Problemas y desafíos de denunciar o renegociar Tratados Bilaterales de

Inversión

Basado en trabajo en co-autoría con Lucas Barreiros y Victoria Bruno, presentado en la Conferencia Anual de la SIEL, Singapur, Julio 2012

Federico LavopaCátedra OMC – Integración Regional

Universidad de Barcelona

1. ¿Por qué salir del actualsistema TBIs/CIADI?:

La (mala) experiencia argentina

Surgimiento de los TBIs

1959: 1er TBI (Alemania – Pakistán)1991: 400 TBIs2003: 2265 TBIs2008: 2676 TBIs2011: 2833 TBIs

Evolución TBIs 1980-2011

Fuente: World Investment Report 2011 (UNCTAD)

¿Qué tan importante para Argentina?

1990-2001Argentina celebró 58 TBIs55 entraron en vigor

1997-201248 casos ante el CIADI contra Argentina

23 pendientes de resolución12% del total

Por un total de 50 mil millones de US$

Esfuerzos para cobrar Laudos

CMS quiso embargar depósitos de Santa Cruz en Nueva YorkSempra Energy intentó embargar

Casa Museo en la que vivió San Martín (Boulogne Sur Mer - Francia)Edificio del Colegio Mayor Nuestra Señora de Luján en España.

Marzo 2012: EEUU suspendió a Argentina de su SGP

Los Acuerdos Bilaterales de Inversión (“TBIs”)

DefinicionesNacionalidad (“inversor”)Inversión

Derechos substantivosTrato NacionalTrato de la Nación Más Favorecida Trato Justo y EquitativoProtección y Seguridad PlenasProtección contra ExpropiaciónCláusula “paraguas”

“Defensas” / Medidas No ProhibidasSolución de diferencias

Contexto de los casos contra la Argentina

Crisis 2001-2002Salida del “1 a 1” y masiva devaluación monedaCaída PBI per cápita (US$ 7 mil a 3,5 mil)Aumento desempleo (25%) y pobreza (50%)Revueltas y violencia (decenas de muertos)Caída Gobierno De la Rúa / 5 Gobiernos en 10 días

Batería de Medidas:DevaluaciónPesificación obligaciones contractuales en US$ ($1.4)“Corralito”Default

“Sabor amargo” con algunos de los laudos CIADI más visibles

“These two errors made by the Tribunal could have had a decisive impact on the operative part of the Award (…) If the Committee was acting as a court of appeal, it would have to reconsider the Award on this ground (…) The Committee recalls (…) it has only a limited jurisdiction under Article 52 of the ICSID Convention. In the circumstances, the Committee cannot simply substitute its own view of the law and its own appreciation of the facts for those of the Tribunal” (CMS Anullment Tribunal, pp. 135-6)

Algunos países ya están “escapando”

Ola de denuncias del Convenio CIADI en América Latina:

Ecuador 2007Bolivia 2009Venezuela 2011

PERO… no es tan fácil…

2. El “sistema inmune” de los Tratados Bilaterales de Inversión

El “sistema inmune” de los TBIs

TBIs tiene mecanismos de defensa, que los hacen resistentes al cambio o a la “muerte”:Cláusulas de renovación tácitaCláusulas NMFCláusula de ultraactividad(“supervivencia”)

¿Existe alguna puerta de escape?

Tres posibles estrategias de escape:Denunciar el Convenio CIADIDenunciar los TBIsRenegociar los TBIs

PERO… (como suele pasar) cada una tiene “ventajas” y “desventajas”

Típica cláusula de terminación(TBI Argentina-USA)

ARTICULO XIV

1. El presente Tratado (…) permanecerá en vigor por un período de diez años y continuará en vigor a menos que sea dado por terminado de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del presente Artículo (…)

2. Cada Parte podrá denunciar el presente Tratado al concluir el período inicial de diez años, o en cualquier momento posterior, por medio de notificación por escrito a la otra Parte con un año de antelación.

3. Con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas con anterioridad a la fecha de terminación del presente Tratado (…) las disposiciones de todos los demás artículos del Tratado continuarán en vigor durante un período adicional de diez añosdespués de la fecha de terminación.

Típica cláusula de terminación(BIT Argentina-España)

ARTICULO XIEntrada en vigor, prorroga y denuncia

1. El presente Acuerdo (…) Permanecerá en vigor por un período inicial de diez años, y por tácita reconducción, por períodos consecutivos de dos años.

2. Cada Parte podrá denunciar el presente Acuerdo mediante notificación previa por escrito efectuada seis meses antes de la fecha de su expiración.

3. En caso de denuncia, las disposiciones previstas en los artículos I al X del presente Acuerdo seguirán aplicándose por un período de diez años a las inversiones efectuadas antes de su denuncia.

Mecanismos de defensa:1. Cláusulas de renovación tácita

TBI suelen tener período fijo de duración (10 años)Pero se renuevan automáticamente

Hasta que una de las partes (o las dos) decide terminarloPara eso, debe notificar intención de terminar (con 6 o 12 mess de “preaviso”)

Algunos TBIs: períodos de renovación “fijos”

Mecanismo de defensa:2. Cláusulas Nación Más Favorecida

No requieren mucha presentaciónVentaja a inversores/inversiones de un tercero extienden a inversores/inversiones de la contraparte

“Treaty shopping”Especialmente problemáticas para renegociar TBIs

Mecanismos de Defensa:3. Cláusulas de ultraactividad

Principal mecanismo de defensa de los TBIsExtiende protección del tratado más allá de su terminaciónEjemplo: Si Argentina decide terminar TBI con EE.UU. hoy, la decisión recién tendrá pleno efecto en Diciembre 2023!!

3. Estrategias de escape de los Acuerdos Bilaterales de Inversión

Estrategias de escape:1. Denuncia del CIADI

Camino adoptado por Ecuador, Bolivia y VenezuelaMuy fácil: notifico denuncia y listo!Problemas:

Controversia acerca de los efectos de la denunciaTBIs tienen otros mecanismos de solución de diferencias (UNCITRAL, ICC, etc.)¿Posible violación de FET o de pacta sunt servanda?

Estrategias de escape:1. Denuncia del CIADI

CONVENIO CIADIArtículo 71

Todo Estado Contratante podrá denunciar este Convenio mediante notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación.

Artículo 72Las notificaciones de un Estado Contratante hechas al amparo de los Artículos 70 y 71 no afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este Convenio (…) nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por alguno de ellos con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario.

Estrategias de escape:2. Denunciar todos o algunos TBIs

Método más “radical”, directo, precisoProblemas:

Señal negativa para inversoresPeríodos de renovación fijos & cláusulas de ultraactividad postergar efecto de estrategia (10, 15 o hasta 20 años!!)Ej: “horizonte temporal” de posible denuncia de Argentina de todos sus TBIs

Efectos entre 2023 y 2036

55 55 55 55 55 55 54 54 54 54 54

22 21 21 21 21

4 3 2 1 1 1 1 1 00%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

100%20

1220

1320

1420

1520

1620

1720

1820

1920

2020

2120

2220

2320

2420

2520

2620

2720

2820

2920

3020

3120

3220

3320

3420

3520

36

0

10

20

30

40

50

60

Cantidad de BITs  que terminan

Porcentaje acumulado de BITs  envigencia

Cronograma de vencimiento de BITs en vigor para Argentina

Fuente: elaboración propia

Estrategias de salida3. Renegociación de los TBIs

Evita aplicación de cláusulas de ultraactividadEstas solo aplican para “terminación” de tratado, no para “enmienda”Problemas:

Se requiere voluntad de contraparte para renegociarloPosible acción del inversorCláusula NMF

En algunos casos no cabe duda que cláusula ultraactividad no aplica

ARTICULO XIEntrada en vigor, prorroga y denuncia

1. El presente Acuerdo (…) Permanecerá en vigor por un período inicial de diez años, y por tácita reconducción, por períodos consecutivos de dos años.

2. Cada Parte podrá denunciar el presente Acuerdo mediante notificación previa por escrito efectuada seis meses antes de la fecha de su expiración.

3. En caso de denuncia, las disposiciones previstas en los artículos I al X del presente Acuerdo seguirán aplicándose por un período de diez años a las inversiones efectuadas antes de su denuncia.

La mayoría de los casos requiere trabajo de interpretación

ARTICULO XIV1. El presente Tratado (…) permanecerá en vigor por un período de

diez años y continuará en vigor a menos que sea dado por terminado de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del presente Artículo (…)

2. Cada Parte podrá denunciar el presente Tratado al concluir el período inicial de diez años, o en cualquier momento posterior, por medio de notificación por escrito a la otra Parte con un año de antelación.

3. Con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas con anterioridad a la fecha de terminación del presente Tratado (…) las disposiciones de todos los demás artículos del Tratado continuarán en vigor durante un período adicional de diez años después de la fecha de terminación.

“Terminación” vs. “Enmienda” en la Convención de Viena (VCLT)Naturaleza distinta: enmienda implica que tratado original sigue en vigor, modificadoRegulación separada en VCLT:

Parte IV: “Enmienda y Modificación” (Arts. 39-41)Part V: “Nulidad, terminación y suspensión” (Arts. 42-72)

Aun si enmienda fuera considerada un “tratado posterior”: Tratado original no “termina”, salvo que “disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente” (Art. 59(b)).

¿Derecho del inversor a ser tratado con estándares de BIT original?

Modelo Directo:Inversores son titulares directos de derechos BITInversor “tiene derecho a ser tratado justa y equitativamente por Estado B”, a “no ser expropiado sin indemnización por Estado B”, etc.

Modelo DerivadoÚnicos titulares de derechos y obligaciones de BITs son sus partes contratantes, los EstadosEstado A “tiene derecho a que sus inversores sean tratados justa y equitativamente por Estado B”, etc.Estados solo delegan en Inversores la acción ante tribunal internacional (son un “proxy” del Estado)

“Terminación” vs. “Enmienda” en la Convención de Viena (VCLT)Discusión sobre titularidad directa o derivada de derechos es irrelevanteLos “dueños” del tratado son siempre sus partes contratantes: lo EstadosAnalogía Art. 37 VCLT “Revocación o modificación de obligaciones o de derechos de terceros Estados”:

2. Cuando de conformidad con el artículo 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado, tal derecho no podrá ser revocado ni modificado por las partes si consta que se tuvo la intención de que el derecho no fuera revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado .

4. Conclusiones

ConclusionesHay buenas razones para considerar puertas de salida de actual sistema CIADI/BITsPero no es fácil: sistema inmune de los BITsTres posibles estrategias: denuncia CIADI, denuncia BITs, renegociación BITsParadójicamente, la solución más racional para salir del sistema pareciera ser quedarse en el sistema