PROYECCION DE LA PRESUNCION MUCIANA EN DERECHO COMUN

CONFERENCIA

PRONUNCIADA EN LA ACADEMIAM a t r it e n s e d e l N o ta r ia d o EL DÍA 9 DE DICIEMBRE DE 1955

PO R

FRANCISCO VIRGILI SORRIBESNotario de Barcelona

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limos. Sres. Director General y Decanos de los Colegios de Madrid y Barcelona;

limos. Sres. y distinguidos compañeros :

Cuando hace unos meses recibí el mandato de pronunciar esta Conferencia, mandato, que si por una parte me honraba por el prestigio que esta tribuna encierra para el Notariado espa­ñol, por otra me abrumaba por la premura del tiempo a hurtar del cotidiano hacer de la Notaría, viendo que era ineludible por venir del Decano de Madrid y a través del Decano de Bar­celona, a quienes como Decanos y amigos queridísimos nada puedo negar, se me planteó el problema del tema a desarrollar.

En el año 1949 tuve el honor de pronunciar una Conferen­cia en mi Colegio de Barcelona, sobre la Presunción Muciana en Cataluña : tuvo éxito, no precisamente por el conferencian­te, sino por ser tema por aquel entonces de gran actualidad, de una trascendencia jurídica extraordinaria y de un interés fun­damentalmente notarial. Ninguna de estas cualidades ha perdi­do actualidad, y desde entonces en los programas de oposicio­nes entre Notarios se dedica un recuerdo a nuestra Presunción, abandonada totalmente por la doctrina y olvidada por lo estu­diosos hasta el punto de dar pábulo al chiste de si también en Murcia existe Derecho Forai.

Pensé que sería interesante un ensayo— estudio, de proyec­ción de la Presunción Muciana en Derecho Común, y tracé la siguiente sistematización :

S U M A R I O

í . — E l h e c h o p r á c t ic o : s u t r a n s c e n d e n c ia .

II.—L a P r e s u n c ió n M u c ia n a e n D e r e c h o r o m a n o .

1. El texto.2. ¿Proclam a una verdadera Presunción?3. Clase de Presunción.4 . La donación entre cónyuges.5. Sistema legal.6. Interpretación por los Romanistas.

I I I . — L a P r e s u n c i ó n M u c ia n a e n D e r e c h o c o m p a r a d o .

1. Derecho Intermedio.2. La Codificación.3.. La Doctrina.

IV.— L a P r e s u n c ió n M u c ia n a e n D e r e c h o C o m ú n e s p a ñ o l .

1. Derecho Histórico.2. Derecho Vigente.

A) Código Civil.B) Código de Comercio.C) Legislación Hipotecaria.

I

E l h e c h o p r á c t i c o : SU TRASCENDENCIA

Comencé mi conferencia en Barcelona, explicando una anéc- docta que, de ser cierta, podría haber figurado como lema de la disertación: Cuéntase que Su Majestad Británica lamentá­base en un grupo de amigos de la pérdida paulatina de sus do­minios: la India, Birmania, el protectorado de Jerusalén... y que un potentado del Canadá, con todo respeto sugirió al Rey : «Majestad, ¿por qué no ponéis el Canadá a nombre de vuestra esposa?

El fenómeno económico que ahora vivimos nada tiene de extraordinario: es el reverso, el bandazo pendular opuesto, al que presenciamos hace unos pocos años; la euforia de los ne­gocios se ha trastocado en depresión; como aquélla fué exage­rada, ésta tiene que ser necesariamente espectacular.

Inflación, post-guerra, crisis de producción, amoralidad, anarquía de las relaciones económico-internacionales... ¿qué im­porta cuáles sean las causas? Los efectos desgraciados son bien conocidos : quiebras, suspensiones de pagos y concursos deacreedores en los Juzgados y Tribunales; protestos e hipotecas en las N otarías; anotaciones de embargo en los Registros de la Propiedad ; procedimientos ejecutivos en los despachos de Le­trados y Procuradores.

Y un día y otro día surge el fenómeno patológico de refe­rencia : al hacer los acreedores incursión en el patrimonio del quebrado, concursado, suspenso o ejecutado, resulta... que to­dos o la mayor parte de sus bienes, siempre los más valiosos seguros y estables, están a nombre de su mujer.

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Llegado el momento de la verdad, resulta que si bien el deu­dor ganó mucho, muchísimo dinero y compró casas en la Gran- Vía, torres en la Costa Brava y montañas en la sierra... todo ello está a nombre de su mujer.

Bueno'—contestan los acreedores— , ¿y qué?He aquí el problema: ¿y qué? ¿Importa o no importa este

subterfugio? ¿A quién corresponden esos bienes? ¿De quién son? ¿Qué acciones corresponde a los acreedores contra ellos?

II

La p r e s u n c ió n m u c ia n a e n d e r e c h o r o m a n o

1.— El texto.

La ley 51, Libro XXIV, Título I, del Digesto (de ella nos d a fe P o m p o n io : Comentarios a Quinto Mucio, libro V) es del tenor siguiente:

«Dice Quinto Mucio (1) que cuando vino a contro­versia de donde haya ido a poder de la mujer alguna cosa, es más verdadero y más honesto, que lo que se de­muestre de donde lo tenga, se considere que fué a poder de ella, de su marido o de quien bajo la potestad de él estuviese. Pero parece que Quinto Mucio aprobó esto para evitar respecto de la mujer, una torpe ganancia» (2).

En este texto nace a la vida del derecho la Presunción Mu­ciana.

(1) El más eminente de los veteres—así llamaban los clásicos a Jos antiguos jurisconsultos—es Q u i n t u M u c io S c a e v o l a , el joven pontifex ma­xim us. H acia el año 100 antes de J. C . escribe su extensa y famosa obra en 18 libros, sobre tus civiles, en la que por primera vez se expone siste­m áticam ente el Derecho Privado. Su nombre perdura en dos instituciones : Presunción y caución muciana.

(2) Quintus, Mucius ait, quum in controversiam venit, unde ad mu­lierem quid pervenerit, et verius, et honestius est, quod non demonstratur, unde habeat existimari a uiro, aut qui in potestate eius esset, ad eam peruenisse. Evitandi autem turpis quaestus gratia circa uxorem hoc videtur Quintus Mucius probasse.

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2 .— ¿Proclama una verdadera Presunción?

De la monografía de J u s t u s W il h e l m H e d e m a n sobre Las Presunciones en el Derecho, entresacamos algunas ideas que, concretándolas, nos serán muy útiles.

El presumir es una irradiación de la capacidad mental del hombre, como lo son el presentir, el crear, el suponer y el saber.

Lo mismo para el hombre prudente que para el ligero, sa­ber es más que creer, y creer es más que presentir o presumir. Si en este sentido buscamos una definición o concepto del pre­sumir, la hallaremos de acuerdo con el uso general, viendo en el presumir aquel grado de convicción que cuenta, de antemano, con la posibilidad de una demostración de la realidad contra­ria (lo que lo diferencia de la certeza), pero que a pesar de eso, y tras previas vacilaciones, se pronuncia decididamente por una de las dos soluciones posibles (lo que lo diferencia de la verosimilitud). Esta especie de deducción, a la que el sujeto llega, es la presunción en sentido vulgar.

En la vida jurídica siempre se tiende a contar con seguri­dades. Una certeza absoluta no existe : ello es así por virtud de los límites que el intelecto humano tiene trazados. Pero hasta la certeza relativa, esto es, el grado de convicción que excluye toda idea de posibilidad contraria, es inasequible en muchas ocasiones.

Ante ello, el legislador se sirve de la presunción como me­dio de hallar solución al caso concreto: calculará lo que pre­sumiblemente es justo, y, a falta de un fundamento en absoluto convincente, utilizará el resultado que obtenga como sucedáneo.

Sin embargo, en muchos casos el legislador no necesita lle­gar a sentar presunciones; dispone de otro recurso: en vez de facilitar e imponer al Juez la norma vinculadora, le otorga el poder de decidir. El Juez sentenciará con arreglo a ciencia y conciencia: nunca atenderá mejor la voz de ésta que dejándose arrastrar por el grado más fuerte de convicción. Pero, en tal caso, el Juez se convertirá también en profeso, que a falta de certeza únicamente presume.

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Tenemos, pues, una presunción vulgar (la del hombre y la del Juez) y una presunción jurídica (la de la ley o del legis­lador).

Cuando la Ley dice «Se presumirá», es cuando nos encon­tramos ante una presunción jurídica o, si se quiere, seguir el tecnicismo terminológico corriente en España, ante una presun­ción legal o de derecho, en contraposición a la judicial o de hombre.

Y así, nuestro Código civil presume: la conmorencia de personas llamadas a sucederse ; la legitimidad de los hijos na­cidos dentro de determinados plazos ; la revocación del testa­mento cerrado en determinados supuestos; la condición de ga­nanciales de bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges sin justificarse que pertenecen privativamente a ellos... y así, el Digesto presume que los bienes que la mujer no demuestre de donde los tenga, le previenen de su marido.

Que los clásicos no conocieron la presunción como concepto técnico, está demostrado por los romanistas germanos; cuando la comisión legislativa de J u s t in ia n o comenzó a seleccionar las obras de los jurisconsultos clásicos, encontró la palabra prae­sumere solamente en el sentido natural de credere opinari, ser de opinión, suponer, creer. Ello es lógico : los clásicos estaban muy lejos de creer en una limitación del libre criterio judicial ; la teoría general de la prueba no existía ni en sus gérmenes ; el Juez no tenía obligación de dominar el derecho vigente.

La Comisión—más concretamente su Presidente Triboniano— interpoló en los textos clásicos la palabra praesumere. Esta in­terpolación, por sí sola, nada significa: es lo mismo decir presúmese, que opinase o créese. Pero al interpolar también la palabra approbare, se modifica el sentido. Approbare tiene la significación de probar, demostrar : la presunción, se presenta ya como expresión de una hipótesis, que puede ser destruida por una prueba en contrario.

La contraposición de praesumere y adprobare, se repite mu­chas veces: en todos los casos, se trata de modificaciones del texto primitivo realizadas por los compiladores. Por lo general, la interpolación se llevó a cabo por el procedimiento más sen-

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cillo: agregando una frase al final de la sentencia del juris­consulto.

Y así nace a la vida del derecho— en tiempos y por obra de J u s t in ia n o *—la presunción como un expediente procesal: prae- suntum esse debet, nisi contrarium approbetur; esto o aquello debe regir, y así puede aguardarse hasta que la parte contraria demuestre la inexactitud de la presunción y destruya por via procesal la supuesta validez.

En una palabra : lo que para los clásicos era un método de interpretación perteneciente al derecho material, se convierte para J u s t in ia n o , y en virtud de interpolaciones, en la técnica presunción perteneciente al derecho procesal : en íntima rela­ción con la cuestión de la prueba.

Q u in t o M u c io , el más eminente de los veteres, pontifex maximus, sentó una norma de interpretación perteneciente al derecho material: en caso de duda, es más verdadero y más honesto se considere que fué a poder de la mujer, de su m ari­do, lo que aquélla tenga.

¿Se interpolaron las palabras quod non demo straturi Se­guramente sí : pero ello es indiferente, porque sin interpolación o con ella, al recogerse el texto en la colección Justinianea, nace de él una presunción jurídica en sentido técnico.

Podría objetarse, que al no emplear nuestro texto la pala­bra praesumere, sino la de existimari, no sienta una verdadera presunción.

-Pero téngase en cuenta, por una parte, que el jurisconsulto empleó la palabra existimari (se considere), como pudo em­plear las palabras praesumere, credere, opinari... ya que, como queda dicho, en su época no existía un concepto técnico de la presunción. Y por otra: que no es requisito sine cuanon para que exista una presunción, el de que se emplee precisamente la palabra praesumere al formularla.

Nadie duda que el Derecho Romano sentó presunciones de cónmorencia y premorencia entre personas fallecidas en el mis­mo siniestro; pues bien, si estudiamos el Título V, Libro XXXIV del Digesto, De rebus dubiis, que las proclama, en­contraremos las palabras:

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Ley 8 ; P a u l o : gratias magis placuit ( pareció más bien).Ley 9 ; párrafo o fragmento 1. A d r ia n o : creditit (creyó).Ley 9 ; fragmento 32: suggerente decimus (sugerimos).Ley 9 ; fragmento 3 : si non probatur (si no se prueba).Ley 9 ; fragmento 4 : intelligitur (se entiende).

Nunca se emplea la palabra presunción, y, sin embargo, es indiscutible que ésta se sienta.

Al mismo resultado se llega con H e d e m a n , si se coteja la Ley 27 del Código (3) y el capítulo 2 de la Novela 136: am­bos pasajes proceden de J u s t i n i a n o : estatuye el Código, que si el deudor adquiere para sus hijos o para sus cognados un cargo cualquiera, susceptible de venta o tradición, le sea lícito a sus acreedores, aunque no prueben que por virtud del dinero de los mismos acreedores tuvieran el cargo sus hijos o cognados (con tal, sin embargo, que no se pruebe lo contrario, o sea, que los hijos o cognados dieron de su patrimonio el dinero), exigir de los que ejercieran el cargo, el crédito, o reclamar la canti­dad en que pueda ser vendido el mismo cargo. O sea, que se presume que el cargo del hijo o cognado se obtuvo con dinero del acreedor. No se emplea para nada la palabra praesumere, pero la hay, y así vemos cómo la Novela precitada, refiriéndo­se al mismo caso, califica tal supuesto de presunción.

Es evidente, pues, que para que exista una presunción no es requisito indispensable el que se emplee precisamente la pa­labra praesumere, así como también, que no siempre que los textos emplean esta palabra o alguna similar, sientan una pre­sunción, en sentido técnico-jurídico. Pero siendo esto así, fá­cilmente se comprende la necesidad de sentar algún criterio, que sirva para la delimitación de las verdaderas presunciones, para evitar el peligro de calificar como tales, lo que no lo son, má­xime cuando en tan trascendental cuestión es muy fácil derivar hacia el abuso, como nos lo demuestra la historia del derecho.

En efecto: con el tiempo, hubo una marcada tendencia a sustituir por presunciones toda la prueba de indicios; nace así un verdadero enjambre de presunciones en la jurisprudencia italiana. Y así, vemos cómo en el Corpus Iuris Canonici, dentro

(3) De ping, 8 y 14.

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del título De praesuntionibus— capítulo segundo— , hay un re­lato del juicio de Salomón: se reproduce, con arreglo al texto bíblico, la deducción del Rey, sobre la maternidad de aquella mujer que prefiere ceder el niño a dejarlo matar. Y, sin em­bargo, ¿qué relación tiene esto con una presunción en sentido técnico?

G o b l e r narra una anécdota referente a Labeon, según la cual éste había reprendido públicamente al Emperador Augus­to, y al preguntársele, con asombro, cómo podía haberse atre­vido a una cosa semejante, respondió: «¡Qué podía importar­le aquello a él, no teniendo hijos de los cuales tuviera que preo­cuparse ! » Esta historia o historieta, es explotada luego con es­tas palabras: Así se presumirá que el padre aconseja en todo momento a sus hijos lo mejor, aunque haga algo que en el pri­mer momento pudiera creerse no útil para el hijo.»

¿Cuál será, pues, el criterio para determinar en dónde exis­te una verdadera presunción en sentido técnico-jurídico?

El camino— dice H e d e m a N'—que ha conducido al estable­cimiento de las distintas presunciones ha sido un presentimien­to inconsciente de su necesidad práctica, la cual se identifica con el peligro de que en el pleito en concreto, la solución fuera distinta de la deseada. Asegurar esta solución deseada era el objeto de la presunción. Que de este modo la presunción repre­sentará casi siempre el contraste con un principio general de distribución de la prueba, es cosa natural.

Un senador ilustre excepciona la actio quod metus causa.Cualquier sistema probatorio exigiría al actor la prueba

del metus, por exigirlo así el viejo aforismo ei incumbit proba­tio qui dicti, non quin negat. Sin embargo, se establece una pre­sunción en el sentido de que el demandante ha realizado su prestación sin coacción alguna. ¿Por qué razón? Porque se su­pone que la coacción hubo de ejercerse en medio de la ciudad, donde hubiera podido reclamarse inmediatamente el auxilio de la autoridad. Para evitar que el Juez pudiera no tener en cuen­ta tales circunstancias, se establece la presunción. No es el ac­tor el que tiene que demostrar que no hubo coacción : es el se­nador el que debe demostrala ; se parte de la base de que no hubo o no pudo haberla.

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Algo equivalente ocurre en nuestro supuesto. La mujer, du­rante el matrimonio, adquiere determinados bienes. Conforme a los principios clásicos en materia de prueba y al viejo aforis­mo antes precitado, sería el actor— en nuestro caso el acreedor del marido— el que tendría que justificar— para poder perse­guir dichos bienes— que los adquirió la mujer por donación que le otorgó su marido. Sin embargo, se establece por el ordena­miento jurídico una presunción en el sentido de que es la mu­jer la que debe probar que los bienes adquiridos son privativa­mente suyos, que tienen la consideración legal de dotales o parafernales, que no le han prevenido de donación de su ma­rido.

¿Por qué razón? Porque se supone que todo lo que adquie­re la mujer durante su matrimonio le previene de su marido. ¿Y por qué se supone esto? Porque es lo natural, lo lógico, la solución que nos dicta nuestro subconsciente.

Para evitar que el Juez pudiera no tener en cuenta tales circunstancias, es precisamente por lo que se establece la pre^ sunción.

La carga de la prueba ha quedado desplazada ; no es el acreedor quien tiene que demostrar que tales bienes le previe­nen a la mujer de donación del marido: es ésta la que debe justificar que los adquirió con bienes exclusivamente suyos.

Se parte de la base de que lo natural, lo corriente, lo lógi­co, es que sea así. Tan natural es que el senador no obrase por miedo, cuando emitió una declaración de voluntad en la ciu­dad, como que la mujer adquiera con bienes de su marido ; esto es, que lo que adquiere le prevenga de él.

Claro que podría muy bien acaecer que la mujer hubiera ad­quirido los bienes con metálico procedente de sus parafernales, como, asimismo, podría muy bien ocurrir que el senador hubie­ra sufrido coacción. Pero, precisamente por ello, queda abierta la posibilidad de una prueba en contrario de lo que proclama la presunción, quedando ésta matizada de iuris tantum, como vamos a ver.

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3.— Clases de presunción.

Prescindimos de toda referencia a las complicadas e inútiles clasificaciones que de las presunciones se formularon por los ro­manistas a partir de T a n c r e d o , D u r a n t i s , G o b l e r y H e u s l e r . La primitiva clasificación cuatrimembre, magnificamente pro­clamada por este último al decir: «El indicio (presuntio) pue­de ser: o indicio débil, del cual sería un atrevimiento inducir un hecho distinto ( temeraria); o un indicio mediano, que no obstante permite suponer la existencia de otro hecho (proba­bilis) ; o un indicio calificado, que hace muy verosímil el he­cho que se trata de inducir ( violenta) ; o un indicio que ponga fuera de toda duda el hecho en cuestión {necessaria), ha sido reducida por la técnica jurídica moderna a la distinción entre presunciones iuris y facti ; y, dentro de aquéllas, a los dos subgrupos de iure et de "iure y iuris tantum .»

Nuestra presunción hay que catalogarla necesariamente en el grupo de las iuris tantum.

Los efectos de esta clase de presunciones son bien conoci­dos: Del Juez sólo cabe esperar sustancia jurídica; los litigan­tes tienen que proporcionarle los hechos y sus prueba: da mi factum, dabo tibi ius.

Siempre que el legislador sienta una presunción, una de las partes litigantes quedará favorecida por ella, y la otra, perju­dicada. La Ley concede al litigante favorecido un alibio de su carga de la prueba, al decir de W a c h ; una exención de la mis­ma, al decir de B e c k h . . . en una palabra, un desplazamiento o inversión de la carga de la prueba, como sostiene sin excep­ción la dogmática procesal de nuestros días.

Las presunciones que la ley establece— estatuye el artículo 1.250 de nuestro Código civil, de aplicación en Cataluña, con­forme tiene declarado nuestro Tribunal Supremo (4)— dispen­san de toda prueba a los favorecidos por ellas.

(4) Formando parte el artículo 1.252 del Código Civil, del capítulo' que hace referencia a la prueba de las obligaciones, entre ellas la de presunciones, viene a ser, por su carácter adjetivo, una ampliación y com­plemento de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de carácter general y de apli­cación ésta y aquél en Cataluña. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 1912.

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Pues bien: conforme al texto de P o m p o n io , es la mujer la perjudicada por la presunción Muciana ; y el marido, sus acree­dores y legitimarios, los favorecidos por ella. Conforme a los principios generales rectores de la prueba— ya lo hemos visto— el marido, sus acreedores, los legitimarios, deben probar los he­chos básicos y normalmente constitutivos de su derecho. Mas viene la Presunción Muciana y desplaza, invierte esta carga de la prueba. Es la mujer la que habrá de justificar plenamente de dónde proceden los bienes adquiridos por ella durante el m atri­monio ; a falta de prueba, el litigio estará perdido por ella, ya que la ley por razones de seguridad del tráfico, de alta ética ju­risprudencial, de honestidad, conforme a la palabra empleada por el jurisconsulto romano, presume que lo adquirido le pre­viene de su marido.

En resumen: si la presunción, en el sentido de J u s t i n i a n o y T r ib o n ia n o eran disposiciones expresas que establecían como verdadero un punto sometido a discusión, y significaban una autorización dada a las partes y al juzgador para esperar la prue­ba contraria ; disposiciones de naturaleza singular, sin relación directa con un sistema general de la prueba, el texto de P o m - PONIO— por las razones expuestas— estatuye una verdadera pre­sunción en sentido técnico-jurídico, presunción que necesaria­mente tiene que calificarse de iuris tantum.

Ahora bien: ¿qué es lo que se presume?¿Un hecho, un derecho o una relación jurídica?En Derecho Romano (5), sólo se presumían hechos como el

animus novandi, la prioridad de nacimientos, la premorencia, la atribución de la suma prestada a una determinada masa pa­trim onial... Es verdad que se hallan casos aislados donde, apar­te de la cuestión previa— qué hechos son necesarios para origi­nar el derecho, y cuáles de ellos de presumir— se hace preciso suponer ciertas consecuencias jurídicas, como la liberatio, por ejemplo. Pero esto se hace inconscientemente; a lo que única­mente se atendía era a una determinada forma real de expre-

(5) A diferencia del Derecho germano, que presumía el derecho, na­ciendo así la diferencia diametral entre la possessio rom ana y la gewere germane, de tan ricas consecuencias en la dogmática moderna.

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sión de la consecuencia jurídica de que se tratase: así, en el caso de la liberatio, al hecho del perdón.

La Presunción Muciana tiene, pues, por objeto un hecho: existimari a viro ad eam pervenisse. Pero aun siendo así, en materia de carga de la prueba, desempeña la misma función que la presunción del derecho.

Se presume un hecho: que lo que la mujer adquirió du­rante su matrimonio le previene de su m arido; esto es, que se lo donó su marido. Pero como las donaciones entre cónyuges eran por aquel entonces ineficaces, tal presunción de hecho era equivalente a la presunción del derecho que se podía haber formulado en estos términos: se presume que los bienes son del marido. No era, pues, más que un rodeo inútil, para llegar al mismo resultado.

Por eso precisamente es indiferente sea la preunción del hecho o del derecho ; en un caso y en otro, la parte favorecida por la presunción tiene que probar siempre, únicamente, los supuestos de la presunción, no incumbiéndole, en cambio, la carga de la prueba respecto a la circunstancia objeto de la presunción.

El legislador es libre de dar a la presunción una u otra estrutura ; y así vemos que si para el Código civil alemán la presunción muciana es una presunción del derecho, para el Có­digo civil austríaco, es una presunción del hecho. Resultado práctico: el mismo.

Con todo, y dado que la Presunción Muciana en Derecho Romano era una presunción del hecho, necesariamente tene­mos que abordar el problema de su consecuencias jurídicas.

Conforme al texto de P o m p o n io , todo lo que se poseyera por la mujer, en caso de duda, se presumía-—con presunción iuris tantum— donado por su marido.

¿Cuál era el régimen jurídico de esta donación entre cón­yuges?

4 .— La donación entre cónyuges.

Sabido es que desde los primeros textos del Derecho Ro­mano, la donación fué considerada como un negocio jurídico

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antieconómico, que no merecía el favor del derecho ; desde la Ley Cincia de donis et moneribus, del año 204 antes de Jesu­cristo, hasta el sistema de la insinuación judicial del derecho Justinianeo, el instituto de la donación es reglamentado bajo este principio.

Durante los primeros tiempos de Roma, la manus, hacía que todos los bienes de la mujer pertenecieran al marido ; ello imposibilitaba toda donación, pero cuando la mujer no había caído in manus, la donación entre cónyuges se hacía posible y la precitada Ley Cincia la abonó al considerar a los consortes como pesonae exeptae de su prohibición de las donaciones ex­cesivas.

Pero en el Derecho clásico fueron prohibidas las donacio­nes entre cónyuges ; el divorcio, y con él la más absoluta rela­jación de las costumbres, fueron poniendo de manifiesto los inconvenientes e injusticias de tales donaciones. Ya no se veía en el matrimonio un lazo sagrado, sino una especulación: el cónyuge más fuerte y menos escrupuloso explotaba el cariño o la debilidad del otro, para despojarle de sus bienes ; muchas veces, la amenaza de divorcio era el vehículo más fácil para llegar a su fin de obtener liberalidades de su consorte. Hasta tal punto llegó el abuso que, sin ley especial, se impuso la cos­tumbre con toda su autoridad y con la anuencia de los juriscon­sultos se prohibieron las donaciones entre cónyuges (6).

Más tarde, tal estado de derecho obtuvo su consagración en el Digesto : la Ley I del Título I, Libro 24 de dicho cuerpo le­gal ( U l p ia n o : Comentarios a Sabino. Libro XXXIII), reza así : «Está admitida entre nosotros por la costumbre que no sean válidas las donaciones entre marido y mujer. Pero se ad­mitió esto, para que recíprocamente no se despojasen por su mutuo amor, no moderándose en las donaciones, sino haciéndo­las respecto de sí con dispendiosa facilidad.»

Ahora bien, como nos dice el mismo U l p ia n o (Comenta­rios a Sabino), el Emperador Antonino Augusto, antes de la muerte de su padre el Divino Severo, en una Oración pronun­ciada en el Senado siendo Cónsules Fulvio Emiliano y Numio

(6 ) A l d e c i r d e A l ib a n d r i , e s t a p r o h ib i c ió n tu v o s u o r i g e n e n l a s le y e s m a t r i m o n i a l e s d e A u g u s t o , d e r o g a d a s e n s u t o t a l i d a d e n e l s ig lo v i .

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Albino, aconsejó que se moderase un poco el rigor del derecho, con estas palabras: «Es lícito ciertamente que se arrepienta el que donó, pero es duro y avaro que el heredero la quite, acaso contra la última voluntad del que hubiera hecho la donación.»

La oración del Emperador sobre la confirmación de las do­naciones se refiere a todas: «no solamente— sigue el texto de U l p ia n o — a las cosas que a nombre de la mujer se compraron por el marido, sino a todas las donaciones hechas entre marido y mujer, para que de derecho se hagan las cosas de aquél a quien fueron donadas... para lo cual opino que habrá de haber lugar de este modo, como si por testamento haya sido confir­mado lo que se donó.»

En su virtud, y a propuesta de Antonio Augusto, se dulcifi­có el derecho en este particular, rigiendo el Senado consulto de Caracalla, que revalida con efectos retroactivos las donaciones entre cónyuges, si el donante hubiera muerto sin haberlas re­vocado.

La donación entre cónyuges era, pues, válida, pero revoca­ble hasta el fallecimiento del donante; fallecido éste, sus here­deros no pueden revocarla al no ser que appareat defunctum evidenter revocasse voluntatem. El donante tiene el derecho de reivindicar la cosa donada, sin que el donatario pueda preva- lecerse de la usucapión, pues su posesión carece de justa causa. Si la cosa ha sido consumida, el donante tendrá una condictio. Si la mujer premuere al marido, queda revocada sin más, la donación.

Este fué el régimen jurídico de las donaciones entre cónyu­ges en Derecho Romano, sistema que pasó íntegro a nuestras Partidas (7).

(7) Durando el matrimonio, fazen a las vegadas donación s, el marido a la mujer o ella al marido, no por razón de casamiento, mas por amor que han de consuno uno con otro. E tales donaciones son prohibidas que las non fagan, porque no se engañen, despojándose el uno al otro, por amor qu~ han de consuno, e porque el que fuesse escasso seria de mejor condición que el que es franco en dar. E por ende, si las ficieren despues que el matrimonio! es acabado, non deben valer, si el uno se fiziere por ello mas rico a el otro mas pobre: fueras ende, si aquel que fiziese tal donación, nunca la revocase nin la desfiziesse en su vida, ca entonces fin ­caría valedera. Mas si revocasse la donación en su vida el que la fiziese, diciendo señaladamente: ” tal donación como esta que le fize a m i mujer, non quiero que valga” o si acabasse non diziendo nada, e la diese despues

5.‘—Sistema legai.

De lo antecedentemente expuesto resulta, pues, que el régi­men legal romano, respecto a la condición jurídica de los bie­nes adquiridos por la mujer durante el matrimonio, se pueden extractar en estos principios :

Primero. Rigió en Roma el sistema matrimonial de sepa­ración absoluta de bienes, y cuando había dote, una modali­dad del mismo : el sistema dotai.

Los bienes aportados al matrimonio por la mujer, siguen siendo de su exclusivo dominio: si no adquieren la considera­ción legal de dotales, tienen la consideración jurídica de para­fernales. Puede entregarlos al marido para que los administre, o puede retenerse su administración: en uno y otro caso, según la opinnión más racional, no exenta de detractores, los frutos están destinados a levantar las cargas de la familia.

Segundo. En principio, las adquisiciones constante matri­monio pertenecen exclusivamente al consorte, con cuyo efectivo se realizan. Ahora bien: ante la enorme dificultad de determi­nar en muchas ocasiones si el dinero con el que se realiza la adquisición pertenece al marido o a la mujer, el Derecho Ro­mano esableció la llamada Presunción Muciana ; en caso de discusión o controversia, y a falta de prueba, se presume que el dinero era del marido y que, por consiguiente, si la cosa se adquirió por la mujer lo fué por donación de su marido.

Presunción—dijeron las Partidas— tanto quiere decir como gran sospecha, que vale tanto en algunos casos, como averigua­miento de prueba ; el ordenamiento jurídico, ante la duda de si el efectivo con que se efectuó una adquisición, pertenecía al marido o a la mujer, presume, tiene la gran sospecha de que era del marido, y mientras no se pruebe lo contrario, así lo de­creta en el precitado texto del Digesto, ratificado por el Codex Repetitae Prelectionis, Tomo XVI, Ley VI Augusto a Nepo- ciano; «cuando se discuta de dónde haya ido a poder de la

a otro, o la vendiese, o si muriesse aquel que recibiera la donación antes de aquel que la fizo, desatare y e por cualquier destas razones la dona­ción primera. Ley 4, Partida 4.

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mujer alguna cosa, es más verdadero y más honesto que lo que no se demuestre de donde lo tenga se considere que fue a poder de ella de su marido».

Tercero. La donación entre cónyuges es válida, pero revo cable hasta el fallecimiento del donante; fallecido éste, sus he­rederos no pueden revocarlas al no ser que aparezca evidente la voluntad del difunto de revocarla. Si la mujer premuere al marido, queda revocada, ipso facto, la donación.

Cuarto. Debiendo considerarse los bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio, sin justificar que le pertene­cen privativamente como dotales o parafernales, como donados a ella por su marido, los acreedores de éste, sus legitimarios y las personas beneficiadas por la Lex Hac Edictali podrán ejer­citar contra los mismos, las mismas acciones que les competen contra los bienes donados por marido a su mujer ; pudiendo tal adquisición-donación ser declarada inoficiosa y procedien­do ser imputada para la detracción de la cuarta falcidia (8).

6 .— Interpretación por los romanistas.

La expuesta es la interpretación común que del texto de P o m p o n io formulan romanistas y civilistas.

S o h m , M i t t e i s y W e n g e r , en su s Instituciones de Dere­cho privado Romano ( 9 ) , n os d ic e n :

«Respecto a las adquisiciones de la mujer dentro del matri­monio rige la llamada Presunción Muciana, según la cual, ta­les adquisiciones se presumen hechas por el marido. Sobre esta norma, relacionándola con la prohibición de las donaciones en­tre cónyuges, construye luego la práctica del Derecho Común, la siguiente regla: se presume que cuantas cosas se hallan en poder de los cónyuges, pertenecen en propiedad al marido.»

M a y n z en su Curso de Derecho Romano ( 1 0 ) a firm a :«Respecto de los bienes que han sido allegados después, el

legislador se muestra particularmente severo ; en el caso que

;8) Lib. 6, tít. 50, ad legem Faluidiam. Ley 12 ; D. Libro 24, tít. I, de donationibus inter virum et uxorem. Ley 32, I.

(9) Pág. 474.(10) III , pág. 61.

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la mujer no prueba de una manera precisa la adquisición, se presume que previenen de una liberalidad de su marido.» Y añade por nota: «Los comentadores han, arbitrariamente, ex­tendido esta presunción que habitualmente llaman Presunción Muciana.» Seguramente se refirió el ilustre romanista a la trans­formación de presunción de donación a presunción de propiedad.

K i p p y W o l f f en su Tratado de Derecho Civil ( 1 1 ) p ro­cla m a n :

«Según el Derecho Romano, todo lo que poseyera la mujer,1 se presumía donado por su marido ; pero como eran nulas las donaciones entre cónyuges, resultaba de ahí una presunción de propiedad del marido de las cosas en posesión de la mujer (Presunción Muciana).»

Y sus traductores y comentadores, los civilistas patrios PÉ­REZ y A l g u e r nos aclaran :

«La Presunción Muciana de que habla el texto, ha tenido existencia legal en el Derecho histórico patrio; pero no ha sub­sistido en los territorios del derecho común, donde fué abolida por la costumbre... En Cataluña es derecho vigente el sistema Romano: pertenecen al marido todos los lucros obtenidos du­rante el matrimonio, y se reputan también de éste los bienes cuya procedencia se ignora.»

P l a n io l -R i p e Rt ( 1 2 ) , n os e x p lic a :«En previsión del caso de que una mujer casada que carece

de bienes personales realice una adquisición durante el m atri­monio, P o m po n io en el indicado texto, decide que debe presu­mirse que los medios mediante los cuales ha efectuado tal ad­quisición, le han sido proporcionados por su marido ; de lo contrario, cabría suponer que la esposa ha realizado un lucro reprobable. Así, por medio de esta presunción—concluye— se regula una cuestión de propiedad entre los esposos ; se presu­me que el marido ha hecho una donación a su esposa, y como esta donación es nula de pleno derecho, el resultado es que las cosas así adquiridas por la mujer pertenecen al marido.»

Y el ilustre V o n I h e r in g , en su magistral obra El espíritu

(11) E n n e c c e r u s , K ip p v W Io l f f , I V , 1, pág. 303.(12) Tatado práctico de Derecho Civil francés, IX, pág. 416. P l a n ic l :

Traite elementaire de Droit Civil, I II , pág. 334.

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del Derecho Romano (13), aunque de manera muy incidental y por nota expone: «La célebre Praesuntio muciana que impo­nía a la mujer la prueba de cualquier adquisición que preten­diese haber tenido durante el matrimonio, se basaba en que la mujer no adquiere regularmente, sino por y para el marido.»

Del mismo modo, J o r s W . K u n k e l , en su Derecho Priva­do Romano (14) nos dice: «Según una regla probatoria atri­buida al jurista de fines de la República Q. Mucio S c a v e o l a , se consideraba, en caso de duda, que los bienes que la mujer tu­viera en su poder provenían de su marido. ( P o m po n io , Digesto 24-L51 PraeSumptio Muciana). La significación atribuida a esta presunción en su origen, no está clara. En unión con la pro­hibición de la donación entre cónyuges, institución posiblemen­te más moderna, se vino a la consecuencia en la época clásica, de que a falta de una prueba en contrario, había que suponer que tales cosas eran propiedad del marido. El final de aquel fragmento es seguramente no clásico ( S ib e r , B e s e l e r ). D u- m o n t cree que es clásico.»

III

L a P r e s u n c ió n M u c ia n a e n d e r e c h o c o m pa r a d o

1 .— Derecho intermedio.

Los glosadores no vieron con buenos ojos nuestra Presun­ción: sus glosas tienden a debilitarla.

B a l d o (15) d istin g u e d os p ro b lem a s:A) Si la cosa debía presumirse adquirida con dinero del

marido, yB) Si partiendo de tal presunción, la propiedad de la cosa

adquirida, era del marido o de la mujer.Y resuelve el segundo problema en el sentido de que la pro­

pietaria es la mujer, sin perjuicio del derecho del marido al precio.

(13) Pág. 221 del tomo II, nota.(14) Pág. 402, nota 2.(15) Consilia.

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En la m ism a in terpretación-— d efo rm a d o ra d e la so lu c ió n de lo s tex to s rom an os— h acen in ca p ié B a r t o l o , B a ld u ín o y A l - c i a t o .

F a b r o ( 1 6 ) , siguiendo la misma corriente deformadora de la Presunción Muciana, sostiene que ésta no debe aplicarse en aque­llos supuestos en que el marido, en el momento de la estipula­ción, reconocía que el dinero era de la exclusiva propiedad de su mujer.

D e v o t o (17) restringe su campo de aplicación, negando su aplicación en aquellos casos en que la mujer era rica y el ma­rido pobre. Y M e n o c h io (18) y B a r t o l o (19) tratan de des^ naturalizarla, extendiéndola a los supuestos de la concubina, del hijo, del tutor y, en general, de quien administraba un pa­trimonio ajeno.

Pero, a pesar de ello, y con más o menos fuerza, la Presun­ción Muciana se conoce y se aplica en todas las legislaciones y a través de los siglos.

W i n d s c h i d , intercala la Presunción Muciana entre las d is ­posiciones romanas que estuvieron vigentes en Alemania ; Z o e - CIO, nos da fe de su aplicación en Francia, y V o e t , en Holanda, en sus Comentarios a las Pandectas, también se ocupa de nuestra Presunción, aunque sea para arremeter contra ella, afirmando que ha dejado de tener razón de ser, en vista de que en caso de duda, se debe estar a favor de la rectitud y bondad de una per­sona, mientras no se pruebe lo contrario.

Pero fuere cual fuere la opinión de la doctrina, la Presun­ción Muciana sigue en vigor en todas las legislaciones del me­dioevo, aun cuando en su concreción ofrezca los más variados matices. Por vía de ejemplo, citaremos uno que no deja de ser divertido. G l a s s o n (20) relata cómo en las Costumbres de To­losa, era muy frecuente el régimen matrimonial de comunidad de bienes; pero en él, el marido tenía una gran ventaja sobre la mujer. Disuelta la comunidad por fallecimiento de uno de los cónyuges, los derechos del superstite eran distintos de ser

(16) Codex.(17) De notissimis.(18) De praesumptiombus.(19) - Ad tres.(20) Histoìre du Droit et des Institutions de la France.

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el marido o la mujer : si era la mujer, sólo se le atribuía su parte en la comunidad, pero si el sobreviviente era el marido, se le atribuía su parte y, además, el usufructo de la parte co­rrespondiente a los herederos de la mujer. ¿Por qué? Pues porque la costumbre presumía que la suma desembolsada para adquirir, provenía del patrimonio del marido.

2 .— La codificación.

Con la codificación, la Presunción Muciana, en su concep­ción pristima romana, desaparece del Derecho civil.

En el Código de Napoleón, queda un vestigio de ella en los artíulos 1.977 y 1.979; el privilegio hipotecario concedido a favor del Fisco, sobre todos los bienes existentes en la casa, aunque fueran adquiridos y figurasen a nombre de la mujer. Pero incluso esta reminiscencia se rechaza en el Código civil italiano y no pasa a nuestro Código civil.

Mas si la Presunción Muciana, en su concepción romana, no se encuentra en los Códigos civiles del siglo xix, hace su aparición viril en los Códigos de comercio, en los que, si bien se reduce su campo de acción limitándolo a los supuestos de quiebra del marido, se fortalece enormemente su efectividad llegando a alcanzar sus efectos, incluso a los terceros adquiren- tes de los bienes figurados como de propiedad de la mujer.

Los autores habían ido preparando el camino de la evolu­ción : la intimidad de las relaciones entre cónyuges, hacía dudar de la certeza de las adquisiciones que figuraban hechas a nom­bre de la mujer del comerciante.

En Italia, S c c a c c ia ( 2 1 ) nos dice que en el caso de que los acreedores quisieran ejecutar un bien propio del marido y, dicho bien, estuviera hipotecado a favor de su mujer, ésta no podía obtener la ejecución, ni tan siquiera podía pretender ser oída, si no daba a conocer los bienes de su esposo.

Y en el Estatuto de los Mercaderes de Bolonia (1509), selee:

(21) Tractatus de Comerciiscet cambio.

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Establecemos que si la mujer de tales quebrados, o muertos, tuvieren algunos bienes que no sean de la dote u objeto de dote, dado al marido por otras personas que no sean ella misma, o persona que verosímilmente deba haber dado el dicho objeto por parentesco— o que no aparezca cla­ramente haberle llegado a ella por sucesión o legado, o que tuviese antes del matrimonio contraído con el quebrado o muerto. Los bienes así hallados, séanle quitados como bienes del quebrado o del muerto y dados a los acreedores.

El ambiente social de Francia, por el año de la codificación, es contrario a la protección de la mujer del comerciante que­brado. T r e ih a r d , arremete contra ellas con estas palabras:« ¡ Con qué escándalo, mujeres sin fortuna y sin dote real, están a la sombra de pretendidas adquisiciones, actualmente en posesión de toda la fortuna de un marido deudor de varios millones para con sus deudores!» Y como de Napoleón, se cita por L o c r e este discurso: «Las mujeres deben de vivir, entodo caso, la desventura del marido. En una comunidad de bienes y de males, como es el matrimonio, es inconcebible que el desastre del marido, no caiga también sobre su fami­lia, y que la mujer no sacrifique todo cuanto posee para pre­venir, o al menos atenuar, la culpa de una persona a quien está unida estrechamente». La indignación del Primer Cónsul — concluye dicho tratadista— ante los escándalos de las esposas de los quebrados— injustamente enriquecidas— subió hasta el extremo de pedir se privara a las mismas de todos sus bienes y se les dejara tan sólo derechos de alimentos.

Ante tales precedentes, no nos debe causar impresión que el Consejo de Estado, propusiera la expropiación de pleno derecho en beneficio de la masa de acreedores, de todos los bienes adquiridos a título oneroso por la mujer durante el matrimonio.

Los juristas alegaron contra estas soluciones extremistas pro­pugnadas por el Emperador, que era injusto desconocer el de- decho patrimonial de la mujer y que, en los muchos casos en que ella fuera inocente de la quiebra de su marido, sería inicuo sacrificar todos sus bienes.

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Mitigándose así, principalmente por la intervención de C a m b a c e r e s , la tesis del Emperador, se llegó a formular la doctrina contenida en el artículo 547 del Código de comercio francés Je 1808, que estatuye, en resumen, que los bienes in­muebles de la mujer, adquiridos durante su matrimonio, se presumen— con presunción iuris tantum—que son del marido ; y los bienes muebles— salvo las alhajas descritas en el contra­to nupcial o heredadas— que aparecieran en poder de la mujer, se presumen— con presunción iure et de iure— , que son del marido. Todo ello, sólo en cuanto a la mujer del quebrado.

Pocos años más tarde, la Ley de 1838, modificó el artículo en cuestión— que pasó a ser el 559— con la siguiente redacción :

Cualquiera que sea el régimen bajo el cual se haya celebrado el contrato del matrimonio, fuera del caso pre­visto por el artículo precedente, la presunción legal es que los bienes adquiridos por la mujer del quebrado, pertene­cen a su marido, han sido pagados con dinero de éste y deben ser reunidos a la masa de su activo, salvo que la mujer rinda prueba de lo contrario.

En Italia, el artículo 673 del Código de comercio de 1865 y en Bélgica el artículo 555 del suyo, reproducen en forma casi literal el precepto del Código francés.

Pero con el devenir de los años, el problema de la Presun­ción Muciana sigue candente, y la solución legal dada al mis­mo, no convence a todos. En Italia, es en donde en todo tiem­po más atención ha merecido de sus juristas nuestro instituto.

La Presunción pasa al Código de comercio de 1882, con una pequeña dulcificación: se concede a la mujer el derecho a retener los inmuebles adquiridos con dinero proveniente de la enagenación de bienes adquiridos por ella antes del matri­monio. Pero es más tarde, en el año 1906, cuando, con motivo de la reforma de la ley de quiebras, se suscita vivo debate sobre la Presunción Muciana.

S r a f f a , pide la abolición de la Presunción Muciana, fun­dándose en que responde a una época en que, la mujer, rara­mente ejercitaba actividad comercial, no pudiéndose justificar

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en nuestros tiempos en que es frecuente la figura de la mujer comerciante. Por otra parte— arguye— , el peligro de simula­ción subjetiva en daño de los acreedores, no es menor en caso de adquisiciones hechas a favor de los hijos.

A l a g g ia , toma a su cargo la defensa de la Presunción y rebate la argumentación de S ra f fa , sosteniendo que la Presun- sión es necesaria para evitar el fraude y que la simulación es más fácil entre cónyuges que entre padres e hijos, ya que éstos no están ligados por el indisoluble ligamen de la comunidad de vida. De la certeza práctica de tal afirmación, nosotros, los Notarios, podríamos dar fe.

Para c o n c ilia r tan encontradas posiciones, M o r t a r a propo­ne una limitación de la Presunción en cuanto al tiempo ; y B e n ­s a , sostiene que debe excluirse cuando la mujer ejercitase una profesión capaz de proporcionarle ingresos suficientes para la adquisición de bienes, y cuando al tiempo de la adquisición dis­cutible estuviese separada legalmente de su marido.

A l a g g ia , se d ec la ra con trario d e toda lim ita c ió n en cu an toa l tiem p o , a d u c ien d o no sin razón q ue la so sp ech a q u e d er iv a d e la co n d ic ió n ju r íd ic a y so c ia l de la m u jer , su b siste tanto p a ra la a d q u is ic ió n h ech a en ép o ca le ja n a com o p ara la re c ien te , y m ás con tu n d en tem en te si cab e , rech aza la a rg u m en ta c ió n y p ro ­p u esta d e B e n s a , a d u c ien d o q ue e l q ue la m u jer ejerza una p ro fe s ió n lu cr a tiv a , no p u ed e d estru ir la p resu n c ió n , s in o d ar un e lem en to d e p ru eb a p ara co m b a tir la .

Y así siguió la disputa entre juristas contrarios y a favorde la institución que estudiamos ; lucha que dió sus resultadosen la ley vigente de 1942 que en su artículo 70 disciplina la Presunción Muciana, limitando su aplicación en cuanto al tiem­po, pero fortaleciendo sus efectos en cuanto a terceros. Dice así dicho precepto:

Los bienes que el cónyuge del quebrado ha adquiri­do a título oneroso en el quinquenio anterior a la decla­ración de la quiebra, se presume frente a los acreedo­res y salvo prueba contraria, adquiridos con dinero del quebrado y se consideran propiedad de él. El curador está legitimado para tomar posesión de ellos. Si los bie­

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nes fueran vendidos o hipotecados la revocación en daño, del tercero no puede tener lugar si él mismo prueba su buena fe.

Como vemos, tras esta última modificación legislativa, la Presunción Muciana queda en derecho italiano, absolutamente reconocida y con extraordinaria pujanza: lo que ha perdido en cuanto a su ámbito temporal, lo ha ganado con exceso en cuan­to a su efectividad en contra de terceros.

Y el triunfo de la Presunción en Derecho Italiano, lleva consigo su consagración en forma similar en la mayoría de las legislaciones de los estados sudamericanos, que si en un prin­cipio copiaron sus Códigos de Comercio del nuestro de 1829, más tarde se inclinaron por la doctrina italiana. Así, por ejem­plo, Méjico: su Código de 1854, siguiendo la pauta de SÁin z d e A n d in o , pasa por alto la Presunción. Aparece ésta en el Código de 1880, que copia el correlativo artículo del Italiano y Belga y, en el Anteproyecto de Ley de Quiebras y Suspensión de pagos, aun no consagrado como ley, sigue la pauta de la Ley italiana de 1942.

3 .— La doctrina.

Pocas, muy pocas palabras dedicaremos a la naturaleza ju­rídica y al fundamento de la Presunción Muciana, a pesar de que este punto absorve páginas y páginas en las monografías que juristas italianos han dedicado a nuestro instituto.

La naturaleza jurídica de nuestra Presunción, tanto en su formulación romana, como en su formulación civil y mercantil de nuestros días, ya ha quedado demostrada en el curso de esta conferencia : se trata de una presunción iuris tantum de un hecho.

Su fundamento jurídico es el mismo que el de todas las pre­sunciones de su clase: de él también hemos hablado.

Hasta aquí la unanimidad de la doctrina es absoluta.Pero lo que preocupa y divide a la doctrina extranjera es

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el fundamento, no del instituto, sino de sus consecuencias ju rí­dicas.

Se presume que el dinero invertido por la mujer en la ad­quisición del bien en cuestión, es del marido. Muy bien.

Se presume que, por tanto, el bien adquirido por la mujer lo es por donación del marido. Bien.

Pero... porque los bienes adquiridos por la mujer en tales circunstancias, es decir, los bienes que le ha donado su marido, deben de reputarse como de su propiedad, según la Presunción Muciana Romana : de propiedad de la sociedad de gananciales, según su concepción civilistica moderna, o de la masa de la quiebra según su formulación mercantilista.

He aquí el problema cuya solución pretenden un sin fin de teorías de las que nos da cuenta V a s e l l i en su muy reciente monografía (1953) «La Presunzione Muciana».

P ara M a r x , se trata d e un ius retentionis d e la m a sa .Para F it in g , la Presunción encierra en sí una actio in rem

verso, habida cuenta de que falta una causa del empobrecimien­to del marido que justifique el enriquecimiento de su mujer.

B e d a r r id e y B o l a f f io , ven en la Presunción, una contem­plación de un fraude cometido por el marido al distraer dine­ro de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores y en bien de su mujer.

Una corriente doctrinal muy difundida y representada por tratadistas de la altura de B o n e l l i , S a m p e r i , P i p í a . . . pone el fundamento y la justificación de nuestra Presunción en la exis­tencia de una forma de simulación suhjetiva, debida al interés del marido de substraer sus propios bienes a los acreedores, haciendo aparecer como propietario de los mismos a otra per­sona, su mujer.

Para obviar la objeción de que no puede haber simulación subjetiva sin acuerdo del enajenante, nace la teoría de la inter­posición de_persona fingida o real, cuyo principal defensor es G ia c o m a z z i . Para é l , hay en la Muciana una interposición real: el marido da mandato a la mujer para que concluya en nombre propio un negocio jurídico con un tercero: el tercero ignora el acuerdo: el negocio aunque transitoriamente, queda concluido por la mujer. Después vendrá el acto de voluntad de ésta, para

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transferir sus efectos al mandante, su marido. En la Mucianar este acto de voluntad de la mujer, no existe, pero a él, suple la ley como en todos los supuestos de fraude de ley.

Otra corriente doctrinal, capitaneada por J a e g e r y segui­da por los juristas alemanes y algunos italianos, sostiene que siempre en la Muciana, hay una interposición real y una fic­ción: después de presumir, la ley finge:

Hay una interposición real: el interponente (marido), da mandato al interpuesto (mujer) para concluir en nombre propio un negocio jurídico.

El resultado final del negocio, deviene en virtud de un sucesivo acto de voluntad del interpuesto, idóneo para trans­ferir la propiedad de lo adquirido al interpuesto.

En la Muciana, tal acto de voluntad no existe, pero lo presupone la ley, que cae así en la ficción.

¿Ratio Legis? Evitar el peligro de fraude y garantizar el crédito.

S a n t o r o y P a s s a r e l l i , en Italia, admiten tal teoría ale­mana, pero sustituyendo la idea de ficción por la de subro­gación.

En nuestros días, se abandona toda teoría subjetivista, y nacen otras objetivas que fundamentan la Presunción en la lesión de la integridad patrimonial del marido.

Pero dejemos a la doctrina extranjera en su discusión: en nuestro derecho no hay problema, toda vez que a diferencia de las legislaciones extranjeras que la permiten, nuestra legis­lación prohibe en forma tajante la donación entre cónyuges.

Presumido por la ley que el dinero invertido por la mujeren la adquisición, es del marido, y presumido que, por tanto,el bien adquirido por aquélla lo ha sido por donación de sumarido, la consecuencia de que el repetido bien pertenece al marido, se deduce sin ninguna dificultad de nuestro Código civil, como se deducía con toda facilidad de los textos del De­recho Romano, sin más diferencia de que nuestro Código^—como el Derecho Romano primitivo— y más duro que el Derecho Ro­mano posterior y que el derecho histórico contenido en el Fuero Juzgo y en las Partidas, declara nulas las donaciones entre cónyuges, mientras que en Roma, después del Senadocon-

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sulto de la época de Séptimo Severo y en las Partidas, la do­nación valía como donación mortis causa.

El artículo 1.334 del Código civil, criticable o no, acer­tado o desdichado, declara en forma imperativa e incuestionable la nulidad de toda donación entre cónyuges durante el m atri­monio, salvo—en méritos de su recordado párrafo segundo que tanto nos divertía en nuestra época de opositores— de los re­galos módicos que los cónyuges se hagan en ocasiones de re­gocijo para la familia. Todos recordáis cómo perfilaba los requisitos para este indulto, nuestro inolvidable Ca s t a n .

IV

La P r e s u n c i ó n M u c ia n a e n D e r e c h o e s p a ñ o l

1 .— Derecho histórico.

La Presunción Muciana con su formulación de Quinto Mu­cio, pasó a derecho español, como a todos los pueblos domina­dos por Roma.

A pesar de que en el siglo vil se decretó la supresión del Derecho Romano en España y la vigencia territorial del Fuero Juzgo, con las Partidas renace avasallador el Derecho de Roma y en la Partida III se regula la Presunción, justificán­dose así plenamente que en el siglo xiv tuviese plena vigencia en Castilla.

Regla cierta de derecho es que la parte que niega al­guna cosa en juicio non es tenuda de la probar, así como desuso mostramos; pero cosas señaladas son en que la parte que los niega es tenuda de dar prueba so­bre ella. Otrosí decimos que cuando el marido muere et fallan dineros o ropa o otras cosas en poder de su mujer que solie vevier con él, et piden los herederos aquellas cosas en nombre del finado, si la mujer negare en juicio que aquellas cosas non eran de su marido, et los razonare por suyas o que ha algún derecho en ellás,

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tenuda es de lo probar; et si desto non podiera dar prue­ba valedera, deben ser entregados todos aquellos bienes a los herederos del finado. Et esto tovieron por bien los sabios antiguos por esta razón, porque sospecharon que toda cosa que fallasen en poder de la mujer que era de los bienes del marido, fasta que ella mostrase lo con­trario porque más guisada razón es de sospechar esto, que poner dubda en los corazones de los homes que ella lo hobiese ganado de mala parte; et esto, se debe en­tender de aquellas mugeres que non usan arte o menester honestamente de lo que pueden ganar; mas si tal arte usasen tenemos por bien que non sea desapoderada de aquellos bienes que ella dice que así ganó, et deben ser oídas las razones de ella et de los herederos, en la ma­nera que mandan las otras leyes deste nuestro libro que fablan en esta razón.»

Pero si nuestro Rey Sabio en su inmortal Código, resta­blecía la Presunción, la costumbre estaba en contra, y a fines del siglo xiv la Ley 203 del Estilo, reemplaza la Presunción Muciana en su formulación romanista, por la Presunción moderna :

«Como quier que el derecho diga que todas las cosas que han marido et mujer, que todas presume el derecho que son del marido, fasta que la mujer muestre que son suyas; pero la costumbre guardada es en contrario, que los bienes que han el marido et la mujer son de ambos por medio, salvo los que probare cada uno de ellos que son suyos apartadamente.»

G r e g o r io Ló p e z , en 1555, glosando la precitada Ley II del Título XIV de la Tercera Partida, da fe de que la Ley 203 del Estilo, conservaba toda su fuerza.

Y en 1566 Felipe II eleva a la ley la costumbre.Tal regla de derecho, es reproducida por la Nueva y la

Novísima Recopilación (22). Se concreta en el artículo 1.328

(22) Nueva recopilación, libo V, título 9, Lev 1. Novísima recopila­ción, libro X, título IV, Ley 4.

20

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del Proyecto de G a r c ía G o y e n a y se consagra en el artículo 1.407 de nuestro Código Civil.

He aquí, pues, la evolución de la Presunción de Q u in t u M ur­c io a la Presunción del Derecho Moderno.

No se trata— al menos esta es nuestra modesta tesis— de una institución de Derecho Romano, conocida, valorada y su­primida. Con alegre ligereza S á n c h e z M e d a l , en una mono­grafía publicada en Méjico sobre nuestra Presunción, afirma que la Presunción Muciana casi ninguna aplicación tuvo en España, porque omitida en la primera colección visigoda de leyes romanas, desconocida por las legislaciones bárbaras, apenas recibió consagración legal en las Partidas, bien pronto fué desplazada por la obra conjunta de la costumbre y de la ley.

Ello no es absolutamente cierto.La Lex Romana Wisigothorum, no ignoro la Presunción

Muciana ; negamos rotundamente que las leyes bárbaras la desconocieran, porque de haber sido así, no tendría sentido la Ley 203 del Estilo que, como hemos visto, nos habla de una costumbre en contra de ella ; ni podríamos afirmar-—con la doctrina germana-—, que nuestra Presunción llegase a Alema­nia a ser derecho común. En efecto : los derechos particula­res alemanes, que permitían las donaciones entre cónyuges, aceptaron, sin embargo, la presunción de propiedad del ma­rido de las cosas poseídas por la mujer.

Por otra parte, las Partidas no instauraron en nuestro derecho la Presunción.- En España— como en todos los pueblos dominados por Roma-—rigió el derecho romano y, con él, la Presunción Muciana. Más tarde, fracasada la infantil lucha contra el Derecho Romano, nuestro Rey Sabio lo restauró.

Y, por último, tampoco podemos admitir que nuestra Pre­sunción fuera desplazada por la obra conjunta de la costum­bre y de la ley, porque más que de tal desplazamiento, cabe hablar de una evolución paralela a la que sufrió con el de­venir de los años el régimen económico del matrimonio de los castellanos.

(23) «(Bienes de la esposa en la quiebra del marido.—La presunción m uciana en el Derecho mexicano», México, 1942.

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Como muy atinadamente observa D ’O l iv e c r o n a (24), las tribus germanas, son las primeras que adoptan la idea de la co­munidad de bienes entre los esposos, siendo señal característica de todas las legislaciones fundadas en los principios del De­recho Germánico, mientras que la noción de una separación abso­luta de los bienes del marido y de la mujer, caracteriza el matrimonio de los romanos. Principalmente en el Norte, es donde la comunidad de bienes se desenvuelve con completa in­dependencia del influjo de la legislación romana, en tanto que en Alemania, en Francia y en Suiza, sólo ha existido, si acaso, subordinada y al lado del régimen dotai de los romanos; y si subsiste en España y en Portugal, a pesar de la base ro­mana de la legislación de estos pueblos, es como una remi­niscencia de las tribus germánicas que invadieron y conquis­taron la Península Ibérica.

En efecto: es posible— así lo cree C o s t a — que la socie­dad de gananciales tuviera algún precedente en las costumbres celtibéricas, pero con la invasión romana, penetró en nuestra patria el régimen romano de separación de bienes. Más tarde, aparece la sociedad de gananciales consagrada en nuestras leyes y la regulan el Código de Eurico y el Fuero Juzgo. Los Fueros Municipales de Cuenca, Baeza, Plasencia y otros mu­chos; el Fuero Viejo y el Fuero Real. Con el renacer del Derecho Romano, se eclipsa la institución ; pero muy pronto vence tal influencia y la de la jurisprudencia árabe y revive con más fuerza en las leyes de Toro, recopiladas, y de Ma­trimonio Civil, quedando consagrada en nuestro Código civil.

Pues bien: la Presunción Muciana, que en su formulación romana respondía al régimen económico de separación de bienes, se transforma, evoluciona, sufre una mutación en su formulación para devenir aplicable al régimen de ganancia­les. Y ello porque, a nuestro juicio, la Presunción, ya en su formulación romana— a favor del marido-— , ya en su for­mulación moderna— a favor de la sociedad de gananciales—:, rige necesariamente en todos los sistemas económicos matri-

(24) Precis historique del origine et du developpement de la comunaute des biens entre epoux.

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rnoniales, aun cuando es evidente que alcanza su mayor vir­tualidad en el régimen de separación de bienes.

Y así vemos cómo ios tratados antiguos de Derecho civil, dan por supuesta la vigencia de la presunción, salvo en el caso de que rija la sociedad de gananciales. Así, y por ejem­plo, G a r c ía G o y e n a (25), proclama: «Encontrándose en po­der de la mujer alguna cosa, y dudándose de dónde ha podi­do adquirirla, se presumía por decoro del matrimonio que las había adquirido de su marido ; y lo mismo habrá de decirse hoy, sin perjuicio de la sociedad conyugal de ganancias en las cosas que la componen.

Ambas presunciones, la romana y la aplicable a la socie­dad de gananciales, responden a la misma finalidad y tienen idéntica naturaleza jurídica. Y es que— como ya hemos dicho-—, sea cual sea el sistema matrimonial de bienes, siempre existirán situaciones difusas, bienes de procedencia ignorada, que harán necesaria una presunción de pertenencia impuesta por el le­gislador (26). En Derecho Romano, la presunción es favorable al marido ; en Derecho Común español, como en los Códigos francés, italiano, belga, argentino, m ejicano..., a la sociedad de gananciales. En el Código alemán, las cosas muebles que posee un cónyuge o que poseen los dos, se presumen que per­tenecen al marido, salvo las cosas destinadas al uso exclusivo de la mujer, como sus vestidos, sus joyas, sus utensilios detrabajo, en las que rige la presunción contraria ; son de la mujer, pues lo contrario chocaría con la experiencia de la vida ; la gran sospecha— palabras con que tan gráficamente nos ex­plicaron las Partidas a medula de la Presunción— ésta a favor de la mujer.

2 .— Código civil.

«Se reputan gananciales— estatuye el artículo 1.407 de de nuestro Código civil— todos los bienes del matrimonio,

(25) Febrero, o Librería de Jueces, Abogados y Escribanos, G a rc ía G o y e n a y A g u i r r e . Corregido y aumentado por Águirre y Montalbán, 4.a edición, Madrid, 1852, t. I I , pág. 292.

(26) Tal vez sea la única excepción el Derecho anglo-sajón con la cu­riosa institución de propiedad separada v propiedad sin facultades de an­ticipación.

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mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al ma­rido o a la mujer.»

Admitido por nuestro Código como sistema económico le­gal del matrimonio, a falta de capitulaciones matrimoniales en contra, el régimen de gananciales, era necesario que el legis­lador dictase las normas oportunas para la determinación de los bienes que debían constituir la comunidad y de los que habían de reputarse del patrimonio privativo de los cón­yuges.

A tal necesidad responde el texto de los artículos 1.396 y siguientes, que para llegar a tal determinación se fundamen­tan en tres criterios fundamentales:

En primer lugar, habida cuenta que la sociedad de ga­nanciales es una comunidad de adquisiciones a título oneroso, reputa como bienes comunes las ganancias y como bienes de la exclusiva propiedad de los consortes, los aportados al matri­monio y los adquiridos con posterioridad a título gratuito.

En segundo lugar, consagrando en el Código, la teoría de la subrogación real, considera como gananciales los bienes adquiridos en sustitución o representación de bienes comunes; y como bienes propios de los cónyuges, los adquiridos, en sus­titución de los que ya lo eran.

Pero no quedaría cumplida la misión del legislador si no estableciera una norma de solución para aquellos casos en que 110 consta claramente si un bien determinado es ganancial o privativo de uno de los consortes. Como ya decíamos, siem­pre existirán situaciones difusas, bienes de procedencia igno­rada o de imposible justificación por falta de pruebas conclu­yentes, que harán necesaria una presunción de pertenencia impuesta por el legislador. A esta necesidad, respondió la Presunción Muciana y responde el artículo 1.407 de nuestro Código civil. La «gran sospecha» de que nos hablaban las Partidas para fundamentar la esencia íntima, el alma de toda presunción, llevó a Q ü in t u M u c iu s a decidirse en un régimen de separación de bienes a favor del marido, como lleva a nuestro Código civil a decidirse en un régimen de comunidad de adquisiciones, a favor de la sociedad de gananciales, si­

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guiendo los precedentes históricos iniciados en la tantas veces citada Ley de las del Estilo.

La regla es justa; está avalada por los siglos y se repite con rara unanimidad en los Códigos que, como el nuestro, es­tablecen como legal el sistema de gananciales.

Y las consecuencias jurídicas de la presunción, son de fácil deducción :

Los bienes aportados al matrimonio por la mujer y los adquiridos por subrogación de aquéllos, siguen siendo de su exclusivo dominio; si no se les da la condición jurídica de dotales, tienen la consideración legal de parafernales. Lo mis­mo, salvo la necesaria salvedad de dotales, podemos decir en cuanto a los bienes del marido.

En principio, las adquisiciones de bienes efectuadas du­rante el matrimonio, pertenecen exclusivamente al consorte a cuya costa se realizan. Ahora bien : ante la enorme dificultad de determinar en muchas ocasiones si el dinero con el que se realiza la adquisición, es privativo del marido, de la mujer o de la sociedad, ante la necesidad de proteger el crédito y evitar el fraude, rige la Presunción ; a falta de prueba en con­trario, y mientras ésta no se produzca, los bienes del m atri­monio se reputan gananciales.

De los artículos 1.396 y 1.401, se desprende que para la ley resulta indiferente que las adquisiciones a título oneroso durante el matrimonio, se verifiquen a nombre del marido o a nombre de la mjer ; si no consta de dónde procede el precio con el que se adquirió, el artículo 1.407 presume que procede del caudal común y declara ganancial la adquisición.

El bien adquirido en tales circunstancias por la mujer, tiene la consideración legal de ganancial para su marido ; para los herederos y legitimarios de éste y para sus acreedores, con todas las consecuencias jurídicas que se inducen del orde­namiento jurídico en general y muy singularmente del ar- tíclo 1.408 del Código, que declara a cargo de la sociedad de gananciales, todas las deudas y obligaciones' contraídas durante el matrimonio por el marido.

Ahora bien: la presunción es iuris tantum. ¿Qué clase de prueba la destruirá?

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La jurisprudencia-—escribía I s a b a l — se muestra algún tan­to rígida en la exigencia de la prueba de la pertenencia priva­tiva de los bienes. No se admite como bastante, la confesión que el marido haga en la escritura de compra de haberse reali­zado la adquisición con dinero de la mujer, debiendo cons­tar esa procedencia para que pueda perjudicar a tercero, por medios distintos de la confesión de los cónyuges.

Nada importa— añade M a n r e s a (27)—que la mujer al comprar, o el marido al hacer la plantación, exprese que lo hace con dinero propio y que igual afirmación corroborada por la manifestación del otro cónyuge, se contenga en la es­critura de permuta o en la de retro, o al pagar las deudas hereditarias o las cargas. Esas manifestaciones, afirmaciones o confesiones, más o menos interesadas, tienen algún valor ; mas en definitiva, sólo prueban que existe la confesión, mani­festación o afirmación, no que sea una verdad lo que se afirma. La Presunción de la ley— concluye el comentarista— , sólo pue­de desvanecerse mediante la prueba en contrario.

La opinión más generalizada sobre el valor jurídico de tal declaración, es la sustentada por I s a b a l : distingue la doc­trina entre sus efectos, con respecto al marido y sus herederos, y con respecto a los acreedores del marido y sus herederos for­zosos, o mejor dicho legitimarios (28).

Respecto a los primeros, se dice que tal declaración surte plenos efectos: si el marido declaró, confesó o afirmó que el precio pagado por su mujer procedía de sus parafernales, lo con él adquirido por la mujer, es parafernal. Con ¡al declara­ción, queda destruida la Presunción y, por ende, ya no puede considerarse en beneficio de aquéllos la adquisición de la mujer como adquisición de la sociedad de gananciales.

En cambio, respecto a los últimos (acreedores y legitima­rios) la declaración, afirmación o confesión del marido, será totalmente inoperante y, por tanto, los acreedores del marido y sus legitimarios, podrán considerar a todos los efectos ju­rídicos lo adquirido por la mujer como bien ganancial.

(27) Comentarios al Código Civil español, tomo IX, pág. 537.(28) Ver nuestro trabajo «Heredero forzoso y heredero voluntario :

su condición jurídica», Revista Critica de Derecho Inmobiliario, julio- agosto, 1945.

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¿Cuál es la consistencia de esta construcción?¿Queda destruida la Presunción por la declaración en con­

tra hecha por el marido? ¿Hasta qué punto?Civilmente, con respecto a los acreedores del marido y a

sus legitimarios, es incuestionable que tal declaración es ab­solutamente inoperante ; mientras no se demuestre de una forma plena y absoluta, que el dinero con el que adquirió la mujer era privativo suyo— dotai o parafernal— lo adquirido por ella, deberá ser considerado como ganancial en fuerza de nuestra Presunción.

Y ello es indiscutible: institucionalmente, porque admitir lo contrario equivaldría a admitir el fraude a los acreedores y legitimarios, permitiendo que por una simple manifestación del marido, quedaren burlados los derechos de unos y otros: legalmente, porque el texto del artículo 1.407 que consagra la Presunción, no da lugar a dudas y su razón de ser desapare­cería si tal absurdo se diera ; y jurisprudencialmente, porque así lo declaró nuestra Dirección a partir de su Resolución de 30 de junio de 1888 y así lo consideró siempre nuestro Tribu­nal Supremo.

Para destruir la Presunción, no basta, pues, la simple de­claración de los cónyuges; con ella, dice el Supremo (en su sentencia de 4 de enero de 1897), no se demuestra respecto de tal extremo otra cosa, que la certeza de la manifestación y absolutamente nada de la verdad de su contenido. La Pre­sunción seguirá, con todo su valor, hasta que se destruya con una prueba en contrario, apreciada como bastante por el juz­gador.

Pero ..., ¿y en cuanto al marido y sus herederos? ¿Qué valor tendrá la tal manifestación, afirmación o confesión? ¿Será cierta la tesis corriente de que dicha manifestación, afirmación o confesión, surte plenos efectos y que, por ende, queda con ella— en lo que respecta a los mismos— destruida la Pre­sunción, no pudiendo, por tanto, ir contra sus propios actos, alegando la condición de gananciales de los bienes adquiridos por la mujer en tales circunstancias?

V a l l e t d e G o y t is o l o en un magnífico— como suyo— dic­tamen publicado en el Anuario de Derecho Civil (29), afirma

(29) Tomo II, 1949, pág. 654.

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que la declaración del marido en contra de la Presunción, es eficaz contra el mismo y contra sus herederos. El propio Có­digo civil— dice tan ilustre como querido compañero— en su artículo 1.232, nos confirma esta idea: «La confesión hace prueba contra su autor». Cierto-—continúa—que el párrafo se­gundo de dicho artículo, añade: «Se exceptúa el caso en que por ella pueda eludirse el cumplimiento de las leyes». Pero... — se pregunta— , ¿qué leyes pueden incumplirse con esta con­fesión? Y contesta: «Si es verdadera, ninguna. Y si fuese falsa — cosa que habría que demostrar— tal vez la norma del artículo 1.334 del Código civil».

Y J u a n V a l l e t , a continuación, con su maestría recono­cida, inicia una interpretación nueva, novísima, verdaderamente genial del artículo 1.334 del Código civil; interpretación que, más tarde, defiende a fondo con la riqueza de citas y argu­mentos a que nos tiene acostumbrados, en su monografía La donación mortis causa en el Código civil español (30), y en su estudio titulado Donación, condición y conversión jurídica material, publicado en dicho Anuario (31).

El artículo 1.334 de nuestro Código civil, no dice para V a l l e t lo que todos los civilistas patrios nos dicen que dice.

Para Mucius E c a e v o l a , M a n r e s a , S á n c h e z R o m á n , C a s - t Án . . . , la donación entre cónyuges está prohibida por el ar­tículo 1.334 del Código; por tal precepto— afirma Mucius— las donaciones entre cónyuges son nulas, per se y para siempre, sin posibilidad de ser purificadas ni por el transcurso del tiempo ni por la acción de una voluntad encaminada a lavarlas de la mancha original de nulidad. Se trata— afirma C a s t ÁN, refiriéndose a M a n r e s a -—de una nulidad de pleno derecho o inexistencia y, por tanto, dichas donaciones no son susceptibles de confirmación.

Para V a l l e t la tal donación entre cónyuges, vale como donación mortis causa. El artículo 1.334, no dice que entre cónyuges sea nula toda donación otorgada durante el matrimo­nio, como en cambio dispone el artículo 1.335 respecto a las donaciones otorgadas a favor de los hijos que el otro cónyuge

(30) Madrid, 7950, Editorial Reus.(31) Tomo V, 1952.

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pudiera tener de anterior matrimonio, o de las personas de quien el consorte del esposo donante fuera presunto heredero. Se limita a decir que «será nula toda donación entre los cón­yuges, durante el matrimonio. Por ello— afirma remarcando la palabra durante—es ciertamente la interpretación más ló­gica, considerar que si el cónyuge donante muere sin haber mo­dificado su disposición, desaparece el obstáculo legal que había hecho nula la donación hasta aquel momento, es decir, durante el matrimonio.

No podemos aquí examinar, ni aun telegráficamente, el montón de razones de calidad que arguye a favor de su te­sis. A m a d e o d e F u e n m a y o r la califica ( 3 2 ) de interpretación ingeniosa, pero forzada. Para mí, la tal interpretación no sólo es ingeniosa, sino natural desde el punto de vista racional, histórico, ético y gramatical.

Pues bien; sea de ello lo que sea, y volviendo a nuestro discurso, V a l l e t , partiendo de tal construcción, nos contesta a la pregunta formulada de qué leyes pueden incumplirse con la confesión del marido, en el sentido de que ninguna, toda vez que el repetido artículo 1.334 no proclama la nulidad de las donaciones entre cónyuges, más que durante el m atri­monio, valiendo tales donaciones como mortis causa. Y añade : este valor de las confesiones del marido respecto los derechos de la mujer, nos lo confirma el artículo 1.344 del Código al disponer que la confesión por el marido de dote, cuya entrega no constare o constare sólo por documento privado, no surtirá más efectos que el de las obligaciones personales. 0 sea, apli­cando a este caso el artículo 1.257, párrafo primero, sólo ju­gará contra el marido y sus herederos, que es lo que literal­mente decía el artículo 1.293 del Proyecto de 1851.

C a b e l l o d e l a S o ta (33) nos dice: «Honradamente, el cónyuge que afirma pertenecer el dinero al otro, tiene que seguir afirmando siempre esta circunstancia, porque es verdad y no puede impugnar su propia declaración ; la doctrina de los actos propios se lo impide, y para desdecirse necesita

'32) «Sobre una revisión de las donaciones mortis causa en el Có­digo Civil», tomo IV.

(33) Revista Critica de Derecho Inmobiliario, año 1947, pág. 234.

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probar que la aseveración encubrió una donación nula...» Y, además es válido para los herederos del marido, por confusión de personalidad entre el causante y los herederos desde la aceptación pura de la herencia y su repercusión en la partiei- ción de bienes, decisiva.

Y el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de febrero de 1951, incidiendo en argumentos ya esbozados en los dos últimos considerandos de otra de 30 de junio de 1948, parece seguir la doctrina clásica ya expuesta por I s a b a l y a la que hemos hecho referencia. Después de calificar de inatacable la jurisprudencia interpretativa del artículo 1.407 del Código civil, en el sentido de no ser suficiente la afirmación que pue­da hacerse en la escritura de venta con respecto a la proce­dencia del dinero con que se adquirieron los bienes, si ésta no resulta justificada, toda vez que dicha afirmación podría encubrir en determinados casos donación entre cónyuges durante el matrimonio prohibidas por el artículo 1.334 del Código civil, afirma que no tratándose de un litigio seguido por terceras personas para hacer efectivo su derecho sobre los bienes cuya calidad se disputa, sino de un litigio entre marido y mujer acer­ca de la condición de bienes parafernales o de la sociedad conyugal, en el que no aparece ningún acreedor conocido— al que por si otra parte surgiera posteriormente, no podría afec­tar la Sentencia-—, la Sala, acertadamente, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 1.239 del mismo Código, da valor a la confesión extrajudicial realizada por el marido en la escritura, toda vez— dice en otro considerando— que la conformidad del marido no puede menos de vincular a aquél, mientras no se demuestre la simulación, sin que le sea lícito ir contra sus propios actos o manifestaciones, pretendiendo ahora negar lo que en la escritura reconoció ; porque no es lo mismo discutir la eficacia de tal confesión, cuando a ella se opone un tercero que puede resultar perjudicado como consecuencia de un posible concierto doloso entre los cónyuges, que cuando éstos convienen sobre si los bienes pertenecían a uno u otro de los esposos.

Creemos encierra gran peligro para la seguridad del trá­fico esta doctrina de nuestro Supremo Tribunal.

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Cierto que se contempla en la Sentencia, un caso especia- lísimo de disolución y liquidación de la sociedad de ganancia­les por separación de los cónyuges ; cierto también que se pun­tualiza en sus considerandos que la Sala apelada «haciendo uso de la facultad que le condede el artículo 1.239 del Código civil— al estatuir que la confesión extrajudicial se considera como un hecho sujeto a la apreciación de los Tribunales según las reglas establecidas sobre la prueba^—da valor a la confe­sión extrajudicial realizada por el marido en la escritura de autos, en el sentido de haberse adquirido los bienes en cuestión con dinero de la mujer y que también remarca que esta apre­ciación no se ataca por el cauce del número 7 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, o sea por error de derecho en la apreciación de la prueba, por cuya razón desesti­ma el recurso de casación en este punto. Igualmente cierto es que el juzgador apoya su fallo no sólo en la confesión del ma­rido hecha en la escritura de compra, sino que también en una conjetura basada en el hecho de que en la escritura figura la mujer como adquirente de los bienes, siendo asistida por el marido para completar su personalidad; cuando lo lógico sería que si las fincas se adquirieron por el marido para la sociedad conyugal, y con dinero perteneciente a ésta, hubiera figurado en ella éste como comprador, ya que es el represen­tante legal de dicha sociedad.

Todo ello es cierto, pero también lo es que, descartado este último argumento por su manifiesta inconsistencia, la Sen­tencia da valor pleno a la confesión extrajudicial del marido hecha ante el Notario autorizante de la compra. Por ello, de­bemos insistir en el peligro que tal doctrina encierra. Es más, vemos en ella una brecha abierta en el fortín que para terceros representa la Presunción y no dudamos en afirmar que de ge­neralizarse y consolidarse tal doctrina, podría acabar con ella la virtualidad y efectividad práctica del artículo 1.407 de nues­tro Código civil.

En efecto ; planteando el problema en el campo inmobiliario, no comprendemos cómo será posible salvaguardar los dere­chos de ese posible acreedor al que declara indemne la Sen-

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tencia al afirm ar «que si surgiera posteriormente no podría afectarle la resolución».

Si el Notario autoriza la venta a favor de la mujer, con la manifestación de ésta, corroborada por su marido, de que el precio proviene de sus bienes parafernales.

Si el Registrador, al inscribir la escritura inscribe la finca comprada a favor de la mujer, constatando en cumplimiento de sus deberes tal confesión del marido, pero sin calificar de parafernal— por falta de prueba— , la adquisición operada a nombre de la mujer, nacerá evidentemente la Presunción pro­tectora.

Pero si la mujer—quizá de acuerdo con el marido, aunque litigando contra él— , convencida de que nuestra Dirección con­firm ara la nota registrai, insta en el juicio declarativo corres­pondiente la declaración de que el bien comprado, es como para­fernal, privativo suyo, y el juzgador así lo declara fundamen­tándose sólo y exclusivamente en aquella confesión del ma­rido, aquella Presunción tan trabajosamente levantada y man­tenida a través de siglos, quedará destruida ipso facto y por la sola voluntad de parte tan interesada en el problema como es el marido al inscribir el Registrador el correspondiente man­damiento judicial constatatorio de la condición jurídica de pa­rafernal del bien inscrito.

Y ese acreedor a que se refiere el Supremo para prote­gerlo y declararlo indemne, se encontrará ante un pronuncia­miento registrai practicado nada menos que en virtud de Sen­tencia, de que el bien inscrito es parafernal, pronunciamiento que si por una parte y por obra y gracia del artículo 144 del Reglamento Hipotecario le impedirá la anotación de embargo, por otra, le obligara para destruirlo, obtener en el juicio de­clarativo correspondiente, otra Sentencia de que el bien ins­crito es ganancial, porque si la inscripción registrai no puede ser condicional..., ¿cómo traducir en el Registro de la Pro­piedad la idea rectora de la Sentencia que impugnamos de que la finca en cuestión, si bien para el marido y sus herederos es parafernal, para sus acreedores y legitimarios es ganancial?

Nos estamos moviendo en campo de presunciones: con la tal Sentencia y su inscripción, la Presunción se ha desplazado : antes del fallo, era la mujer la que debía probar que la finca

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era suya ; y mientras tal prueba no se practicare, la finca se reputaba ganancial. Después de la Sentencia inscrita, la finca es parafernal.. mientras no se demuestre lo contrario. Cabe — naturalmente— la demostración..., pero la Presunción ha muerto.

Véase, pues, cómo a pesar de los buenos deseos de nuestro más Alto Tribunal, ese acreedor que surgiría a posteriori y al que declara no afectarle la Sentencia, quedará no sólo afec­tado, sino gravemente perjudicado por ella.

Disentimos de tales opiniones y de tal doctrina jurispru­dencial; refutamos puedan basarse, como pretente V a l l e t , en el artículo 1.344 del Código, toda vez que este precepto re­suelve un caso particularísimo— el de la dote confesada'—cuya generalización sería peligrosa. Es más, vemos en dicho pre­cepto un buen argumento a nuestro favor, pues su razón de ser, no puede ser otra que excepcionar el caso contemplado, de la regla general. Precisamente porque el legislador tiene plena conciencia de que la dote confesada por el marido cuya entrega no conste o constare sólo por documento privado, no puede surtir efecto alguno, por ser contraria al artículo 1.334 que prohibe la donación entre cónyuges aunque sea— como V a l l e t quiere— durante el matrimonio, es por lo que llamado a resolver el supuesto, lo hace proclamando que tal confesión, no surtirá más efectos que el de las obligaciones personales.

Para nosotros, la confesión del marido no tiene ningún valor jurídico. Con palabras de nuestra Dirección en su Reso­lución de 7 de agosto de 1933, podemos en tal sentido, con­testar la pregunta formulada ; el mero reconocimiento por parte del marido, no puede por sí solo ser suficiente a des- truir aquella presunción, ante el peligro de que por la sola voluntad de los interesados, queden alterados los derechos que la ley otorga al marido en la sociedad conyugal, y a ambos cónyuges y a sus herederos a la disolución; se burle la prescrip­ción legal que veda los contratos entre ellos, o se disfrace una ilícita donación.

En efecto; la presunción del artículo 1.407, como la Pre­sunción Mueiana, de la que es fiel reflejo y con la que tiene una evidente conexión de rabio legis, se fundó en la idea de

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que no se alzase el velo de la intimidad conyugal y obedeció» fundamentalmente a dos finalidades: evitar la confabulación entre los cónyuges en perjuicio de tercero y evitar, respecto a la mujer, un enriquecimiento injusto. No sólo se estableció en beneficio de tercero— como corrientemente se interpreta—T sino que también obedeció a ese otro fin primordial que en el texto del Digesto se expresa así : «Pero parece que Q u in t o - M u c io aprobó ésto para evitar respecto a la mujer una torpe ganancia».

Escindir los fragmentos 51 (Presunción Muciana), 1 (prohi­bición de donaciones entre cónyuges) y 32 (admisión de dichas- donaciones con el carácter de revocables), del Título I, Li­bro 24 del Digesto, reunidos bajo la rúbrica De donationibus inter virum et uxorem, nos parece tan absurdo, como absurdo es, aunque no figuren bajo la misma rúbrica, escindir y contemplar aisladamente los artículos 1.334 y 1.407 de nuestro Código civil.

Si se presume iuris tantum que lo que adquiere la mujer du­rante el matrimonio es adquirido con dinero de la sociedad de gananciales y pertenece a dicha sociedad, presumido queda que tal adquisición la efectúa la mujer con dinero, que al menos en su mitad pertenece o debe pertenecer al marido, que por lo tanto graciosamente se lo dona.

Pues bien : si el marido confiesa que el dinero básico de la adquisición, es parafernal, tal confesión, pura, simple y escue­ta, sin el aditamento de prueba de clase alguna, ningún efecto jurídico puede producir, ni tan siquiera el de obligar al marido y a sus herederos.

Es indiferente que planteemos el problema en el terreno de la confesión de un hecho, como pretende R oca S a s t r e ( 3 4 ) o en el terreno de los actos propios, como hicimos nosotros en un trabajo publicado en la Notaría, sobre la «Presunción Mucia­na y una práctica notarial» ( 3 5 ) , y más tarde, hace Ca b e l l o d e la S o ta en su estudio precitado. El resultado negativo es el mismo.

Y ello, por virtud del texto rotundo del artículo 1.232 del

(34) Derecho Hipotecario, tomo I II , pág. 209.(35) Año 1946, pág. 394.

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Código, que proclama que la confesión hace prueba contra su autor, salvo el caso en que por ella, pueda eludirse el cumpli­miento de las leyes. A la pregunta de V a l l e t d e G o y t is o l o , de que leyes pueden incumplirse con esta confesión, tenemos presta la contestación. Tal confesión, incumpliría por infrac­ción.

El artículo 1.320, que prohibe, después de celebrado el ma­trimonio toda modificación del régimen económico matrimo­nial. Fácilmente se comprende que de dar valor a dicha confe­sión, bastaría la sola voluntad del marido para modificar des­pués del matrimonio el régimen económico, dando carácter de dotales o parafernales a bienes que la ley ordena sean conside­rados como gananciales, facilitando así— en el mejor de los supuestos— la mutación del sistema ganancial por el de separa­ción de bienes.

El artículo 1.412, en cuanto declara que el marido es el administrador de la sociedad de gananciales. Bastaría la con­fesión de aquél para que quedando vulnerado tal precepto, ad­ministrara la mujer bienes que conforme a la presunción legal son gananciales.

El artículo 1.413, en cuanto confiere al marido la disponi­bilidad de los bienes de la comunidad. Con tal confesión, en el supuesto de otorgarle el valor que se pretende, sería la mujer la que dispondría de bienes que la ley declara gananciales.

Y, sobre todo, los artículos 1.415 y 1.334.El primero prohibe al marido toda donación de bienes ga­

nanciales, al permitir solamente las moderadas para objetos de piedad o beneficencia, pero sin reservarse el usufructo. La con­fesión del marido infringiría de lleno tal precepto, pues median­te ella, donaría a su mujer bienes que conforme a nuestra Pre­sunción tienen la consideración legal de gananciales.

Y el 1.334 que prohibe la donación entre cónyuges, queda­ría vulnerado cualquiera que fuera la interpretación del mismo. En efecto: si aceptamos su interpretación clásica, propia del Derecho Romano primitivo, la confesión del marido chocaría contra la prohibición absoluta de toda donación entre marido y mujer. Y si aceptamos la construcción de V a l l e t , que no es otra que la del Derecho Romano a partir del Senado-consulto

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de la época de Septimo Severo, la del Fuero Juzgo y la de las Partidas, la del Derecho Forai Catalán y la del vigente en Ita­lia, y que proclama que tal donación vale como donación mor­tis causa, entonces la confesión del marido vulneraría el carác­ter eminentemente revocable de tal donación, porque resultando que el Derecho Romano, el histórico español y el Código ci­vil, admiten la validez de la donación entre cónyuges como do­nación mortis causa, dicho queda que la permite como esencial­mente revocable. Y siendo esto así : resultando que es esen­cialmente revocable, ¿cabe que por la sola voluntad del marido, concretada en una simple manifestación instrumental, se cam­bie de tal forma la naturaleza de la donación, transformándola de revocable en irrevocable? ¿No sería absurda tan laboriosa gestación del sistema para poder ser tan simplemente destruido?

Si nuestro Código civil permitiera la donación entre cón­yuges ciertamente bastaría la declaración del marido para des­truir en cuanto a él y sus herederos la presunción del artícu­lo 1.407. Pero no admitiéndola— en el mejor de los casos— , sino con el carácter de esencialmente revocable, el admitir tal resultado equivaldría a abrir el camino a las donaciones puras, que el derecho recelosamente condicionó de revocables.

En conclusión: opinamos que, civilmente, la confesión del marido carece de todo valor jurídico y la cláusula notarial que la refleja, es totalmente inoperante, vacua y sin sentido ju­rídico, a pesar de que desde hace siglos se viene repitiendo, sobre todo en los Protocolos de las Notarías del Principado ca­talán y a pesar de lo que sobre este particular estatuye el no­vísimo reglamento Hipotecario que luego comentaremos.

Nuestra tesis— que como nuestra, nada vale— tiene el mé­rito de haber sido aceptada plenamente por R oca S a s t r e ( 3 6 ) : «La confesión del marido— concluye nuestro ilustre compañe­ro— no hace prueba contra su autor, pues ella implicaría desig­nio de eludir el cumplimiento de las leyes, ya que serviría para convertir prácticamente en irrevocable una donación que la ley quiere de todos modos que sea revocable.»

Por tanto y resumiendo ; en nuestro ordenamiento civil los

(36) Lugar y obra citada.21

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bienes adquiridos por la mujer durante el matrimonio se repu­tan gananciales para el marido, para sus herederos, para sus legitimarios y acreedores, mientras no se demuestre que per­tenecen privativamente a la mujer. Esta prueba no se obtiene con la simple confesión del marido.

Vista la proyección de la Presunción Muciana en nuestro Código civil, en el campo de la sociedad de gananciales, cabe nos preguntemos : Y en los supuestos de régimen económico de separación de bienes, legal, judicial o voluntario, ¿regirá la Presunción Muciana o algún precepto sucedáneo de ella?

Antes de la publicación del Código civil, la contestación afirmativa se imponía : la Presunción Muciana en su formula­ción romana, dejó de aplicarse cuando existía entre los cón­yuges la sociedad de gananciales, por fuerza de la ley 203 de las del Estilo : pero regía en los otros regímenes matrimonia­les. Recordemos por vía de ejemplo, las ya citadas palabras de G a r c ía G o y e n a : «Encontrándose en poder de la mujer algu­na cosa y dudándose de dónde ha podido adquirirla, se pre­sumía por decoro del matrimonio, que las había adquirido de su marido : y lo mismo habrá de decirse hoy sin perjuicio de la sociedad conyugal de gananciales en las cosas que la com­ponen».

Pero publicado el Código civil y dado el texto tajante de su artículo 1.976, es muy atrevido sentar la vigencia del ins­tituto.

En tales supuestos excepcionales de vigencia del régimen de separación de bienes, el ejercicio de la acción Pauliana y de las acciones dimanantes de la simulación, serán las únicas a r­mas de los acreedores y legitimarios del marido.

3 .-— Código de comercio.

Como decíamos al exponer la evolución de la Presunción Muciana, con la codificación desapareció en su concepción pris- tima romana del campo del derecho civil, haciendo su aparición en los Códigos de comercio, en los que si bien se reduce su cam­po de acción al supuesto patológico de la quiebra del marido, se

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fortalece enormemente su efectividad llegando a alcanzar sus efectos, incluso a los terceros adquirentes de los bienes figura­dos como de propiedad de la mujer.

En nuestro Derecho histórico mercantil, encontramos algún precedente en la Ordenanza de Bilbao.

Por cuanto se ha experimentado que las mujeres de algunos comerciantes que han quebrado, o sus herederos en representación de ellas, se han opuesto a los concursos y cobrado sus dotes ; y después, volviendo los tales co­merciantes a tratar y comerciar de nuevo, quebrando se­gunda o más veces, y se ha repetido la misma acción por sus mujeres o quienes las representaban, diciendo haber quedado la dote cobrada en segunda o primera quiebra en poder de sus maridos, y la han vuelto a sacar; para evitar el perjuicio y fraude que esto pueda haber contra los demás acreedores que han tratado a la buena fe, e ig­norantes de semejante derecho, se ordena y manda, que siempre que sucediere la quiebra de alguno, y se sacare por su mujer o sus herederos dote, se entienda que en ade­lante, aunque lo vuelvan a dejar en su poder, y comercie con ello, no se haya de poder pedir ni tener acción por su mujer ni quien la represente ; pues habiendo experimen­tado antes el mal cobro que le dió el marido de su dote, no debe fiarle otra vez su administración y gobierno.

De forma que quebrado el marido y restituida la dote a su mujer, si después volvía a quebrar, ni la mujer ni sus herede­ros podían pretender una nueva restitución, conforme a la Or­denanza transcrita y obrante en el Capítulo XVII bajo la rú­brica de «De los atrasados, fallidos o alzados: sus clases y mo­dos de procederse en sus quiebras».

Las Ordenanzas no admintían prueba en contrario, como admite la Presunción Muciana, y tal vez por ello, al confirmar­se realmente en 2 de diciembre de 1737, se introdujo la modi­ficación de dejar a salvo tal prueba, como corresponde a la na­turaleza iuris tantum de la Presunción :

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«Y queremos— dice dicha Real Confirmación de las Ordenanzas de Bilbao— que los veintinueve capítulos com­prendidos en dichas Ordenanzas, se observen, guarden y cumplan y ejecuten y hagan guardar, cumplir y ejecutar en todo y por todo, según y como en ellos se contiene, a excepción de lo que se propone y ordena en el diecisiete, el número 54, por el que, sin embargo, de lo que en él se previene de que constando que el caudal del dote de la mujer, de la persona o comerciante que hubiera quebrado, aunque esté en concurrencia con otros acreedores, se le haya ya primeramente satisfecho. justificándose por la mujer haber entrado después en poder del referido su ma­rido el importe de su dote, pueda ésta tener derecho y ac­ción para repetirlo. En cuya conformidad, y no en otra, lo aprobamos como va dicho.»

Pero fuera de este destello no encontramos otros preceden­tes, y ni en el Código de S a in z d e A n d in o , ni en el vigente ha­llamos consagrada la Presunción en un precepto tan claro y ro­tundo como el artículo 45 de la Ley Alemana de Quiebras, que estatuye «La mujer del quebrado sólo puede reivindicar cosas que hubiera adquirido durante el matrimonio, si prueba que tales cosas no fueron adquiridas con dinero de su marido» o como el artículo 559 del Código francés que proclama: «Cual­quiera que sea el régimen bajo el cual se haya celebrado el contrato de matrimonio... la presunción legal es que los bienes adquiridos por la mujer del quebrado pertenecen al marido, han sido pagados con dinero de éste y deben ser reunidos a la masa de su activo, salvo que la mujer rinda prueba de lo contrario.»

Pero de esta ausencia no podemos deducir que nuestro Có­digo de comercio desconozca la Presunción, sino tan solo, que es más laboriosa su busca y captura. Veamos:

Sabido es que nuestro Código de comercio, combina la re­troacción de la quiebra con un sistema de acciones de impugna ­ción de determinados actos del quebrado.

El artículo 878, en forma tajante, estatuye que todos los actos de dominio y administración del quebrado posteriores a

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la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra, sean nulos.

El artículo 880 reputa fraudulentos e ineficaces respecto a los acreedores del quebrado, una lista de contratos sospechosos, celebrados en los treinta días precedentes a su quiebra.

El artículo 881 declara que podrán anularse a instancia de los acreedores, mediante la prueba de haber el quebrado pro­cedido con ánimo de defraudarlos, otra lista de contratos.

Y el artículo 882 proclama el principio general de la ac­ción Pauliana, aunque limitado su ejercicio a dos años.

Pues bien; de los artículos mencionados, el 878 estatuye una nulidad absoluta ; el 880 una presunción iuris et de iuris de fraude; y los artículos 881 y 882 dejan abierta la puerta a la acción de impugnación de los acreedores de los actos reali­zados por su deudor en fraude de su derecho ; no estatuye a primera vista ni más ni menos que lo declarado en los artículos 1.111 y 1.291-3 de nuestro Código civil, normativos de la ac­ción Pauliana. Pero con todo— y este es su valor, a nuestro jui­cio y en contra de G a r r i g u e s que los califica de superfluos— simplifica el mecanismo de la acción Pauliana ordinaria, al no exigir la prueba de la complicidad del que contrató con el quebrado, mientras que la Pauliana, como todos recordamos, exige el animus fraudendi y el concilius fraudis.

Aplicadas estas normas legales para la llamada reintegra^ ción de la masa, veamos ahora la segunda fase, la de la reduc­ción de la masa.

Los artículos 908 y 909 del Código, tratan de la reducción de la masa de la quiebra; se refieren a aquellos bienes ( sepa­rado ex iure dominis) y aquellos derechos (separatio ex iure crediti) que existen indebidamente en la masa, por no ser del quebrado. El tercero titular de dichos bienes y acciones, debe reclamarlos para sustraerlos de la masa. La Junta de acreedo­res, y en su caso del Juez, reconoce el derecho del tercero y los bienes y las acciones a él correspondientes se excluyen de la masa. Pero fijémonos bien ; es indispensable esta especie de tercería o reivindicación, para que el tercero pueda recuperar esos bienes, ya que sin ejercitarla seguirán formando parte in­

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tegrante de la masa, y en último término servirán para el pago de las deudas de la quiebra.

Pues bien; el artículo 908 estatuye que las mercaderías, efectos y cualquiera otra especie de bienes que existan en la masa de la quiebra, cuya propiedad no se hubiere transferido al quebrado por un título legal e irrevocable, se considerarán de dominio ajeno, y se pondrán a disposición de sus legíti­mos dueños, previo el reconocimiento de su derecho en Junta de acreedores o en sentencia firm e... y el artículo 909 de­clara que ase considerarán comprendidos en el precepto del artículo anterior, para los efectos señalados en él:

Primero. Los bienes dotales inestimados y los estimados que se conservaren en poder del marido, si constare su recibo por escritura pública inscrita con arreglo a los artículos 21 y 27 de este Código.

Segundo. Los bienes parafernales que la mujer hubiere adquirido por título de herencia, legado o donación, bien se hayan conservado en la forma que los recibió, bien se ha­yan subrogado o invertido en otros, con tal que la inversión o subrogación se haya inscrito en el Registro Mercantil confor­me a lo dispuesto en los artículos citados en el número anterior.

He aquí la cristalización de la Presunción Muciana en nues­tro Código de comercio ; cuesta encontrarla, pero el esfuerzo queda pronto compensado al verla proclamada con un rigor que no dudamos en calificar de excesivo.

Por fuerza del artículo 1.407 del Código civil, los bienes adquiridos por la mujer, durante el matrimonio, se reputan ga­nanciales mientras no demuestren que le pertenecen privativa­mente, y por tanto, y conforme a lo estatuido en el artículo si­guiente, están como tales bienes gananciales, a disposición de los acreedores del marido.

Por mandato del artículo 909 del Código de comercio, sus bienes dotales inestimados y los estimados que se conservaren en poder del marido, y los bienes parafernales que la mujer hubiera adquirido por título de herencia, legado o donación, o por subrogación de ellos, todos estos bienes que son los únicos que la mujer puede poseer como privativos, caen dentro de la

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masa de quiebra, con la que se pagará a los acreedores del marido.

Nuestro Código va más allá que la Ley alemana y el Código francés antes citados ; la presunción no sólo alcanza, como en aquéllos, a los bienes adquiridos por la mujer durante el ma­trimonio, sino que también abarca a todos los bienes adquiri­dos por ella antes del matrimonio. Todos los bienes de la mu­jer, sean dotales, sean parafernales, caen dentro del ámbito de la masa de la quiebra. Y la mujer, si quiere recuperar dichos bienes, es imprescindible interponga la acción de reivindica­ción que autoriza el artículo 908.

Interpuesta la tercería o acción de restitución, la mujer recuperará sus bienes, los sustraerá de la masa de la quiebra, siempre y cuando se den estas dos circunstancias:

Primera. Que la Junta de acreedores reconozca su derecho o que el Juez lo declare en sentencia firme.

Segunda. Que la entrega de los bienes de la dote estimada conste en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil y que los bienes parafernales que la mujer hubiera adquirido por subrogación con otros adquiridos por herencia, legado o do­nación consten inscritos en el mismo Registro.

No basta, pues, como en la legislación comparada, que la mujer pruebe que le pertenecen privativamente los bienes ad­quiridos a su nombre, sino que, con un rigor desmesurado, se hace depender su salvación del cumplimiento de una formali­dad que, en la mayoría de los casos, sólo tiene estricto cumpli­miento cuando marido y mujer proceden de mala fe.

Cierto que el artículo 909 se remite a los artículos 21 y 27 ; cierto que este último estatuye que las escrituras dotales y las referentes a bienes parafernales de la mujer del comer­ciante, no inscritas en el Registro Mercantil, no tendrán dere­cho de prelación sobre los demás créditos, exceptuando de tal regla los bienes inmuebles y derechos reales inscritos a favor de la mujer en el Registro de la Propiedad, y cierto, también, que de esta excepción ha deducido con muy buen criterio nues­tro Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de febrero de 1936, la improcedencia de inscribir en el Registro Mercantil los tí­

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tulos relativos a los inmuebles parafernales, cuando dichos tí­tulos han sido inscritos en el Registro de la Propiedad.

Todo ello es cierto y es lógico, pero ..., ¿y los bienes inmue­bles no inmatriculados ? ¿Y los bienes muebles? ¡Podemos acaso olvidar el valor que en nuestros días ha adquirido la propiedad mobiliaria! ¿Cómo defenderá la mujer de las accio­nes de los acreedores de su marido, su coche, su fábrica, su car­tera de valores mobiliarios?

Que la Presunción Muciana se aplique al caso neurálgico de la quiebra del marido, es algo consustancial con la natura­leza de la quiebra ; con la esencia de la intimidad del matri­monio; con la conveniencia de desplazar el fraude, y con la necesidad de dar fijeza al crédito y seguridad a los negocios jurídicos, haciendo fracasar todo intento de simulación.

Frente al quebrado, sus acreedores tienen a su merced to­dos sus bienes privativos ; todos los bienes adquiridos durante el matrimonio— no importa si a su nombre o al de su mujer— que deben reputarse gananciales conforme a la Presunción del artículo 1.407 del Código civil ; y además, todos los bienes ad­quiridos por su mujer. Todos y cada uno de estos bienes, inte­gran la llamada masa de la quiebra y están prestos a satisfacer la acción ejecutiva de los acreedores. Los bienes privativos del marido, por el principio proclamado en el artículo 1.911 del Código civil, que del cumplimiento de las obligaciones respon­de el deudor con todos sus bienes presentes y futuros ; los bie­nes de la sociedad de gananciales, por la norma sentada en el párrafo 1.° del artículo 1.408 del mismo Código, que declara ser a cargo de la sociedad de gananciales todas las deudas y obligaciones contraídas por el marido durante el consorcio. Y todos los bienes de la mujer, por imperativo del artículo 909 de nuestro Código de comercio, que no puede tener otra ratio legis que la de la Presunción Muciana que implícitamente pro­clama : Todos los bienes adquiridos por la mujer entran en la masa de la quiebra de su marido, por reputarse, salvo prueba en contrario, que le han prevenido por donación del marido quebrado.

Pues bien ; si el quebrado es francés o alemán, belga o ita­liano, su mujer, para poder sustraer de la masa de la quiebra

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sus bienes dotales y parafernales, bastará que destruya la Pre­sunción, probando cumplidamente, que dichos bienes son en verdad dotales o parafernales, o lo que es lo mismo, que no le lian prevenido de donación de su marido. Practicada con éxito la prueba, la mujer salvará sus bienes privativos de la acción de los acreedores de su marido y la Presunción Muciana habrá cumplido su fin: evitar que de la masa de la quiebra, se sus­traigan fraudulentamente bienes, a pretexto de que tales bie­nes son de la mujer, por el solo hecho de constar a su nombre la adquisición. No basta con este indicio ; es indispensable una justificación bastante. Pero practicada ésta, nada debe obstar y nada obsta para que tales bienes parafernales o dotales, sean separados de la masa y restituidos a la mujer del quebrado.

Pero si el quebrado es español, el rigorismo legal va mucho más allá ; no basta a la mujer española— como basta a la fran­cesa y a la germana, a la belga y a la italiana'— destruir la Presunción Muciana, con cumplida prueba de que los bienes que reivindica de la quiebra de su marido tienen la condición jurídica de dotales o parafernales; es necesario, además, que si se trata de bienes inmuebles, consten inscritos como tales bie­nes dotales o parafernales en el Registro de la Propiedad ; y que si se trata de inmuebles no inmatriculados, de valores o de muebles en general, consten inscritos en el Registro Mercantil como tales bienes dotales o parafernales.

Que nuestro sistema legal mercantil— este sistema legal del que se ha dicho con alegre ignorancia que desconoce en absolu­to la Presunción Muciana— ha desorbitado el alcance de nues­tra Presunción, nos parece incuestionable. En realidad, de ver­dad, basta y debería bastar, que la mujer destruyese la Presun­ción Muciana que el artículo 909 implícitamente consagra, pro­bando cumplidamente ante la Junta de acreedores, o en su caso ante el Juez, que los bienes cuya reivindicación insta de la masa de la quiebra, no sólo tienen el nombre de dotales o para- fernles, sino que jurídicamente son tales bienes dotales o para­fernales, por haberlos adquirido ella antes del matrimonio, o después por donación, herencia o legado, o por subrogación con otros que tenían tal consideración legal. Debiera bastar

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esta prueba, para que dichos bienes, quedaran excluidos de la acción de los acreedores de su marido.

El requisito de la inscripción en el Registro de la Propie­dad o en el Mercantil, nos parece sencillamente absurdo. Es más, no creemos posible que ninguna Junta General de Acree­dores, y que ningún Juez, ante la prueba concluyente que la mujer del quebrado suministre, de que dichos bienes cuya ex­clusión de la masa pretende, son en verdad dotales o paraferna­les, niegue la restitución por no haberse cumplido el requisito de la inscripción. Por el contrario, nos atrevemos a afirm ar que dicha Junta o Juez recelarán y harán bien en recelar, de la verdadera naturaleza dotai o parafernal de los bienes en vía de reivindicación o separación de la masa, cuando dichos bienes consten inscritos como dotales o parafernales en el Registro Mercantil. El precepto que ordena tal inscripción— hemos dicho y lo repetimos— sólo tendrá estricto cumplimiento, cuando ma­rido y mujer procedan de mala fe.

Será tan legal como se quiera, pero no es normal y lógico, ni se aviene demasiado con la buena fe, contemplar en todo instante la posibilidad de la quiebra, y en plena vida mercan­til, y ante ningún temor de que la quiebra sobrevenga, obrar como se obra cuando se está avocado a ella ; como no es normal ni lógico, aunque sí estrictamente legal, el que una escritura de venta o de hipoteca quede sentada en el Libro Diario del Re­gistro a los pocos minutos de quedar autorizada su matriz. La reacción de nuestro subconsciente, en uno y otro caso, es la misma : ¿no habrá concilius fraudisi Y no me podréis negar, que muchas veces el subconsciente acierta.

Y es que es innegable que el derecho debe traducir la rea­lidad de la vida, para encauzarla ; y así como la aplicación de la Presunción Muciana, en el supuesto de quiebra del marido, es conforme con la naturaleza de las cosas y está presente— co­nocida o tan solo atisbada— en el ánimo de todos, otorgantes y Notario autorizante, el requisito formulario de la previa ins­cripción, aunque tenga su fundamento en la necesidad de que el tercero pueda conocer la solvencia de aquél con quien con­trata, resulta en nuestro supuesto un tanto excesivo y aún con­tradictorio, por lo que deviene un precepto inobservado.

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Es contradictorio porque si para que la mujer pueda sepa­ra r sus bienes de la masa, es imprescindible consten inscritos como parafernales o dotales en el Registro: ¿por qué se exige además que la Junta de acreedores o el Juez reconozca su de­recho? La conclusión lógica sería que teniendo dichos bienes registralmente la condición de dotales o parafernales, queda­ran ab-initio excluidos de la masa de la quiebra, sin necesidad de ulterior reclamación ni prueba.

Es excesivo, porque resulta de casi imposible cumplimiento en la vida real. ¿Es posible obligar a la mujer del comerciante, que tiene el capricho de comprarse un abrigo de visón, con el precio de venta de unas acciones que le legó su padre, a otor­gar escritura pública de compra ; alegar en ella la condición de parafernal del abrigo por haberse subragado en el lugar de las acciones que lo eran: justificar al Registrador la certeza de su manifestación, pagar el correspondiente impuesto de Derechos reales y timbre del Estado, e inscribir la escritura en el Regis­tro Mercantil?

Y claro, por las mismas razones, resulta un precepto sin aplicación en la vida jurídica española. Para demostrarlo, bas­ta una pregunta y unos datos estadísticos:

La pregunta, me atrevo a formularla a los compañeros que han tenido la benevolencia de escucharme: ¿Cuantas escritu­ras de compra de parafernales por mujer casada habéis visto inscritas en el Registro Mercantil, o habéis recomendado a los otorgantes inscribieran?

La respuesta os la doy yo mismo con datos de nuestra Di­rección.

Durante el año 1948 se practicaron en los Registros Mer­cantiles de España, 93 inscripciones de comerciantes ; se inscri­bieron 121 poder, 21 revocación de poder, 13 autorizaciones para ejercer el comercio mujeres casadas. ¿Y cuantas escrituras de bienes parafernales? Nnguna.

El mismo resultado negativo arrojan las estadísticas de los años 1949-1950 y 1951.

La correspondiente al año 1952 es más optimista. Se efec­tuó en el Registro Mercantil de Guipúzcoa una inscripción de tales escrituras.

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Durante el año 1953, ninguna. Así lo dice el Anuario recien­temente publicado.

4 .'— Legislación hipotecaria.

Hasta la última modificación de nuestra legislación hipote­caria, el sistema legal en orden a la inscripción y enajenación de inmuebles adquiridos a título oneroso por los cónyuges du­rante el matrimonio, era diáfano por obra y gracia de la juris^- prudencia de nuestra Dirección, que paulatinamente había per­filado sus bases fundamentales.

Con palabras de distintas Resoluciones (37), podemos resu­mirlo así :

Corrientemente no existen en el Registro de la Propiedad inscripciones especialmente extendidas a favor de la sociedad de gananciales como persona jurídica, sino que los bienes o dere­chos aparecen inscritos a nombre del marido o de la mujer, con ciertas circunstancias o datos que permiten su atribución a la comunidad ganancial. (Resoluciones de 12 de mayo de 1924, 17 de junio de 1931, 10 de julio de 1935, 11 de octubre de 1941, 30 de enero de 1943...)

Inscrita la finca a nombre de la mujer, sin la calidad de dotai o parafernal, o lo que es lo mismo, de ser bienes privativos de ella, ha de entenderse inscrita a nombre de la sociedad legal, de la que son representantes ambos cónyuges, por más que al marido compete la administración y libre disposición de los bienes. (Re­solución de 8 de noviembre de 1882.)

Inscrita la finca a nombre del marido, es indudable que los bienes son gananciales con arreglo al artículo 1.401 del Código civil, y como tales, pertenecen a la sociedad conyugal y se repu­tan inscritos a favor de ésta. (Resolución de 22 de septiembre de 1904 y 29 de abril de 1902.)

En tales circunstancias, la finca debe reputarse como perte­neciente a la sociedad conyugal y virtualmente inscrita en el Re­gistro a favor de la misma. (Resolución de 13 de enero de 1913.)

. (37) Ver doctrina Dirección General en un trabajo del Notario G o n z á ­l e z E n r iq u e z «Repercusiones regístrales del artículo 1.407 del Código Civil» en Revista Derecho. Privado, año 1953, pág. 817.

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En resumen: todo inmueble o derecho real, adquirido a título oneroso durante el matrimonio, sin justificarse que el dinero con el que se adquirió fuera privativo del marido o de la mujer, de­bía reputarse como ganancial, importando poco que la adquisi­ción se realizara a nombre del marido o a nombre de la mujer.

Y si durante el matrimonio se procedía a enajenar o gra­var estos bienes, era al marido al que correspondía otorgar el acto dispositivo, siendo indiferente que la inscripción resultase efectuada a su nombre o a nombre de su mujer, toda vez que legalmente se estimaba practicada a favor de la comunidad ganancial.

La sumisión del sistema hipotecario a la doctrina sustanti­va de nuestro Código civil, era plena y absoluta; la Presunción del artículo 1.407 actuaba imperativamente en el orden regis­tra i; si los cónyuges no justificaban que los bienes adquiridos durante el consorcio a título oneroso, pertenecían privativa­mente a cualquiera de ellos, debían reputarse bienes ganancia­les y como tales virtualmente (la palabra es de nuestra Direc­ción) inscritos. Y el poder dispositivo registrai de tales bienes que se reputaban inscritos a favor de la comunidad ganancial, por imperativo del artículo 1.413, residía en el marido, aun cuando la adquisición de tales bienes figurara registralmente a favor de la mujer.

En orden al caso patológico de embargo judicial de tales bienes, la jurisprudencia hipotecaria también jalonadamente fué fijando los hitos de un sistema.

Debe suspenderse la anotación de embargo decretada sobre bienes inscritos como parafernales— decreta ya la Dirección en Resolución de 17 de agosto de 1866 a consulta del Registro de La Rambla-—en razón a que los bienes no están inscritos a fa­vor de la persona— el marido— contra la cual se ha decretado el embargo.

Considerando la doctrina sentada por el artículo 1.407 del Código civil, y que la finca fué adquirida por el marido a tí­tulo de compraventa durante el matrimonio, sin hacer constar que el dinero era propio del mismo, debe inscribirse— resuel­ve en fallo de 6 de marzo de 1897— el mandamiento de embar­go decretado por el Juzgado de Castellón, sobre finca inscrita

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a nombre del marido, para responder de responsabilidades pe­cuniarias de la mujer, en causa criminal por injurias.

No habiéndose probado que la finca inscrita a nombre de la mujer sea dotai ni paráfernal, procede la anotación del embar­go decretado contra el marido por deudas a cargo de la Socie­dad, toda vez (dice la Resolución de 20 de noviembre de 1907 y la de 13 de enero de 1913) que autorizado el marido para la venta, por el artículo 1.413 del Código, «si esto puede hacerlo por su propia voluntad, por más motivo han de quedar obligados dichos bienes cuando así se acuerda judicialmente».

Pues bien: el Reglamento Hipotecario vigente, consecuente con lo expresado en su preámbulo de que en orden a las relacio­nes patrimoniales familiares en cuanto repercuten en el Registro de la Propiedad, se han consignado reglas claras y precisas para la inscripción de los inmuebles y derechos reales adquiridos por mujeres casadas a título oneroso durante el matrimonio, así como para la inscripción de los actos y contratos dispositivos de tales bienes y derechos, fija el sistema en sus artículos 95, 96 y 144, sistema que muy brevemente podemos sistematizar así :

A) Inscripción de la adquisición de bienes otorgada por mujer casada.

Es de aplicación el artículo 95, que distingue las siguientes hipótesis :

a) Cuando se acredite o demuestre que el precio o contra­prestación de la adquisición, es de exclusiva propiedad y libre disposición de la mujer, se incribirá el inmueble o derecho real adquirido como bien dotai o parafernal, según proceda.

b) Cuando no se acredite o demuestre que el precio o con­traprestación de la adquisición es privativo de la mujer, se con­signará en la inscripción esta circunstancia, indicándose, ade­más, si el marido asevera o no que el precio o la contrapresta­ción es de la propiedad exclusiva de la mujer, sin que prejuz­gue la inscripción la naturaleza ganancial o privativa de tales bienes.

En estos supuestos, queda, pues, confusa la titularidad rer

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gistral; se inscribe el inmueble a favor de la mujer, pero al así practicar la inscripción, se hace constar que la mujer no ha probado la procedencia del dinero, determinándose, en su caso, si el marido ha aseverado o no, que el precio o la contrapres­tación, es de la propiedad exclusiva de su mujer. No se prejuz­ga nada en la inscripción ; por el contrario, se publica una si­tuación jurídica difusa ; los bienes inscritos a nombre de la mujer, lo mismo pueden ser y tener la condición legal de para­fernales o dotales, que la de gananciales. Todo queda en la am­bigüedad de que nos hablaba nuestra Dirección antes de la pro­mulgación del Reglamento vigente. El citado artículo 95— con­cluye R oca S a s t r e ( 3 8 ) quiere claramente, que cuando no re­sulte acreditado el carácter privativo del bien adquirido, la ti­tularidad del mismo, quede en nebulosa.

Este es, en verdad, el lew motiw del párrafo 2 “ del artículo reglamentario que comentamos: crear una situación dominical confusa, difusa, ambigua, como .dice nuestra Dirección (39), nebulosa como afirma R oca S a s t r e .

B) Inscripción de actos dispositivos de bienes otorgados por mujer casada.

Es de aplicación el artículo 96 del Reglamento, que como el 95, distingue también dos supuestos :

a) Cuando se pretendan inscribir actos dispositivos de bie­nes que figuran inscritos en el Registro, como parafernales o dotales de la mujer, se aplicarán los normas que rigen la ena­jenación de esta clase de bienes.

b) Cuando se pretendan inscribir actos dispositivos de bie­nes inscritos a nombre de la mujer, pero sin constar su condi­ción de dotales o parafernales, será necesario que el acto dis­positivo sea otorgado por la mujer misma, con el consentimien­to del marido.

As, pues, será necesario que el acto dispositivo resulte otor­gado por la mujer con el consentimiento de su marido; es de­cir, por ambos cónyuges en su propio nombre.

(38) Obra citada, pág. 167, tomo III .(39) Resoluciones 1 septiembre 1921, 28 abril y 11 octubre de 1941

y 30 marzo 1943.

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Ello nos parece absolutamente lógico y jurídico; en tales casos, el Registro proclama una situación dominical confusa ; registralmente, aparecerá la mujer como titular del bien adqui­rido, pero en el fondo de la inscripción estará latente su carác­ter ganancial: la inscripción virtualmente ha quedado practi­cada a favor de la comunidad ganancial.

Por eso, y aun cuando creamos que sin tal exceso de suti­leza, bastaría la licencia del marido para que el tercero adqui­riera en firme, pues tal licencia equivaldría a conformidad, y lo contrario nos llevaría al imperio de la mala fe, dolo y frau­de, es ciertamente mucho más técnico exigir rigurosamente — como el artículo 96 del Reglamento exige'—no solamente la licencia, sino que también el consentimiento del marido.

De esta forma, llegamos a una técnica perfecta, susceptible de ser extractada en los siguientes postulados:

1. Si la mujer casada enajena bienes parafernales o dota­les, se requerirá la licencia de su marido.

2. Si la mujer casada enajena bienes adquiridos por ella durante su matrimonio, sin haber justificado que son parafer­nales o dotales, se requerirá el consentimiento de su marido.

3. En el prim er supuesto, la falta de la licencia marital, no impedirá la inscripción, cumpliendo el Registrador lo orde­nado en el artículo 94 del Reglamento.

4. En el segundo supuesto, la falta del consentimiento m a­rital impedirá la inscripción.

5. Si bien podrá suplirse judicialmente la falta de licencia marital, en ingún caso podrá suplirse la falta de consentimiento.

Como consecuencia de todo ello, el Notario ha sustituido en estos supuestos de venta, la fórmula alguna vez empleada de que el marido prestaba su conformidad a la enajenación otorgada yor su mujer, en el doble concepto de jefe de la sociedad conyu­gal e interesado directamente en la transferencia, por la de con­siente; aparentemente se tratará tan solo de un juego de pala­bras, pero en el fondo, implica el cambio, la sustitución de un régimen jurídico de técnica dudosa, por otro de técnica perfecta.

Aun cuando recordamos perfectamente, por estar de moda en los tiempos ya un tanto lejanos en que preparábamos nuestro ingreso en el Notariado, aquella Resolución de nuestra Direc-

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ción (40) en la que se decía «tiene apariencia hipotecaria, el ar­tificio notarial de hacer comparecer a los dos cónyuges en los ac­tos de enajenación de bienes adquiridos por la mujer a título one­roso durante el matrimonio e inscritos a su nombre, a fin de que la mujer asuma el papel de transferente y el marido preste su conformidad en el doble concepto de jefe de la sociedad conyugal e interesado directamente en la transmisión», nues­tros hipotecaristas— con olvido de este valioso precedente— nos presentan casi como una novedad el precepto del artículo 96 del Reglamento.

Y como de algo nuevo, al explicarnos su doctrina, funda­mento y fin, nos complican los conceptos hablándonos como La Rica (41) de la necesidad de diferenciar la facultad dispositiva civil, de la facultad dispositiva registrai; o diciéndonos, como R o c a S a s t r e (42), que el precepto reglamentario, sólo ha que­rido evitar aquel aparente contrasentido de inscribir la enage- nación de una cosa, por quien no es su titular registrai, con lo cual, se impide una pretendida exepción al tracto sucesivo, para caer en otra.

¡No sería mucho más sencillo sostener, que dada la pre­sunción sentada por el artículo 1.407 del Código Civil, y con­siderando que los bienes adquiridos por la mujer a título one­rosos durante el matrimonio, sin justificar que le pertenecen privativamente, pueden ser parafernales, dotales o gananciales, la ley quiere que el acto dispositivo de ellos sea otorgado por marido y mujer, porque en todo caso en ellos dos, y sólo en ellos dos, radica el poder dispositivo de tales bienes, sean para­fernales, sean dotales, sean gananciales!

Si se autoriza a la mujer para vender estos bienes, en el supuesto— la presunción está a su favor— de que sean ganancia­les, se vulnera el precepto del artículo 1.413 del Código, que confiere sólo al marido, la facultad dispositiva.

Si se autoriza al marido para vender estos bienes, en el supuesto— la presunción admite prueba en contrario— de que

(40) Resolución de 7 de septiembre de 1921.(41) Obra citada.(42) «La nueva reglamentación hipotecaria», Revista General de Le­

gislación y Jurisprudencia, año 1947, II, pág. 475.

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sean parafernales, llegamos también al absurdo, con posibili­dades de impugnación de la enagenación, cuando en el juicio correspondiente, se pruebe tal condición de los bienes vendidos.

Pues bien: partiendo de esta idea cardinal de que no es lo mismo presumir que ser : que el artículo 1.407 proclama que tales bienes se presumen gananciales, pero no que sean ganan­ciales, y para evitar tan anómalas situaciones y conseguir lo que a nuestro juicio debía constituir el desideratum de nuestra es­pecialidad: la ecuación más absoluta entre la vida tabular y la extra-registral, se ha dictado el artículo 96 del Reglamento, inspirado en la Resolución recordada, y con la enmienda que la misma apuntaba de aquel artificio notarial: «quedaría más puntualizado expresando que se concedía la licencia marital y el consentimiento necesario».

C) Anotación de embargo de tales bienes.Recogiendo el artículo 144 del Reglamento, la doctrina sen­

tada en las Resoluciones de que hemos hecho referencia, pro-: clama que cuando por deudas y obligaciones contraídas por el marido o la mujer en su caso, a cargo de la sociedad de ganan­ciales y antes de su disolución, se decrete embargo sobre bie­nes pertenecientes a esta sociedad, se extenderá la anotación sobre los bienes inscritos a nombre de la mujer o del marido, o de ambos indistintamente que hubieren sido, embargados, siem­pre que la adquisición hubiere sido a título oneroso durante el matrimonio, y no conste la pertenencia exclusiva del dinero de uno de los cónyuges.

Así concebida e interpretada la doctrina sentada por los artículos reglamentarios que comentamos, ciertamente merece una crítica distinta de la que ha sido objeto. A nuestro juicio, su respetó y subordinación a la doctrina civil, es absoluta, ajus­tándose— como anuncia su preámbulo’—rigurosamente a los prin­cipios básicos de la legislación civil.

R oca S a s t r e (43) lo pone en duda: «Es fácil— dice— com­probar que al menos en los actos de enagenación, no es cier­to que las nuevas normas se ajusten rigurosamente a los prin­cipios básicos de la legislación civil.» Pero para nosotros no

(43) Obra y tomo citados, pág. 170,' nota.

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es tan fácil la tal comprobación: ya lo hemos dicho; si el artículo 1.407 de nuestro Código civil proclamara que los bie­nes en cuestión, son gananciales, ciertamente el artículo 96 del Reglamento, vulneraría el precepto del artículo 1.413 que otor­ga las facultades dispositivas de los bienes gananciales al ma­rido. Pero como el artículo 1.407 no dice que tales bienes sean gananciales, sino que se reputan gananciales y en realidad de verdad, pueden ser parafernales o dotales, la solución regla­mentaria nos parece concorde con la doctrina civil.

Y más concretamente la estimamos concorde con la Presun­ción del artículo 1.407 y con la Presunción Muciana implíci­ta en el artículo 909 del Código de comercio, salvo en dos as­pectos que queremos puntualizar.

¿Por qué en el párrafo segundo del artículo 95 del Regla­mento y para el supuesto de que no se demostrara por la mu­jer adquirente la procedencia del dinero, se exige no sólo que el Registrador consigne esta circunstancia, sino que además indi­que si el marido asevera o no que el precio o la contrapresta­ción es de la propiedad exclusiva de la mujer?

¿Qué consecuencias jurídicas dimanarán de tal consigna­ción?

A primera vista, parece deducirse o dar base para deducir de tan inoportunas palabras del precepto reglamentario, que en contra de nuestra tesis, la confesión del marido, tiene valor jurídico, y al menos hace prueba plena contra él y sus here­deros. Pero fácil es demostrar que no es este el valor de tales palabras: para ello, hemos de remontarnos al primitivo pro­yecto de la Comisión redactara del Reglamento.

En dicho proyecto— artículos 95 y 96— dentro del supues­to de que no se acreditara que el precio o la contraprestación es de la propiedad exclusiva de la mujer, se distinguían a su vez, otros dos:

a) Si el marido aseverase que el precio o contraprestación es de la propiedad exclusiva de la mujer.

b) Si el marido no hiciera tal aseveración.En ambos casos se hará constar esta circunstancia en la

inscripción.

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Y la consecuencia jurídica de tal consignación se determi­naba en el artículo siguiente:

Para vender, gravar y, en una palabra, enajenar los bienes inscritos a nombre de la mujer, con la aseveración tal de su ma­rido, era necesaria la licencia marital, la cual— decía el proyec­to— equivaldrá al consentimiento del marido, en el supuesto de que legalmente fuera necesario para la validez del acto o contrato.

Para vender, gravar o en cualquier forma enajenar los bie­nes inscritos a nombre de la mujer, sin la tal aseveración de su marido, se exigía el consentimiento del marido.

Tan excesiva sutilidad, que indiscutiblemente debía basar­se en la creencia de que la confesión del marido tenía algún valor jurídico, aun cuando esta creencia no fuera absoluta como lo demuestra aquella coletilla de que la licencia equivaldría al consentimiento del marido en el supuesto de que legalmente fuera necesario para la validez del acto o contrato, fué recha­zada por el Consejo de Estado.

Suprimidas las consecuencias jurídicas a producir por tal consignación en la inscripción, debió desaparecer del texto las palabras que la imponían: su supervivencia sólo puede condu­cir a interpretaciones erróneas, siendo por otra parte contraria al principio de economía legal.

Al exigir el precepto reglamentario que se haga constar en la inscripción, si el marido asevera o no que el precio o la con- traprestación es de la propiedad exclusiva de la mujer, lleva al intérprete a plantearse la pregunta de qué valor jurídico se deducirá de tal constancia registrai. Pues bien; si la respuesta a esta pregunta es la de que tal consignación no tiene ningún valor, la reacción natural tiene que ser contraria a un precepto tan superfluo que a nada conduce.

El segundo aspecto a resaltar en la estructuración hipoteca­ria de nuestra Presunción, es el referente a la prueba capaz de destruirla y al órgano jurisdiccional competente para determi­nar si los bienes adquiridos en las repetidas circunstancias, son parafernales, dotales o gananciales.

Según nuestro Código civil, tales bienes se reputan ganan­ciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la m ujer; y según nuestro Código de comercio, ta­

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les bienes se considerarán integrantes de la masa de la quiebra del marido, hasta que los reclame la mujer, reconociendo su derecho la Junta de acreedores o sentencia firme. En el primer caso, será, pues, ante el Juez competente y en el juicio declara­tivo correspondiente, donde se habrá de practicar la prueba qup lleve al ánimo del juzgador el carácter de parafernal o dotai de los bienes en cuestión. En el supuesto de la quiebra, será ante la Junta de acreedores o en su caso ante el Juez, donde habrá de practicarse la prueba, y de su exclusiva competencia la de­cisión.

Pues bien ; por primera vez en nuestro derecho positivo, el Reglamento hipotecario erige al Registrador de la Propiedad en Juez y le encomienda la facultad de decidir sobre la naturaleza ganancial, parafernal o dotai de los bienes que va a inscribir.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y de nuestra Dirección, habían preparado el camino, confiriendo tal facultad decisoria y fijando las normas a que debía ajustarse, en un buen número de sentencias y resoluciones (44).

No negamos a los Registradores de la Propiedad tal facultad calificadora, como la negó el que fué Notario de esta villa don José Gestálver en recurso gubernativo fallado por Resolución de 30 de marzo de 1943, en el que alegó que se había creado una práctica registrai basada en el artículo 1.407 del Código civil, según la cual los Registradores excediéndose evidentemente de sus funciones, deciden sobre la condición jurídica de los bienes en cuestión ; y en el que rotundamente negó que tal facultad les competiera. Y no lo negamos porque si en vista de la doctrina jurisprudencial tal posición nos parecería temeraria, hoy, ante el precepto legal, más que temeraria nos parecería pueril. Pero con todo, y a pesar del buen tino y ponderación suma, con que se ha procedido en esta materia por nuestros Registradores, si que­remos hacer resaltar, que no es lo mismo probar un hecho en un juicio contradictorio, que en un acto de jurisdicción voluntaria y sin contradicción posible de los presuntos perjudicados en su resolución.

(44) Sentencia 4 diciembre 1897,, 28 enero 1898, 30 junio 1948. Reso­luciones 22 mayo 1895, 23 abril 1898, 17 enero 1913, 7 agosto 1933, 9 di­ciembre 1943, 10 julio 1935.

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Es trascendentalísima la decisión del Registrador en esta ma­teria ; pensemos— para darnos exacta cuenta de ello— que una vez inscritos como parafernales los bienes adquiridos por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, queda destruida nuestra Presunción y constatada registralmente tal condición jurídica, sin que el Registrador al calificar, ni el Presidente de la Audiencia Territorial, ni la propia Dirección General al co­nocer de los recursos, pueda— como dicen varias Resolucio­nes— (45), prescindir del asiento, que afirma la condición de parafernal de los bienes inscritos.

Claro está, que a pesar de la calificación registrai, y del correspondiente asiento que la cristaliza, los Tribunales, en el juicio correspondiente, podrán declarar lo contrario, esto es, que aquel bien inscrito como parafernal, es ganancial. Pero fi­jémonos bien ; estamos en terreno de presunciones, y con tal ca­lificación registrai, la Presunción se ha desplazado ; antes de ella, era la mujer la que debía de probar que su adquisición era parafernal, y mientras tal prueba no se practicaba, se repu­taba ganancial. Después de la calificación, el bien es parafer­nal... mientras no se demuestre en el juicio declarativo corres­pondiente, que tiene condición jurídica de ganancial.

Pensemos, por otra parte, y en confirmación de tal trascen­dencia, en las consecuencias jurídicas que dimanan del artículo 144 del Reglamento ; inscrita la adquisición como parafernal, el Registrador denegará la anotación de embargo decretada con­tra el bien inscrito, a instancia de los acreedores del marido.

No queremos decir con esto que nuestra Presunción falle en el campo estrictamente hipotecario, ni que en este se desconoz­can los preceptos de nuestra legislación civil y mercantil. Tam­poco—y nos interesa por razón del más acendrado compañeris­mo que quede así bien sentado— que el Registrador de la Pro­piedad carezca de las cualidades reconocidas al Juez para deci­d ir sobre esta materia. Nada de esto pensamos. Lo único que sos­tenemos, es que la Presunción, en el régimen hipotecario, queda un tanto debilitada, no porque sea el Registrador y no el Juez el que estime suficiente la prueba en contra de ella, sino sencilla-

(45) 30 diciembre 1892, 20 febrero 1907 y 28 mayo 1907.

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mente porque aquel obra en acto de jurisdicción voluntaria, y por tanto, sin contradicción ; y éste, en juicio contradictorio y con audiencia de la parte interesada que cuidará por todos los me­dios que tengan a su alcance— y que son muchos— de desvirtuar­la prueba presentada para destruir la Presunción. Pensemos por un momento en el mecanismo de nuestras Presunciones— la del artículo 1.407 del Código civil y la del artículo 909 del de comercio— ante un inmueble inscrito y otro no inmatriculado, y nos daremos cabal cuenta de la trascendencia de la diferencia.

De todo ello se deduce la necesidad de que los Registrado­res obren con la extraordinaria cautela con que han obrado tradicionalmente en esta materia.

Cuando para desvirtuar la presunción del artículo 1.407 del Código civil—dice R o c a S a s t r e — se suministre prueba en el juicio declarativo correspondiente, de que el dinero o contra­prestación era privativo del respectivo cónyuge adquirente, en­tonces se tratará de demostrar la verdad o realidad de un he­cho, para lo cual, podrán utilizarse todos los medios de prueba admitidos en juicio. Pero cuando dicha prueba o demostración tenga lugar para que el Registrador inscriba como bienes pri­vativos los adquiridos por cualquiera de los cónyuges, entonces ya no se dispone de tanta amplitud, pues sólo cabe convencer al Registrador— en funciones de Juez territorial en acto de ju­risdicción voluntaria-—acerca de la veracidad de tal hecho, me­diante la adecuada prueba documental auténtica... Esta demos­tración documental de que el dinero u objeto de la contrapres­tación tiene el carácter de privativo del cónyuge que aparezca como adquirente, ha de dirigirse naturalmente a acreditar la preexistencia de dicho dinero u objeto de la contraprestación, en el patrimonio privativo del cónyuge que aparezca como ad­quirente, lo cual se conseguirá demostrando que el mismo, in­gresó anteriomente por herencia, venta u otro concepto en su patrimonio particular, el dinero que sirvió de precio de la com­pra, o que pasó a integrarlo la cosa o bien inmueble que dió en permuta o como equivalente.

En efecto ; interesa resaltar cómo el Registrador sólo po­drá apoyarse para emitir su juicio, en documentación auténtica — como exige la Resolución de 17 de enero de 1913— que de­

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muestre que la mujer adquirente, es exclusiva propietaria del dinero efectivo con el que se realizó la adquisición. Una vez más, habrá de limitarse a recoger la prueba que el Notario le suministre en la misma escritura de adquisición, en otra cual­quiera o en una acta de notoriedad acreditativa de tales hechos.

«La prueba o demostración— dice La R i c a (46)-—debe pro­ducirse ante el Registrador y es atribución de la exclusiva competencia del mismo, quien en esta materia goza de amplio arbitrio y quien debe atenerse a las normas de la sana crítica al hacer su apreciación.»

No suscribimos sin reparos estas palabras de tan distingui­do Registrador, porque ni la calificación de la condición ju rí­dica de tales bienes es de la exclusiva competencia del Regis­trador, toda vez que como órgano administrativo está supedita­do al judicial; ni mucho menos, tal funcionario goza de amplio arbitrio, debiendo tan solo atenerse a las normas de la sana crí­tica, al hacer su apreciación.

En efecto, para que el Registrador pueda dar por destruida la Presunción, y en su consecuencia, inscribir como paraferna­les los bienes adquiridos por la mujer a título oneroso durante el matrimonio, serán requisitos concurrentes indispensables:

Primero. Que ello resulte de documentos públicos que ha­gan fe contra terceros ; conforme resulta de la doctrina sentada por Resolución de 9 de diciembre de 1943.

Segundo. Y que de dichos documentos resulten tal condi­ción de parafernales, de forma completa y concluyente, cuan­do hubieran— y siempre los hay al menos en potencia— ter­ceros interesados, conforme requiere Resolución de 22 de di­ciembre de 1933.

Ahora bien: ¿cuándo resultará de forma completa y con­cluyente que los bienes en cuestión son parafernales? Si inter­pretamos estas palabras de nuestra Dirección como equivalen­tes a prueba plena, y con Ca r a v a n t e s y L e s s o n a estimamos por tal, aquella que acredita la existencia de un hecho de modo que constituye una verdad legal e incontrovertible y es sufi-

(46) Obra citada.

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cíente, por tanto, para que el juzgador pueda fallar afirmando o negando, será imprescindible para llegar a ella demostrar:

Primero. Que a la mujer pertenecía como parafernal un determinado valor. Si se trata de un inmueble adquirido por donación o legado durante el matrimonio, o por cualquier tí­tulo antes de su celebración, la demostración será sencilla; bastará aportar la correspondiente escritura pública de adqui­sición. Pero si se trata de dinero, o de muebles en general, si no consta la adquisición en escritura o póliza intervenida por Agente de Cambio o Corredor de Comercio, es muy difícil ante el Juez y absolutamente imposible ante el Registrador, pues como ya hemos dicho, su juicio debe fundamentarse en docu­mentación auténtica.

Segundo. Que dicho bien, ha sido vendido por la mujer. Fácilmente se comprende, que la única prueba aducible ante el Registro será el documento— también público— en que cristali­ce la enajenación.

Tercero. Que el precio obtenido en la venta, es el inverti­do en la adquisición que se pretende se inscriba como para­fernal.

He aquí el punto crucial de la prueba: ¿Cómo justificar que el efectivo obtenido en la venta de A, se ha invertido en la compra de X? Con prueba plena, completa y concluyente— como exige la Dirección— sólo con la fe notarial que en testimonio de verdad nos afirme que con unidad de acto, ese efectivo me­tálico se cobró por la venta de A y se pagó por la compra de X.

Cierto que nuestra Dirección, en Resolución de 13 de sep­tiembre de 1926, parece dar una solución para aquellos casos en que no exista esta unidad de acto y falte tal dación de fe no­tarial, al decir ...«si no ha de imposibilitarse la inscripción de toda finca o derecho en concepto de bienes parafernales adqui­ridos a título oneroso durante el matrimonio por la mujer, ha de reputarse como suficente a tales efectos, la declaración he­cha por el adquirente de que el dinero es exclusivamente suyo; el asentimiento prestado por el marido ; la falta de asiento con­tradictorio ; la aportación de documentos que demuestren de un modo auténtico el ingreso de cierta cantidad en el patrimo­nio peculiar de la mujer casada v la no existencia de actos de

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disposición por parte del titular de los parafernales que hubie­sen agotado o mermado la cantidad necesaria para adquirir la finca o derecho». Pero igualmente cierto, que tal prueba de un hecho negativo— que con el dinero obtenido de la venta de A, no se ha adquirido ni B, ni C, ni D. . y sí solamente X— es tan dia­bólica como la calificada así en campo de la acción reivindica- toria, pero con la diferencia de que en nuestro supuesto no te­nemos el auxilio de la prescripción y de todas formas será ne­cesaria la probanza, ya que de no entenderlo así, la aparición del fraude y de la simulación, no se haría de esperar. No po­demos presumir de conocer, a través de nuestro ministerio, el derecho vivo en esta materia de legislación común, pero sí po­demos afirm ar, que hemos visto consumidos patrimonios suje­tos a fideicomiso, por ventas efectuadas por el fiduciario— to­mando pie en doctrina romanista y en doctrina jurispruden­cial— a cuenta de su porción legítima y de su cuarta trebelia- nica.

Y con ello demostrado queda que siendo tan minimizado el arbitrio del Registrador en esta materia, y tan difícil— salvo, naturalmente, los supuestos de permuta— la prueba a practicar, el valor jurídico y la trascendencia práctica de nuestra Presun­ción, sigue siendo el mismo en nuestro Derecho Hipotecario, que en Derecho civil y en Derecho mercantil.

Co n c l u s i ó n

Al llegar al final de una conferencia, impone la tradición la fijación de conclusiones.

Nuestra disertación ha sido fiel a su título ; ha quedado re­ducida a un ensayo de estudio de proyección de la Presunción Muciana en el campo del Derecho común español, y con tal en­sayo no hemos pretendido otra cosa, que demostrar que a través de los siglos, perviven con más o menos modificaciones, las ins­tituciones jurídicas que responden a la consustancial esencia del derecho.

Hace tan solo un escaso par de meses, el Profesor G a r c ía V a l d e c a s a s , en su discurso de entrada en la Academia de Cien-

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cias Morales y Políticas decía: «Así como en la vida social hay supersticiones, esto es, formas residuales de creencias que ya no están vigentes en la sociedad, también hay supervivencias popu­lares de conducta, que toman por derecho lo que en la sociedad

i organizada actual (en los Tribunales y en las leyes), ha dejado ■de serlo. Trátase, pues, de verdaderas supersticiones jurídicas. Cuando la creencia social general ha consagrado otro derecho, los residuos del antiguo son, en efecto, como una superstición frente al nuevo orden jurídico. Pero no siempre está claro, don­de termina la supervivencia y donde empieza la superstición...»

Leyendo estas palabras, pensamos. ¿La Presunción Mucia­na es una superstición o una supervivencia? En Cataluña, como en Navarra, es una supervivencia, pero..., ¿y en Derecho co­mún?

La contestación queda dada. La Presunción Muciana es tam­bién, en Derecho común, una supervivencia y no una supers­tición jurídica. Pero el Derecho está y debe estar en continua evolución, como la vida misma que traduce. No existen— decía el mismo G a r c ía V a l d e c a s a s en su discurso— en parte algu­na, sociedades humanas inmovilizadas en la pura costumbre; no existe en parte alguna el llamado estado de naturaleza ; no existen los pueblos de la eterna aurora. Esa eterna aurora se­ría más bien, una penumbra sin término ni principio, imagen conocida de la muerte.

Están ya lejanos los días en que Napoleón pudo imponer a su Consejo de Estado, la admisión y consagración de la Pre­sunción Muciana en el campo mercantil, con el exagerado ri­gor con que lo hizo. La mujer— decía el Emperador en su Me­morial de Santa Elena, según cita de L e c l e r q — es nuestra propiedad ; nosotros, en cambio, no somos la suya ; porque ella nos da hijos, y el hombre no se los da. Es, pues, su propiedad, como el árbol con fruto es del jardinero.

En nuestros tiempos, el pensamiento de la sociedad en que vivimos, es ciertamente muy diferente: La mujer— dijo Sim- m e l — es, mientras que el hombre, va siendo. «Lo subjetivo '—dice la Condesa de C a m p o A l a n j e en La secreta guerra de los sexos— es femenino; objetivo, lo masculino.» Y F e r n á n d e z F l o -

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r e s nos habló, en Barcelona, desde la tribuna de la Academia de Doctores de La superioridad de la mujer en la especie.

Uno de los trabajos más terribles— ha dicho tan ilustre aca­démico, más en serio que en broma— que pesan sobre la huma­nidad, es el de una verdadera mujer de su casa, con recursos económicos modestos. Muy poco de lo que hace hoy, persiste mañana. Cada día trae cavilaciones y plantea problemas deses­peradamente iguales a los del anterior, cuando no son más gran­des. Las habitaciones, arregladas y limpias la víspera, han de ser vueltas a limpiar y a arreglar; la comida ha de ser hecha ahora y después y mañana y en todas las jornadas. Apenas está hecho todo, ya queda deshecho. Sisifo es el ejemplo de esta clase de labor y también las famosas cuadras mitológicas que al fin consiguió limpiar definitivamente, nada menos que Hér­cules, en uno de sus famosos trabajos.

Ante estas y otras muchas consideraciones, más bien es­grimidas por sociólogos que por juristas, se impone la conclu­sión de que nuestro régimen jurídico y forai, en esta materia, no responde a lo que la mujer es y representa en el hogar, en la adquisición, y sobre todo en la economía y conservación del patrimonio familiar.

La Comisión de juristas para la compilación del Derecho Forai de Cataluña tiene la palabra. Si algún día llega el mo­mento de revisar nuestro Código de comercio, necesario será dulcificar en bien de la mujer, la ferocidad del artículo 909 a que nos hemos referido. En uno y otro caso, un lema debe pre­sidir la reform a: prudencia, ya que al mismo tiempo que en perpetua evolución, el Derecho, como ciencia moral, debe ser exageradamente prudente en la evolución misma.

Las instituciones consagradas por los siglos están tan arra i­gadas en la conciencia, que un cambio impensado puede produ­cir la superstición jurídica.

G o e t h e , en su Fausto, pone en boca de Mefistófeles aque­llos famosos versos :

«Se heredan los derechos y las leyes como perpetua enfermedad incurable... Del derecho nacido con nosotros, de ese, ¡oh dolor!, no se nos habla nunca.»

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Hablemos, pues, del derecho nacido con nosotros, discutá­moslo, pero... no lo convirtamos en ley, sino tras una madura reflexión.

Mientras tanto, no creemos posible, con arreglo a la legis­lación vigente, otra interpretación de nuestro régimen jurídico- económico familiar, que la por nosotros expuesta, aunque no neguemos la posibilidad de otro camino viable que nos lleve al mismo resultado, reconociendo como reconocemos que como muy bien ha dicho E d m u n d o H u e s s e l , la ley reina y la juris­prudencia gobierna.