

El pago se deberá hacer en pesos colombianos teniendo en cuenta el precio del oro en el momento de quedar ejecutoriada la presente sentencia, según certificación que sobre el particular expida el Banco de la República:

En materia de perjuicios fisiológicos o la alegría de vivir, la Corporación reitera la pauta jurisprudencias que se recoge en sentencia de seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), Expediente N° 7428 , Actor Jhon Jairo Meneses, Consejero Ponente, Dr. Julio César Uribe Acosta en el cual destaca:

"Con apoyo en el artículo 90 de la Constitución Nacional, que dispone que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades

públicas; con la filosofía que enseña que TODA INTERPRETACION QUE TIENDA A AMPLIAR EL ÁMBITO DE LA RESPONSABILIDAD ES PREFERIBLE A LA QUE LO RESTRINJA (Arturo Alessandri Rodríguez, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil, Tomo I. pág. 211); con el manejo del PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO que predica que la indemnización debe dejar "INDEMNE" a la víctima del daño injusto, esto es, debe procurar una REPARACION INTEGRAL del detrimento que dicho daño ha causado en el patrimonio material y espiritual de la víctima, y con conciencia plena del valor que tiene la persona humana, no dentro del, marco materialista, que lo aprecia en términos puramente matemáticos, para concluir que es un simple animal, un objeto mínimo en el organismo enorme y siempre mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida sólo se explica por la materia en movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista, que predica que el hombre es la forma más alta de ser que haya evolucionado en el universo material, pero si con una VISION CRISTIANA DEL HOMBRE, que lo ve como un ser biológico con un cuerpo físico, y también como un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento, la Sala procede a dar el paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos como el presente, al reconocimiento pago del PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACION. Este debe distinguirse, en forma clara, del DAÑO MATERIAL, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE, y LUCRO, CESANTE, y también de los perjuicios Morales subjetivos. Mientras que el mero impone una reparación de la lesión pecuniaria causada al patrimonio, y la segunda busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte".. no las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo, sino también el dolor físico que en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente..." (Javier Tamayo Jaramillo. De la Responsabilidad Civil, Tomo 11. pág. 139), el PERJUICIO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE RELACION, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar "...otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia..." (Dr. Javier Tamayo Jaramillo. Obra citada, pág. 144).

Para explicar el universo que tiene el DAÑO que se estudia, vienen bien las palabras del tratadista nacional ya citado, cuando enseña:

"Podría argumentarse que en casos similares ya la víctima fue indemnizada, cuando recibió reparación de los perjuicios morales subjetivos o de los perjuicios materiales, y que en tal virtud se estaría cobrando doble indemnización por un mismo daño. Sin embargo, tal apreciación es inexacta.

Veamos:

"A causa de la lesión física o síquica la víctima pierde SU CAPACIDAD LABORAL, es decir, no podrá seguir desplegando una actividad que le produzca un ingreso periódico.

"Fuera de lo anterior, la lesión le produjo a la víctima DOLORES FISICOS Y DESCOMPOSICION EMOCIONAL, por lo cual surge la obligación de indemnizar perjuicios morales subjetivos. Suponiendo que la víctima reciba la indemnización de esos daños, SEGUIRA EXISTIENDO EL FISIOLOGICO que también debe ser reparado. En realidad, la víctima se podría hacer esta reflexión: mi integridad personal me concedía TRES BENEFICIOS: Ingresos

periódicos, estabilidad emocional y actividades placenteras. Si las dos primeras han sido satisfechas con la indemnización, quedaría por reparar la tercera, que es la que da lugar precisamente a la indemnización por perjuicios fisiológicos. Si, por ejemplo la víctima queda reducida a una silla de ruedas por una incapacidad permanente total, no podemos decir que al habérsele indemnizado los perjuicios materiales y los perjuicios morales subjetivos, ya que todo el daño ha sido reparado. De qué vale a la víctima seguir recibiendo el valor del salario u obtener una satisfacción equivalente a un perjuicio moral subjetivo, si para el resto de actividades vitales no dispone de la más mínima capacidad ?. Sigamos con el ejemplo: supongamos que la víctima, después de la indemnización de los daños materiales y morales subjetivos, queda con dinero y tranquila. Sin embargo, seguirá estando muy lejos de la situación privilegiada en que se encontraba antes del hecho dañino, pues no podrá seguir DISFRUTANDO DE LOS PLACERES DE LA VIDA. ESTO NOS INDICA QUE EL DAÑO MORAL SUBJETIVO Y EL FISIOLOGICO SON DIFERENTES... Repetimos : la indemnización por perjuicios m orales subjetivos repara la satisfacción síquica o el dolor físico de la víctima; en cambio, la INDEMNIZACION DEL PERJUICIO FISIOLOGlCO REPARA LA SUPRESION DE LAS ACTIVIDADES VITALES. Casi podríamos decir que el daño moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades íntimas de la vida, mientras que el daño fisiológico consiste en el atentado a sus facultades para hacer cosas, independientemente de que éstas tengan rendimiento pecuniario" (Obra citada, pág. 144 y ss. ss.). (Subrayas de la Sala).

"La Sala encuentra de total recibo el planteamiento anterior, en un momento de la vida nacional en que los atentados contra la existencia y dignidad de la persona humana se, han generalizado, unas veces por la acción de la delincuencia común, y otras como resultado del enfrentamiento de las fuerzas del orden con las del desorden. Es lamentable que niños, jóvenes, hombres maduros y ancianos tengan que culminar su existencia privados de la alegría de vivir porque perdieron sus ojos, sus piernas, sus brazos, o la capacidad de procreación por la intolerancia de los demás hombres.

A quienes sufren esas pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña que el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios es un PAPEL SATISFACTORIO (Mazeaud y Tunc). Así, el que ha perdido su capacidad de locomoción, debe tener la posibilidad de desplazarse en una cómoda silla de ruedas y ayudado por otra persona; a quien perdió su capacidad de practicar deporte, debe procurársela en sustituto que le haga agradable la vida (equipo de música, libros, proyector de películas, etc.). La filosofía de todo lo que se deja expuesto aparece recogida en esta bella paána de GIOVANNI PAPINI:

"Me maravilla que otros se maravillen de mi sosiego y paz, en el estado lastimoso al que me ha reducido la enfermedad, no puedo usar mis piernas, brazos, manos, estoy casi ciego y mudo. Así ni puedo andar, ni estrechar la mano de un amigo, ni escribir un nombre, ni el mío. No puedo leer y me es casi imposible conversar, dictar. Son pérdidas irremediables y renuncias terribles, sobre todo para quien tenía la pasión de Caminar rápido, leer sin parar, escribir todo por sí mismo: cartas, notas, pensamientos, artículos, libros. Pero no es cuestión de subestimar el resto que me queda, que es mucho y que es lo que en verdad vale mas ... Libro, a pesar de todo, gozar

de un alegre chorro de sol, de las manchas coloreadas de las flores, de los rasgos de un rostro. Tengo la alegría siempre de poder escuchar las palabras de un amigo, la lectura de un buen poema; puedo escuchar el canto melodioso o una sinfonía que llena de nuevo calor a todo mi ser .... He podido conservar el afecto de mi familia, la amistad de mis amigos, la facultad de amar .. Puede ser que aparezca como delirio de risa lo que he dicho, pero tengo la temeridad de afirmar que me siento hoy emergiendo del mar inmenso de la vida por una gigantesca marea de juventud".

"A logro de este renacimiento, de esta especie de resurrección de hombre, abatido por los males del cuerpo, y también por los que atacan el espíritu, se orienta la indemnización del DAÑO FISIOLOGICO o A LA VIDA DE RELACION."

"Por lo que tiene que ver con el monto de los perjuicios que deben ser indemnizados, la Sala habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que quedó, los fija en la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($ 8.000.000), con cuya rentabilidad, la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla, sin sofisticaciones.

Para casos que no tengan el exceso de gravedad notoria del que se deja estudiado, quien pretenda la indemnización por el PERJUICIO FISIOLOGICO, deberá ser particularmente cuidadoso en probarlo, en su existencia y monto. Será siempre el Juez quien en forma, soberana definirá si el hecho invocado ha generado el citado daño, para lo cual el dictamen médico - legal será particularmente importante como punto de apoyo de la condena que en cada caso debe proferirse".

Es mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.,

FALLA

PRIMERO: REVOCASE la sentencia calendada el día diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y que en su lugar RESUELVE:

A) DECLÁRESE que el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN, es administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, dentro del marco de circunstancias de modo, tiempo y lugar, que se dejaron precisadas en los considerandos de este proveído;

B) Como consecuencia de la declaración anterior, se condena al HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN a pagar a la señora ARACELLY VALENCIA SALAZAR,

por concepto de PERJUICIOS FISIOLOGICOS, la cantidad de DOS MIL GRAMOS (2.000) DE ORO FINO y por concepto de PERJUICIOS MORALES, la cantidad de MIL GRAMOS DE ORO FINO (1.000.).

CONDÉNASELE, igualmente, a pagar también por PERJUICIOS MORALES, las cantidades de oro que a continuación se indica y a las personas que se relacionan así:

A RUBEN DE JESUS VELASQUEZ DIAZ (esposo)., MIL GRAMOS (1.000) DE ORO FINO;

A EDISON RAMON VELASQUEZ VALENCIA (hijo), QUINIENTOS (500) GRAMOS DE ORO FINO.

El pago se deberá hacer teniendo en cuenta el precio del oro en el momento de quedar ejecutoriado el presente fallo, según certificación que sobre el particular expida el Banco de la República.

C) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

D) A esta sentencia se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.. Para tal fin se deberán expedir las copias del fallo, con destino a los interesados, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

SEGUNDO: Ejecutoria esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

PRESIDENTE DE LA SALA

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

RUTH STELLA CORREA PALACIOSECRETARIA

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la jurisprudencia contenida en la sentencia de 6 de mayo de 1993, Exp. 7428, Ponente: Dr. JULIO CESAR URIBE ACOSTA, Actor: JOHN JAIRO MENESES.