Processo civil aula 3

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PROFESSORA MIRIÃ NUNES

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AULA 03: O PROCESSO CIVIL E O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A aula de hoje enfrenta um tema limítrofe, um assunto que transita entre o direito administrativo, o direito constitucional e o direito processual civil. A abordagem partirá do princípio que você, aluno, já possui os conhecimentos elementares em direito administrativo e constitucional e será concentrada nos aspectos processuais da matéria. Essa opção tem dois fundamentos: o primeiro, é que pressuponho o seu conhecimento do direito administrativo e do direito constitucional, pois são disciplinas fundamentais em qualquer concurso público. O segundo, é que sou professora de processo civil e não das citadas matérias e, portanto, convém que não “me meter na seara alheia”, ainda mais diante dos excelentes colaboradores que o site possui. Feita essa “exposição de motivos”, podemos passar ao nosso último tema: “O Processo Civil e o Controle Judicial dos Atos Administrativos”. Noções Gerais Sobre os Tipos de Controle dos Atos Administrativos. Sabemos que o Poder, no Estado Moderno, é concebido de modo tripartite. Assim, o Poder do Estado é exercido mediante três funções: A Executiva, a Legislativa e a Judiciária. Sabemos ainda que tais “Poderes” do Estado devem ser exercidos de modo independente e harmônico entre si, num sistema de “freios e contrapesos”, onde uma função pode “moderar” a outra. Não é à toa que o art. 2º, da Constituição Federal estabelece: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. O Executivo “controla” (não no sentido de submeter, pois existe a independência dos Poderes, mas no sentido de “moderar”, “contrabalançar”) o Legislativo através do poder de veto, enquanto que ao Legislativo é assegurada a possibilidade de rejeitar o veto do chefe do Executivo e o Judiciário poderá sempre apreciar a legalidade e a constitucionalidade dos dispositivos legais resultantes desse processo.




Esse controle assegura o equilíbrio do sistema. O controle dos atos do Estado (mediante o exercício de qualquer de suas funções) é fundamental para o particular, no sentido de que assegura as instituições democráticas. Existe um grande número de mecanismos para o controle de tais atos, mas, dentre todos, assume especial importância o controle dos atos da Administração Pública (função executiva). Os atos da administração pública são passíveis de controle legislativo, administrativo e judicial. Dentro desse sistema, o ponto que interessa para você, que está discriminado no programa de direito processual civil do edital para Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, é o controle judicial dos atos da administração pública. Portanto, passemos a ele. O Controle Judicial do Ato Administrativo:

A função do Poder Judiciário como controlador dos atos da administração é verificar a sua legalidade, isto é, verificar sua conformação aos ditames legais. Em termos de direito comparado (isto é, do estudo do direito com base na comparação ente os institutos jurídicos de vários países), podemos apontar, basicamente, dois sistemas para controle dos atos administrativos: o da dualidade da jurisdição e o da unidade da Jurisdição. O sistema da dualidade da jurisdição (também denominado sistema francês) é muito comum na Europa. Nele existe uma instância administrativa específica, separada da estrutura do poder judiciário propriamente dito. Tal instância, tal “justiça” administrativa (que pertence à estrutura do Executivo e não do Judiciário) tem a atribuição de julgar as causas referentes à invalidação ou interpretação dos atos administrativos, que são suprimidas à competência dos órgãos da estrutura do judiciário. Já no sistema da unidade da jurisdição a matéria pertinente à apreciação dos atos da administração pública não é afastada da




competência do poder judiciário. Muitos países americanos (dentre eles, EUA e Brasil) adotam este segundo modelo. Veja, no entanto, que a adoção pelo ordenamento jurídico brasileiro do sistema da unidade da jurisdição não implica na inexistência do contencioso administrativo (que é o trâmite da solução do conflito entre particular e administração pública pela via administrativa). A distinção é que no sistema de dualidade da jurisdição as decisões da Justiça Administrativa são revestidas de definitividade, são imutáveis, estão afastadas da apreciação pelo Poder Judiciário. Uma decisão do Conseil d’Etat, o Conselho de Estado francês (o mais alto tribunal da instância administrativa francesa) está revestida de definitividade, é imutável, não pode ser reapreciada por órgão do Poder Judiciário. O mesmo não ocorre no sistema da unidade da jurisdição. Nele, uma questão já decidida pela administração através do contencioso administrativo pode ser reapreciada, controlada pelo Poder Judiciário. A consagração do princípio do Monopólio da Jurisdição entre nós pode ser inferida, deduzida do próprio art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Observe, no entanto, que, o controle exercido pelo judiciário sobre os atos da administração pública é limitado. Ao judiciário seria dado aferir tão somente os aspectos da constitucionalidade e da legalidade dos atos da administração pública. A função controladora do poder judiciário sobre os atos da administração deveria limitar-se à análise da sua conformação aos ditames da lei e da Constituição. O julgador não deveria se “intrometer” no chamado mérito administrativo, vale dizer, nos critérios de conveniência e oportunidade considerados pelo administrador para a prática do ato. Tal vedação decorre do próprio princípio da separação dos poderes. O julgador não pode praticar ato próprio da administração (a aferição da conveniência e da oportunidade), sob pena de infringência do próprio art. 2º da Constituição. O particular pode servir-se de qualquer via processual (qualquer ação) adequada a reparar uma lesão ou ameaça ao seu direito em face da administração.




No entanto, existem meios judiciais específicos para a provocação do controle judicial. São ações peculiares, voltadas para a tutela dos interesses dos particulares em face da administração, concebidas como mecanismos mais eficientes para esse fim. Dentre eles, podemos citar o Mandado de Segurança, a Ação popular e a Ação Civil Pública. Conforme orienta o programa do edital, passaremos à análise de cada um deles. O Mandado de Segurança Como Meio de Controle Judicial do Ato Administrativo O Mandado de Segurança é uma ação mandamental, isto é, busca na tutela jurisdicional um mandamento, uma ordem. A sua origem remonta ao direito saxão, ao writ of mandamus da common law. É uma ação com fundamento constitucional. Podemos falar em mandado de segurança individual (art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal) e mandado de segurança coletivo (art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal). É uma garantia do cidadão, um “remédio” constitucional e encontra sua regulamentação na lei 1533/51. Assegura o direito líquido e certo do particular em face do ato de ilegalidade ou abuso de poder praticado por uma autoridade coatora (representante do poder público). É direito líquido e certo aquele que pode ser comprovado de plano pelo juiz (isto é, imediatamente, “de cara”, num golpe de vista), aquele que tem prova pré-constituída. Hely Lopes de Meirelles o conceitua direito líquido e certo: “é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”. A prova da certeza e da liquidez do direito alegado deve acompanhar a petição inicial (a petição inicial, também denominada peça exordial, é o instrumento que inicia a “demanda”, o processo, qualquer que seja ação, lembra-se?). Diz-se, então, que o mandado de segurança exige prova pré-constituída quanto à existência do direito líquido e certo.




Se tal prova não existir, o impetrante não poderá servir-se do mandado de segurança, terá que propor uma ação ordinária de conhecimento. Isto ocorre porque o mandado de segurança possui um rito, um procedimento diferenciado, mais célere (denominado rito sumário especial), pois é um instrumento voltado para a imediata proteção do particular em face da arbitrariedade do Estado. Se a parte não dispõe da prova pré-constituída para comprovar a certeza e liquidez do seu direito, não poderá “impetrar” o mandado de segurança. Deverá, no caso, propor uma ação ordinária que permita a dilação probatória. Aí, na fase instrutória, adequada à produção de provas, promoverá a comprovação dos fatos que demonstram seu direito. O mandado de Segurança possui todo um procedimento próprio previsto na lei 1533/51, complementado pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Então, o procedimento do Mandado de Segurança é especial, previsto com vários detalhes na lei 1533/51, mas, naquilo que a lei calar e no que o Código de Processo Civil não a contrariar, serão aplicadas suas disposições gerais. A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil é uma aplicação complementar, supletiva, no que couber, naquilo que não que não contrariar a lei específica. O termo “impetração” é usado para designar a propositura de certas ações como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data. O habeas corpus é o remédio constitucional destinado à proteção do direito à locomoção (direito de ir e vir e, por isso é utilizado para reparar a privação da liberdade). O direito à locomoção é líquido e certo, assegurado na Constituição Federal a todos, mas, já que possui remédio específico (o habeas corpus) para a sua proteção, não pode ser defendidos pela via do mandado de segurança. O habeas data é o remédio constitucional destinado a assegurar o direito de informação do particular em face do Estado (assegura o direito de petição).




Atenção: não confunda “mandado” e “mandato” (são coisas muito diferentes, não tem nada em comum! Nunca diga “mandato de segurança!”). Mandato é instituto do direito civil. Nele, uma pessoa, impossibilitada de efetivar um ato ou negócio jurídico, designa outra para fazê-lo em seu nome. A procuração é um instrumento de mandato no qual o outorgante delega poderes ao outorgado. O “mandado de segurança” é uma ação destinada a corrigir um ato coator, uma arbitrariedade de um representante do poder público em face de um particular, que possui um direito líquido e certo. No mandado de segurança, caso o juiz “conceda a segurança” (isto é, julgue o pedido do autor procedente, isto é verifique a necessidade de “assegurar” o direito líquido e certo), proferirá uma sentença que contém uma ordem um “mandamento”, daí o termo mandado de segurança. O objeto do mandado de segurança é atacar um ato ou conduta ilegal, uma ilegalidade ou abuso de poder de qualquer autoridade em face do direito subjetivo de um particular. O mandado de segurança visa, enfim, coibir o assim chamado ato coator. Na verdade, o mandado de segurança está apto a sanar tanto o ato quanto a omissão lesiva do poder público. Hely Lopes de Meirelles define como ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, toda ação ou omissão do Poder Público e de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Aqui podemos inferir o legitimado passivo, isto é, quem vai figurar no pólo passivo da ação no mandado de segurança: “autoridade do poder público” (isto é, aquele agente do poder público que detinha o poder decisório para a prática do ato coator) ou aquele que desempenha funções do poder público. Em geral o mandado de segurança terá como legitimado passivo alguém que pertença aos quadros do estado, isto é desempenhe uma atividade do poder público com poder de decisão. No entanto há casos específicos em que alguém que exerce função privada poderá figurar no pólo passivo. Isto ocorrerá em caso de delegação. Assim, o reitor de uma Universidade, por exemplo, está sujeito ao mandado de segurança, pois a educação é função do Estado, no caso, delegada ao particular.




O legitimado passivo terá prazo para informar o juízo das razões do ato praticado. Tais informações não constituem uma defesa técnica. A defesa técnica será feita pelo órgão responsável pela defesa judicial da entidade da administração pública a qual se vincula a autoridade coatora. Assim, imagine que um administrado importa mercadoria, que fica retida (no entender do particular, indevidamente) no armazém de carga do aeroporto “X”. O mandado de segurança será impetrado em face da autoridade responsável, o inspetor da alfândega do aeroporto “X”. Ele será citado para prestar informações e o fará, mas será um Procurador da Fazenda Nacional (responsável pela defesa judicial dos órgãos vinculados à Secretaria da Receita Federal) quem fará a defesa técnica. O legitimado ativo, no mandado de segurança individual é a pessoa natural (indivíduo) ou jurídica (empresa, entidade etc.) que teve seu direito líquido e certo (exceto o de locomoção, protegido por habeas corpus) lesado ou ameaçada por qualquer autoridade. O mandado de segurança coletivo, com o próprio nome permite antever, visa à proteção de direitos coletivos de que sejam titulares partidos políticos com representação no Congresso Nacional (art. 5º, LXX, alínea a, da Constituição Federal), organização sindical, entidade de classe ou associação Nacional (art. 5º, LXX, alínea b, da Constituição Federal). No mandado de segurança coletivo os legitimados vão a Juízo defender de modo coletivo os direitos de seus integrantes, de seus associados. A impetração do mandado de segurança se sujeita a prazo decadencial de cento e vinte dias, a ser contado do conhecimento da prática do ato. Aqui precisaremos parar um pouco nossa análise do mandado de segurança para cometer a ousadia de introduzir alguma explicação sobre a decadência e a prescrição. Preferiria não fazê-lo, pois a prescrição e a decadência são institutos afetos ao direito civil, não ao processo civil. Mas, tenho recebido e-mails dando conta de dúvidas acerca de tais institutos e da




necessidade que vocês têm sentido de alguma orientação em direito civil. Por isso, peço antecipadamente desculpas por invadir a praia de algum colega. Solicito ainda a complacência de vocês, pois são institutos extensos e complexos, que dariam um curso só para eles, mas que precisaremos abordar de modo extremamente superficial. Não tenho (nem posso ter) a pretensão de esgotar o tema, mas apenas de fornecer conceitos simplificados, precários mesmo, apenas para auxiliar a compreensão do nosso tema. Portanto, salve agora no disco rígido da sua mente todas as informações novas do arquivo MANDADO DE SEGURANÇA (depois voltaremos a ele) e abra um novo arquivo, com o nome PRESCRIÇÂO E DECADÊNCIA. Devemos considerar que o tempo possui uma atuação no mundo jurídico. Um aspecto especialmente relevante desta atuação do tempo ocorre sobre as relações jurídicas. Existem certos direitos que para serem exercidos devem observar determinados prazos. Existe um brocardo romano que, traduzido, significa: “o direito não socorre ao que dorme”. Imagine que um sujeito tem determinado direito em face de outro e não o exerce, não porque exista qualquer obstáculo, mas tão somente porque prefere permanecer inerte. O fato de existir a possibilidade de exercício de um direito pesando eternamente sobre a cabeça do sujeito passivo daquele direito (do devedor numa relação obrigacional, por exemplo) gera instabilidade, traz insegurança, ameaça à paz social. Por isso, o transcurso de um determinado prazo razoável estabelecido em lei para o exercício do direito aliado à inércia do seu titular produz efeitos. Estamos falando aqui da prescrição extintiva e da decadência. Adianto–lhe que existe muita divergência doutrinária sobre o tema. Autores clássicos, renomados, endossam correntes diversas, mas, para atingir nosso objetivo, nos afastaremos dessas querelas e abordaremos o tema de modo extremamente simplificado.




A prescrição, para parte significativa da doutrina, seria o efeito do decurso de prazo e da inércia do titular sobre os direitos subjetivos. Toda relação jurídica compreende um sujeito ativo é um sujeito passivo. Tais sujeitos encontram-se envolvidos numa relação de prestação e contraprestação. Tomemos o exemplo de uma relação obrigacional: João comprou de Pedro um relógio. João deve pagar o preço a Pedro e Pedro deve entregar o relógio a João. Se João não pagar o preço, Pedro não precisa entregar o relógio. Os direitos subjetivos são passíveis de prescrição. Na prescrição, após o decurso de prazo o sujeito não poderá exercer a proteção do seu direito, isto é, não poderá propor a ação que protegeria o seu direito material. Imagine um caso no qual Pedro recebeu de João um cheque como pagamento pela venda do relógio, que foi entregue em perfeitas condições. Pedro depositou o cheque, que foi devolvido. Mas, ao invés de executar o cheque de João no prazo estabelecido em lei, Pedro nada faz. Após o decurso do respectivo prazo prescricional, Pedro até poderá executar o cheque de João, mas se João vier a juízo e alegar prescrição, não poderá ser obrigado a pagar. Direito de receber o valor remanesce (obrigação natural). Caso João queira honrar o compromisso e espontaneamente pagar o valor a Pedro, este não será indevido. Por sua vez, Pedro até poderá propor uma ação, no entanto, esgotado o prazo prescricional, se a parte a quem favorece a prescrição a invocar em juízo, estará liberada do seu pagamento. Veja que a prescrição deve ser alegada pela parte favorecida por ela, não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. Ao reconhecer a prescrição o juiz profere sentença que extingue o processo com julgamento do mérito, isto significa que, após o seu trânsito em julgado, não mais poderá ser proposta outra ação idêntica, pois haverá coisa julgada material. A prescrição se sujeita às causas de impedimento, interrupção e suspensão.




Existem fatos que impedem o início da fluência do prazo prescricional. Entre cônjuges, por exemplo, só corre a prescrição após o término da relação conjugal. É uma causa moral, voltada para a preservação do casamento. A suspensão é a paralisação da contagem do prazo prescricional. Na suspensão o prazo que já correu é computado e a contagem será retomada após a cessação da causa de suspensão. Já a interrupção destrói o prazo já computado, apaga-o definitivamente, e determina um novo início da contagem. Veja que um dos fundamentos da prescrição é a inércia do “credor” na relação jurídica. Se o sujeito rompe essa inércia, nada mais justo do que reiniciar a contagem do prazo. Assim, no exemplo mencionado, Se Pedro protesta o cheque de João, interrompe-se a prescrição, ou seja, o prazo prescricional recomeça a fluir tendo com termo inicial a data da notificação do protesto. A decadência, por sua vez, seria o efeito do tempo aliado à inércia do titular em relações jurídicas decorrentes de direitos potestativos. Direito potestativo é aquele no qual o sujeito ativo tem um poder, ao qual corresponderia tão somente uma sujeição por parte do sujeito passivo. A decadência pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, não precisa ser alegada pela parte. O seu reconhecimento também implica em extinção do processo com o julgamento do mérito. A decadência, em regra, não se suspende nem se interrompe. Flui continuamente, não podendo ser obstada. Atenção: não confunda prescrição, decadência e preclusão. Prescrição afeta o exercício do direito material, a decadência atinge o próprio direito material e a preclusão nada tem com isso! A preclusão é tão somente a perda da faculdade de praticar um ato dentro do processo, não afeta em nada o direito material. Prescrição e decadência são institutos afetos ao direito civil, não ao direito processual, muito embora tenham conseqüências processuais (geram a extinção do processo com o julgamento do mérito). A preclusão é instituto afeto ao direito processual, produz efeitos apenas dentro do processo.




Voltando ao nosso tema, veja então que o prazo para impetração do mandado de segurança é um prazo decadencial de 120 dias a contar do conhecimento do ato ou omissão da autoridade. Vale dizer que o prazo não conhecerá causas de interrupção ou suspensão e, após o seu transcurso, se a ação eventualmente for proposta, o juiz a extinguirá com julgamento do mérito, reconhecendo a decadência de ofício, independentemente de alegação da parte contrária. Claro que pelo princípio da inafastabilidade da apreciação do poder judiciário, o particular ainda poderá buscar a tutela jurisdicional para corrigir a irregularidade, mas agora terá que recorrer às vias ordinárias, pois ocorreu a decadência do seu direito de impetrar a via mais célere do mandado de segurança. Lembre-se de que o direito não socorre ao que dorme... É o famoso “bobeou, dançou”. Prosseguindo no estudo do mandado de segurança é preciso ressaltar que é admitida a concessão de liminar, até mesmo antes do recebimento das informações da autoridade coatora pelo juiz. A liminar é uma decisão precária, anterior à sentença que porá fim ao processo. A decisão em caráter liminar tem natureza de decisão interlocutória. Visa acautelar, prevenir e, em certos casos, pode ser concedida inaudita altera pars, ou seja, antes de se ouvir a outra parte (lembre-se que já a conheceu ao analisar os casos de contraditório diferido, adiado). Pode ser concedida na presença de dois pressupostos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. O periculum in mora é o perigo na demora. Consiste na possibilidade e que um dano irreparável ou de difícil reparação venha a ocorrer caso a irregularidade não seja rapidamente corrigida. É uma situação na qual não se pode esperar pela prolação da sentença, sob pena de que o dano já haja se efetivado antes mesmo do fim do processo. O fumus boni iuris é a fumaça do bom direito, isto é, é a aparência do direito. A presença do fumus boni iuris se verifica numa boa possibilidade de que o alegado pelo autor corresponda ao correto, em uma situação na qual já de início, pelo menos aparentemente, o direito assista ao autor.




A competência para o julgamento do mandado de segurança segue o critério ratione personae, se verifica em função da pessoa da autoridade impetrada. Se a autoridade da administração pública responsável péla prática do ato coator for o Presidente da República, as mesas da Câmara ou do Senado, o Tribunal de Contas da União, o Procurador–Geral da República ou o próprio STF, o órgão competente para julgá-las é o Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, da Constituição Federal). Se for ministro de Estado ou o STJ, é caso de competência originária do STJ (art.105, I, “b”, da Constituição Federal). Se a ato houver sido praticado por TRF ou Juiz Federal, é competente o Tribunal Regional Federal (art. 108, I, “c”, da Constituição Federal) Quando a pratica do ato decorrer de autoridade da administração vinculada à União, a competência para processar e julgar o mandado de Segurança será do Juiz Federal (de primeiro grau). No caso das autoridades ligadas aos demais membros da federação a Justiça comum será a competente, sempre de acordo com as respectivas constituições estaduais, regimentos internos dos tribunais e códigos de organização judiciária. É de se lembrar que, quando cabível recurso ou correição, o mandado de segurança não é via processual adequada a atacar ato judicial. Analisado o mandado de segurança em seus principais contornos, resta apenas lembrar que é admitido também de modo preventivo para impedir a prática de ato iminente (em vias de ser praticado) da autoridade que, se praticado causaria lesão ou ameaça ao direito do particular. O mandado de segurança é muito útil como meio de controle dos atos da administração pública, tendo em vista seu procedimento especial e a possibilidade de concessão de medida liminar, e impetração tanto de modo individual (para defender o interesse de uma só pessoa) quanto coletiva (para proteção dos interesses de vários indivíduos), mas não é único mecanismo judicial voltado para este fim. A seguir, passaremos a analisar a ação popular, um outro meio para o controle judicial do ato administrativo. A Ação Popular Como Meio de Controle Judicial do Ato Administrativo.




A ação popular tem fundamento constitucional no art. 5º, inciso LXXIII, e é regulamentada pela lei 4717/65. Seu objetivo é tutelar o patrimônio público, a moralidade administrativa e o meio ambiente, através da invalidação do ato lesivo e conseqüente restabelecimento da legalidade por ele ofendida. Tem por objeto principal, portanto, a desconstituição do ato lesivo ao patrimônio público, a moralidade administrativa e o meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural. Segundo afirma Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o ato lesivo é ilegal (viola a ordem jurídica) e é ilegítimo (se desvia a finalidade pública que o justificaria). Patrimônio público deve ser entendido como bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, paisagístico, histórico, cultural. Tem sentido material e imaterial. A moralidade administrativa não se identifica tão somente com o sentido vulgar, ligado à ética, às intenções, mas compreende um sentido de resultado, que decorre do fato do agente público ter conduzido seu agir de modo a atingir efeitos normalmente aceitáveis, ter cumprido com o seu dever de boa administração. Além da desconstituição do ato lesivo a sentença proferida na ação popular poderá também determinar o pagamento de perdas e danos, caso tenha sido possível apurar a culpa dos praticantes do ato. Veja então que nesse caso, a sentença será a um tempo desconstitutiva (do ato lesivo) e condenatória (do culpado pela prática do ato, que será condenado nas perdas e danos). É legitimado à propositura da ação popular qualquer cidadão. A qualidade de cidadão é comprovada pela comprovação da qualidade de eleitor na petição inicial da ação popular (art. 1º, parágrafo 3º, da lei 4717/65). O art. 6º, da lei 4717/65, estabelece a legitimação passiva (bastante ampla) para a ação popular. Podem figurar no pólo passivo da ação popular o ente responsável pela prática do ato lesivo (pessoa jurídica de direito público ou privado), os servidores e funcionários que contribuíram para a sua prática e terceiros eventualmente beneficiados pelo ato lesivo.




Aqui haverá o fenômeno da pluralidade de réus, onde vários sujeitos figurarão no pólo passivo da ação (litisconsórcio passivo). Um aspecto interessante na ação popular é que, caso deseje, a pessoa jurídica apontada no pólo passivo pode deixar de contestar a ação e juntar-se ao cidadão no pólo ativo. Presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris é admitida a concessão de medida liminar na ação popular. Uma que merece destaque na disciplina da ação popular é a dos efeitos produzidos pela coisa julgada. Em regra, na maioria das ações, a coisa julgada produz efeitos apenas inter partes, vale dizer apenas àqueles que participaram da lide estarão sujeitos aos efeitos diretos da sentença. Essa é a regra geral: a sentença proferida num dado processo alcança apenas aqueles que nele figuraram como partes, não produzindo efeitos diretos (mas apenas efeitos reflexos) sobre terceiros. Aos poucos, pensando principalmente na economia processual, no atendimento aos interesses de várias pessoas através de um mesmo processo, o legislador estabeleceu casos em que é atribuído o efeito erga omnes (e não apenas o inter partes) à coisa julgada, à sentença transitada em julgado. O termo latino erga omnes significa “contra todos”, em face de todos. Diz-se que a sentença proferida em dado processo produz coisa julgada erga omnes, quando seus efeitos atingem não apenas àqueles que nele figuraram como partes, mas outros não integrantes daquela relação jurídica processual. A sentença com eficácia erga omnes tem efeitos extensivos a todos, vale para “todo mundo”. No art. 18 da lei da ação popular o legislador da época inovou. Dispôs efeitos diversos para as sentenças proferidas na ação popular, segundo a natureza do pronunciamento ofertado. As sentenças proferidas na ação popular terão efeitos erga omnes, salvo no caso em que o juiz decidir pela improcedência do pedido com base na insuficiência das provas apresentadas pelo próprio autor. Em tal caso, a coisa julgada terá efeito inter partes.




A sentença com eficácia inter partes tem efeitos aplicados apenas aos litigantes naquela demanda, não se estende às outras pessoas, a quem não participou da lide. Atribuindo-se efeito inter partes à sentença que decidiu pela improcedência do pedido do autor com base na mera insuficiência de provas, o cidadão melhor provido de meios probatórios poderá propor ação popular com mesmo pedido e causa de pedir em face do mesmo réu e lograr êxito em desconstituir o ato lesivo. Tal se dá com o fundamento de que o ato da administração lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente é, por definição, um ato lesivo a todos, não apenas ao cidadão que intentou a ação popular. Hely Lopes de Meirelles afirma que pela via da ação popular não são tutelados interesses próprios, mas da comunidade e que o seu beneficiário direto não é o autor popular isoladamente, mas o povo, que é, nas suas palavras, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma mesmo que o cidadão age aqui como substituto processual de todo o povo. A lei da ação popular isenta o autor popular das custas e dos ônus da sucumbência, salvo tenha ele agido com comprovada má fé. Custas são os valores que devem ser recolhidos quando da propositura da ação e os ônus da sucumbência agravam o vencido no litígio. Quando alguém perde a ação é condenado a pagar um percentual sobre o valor da causa (até vinte por cento) que é revertido para o advogado da parte vencedora. Caso não houvesse a previsão legal de isenção, o instrumento processual seria infrutífero, pois como poderia um cidadão arcar com os custos da propositura de uma ação para tutelar um bem de valor alto (um bem integrante do patrimônio histórico, por exemplo, uma obra de arte) com o risco de eventualmente não prosperar? O procedimento da lei 4717/65 prevê a intervenção do Ministério Público no feito como custos legis. Na qualidade de custos legis o Ministério atua não como parte interessada, mas como fiscal da lei, zelando pelo seu fiel cumprimento.




A Ação Civil Pública Como Meio de Controle Judicial do Ato Administrativo. A base constitucional da Ação Civil Pública encontra-se no art. 129, III, da Constituição federal e a sua regulamentação na lei 7347/85. A Constituição Federal menciona em “patrimônio público e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos”. A Ação Civil Pública visa à proteção ao meio ambiente, aos direitos do consumidor, dos bens de valor estético, artístico, históricos, paisagísticos, proteção contra infrações à ordem econômica. Diz-se que o rol de bens tutelados citados pela Constituição e pela lei é apenas exemplificativo e não exaustivo. Isto significa que não apenas os bens acima citados podem ser tutelados pela via da ação civil pública. Mas qualquer interesse difuso e coletivo. Como vocês já devem saber os interesses ou direitos difusos são aqueles de natureza indivisível, transindividual, cuja titularidade é atribuída a pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato. Os interesses ou direitos coletivos são aqueles de natureza indivisível, transindividual, cuja titularidade é atribuída a um grupo, que é uma categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou à parte contrária por uma relação jurídica base. Podemos mencionar aqui ainda uma outra categoria de direitos, os individuais homogêneos. Mas veja que aqui se trata de direito individual, não transindividual, não existe uma coletividade reconhecida num grupo. Trata-se apenas de um tratamento plural para direito individuais. A ação civil pública possui rito especial, nela se obtém uma tutela específica. A sentença proferida na ação civil pública pode consistir em condenação do réu a fazer ou deixar de fazer algo que vá causar dano aos bens por ela tutelados (obrigação de fazer ou não fazer) e pode trazer condenação ao pagamento de valores em dinheiro. A essa altura, você já deve ter observado que a ação popular e a ação civil pública têm em comum a defesa de certos bens, como o




meio ambiente e o patrimônio histórico, isto é, ambas prestam-se a tutelar os interesses difusos ou coletivos. Mas observe que a tutela prestada por cada uma delas é diversa. A ação popular objetiva, fundamentalmente, a desconstituição do ato ilegal da administração e a ação civil pública visa à tutela preventiva ou repressiva relativamente ao dano. A tutela repressiva atuará nos casos em que o dano já se efetivou, já ocorreu. Aqui a sentença obrigará um não fazer (uma abstenção para evitar que dano maior seja causado) e a própria reparação do dano já causado. A tutela preventiva visa evitar a consumação do dano iminente Na Ação Civil Pública, admite-se a concessão de medida liminar para evitar que o dano se efetive sempre que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. Atente para o fato de que, em certos casos, ação popular e ação civil pública poderão ser propostas simultaneamente com relação ao mesmo fato, pois tutelar os mesmos interesses, mas possuem objetivos diversos. Estão legitimados à sua propositura o Ministério Público (que exerce o papel de guardião dos direitos da sociedade), pessoas jurídicas de direito público (autarquias, fundações autárquicas), pessoas da administração indireta (empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista) e associações civis em geral. As associações são legitimadas ativas desde que incluam entre as suas finalidades a proteção dos valores tutelados pela via da ação civil pública e tenham sido constituídas há pelo menos um ano. Quando o legitimado à ação civil pública for o Ministério público, haverá um inquérito civil prévio. O inquérito civil é um procedimento que visa preparar a instrução (o suporte probatório) da ação civil pública a ser futuramente proposta. Com relação à legitimação passiva, pode figurar qualquer pessoa, natural ou jurídica, pública ou privada. A ação civil pública, diferentemente das duas ações descritas anteriormente (mandado de segurança e ação popular) não se constitui exclusivamente em meio de impugnação de ato de administração, mas também se presta a ser proposta em face de outros entes.




Assim como na ação popular, a ação civil pública possui variação nos efeitos da coisa julgada segundo a natureza da sentença nela proferida. A sentença proferida na ação civil publica faz coisa julgada erga omnes, exceto se for fundamentada na insuficiência de provas, quando possuirá efeito inter partes. A eficácia erga omnes, no entanto, estará aqui restrita à delimitação da competência territorial do órgão que a prolatou, ou seja, produzirá efeito erga omnes (extensivo a todos) apenas no âmbito de jurisdição do órgão do poder judiciário que a proferiu. Essa restrição à eficácia erga omnes da coisa julgada na sentença da ação civil publica fundamentada em prova suficiente não impede que uma nova ação popular com o mesmo objetivo seja proposta perante um outro órgão jurisdicional, de base territorial diversa. Tal restrição foi uma alteração introduzida pela lei 9494/97 e sofre muitas críticas, pois ofende a segurança jurídica na medida em que para uma mesma causa poderão ser proferidas decisões diferentes, caso o juízes das ações posteriores decidam de modo diverso do primeiro. Tomemos o exemplo de uma sentença proferida em ação civil pública da competência da justiça federal, decidida em segunda instância pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, cuja base territorial é constituída pelos estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo e uma outra sentença posterior e contrária à primeira, proferida por outro TRF (do sul, por exemplo). Teríamos populações de diferentes estados recebendo tratamentos diversos com relação aos mesmos direitos. Isso ofende a segurança jurídica. No caso da fundamentação em insuficiência de provas (que terá apenas efeitos inter partes), qualquer legitimado que obtenha nova prova sobre o fato, poderá propor nova ação civil pública em face do réu, com mesma causa de pedir e pedido. Vejam que quem figura no pólo passivo do mandado de segurança é a própria autoridade coatora (Lembra-se do nosso exemplo do inspetor da alfândega do aeroporto “X”?). O mandado de segurança ataca ilegalidade ou abuso de poder praticado por uma autoridade.




Na ação popular figura no pólo passivo a pessoa jurídica de direito público que praticou o ato ilegal que deve ser desconstituído (o servidor responsável também figurará como litisconsorte). Na ação civil pública que busca impugnar atos praticados pela administração pública também é a pessoa jurídica que praticou o ato danoso quem figura no pólo passivo. Faltou apenas dizem que tanto a ação popular quanto a ação civil pública não possuem regras de competência especiais, como o mandado de segurança. Ambas serão propostas na justiça comum estadual ou na justiça federal (conforme o responsável pela prática do ato esteja vinculado ao poder federal ou estadual), junto aos seus respectivos órgãos de primeiro grau (comarcas ou varas federais) segundo as regras normais de competência. Bem, chegamos ao final da exposição teórica do nosso curso, cobrindo todos os pontos elencados no programa apresentado de início. Decidi deixar a correção dos exercícios da aula passada para a nossa última aula para privilegiar a conclusão dos conteúdos, em razão da proximidade da prova. A próxima aula será disponibilizada até sexta-feira e conterá os gabaritos comentados dos exercícios oferecidos nesta aula e na aula imediatamente anterior e ainda, atendendo aos seus pedidos, quadro sinóticos resumindo a matéria. Desculpo-me pela demora na resposta aos e-mails do fórum, mas infelizmente nosso curso foi bastante corrido, graças à proximidade da prova e devido a outros compromissos que tenho, e por isso não pude atendê-los com a regularidade que gostaria. Comprometo-me, no entanto a concentrar-me na resposta aos e-mails, após a disponibilização da última aula para responder a todos. Alguns poderão observar que venho buscando sanar algumas dúvidas apresentadas através das próprias aulas, quando possível. Concentrem-se no estudo. Até amanhã!




1) (TCU/02) A impetração do mandado de segurança: a) descabe contra decisão judicial de qualquer natureza. b) cabe, ainda que contra o ato caiba medida correicional. c) que tenha resultado em decisão denegatória, nunca admite sua renovação. d) que tenha resultado em sentença que o denega por inexistência do direito líquido e certo, não obsta que o impetrante intente a ação própria. e) que resulte, desde logo, em indeferimento, enseja agravo. 2) Proposta a ação popular: a) o Ministério Público, obrigatoriamente intimado, pode assumir a defesa do ato impugnado. b) a pessoa jurídica cujo ato seja objeto de impugnação deverá defender-se, vedada sua atuação ao lado do Autor. c) não se admite a habilitação de qualquer cidadão como assistente. d) ocorrendo a absolvição de instância, pode o Ministério Público promover o prosseguimento da ação. e) a sentença que julgue improcedente a ação não admite que outro cidadão intente outra ação com o mesmo fundamento. 45- A sentença proferida em ação civil pública: a) relativa a direitos homogêneos, faz coisa julgada erga omnes qualquer que seja a decisão de mérito. b) não faz coisa julgada em qualquer hipótese de improcedência. c) quando faz coisa julgada, o faz nos limites da competência territorial do órgão prolator. d) julgando improcedente o pedido por insuficiência de prova, faz coisa julgada erga omnes.




e) relativa a direitos difusos, dando pela improcedência do pedido, admite que qualquer legitimado intente outra ação com idêntico fundamento.

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Processo civil aula 3