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S20
02
RECOMENDACIONES y
SUGERENCIAS 2002
00-primeras 2382005 1707 Paacutegina III
RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS
2002
00-primeras 2382005 1707 Paacutegina IV
00-primeras 2382005 1707 Paacutegina V
DEFENSOR DEL PUEBLO
RECOMENDACIONES y
SUGERENCIAS 2002
Madrid 2005
00-primeras 2382005 1707 Paacutegina VI
copy Defensor del Pueblo Eduardo Dato 31 - 28010 Madrid publicacionesdefensordelpuebloes httpwwwdefensordelpuebloes ISBN 84-87182-51-8 Depoacutesito legal M-35281-2005
Fotocomposicioacuten e impresioacuten ELECEacute Industria Graacutefica Riacuteo Tieacutetar 24 - 28110 Algete (Madrid)
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina VII
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 12002 de 8 de enero sobre cursos de especiashylizacioacuten 1
Recomendacioacuten 22002 de 8 de enero sobre infracciones discishyplinarias de caraacutecter leve 5
Recomendacioacuten 32002 de 8 de enero sobre la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso a la Universidad mdashgeneral yo porcentaje de reservamdash a los estudiantes que reuacutenan los requisitos para acceder a la universidad a traveacutes de ambas viacuteas 9
Recomendacioacuten 42002 de 8 de enero sobre la aplicacioacuten de las normas reguladoras de los procedimientos de acceso a la Universidad en la resolucioacuten de solicitudes de admisioacuten de alumnos para iniciar el segundo ciclo de las titulaciones con limitacioacuten de plazas 11
Recomendacioacuten 52002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente en las pruebas de acceso o promocioacuten a cualquier cuerpo de la Administracioacuten puacuteblica y en especial a la Policiacutea Local para que la situacioacuten de embarazo no suponga un obstaacuteculo o impedishymento 15
Recomendacioacuten 62002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente para la seleccioacuten y promocioacuten dentro de los Cuershypos de la Policiacutea Local de la Comunidad de Madrid 17
Recomendacioacuten 72002 de 16 de enero sobre despenalizacioacuten de la insumisioacuten 21
VII
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina VIII
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 82002 de 21 de enero sobre profesores tushytores 25
Recomendacioacuten 92002 de 23 de enero sobre creacioacuten de una base de datos con caraacutecter nacional en la que se recojan tanto el ADN de las personas fallecidas sin identificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo 31
Recomendacioacuten 102002 de 23 de enero sobre mejora de las garantiacuteas en materia sancionadora de traacutefico y prescripcioacuten de intershypretaciones extensivas e injustificadas de los deberes impuestos a los ciudadanos 35
Recomendacioacuten 112002 de 28 de enero sobre el perfeccionashymiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Municipal de Madrid 39
Recomendacioacuten 122002 de 1 de febrero sobre la reserva de plazas de acceso al segundo ciclo universitario para estudiantes proshycedentes de universidades que no tengan implantado dicho segundo ciclo 41
Recomendacioacuten 132002 de 8 de febrero sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales de la Ordenanza de Recogida y Retirada de Vehiacuteculos 45
Recomendacioacuten 142002 de 11 de febrero para que se agilice la tramitacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten no contributivas 47
Recomendacioacuten 152002 de 11 de febrero sobre resolucioacuten adshyministrativa sancionadora 49
Recomendacioacuten 162002 de 18 de febrero sobre renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil 51
Recomendacioacuten 172002 de 1 de marzo sobre habilitacioacuten urshygente de un nuevo centro de internamiento de inmigrantes para la isla de Fuerteventura y mejora inmediata de las condiciones del que funshyciona como tal 55
Recomendacioacuten 182002 7 de marzo para que las actuaciones de gestioacuten que le corresponden en los procesos de adjudicacioacuten de beshy
VIII
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina IX
SUMARIO
Paacutegina
cas y ayudas al estudio observen las normas de caraacutecter procedimenshytal legal y reglamentariamente exigibles 59
Recomendacioacuten 192002 de 7 de marzo para que las solicitudes de exencioacuten o reduccioacuten de precios por pertenecer a familia numerosa formuladas ante ella por alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica (INEF) sean resueltas de conformidad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Unishyversidad Politeacutecnica de Madrid 61
Recomendacioacuten 202002 de 7 marzo sobre la exteriorizacioacuten de los planes de pensiones de los trabajadores de la banca 65
Recomendacioacuten 212002 de 12 de marzo sobre retrasos en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo 79
Recomendacioacuten 222002 de 14 de marzo para que la informashycioacuten sobre consumo de sustancias psicotroacutepicas difundida a traveacutes de internet se ajuste a los criterios establecidos por la comunidad cienshytiacutefica 81
Recomendacioacuten 232002 de 14 de marzo sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacutefico 83
Recomendacioacuten 242002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados en Melilla 85
Recomendacioacuten 252002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados 105
Recomendacioacuten 262002 de 20 de marzo sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico 125
Recomendacioacuten 272002 de 22 de marzo sobre ponderacioacuten de las medidas coercitivas aplicables a los extranjeros detenidos al inshytentar el acceso a territorio espantildeol de manera irregular 129
Recomendacioacuten 282002 de 22 de marzo sobre pruebas de acshyceso a la Universidad 133
IX
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina X
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 292002 de 26 de marzo sobre subsanacioacuten de las deficiencias apreciadas en los centros de internamiento de extranshyjeros (CIE) 137
Recomendacioacuten 302002 de 1 de abril sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularmente a teshyrritorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anshyticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento 153
Recomendacioacuten 312002 de 2 de abril sobre falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoshyneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inmediato posterior a la Guerra Civil espantildeola 159
Recomendacioacuten 322002 de 9 de abril para que se valore la conshyveniencia de solicitar autorizacioacuten judicial cuando el proceso sanitario aconseje en el caso de enfermos mentales que no esteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la adopcioacuten de medidas de contencioacuten mecaacuteshynica u otras restrictivas de la libertad individual 163
Recomendacioacuten 332002 de 10 de abril sobre la negativa de la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un soshylar propiedad del formulante de una queja 167
Recomendacioacuten 342002 de 17 de abril sobre la obligacioacuten de acusar recibo a las solicitudes presentadas 171
Recomendacioacuten 352002 de 17 de abril sobre informacioacuten de derechos a las viacutectimas en impresos de la Guardia Civil 173
Recomendacioacuten 362002 de 23 de abril sobre situaciones de inshycapacidad temporal 175
Recomendacioacuten 372002 de 23 de abril sobre valoracioacuten de los cursos de doctorado 181
Recomendacioacuten 382002 de 24 de abril para que sean corregishydos los impresos autocopiativos que se proporcionan a los estudiantes universitarios para la formulacioacuten de solicitudes en los que figura de
X
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XI
SUMARIO
Paacutegina
forma imprecisa la informacioacuten sobre los plazos del procedimiento y el sentido del silencio administrativo que pueda producirse 187
Recomendacioacuten 392002 de 25 de abril sobre supresioacuten del deshyrecho de retencioacuten de futbolistas aficionados en edad escolar 191
Recomendacioacuten 402002 de 30 de abril sobre adecuacioacuten de fishycheros no automatizados existentes a las previsiones de la Ley Orgaacuteshynica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal 197
Recomendacioacuten 412002 de 3 de mayo sobre los sistemas de inshydemnizacioacuten de inversores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica de los inshyversores de la Agencia de Valores AVA SA 201
Recomendacioacuten 422002 de 18 de mayo sobre el derecho de acshyceso y consulta a los registros y documentos puacuteblicos 205
Recomendacioacuten 432002 de 30 de mayo para que se modifique el artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil con objeto de que los ciudadanos exshytranjeros residentes legales en nuestro paiacutes puedan elegir entre el deshyrecho espantildeol o su derecho nacional a la hora de separarse o divorshyciarse 207
Recomendacioacuten 442002 de 13 de junio sobre garantiacuteas proceshydimentales en la concesioacuten de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil 215
Recomendacioacuten 452002 de 14 de junio sobre personal sanitashyrio no facultativo 221
Recomendacioacuten 462002 de 14 de junio sobre la ordenanza fisshycal reguladora de la tasa sobre gestioacuten de recogida de residuos soacutelidos urbanos 227
Recomendacioacuten 472002 de 17 de junio para que en los casos de extradicioacuten los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado pershymitan a la persona que va a ser trasladada a otro paiacutes la posibilidad de comunicar ese traslado a su familia 231
XI
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XII
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 482002 de 17 de junio sobre mejora de las ga rantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico 233
Recomendacioacuten 492002 de 17 de junio para que en los casos de traslado de un interno de un centro penitenciario a otro paiacutes como consecuencia de una orden de extradicioacuten se permita al mismo comushynicar esa situacioacuten a su familia 235
Recomendacioacuten 502002 de 17 de junio sobre obtencioacuten del permiso de conducir por parte de extranjeros 237
Recomendacioacuten 512002 de 17 de junio sobre la obligacioacuten de poner de manifiesto los expedientes a los interesados en un procedishymiento sancionador y forma de hacerla efectiva 239
Recomendacioacuten 522002 de 17 de junio sobre aparcamientos de residentes 241
Recomendacioacuten 532002 de 24 de junio para que por parte de ese Colegio se impartan las instrucciones oportunas a los letrados inshytegrados en el turno de oficio a fin de que la asistencia juriacutedica que prestan a inmigrantes de la isla de Fuerteventura se lleve a teacutermino de forma efectiva con las garantiacuteas y el contenido que nuestro ordeshynamiento establece 243
Recomendacioacuten 542002 de 1 de julio sobre los concursos de traslados de aacutembito nacional para funcionarios de los cuerpos doshycentes 249
Recomendacioacuten 552002 de 1 de julio sobre normalizacioacuten linshyguumliacutestica 253
Recomendacioacuten 562002 de 19 de julio sobre auxilio de la polishyciacutea a los ciudadanos en el cumplimiento de resoluciones judiciales 261
Recomendacioacuten 572002 de 19 de julio sobre la grafiacutea de los apellidos en el DNI 263
Recomendacioacuten 582002 de 19 de julio sobre proporcionalidad en la medida cautelar de detencioacuten aplicada por la Policiacutea Nacional 265
XII
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIII
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 592002 de 19 de julio sobre la imparcialidad de los oacuterganos de promocioacuten de personal 267
Recomendacioacuten 602002 de 19 de julio sobre informacioacuten a los consumidores de las limitaciones en el uso y tenencia de armas blanshycas e imitaciones de armas que pueden dar lugar a la imposicioacuten de sanciones administrativas 273
Recomendacioacuten 612002 de 19 de julio sobre la tasa por el sershyvicio de gestioacuten de residuos soacutelidos urbanos 277
Recomendacioacuten 622002 de 19 de julio sobre interpretacioacuten exshytensiva de la obligacioacuten de identificacioacuten por el titular del conductor infractor 281
Recomendacioacuten 632002 de 22 de julio para que su actividad se someta a las normas que en cada caso resulten de aplicacioacuten en la reshysolucioacuten de solicitudes de acceso para cursar estudios universitarios 285
Recomendacioacuten 642002 de 22 de julio sobre derecho a obtener informacioacuten sobre el estado de tramitacioacuten de los procedimientos en el aacutembito de los expedientes que tramita la Agencia de Proteccioacuten de Datos 289
Recomendacioacuten 652002 de 24 de julio en materia de disminushycioacuten del tiempo de tramitacioacuten de los expedientes de convalidacioacuten y homologacioacuten de estudios y tiacutetulos extranjeros no universitarios 293
Recomendacioacuten 662002 de 24 de julio sobre la modificacioacuten de las normas de procedimiento de devolucioacuten de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos para que se contemple el inicio de oficio de exshypedientes de devolucioacuten en determinados casos 297
Recomendacioacuten 672002 de 24 de julio sobre el pago del Imshypuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) de los ciudadashynos residentes en paraiacutesos fiscales como Andorra 301
Recomendacioacuten 682002 de 30 de julio sobre habilitacioacuten de medios personales y materiales 305
XIII
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIV
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 692002 de 1 de agosto sobre adecuacioacuten de la praacutectica seguida en la tramitacioacuten de permisos de trabajo a las previshysiones normativas 307
Recomendacioacuten 702002 de 1 de agosto sobre agilizacioacuten del traacutemite de notificacioacuten de resoluciones de expulsioacuten para permitir el acceso efectivo a los tribunales 313
Recomendacioacuten 712002 de 1 de agosto sobre la necesidad de expresar claramente la voluntad de la autoridad administrativa en las resoluciones que se dicten 317
Recomendacioacuten 722002 de 1 de agosto sobre adopcioacuten de meshydidas para combatir las demoras en la inscripcioacuten de matrimonios en la oficina del Registro Civil del Consulado de Espantildea en La Habana (Cuba) 321
Recomendacioacuten 732002 de 1 de agosto sobre garantiacuteas en la utilizacioacuten de videocaacutemaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado 323
Recomendacioacuten 742002 de 1 de agosto sobre coacutemputo del plashyzo para instar la documentacioacuten de los menores extranjeros tutelados por la Consejeriacutea 327
Recomendacioacuten 752002 de 1 de agosto sobre la neutralidad y seriedad de los informes de la Administracioacuten 331
Recomendacioacuten 762002 de 1 de agosto sobre limitaciones mushynicipales al derecho fundamental de reunioacuten y manifestacioacuten 333
Recomendacioacuten 772002 de 1 de agosto sobre limitaciones mushynicipales al derecho fundamental de libertad de expresioacuten 337
Recomendacioacuten 782002 de 1 de agosto sobre perfeccionashymiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Local de Miajadas 341
Recomendacioacuten 792002 de 4 de septiembre sobre el requisishyto de edad maacutexima para el ingreso en la funcioacuten puacuteblica local 343
XIV
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XV
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 802002 de 4 de septiembre sobre definicioacuten de aacutereas de influencia a efectos de admisioacuten de alumnos en los centros docentes sostenidos con fondos puacuteblicos 347
Recomendacioacuten 812002 de 9 de septiembre sobre problemas por inclusioacuten de un familiar fallecido en la declaracioacuten del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas (IRPF) 351
Recomendacioacuten 822002 de 9 de septiembre sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacuteshyfico 355
Recomendacioacuten 832002 de 20 de septiembre sobre medidas de prevencioacuten 357
Recomendacioacuten 842002 de 20 de septiembre sobre la necesishydad de dictar resolucioacuten expresa en un proceso de seleccioacuten 359
Recomendacioacuten 852002 de 23 de septiembre sobre falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inmediato posterior a la Guerra Civil espantildeola 363
Recomendacioacuten 862002 de 2 de octubre sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularmente a teshyrritorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anshyticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento 367
Recomendacioacuten 872002 de 3 de octubre sobre cobertura de plazas en el exterior 373
Recomendacioacuten 882002 de 4 de octubre sobre la obligatorieshydad de proporcionar asistencia juriacutedica a los extranjeros sometidos a procedimientos de devolucioacuten 379
Recomendacioacuten 892002 de 9 de octubre sobre otorgamiento de plazo para subsanar errores por los solicitantes de viviendas proshytegidas 383
XV
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVI
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 902002 de 11 de octubre sobre praacutecticas poshyliciales e incremento de medios humanos y materiales respecto a la aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de las Fuerzas y Cuershypos de Seguridad del Estado 387
Recomendacioacuten 912002 de 11 de octubre sobre posibles reshyformas normativas y ampliacioacuten de medios humanos y materiales para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000 391
Recomendacioacuten 922002 de 11 de octubre sobre ampliacioacuten del nuacutemero de centros de internamiento para lograr que los menores puedan cumplir la medida de internamiento en centros proacuteximos a sus lugares de residencia 395
Recomendacioacuten 932002 de 11 de octubre para que se dote a las secciones de menores y a los equipos teacutecnicos del material inforshymaacutetico necesario para que puedan desarrollar su trabajo con la rapishydez y eficacia que la Ley Orgaacutenica 52000 exige 397
Recomendacioacuten 942002 de 11 de octubre para que se estushydie la posibilidad de instalar alguacuten centro para el cumplimiento de las medidas de internamiento en sus distintas modalidades en algushyna o algunas de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de Cashynarias 399
Recomendacioacuten 952002 de 11 de octubre para que se valore la carga de trabajo que tienen las secciones de menores de las fiscaliacuteshyas de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife y se amshypliacuteen las plantillas y las dependencias en las que actualmente se enshycuentra ubicada la seccioacuten de menores de Las Palmas de Gran Canaria y el Juzgado de Menores de dicha ciudad 401
Recomendacioacuten 962002 de 11 de octubre sobre los medios hushymanos e instalaciones con las que cuenta la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea para aplicar la Ley Orgaacutenica 52000 403
Recomendacioacuten 972002 de 11 de octubre en relacioacuten con los medios humanos y las instalaciones existentes en la Comunidad Autoacuteshynoma de Galicia para la aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 405
XVI
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVII
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 982002 de 11 de octubre sobre construccioacuten de alguacuten centro de internamiento de menores en alguna de las islas menores de la Comunidad Autoacutenoma de las Illes Balears 407
Recomendacioacuten 992002 de 11 de octubre para que se centrashylicen en un solo edificio todas las dependencias tanto de juzgados como de las secciones de menores de la Fiscaliacutea del Tribunal Superior de Justicia de Madrid asiacute como las instalaciones correspondientes a los equipos teacutecnicos y demaacutes dependencias policiales 409
Recomendacioacuten 1002002 de 11 de octubre para que se consshytruya un centro de internamiento en el que pueda llevarse a cabo la ejecucioacuten de las distintas medidas de internamiento que preveacute la Ley Orgaacutenica 52000 411
Recomendacioacuten 1012002 de 11 de octubre sobre los medios humanos y materiales con los que se aplica la Ley Orgaacutenica 52000 en la Comunidad Valenciana 413
Recomendacioacuten 1022002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento para menores o en su caso se ampliacutee y acondicione adecuadamente el existente 415
Recomendacioacuten 1032002 de 11 de octubre para que se consshytruya un nuevo centro de internamiento o en su caso se ampliacutee adeshycuadamente el existente para que los menores que tienen que ser inshyternados y que residen en Melilla puedan permanecer cerca de sus familias 417
Recomendacioacuten 1042002 de 11 de octubre para que los coleshygios de abogados organicen los turnos de oficio para menores de forshyma especializada garantizando de esa manera una asistencia juriacutedica adecuada 419
Recomendacioacuten 1052002 de 11 de octubre para que se increshymente el nuacutemero de los juzgados de menores existentes en diferentes ciudades con objeto de que su volumen de trabajo se ajuste a los moacuteshydulos establecidos por el Consejo General del Poder Judicial 423
XVII
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XVIII
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 1062002 de 11 de octubre en relacioacuten con la aplicacioacuten praacutectica de la Ley Orgaacutenica 52000 por parte de los miemshybros del Ministerio Fiscal 427
Recomendacioacuten 1072002 de 15 de octubre para que en algushyna de las casas de acogida de la Comunidad de Madrid se reserven plazas a los hijos varones mayores de 16 antildeos de aquellas mujeres malshytratadas que ingresan en las mismas 429
Recomendacioacuten 1082002 de 17 de octubre sobre la necesidad de que el traslado de pacientes al complejo hospitalario de Plasencia se efectuacutee en todo caso en vehiacuteculos adaptados y destinados exclusishyvamente a tal fin 433
Recomendacioacuten 1092002 de 23 de octubre sobre concurso de traslados 435
Recomendacioacuten 1102002 de 23 de octubre sobre permanencia en situacioacuten de alta en el Reacutegimen General de la Seguridad Social 439
Recomendacioacuten 1112002 de 23 de octubre sobre modificacioacuten de las normas electorales para garantizar la voluntariedad de la inclushysioacuten de todos los candidatos en las listas electorales en las que particishypen 445
Recomendacioacuten 1122002 de 28 de octubre sobre accioacuten social 447
Recomendacioacuten 1132002 de 28 de octubre sobre los criterios interpretativos que deben utilizarse a la hora de aplicar el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil y la forma en la que debe hacerse uso del derecho de informacioacuten a los padres que tienen hijos en reacutegimen de proteccioacuten 449
Recomendacioacuten 1142002 de 6 de noviembre sobre requisitos de los escritos elaborados por la Administracioacuten 453
Recomendacioacuten 1152002 de 6 de noviembre sobre contratashyciones de caraacutecter temporal 457
Recomendacioacuten 1162002 de 26 de noviembre sobre aclarashycioacuten de teacuterminos que se reflejan en los impresos 461
XVIII
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XIX
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 1172002 de 27 de noviembre sobre deberes de tutela de la Administracioacuten penitenciaria en relacioacuten a internos que padecen enfermedades psiquiaacutetricas 463
Recomendacioacuten 1182002 de 2 de diciembre sobre requisitos para la tramitacioacuten de altas y bajas en los padrones municipales 465
Recomendacioacuten 1192002 de 2 de diciembre sobre falta de inshyformacioacuten de los notarios en la aceptacioacuten de las herencias ya que adshyvierten de las obligaciones fiscales de abonar el Impuesto sobre Suceshysiones y sin embrago no informan de la obligacioacuten de abonar el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleshyza Urbana 467
Recomendacioacuten 1202002 de 2 de diciembre sobre tratamienshyto fiscal de las cantidades abonadas a personas que realicen tareas doshymeacutesticas en el domicilio del contribuyente 471
Recomendacioacuten 1212002 de 2 de diciembre sobre liacutemites a la presuncioacuten de validez de las denuncias de la autoridad 473
Recomendacioacuten 1222002 de 2 de diciembre sobre requisitos para la aplicacioacuten de medidas restrictivas de los derechos fundamenshytales 477
Recomendacioacuten 1232002 de 2 de diciembre sobre mejora del reacutegimen sancionador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Esshytado y medidas concretas para evitar la comisioacuten de delitos en los censhytros de detencioacuten 481
Recomendacioacuten 1242002 de 2 de diciembre sobre concorshydancia de los documentos de expediente con las anotaciones inforshymaacuteticas 485
Recomendacioacuten 1252002 de 2 de diciembre para que se estushydie la conveniencia y necesidad de modificar el artiacuteculo 1524 del Coacutedishygo Civil en el sentido de que contemple la notificacioacuten fehaciente al retrayente de la compraventa efectuada y ampliacutee el plazo actualmenshyte establecido para el ejercicio del derecho de retracto legal 487
XIX
01-sumario 2382005 1710 Paacutegina XX
SUMARIO
Paacutegina
Recomendacioacuten 1262002 de 2 diciembre sobre falta de resoshylucioacuten expresa de expedientes de responsabilidad patrimonial 491
Recomendacioacuten 1272002 de 2 de diciembre sobre aparcashymiento de residentes 495
Recomendacioacuten 1282002 de 3 de diciembre sobre modificashycioacuten de la normativa reglamentaria baacutesica de ordenacioacuten de la formashycioacuten profesional especiacutefica para que en la misma se contemple la posishybilidad de conceder matriacutecula de honor a los alumnos que cursan dichas ensentildeanzas 497
Recomendacioacuten 1292002 de 3 de diciembre sobre comisioacuten de servicios 501
Recomendacioacuten 1302002 de 3 de diciembre sobre valoracioacuten del expediente acadeacutemico de los alumnos a efectos de la admisioacuten en centros sostenidos con fondos puacuteblicos para cursar ensentildeanzas obligashytorias 503
Recomendacioacuten 1312002 de 3 de diciembre sobre interpretashycioacuten de previsiones de la Ley Orgaacutenica 81985 de 3 de julio Regulashydora del Derecho a la Educacioacuten sobre incumplimiento de los conshyciertos educativos en supuestos de inadmisioacuten de un profesor cuyo despido hubiera sido declarado improcedente 509
Recomendacioacuten 1322002 de 3 de diciembre sobre la redacshycioacuten y aprobacioacuten de una normativa propia del Consell Insular de Ibishyza y Formentera regulando la actividad publicitaria que lleva a cabo su Administracioacuten 513
Recomendacioacuten 1332002 de 13 de diciembre sobre celebrashycioacuten de pruebas selectivas 517
Recomendacioacuten 134200 de 16 de diciembre sobre el proceshydimiento de comprobacioacuten de la autenticidad de viacutenculo matrimonial en los casos de reagrupacioacuten familiar entre extranjeros no comunishytarios 521
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SUMARIO
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Recomendacioacuten 1352002 de 16 de diciembre sobre procedishymiento de apremio tramitado como consecuencia de unas multas por infracciones de traacutefico 527
Recomendacioacuten 1362002 de 16 de diciembre sobre la imposishybilidad de exigir maacutes requisitos o documentos que los normativamenshyte previstos en la renovacioacuten del DNI 531
Recomendacioacuten 1372002 de 19 de diciembre sobre acceso a cursos de formacioacuten permanente 533
Recomendacioacuten 1382002 de 26 de diciembre sobre la mejora del protocolo de prevencioacuten de suicidios en el aacutembito penitenciario 535
Recomendacioacuten 1392002 de 26 de diciembre sobre la realizashycioacuten de estudios para ajustar los niveles de ocupacioacuten de los centros penitenciarios a determinados paraacutemetros relacionados con la convishyvencia la seguridad y la calidad de los servicios 539
Recomendacioacuten 1402002 de 26 de diciembre sobre la necesishydad de que cualquier medida adoptada en el aacutembito administrativo lo sea por la autoridad que tiene conferida la competencia para ello 543
Recomendacioacuten 1412002 de caraacutecter general sobre el primer antildeo de vigencia de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero Reguladoshyra de la Responsabilidad Penal de los Menores 545
Recomendacioacuten 1422002 reflejada en el Informe a las Corshytes Generales correspondiente a 2002 sobre listas de espera en el Sistema Nacional de Salud 549
Iacutendice analiacutetico 555
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Recomendacioacuten 12002 de 8 de enero sobre cursos de espeshycializacioacuten
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 384)
Se ha recibido su escrito de fecha 15 de octubre del antildeo en curso en relacioacuten a la solicitud de informe instada por esta Institucioacuten para el esshyclarecimiento de los hechos deducidos en la queja de referencia
Una vez examinado el contenido del mismo esta Institucioacuten no pueshyde compartir en su totalidad los argumentos expresados por ese Minisshyterio habida cuenta de que la compareciente ha quedado excluida del curso correspondiente porque el requisito previo de acceso le exigiacutea sushyperar unas pruebas fiacutesicas que por su situacioacuten de embarazo no podiacutea realizar sin que la Universidad hubiera admitido a la reclamante a parshyticipar en dicho curso ni tampoco aplazado las pruebas fiacutesicas al moshymento en que pudieran ser ejecutadas sin riesgo en los teacuterminos en que por V E ha sido propuesto como alternativa en el citado informe
La cuestioacuten que se ha analizado en el curso de este procedimiento de queja ha sido en primer lugar la de concluir si la actuacioacuten de la Unishyversidad de la que emana la decisioacuten que se discute se ha adecuado al orshydenamiento juriacutedico cuestioacuten sobre la que el Defensor del Pueblo se ha pronunciado a traveacutes de una recomendacioacuten1 dirigida a dicho centro en los teacuterminos en que resulta competente para el ejercicio de una funcioacuten de control conforme a lo establecido en el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten
En segundo lugar esta Institucioacuten deberaacute realizar un anaacutelisis sobre la norma que sirve de referencia en este supuesto derivaacutendose respecshyto a esta cuestioacuten que efectivamente no existe previsioacuten que permita fleshyxibilizar el contenido de las pruebas de aptitud fiacutesica que se detallan en
Recomendacioacuten 762001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie
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Anexo III A) 3 de la Orden de 11 de enero de 1996 a quienes presenten una situacioacuten como la descrita por la interesada por lo que en aparienshycia pudiera deducirse que existe una perfecta adecuacioacuten de la actuashycioacuten administrativa en este concreto supuesto a la maacutes estricta legalidad si no fuera porque no es soacutelo la legalidad ordinaria lo que aquiacute se dirime sino la relevancia constitucional del principio de no discriminacioacuten cuya tutela es exigible a todos los poderes puacuteblicos tanto en atencioacuten a preshyservar la dignidad de la persona (artiacuteculo 101 de la CE) como a la igualshydad real y efectiva de la mujer y del hombre (artiacuteculo 92 de la CE)
En este marco constitucional el Defensor del Pueblo no desconoce que la prohibicioacuten de la discriminacioacuten por razoacuten del sexo halla su razoacuten concreta como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del artiacuteculo 14 de la CE en la voluntad de terminar con la histoacuterica situashycioacuten de inferioridad en que en la vida social y juriacutedica se habiacutea colocashydo a la poblacioacuten femenina enervaacutendose aquellas conductas discriminashytorias directas e indirectas y alternativamente reconociendo validez a las acciones positivas de impacto adverso (SSTC 1661988 1731994 y 1281987)
No resulta novedosa la anterior doctrina si tenemos en cuenta en nuestro entorno juriacutedico comunitario la Directiva 76207 de 9 de febreshyro de 1976 la cual consagra el principio de igualdad de trato entre homshybres y mujeres tanto en el acceso al empleo como en los criterios de seshyleccioacuten que incluyen la promocioacuten y la formacioacuten profesional asiacute como la maacutes reciente Directiva 782000 de 27 de noviembre relativa al estableshycimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacioacuten
Y estos fundamentos parecen ajustarse al caso propuesto toda vez que se aprecia una relacioacuten directa entre el hecho genuino del embarashyzo y la exclusioacuten de la interesada del curso correspondiente porque aunshyque la autoridad educativa universitaria ha pretendido justificar su deshycisioacuten adoptando el criterio neutro de que se trata de laquopersonas con impedimentos fiacutesicos o de discapacidad temporal o finalistaraquo no es posishyble eludir la evidencia de que se trata de una situacioacuten que afecta uacutenishycamente a la condicioacuten femenina por lo que deviene inaceptable equipashyrar el embarazo a la enfermedad toda vez que el primero es un hecho singular de dicho sexo y nunca puede compararse a un estado patoloacutegishyco (STJCE 1791988)
Sentado lo anterior desde el anaacutelisis de los argumentos mencionashydos no parece la actuacioacuten administrativa adecuarse a los mismos como tampoco el rigor con que se ha aplicado la orden ministerial que regula estos procesos de homologacioacuten haya tenido su maacutes armonizada resshy
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puesta toda vez que advertidas por dicha autoridad las circunstancias que limitaban a la reclamante su capacidad para realizar los ejercicios fiacuteshysicos requeridos aqueacutella no ha dispensado a la promovente un trato dishyferente en atencioacuten al principio de no discriminacioacuten que debe presidir en el acceso al empleo y a la formacioacuten maacutexime teniendo en cuenta que al tratarse de un curso en el que no existiacutea concurrencia ni oposicioacuten alshyguna frente a otros candidatos en nada se hubiera perjudicado a terceshyros bajo una presunta invocacioacuten de las denominadas medidas de discrishyminacioacuten positiva o de laquoimpacto adversoraquo
En efecto esta fundamentacioacuten encuentra su maacutes consistente soshyporte en la STC 1281987 al afirmarse laquola legitimidad constitucional desde las exigencias del principio de igualdad de una normativa o de deshycisiones y actos de los poderes puacuteblicos que contemplando condicionashymientos diferenciales como el sexo o el embarazo regule o reconozca reshyquisitos efectos o consecuencias juriacutedicas diversas o especiacuteficas favorecedoras de una equiparacioacuten material en el puesto de trabajoraquo
Jurisprudencia equiparadora que se completa con la STC 1741994 al ampliar la prohibicioacuten constitucional de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo a otros aspectos colaterales a la estricta relacioacuten lashyboral porque de no ser asiacute mdashafirmamdash laquo quedariacutean al margen de tushytela algunas de las maacutes notorias consecuencias de la discriminacioacuten como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o en el caso de la mujer la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad)raquo
Para mayor ilustracioacuten en la defensa de estos argumentos esta Insshytitucioacuten aprecia que en la actualidad en otros sectores profesionales como en las Fuerzas Armadas se ha dado respuesta a la exigencia irreshynunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembishytos y en particular a la adecuada proteccioacuten a la maternidad al prevershyse en el artiacuteculo primero de la Orden 791999 que laquo no seraacute causa de exclusioacuten en los procesos selectivos para ingreso y promocioacuten en las Fuerzas Armadas el encontrarse en estado de gestacioacutenraquo
En parecidos teacuterminos algunas comunidades autoacutenomas han adopshytado medidas de discriminacioacuten positiva o de impacto adverso asiacute la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea ha previsshyto a traveacutes de la Orden de 7 de abril de 1999 por la que se convoca conshycurso-oposicioacuten para ingreso en el Cuerpo de Maestros la sustitucioacuten total o parcial del ejercicio en la especialidad de Educacioacuten Fiacutesica por una prueba escrita en el caso de gestacioacuten (BOJA nuacutem 41)
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En consecuencia con el fin de evitar situaciones que perjudiquen a la mujer en el acceso al trabajo o en la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad al amparo de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten
laquoQue por el Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte se valore la conveniencia de modificar la Orden de 11 de enero de 1996 por la que se homologan cursos de especializacioacuten para el profesorado de Educacioacuten Infantil de Educacioacuten Primaria de Educacioacuten Especial y del primer cishyclo de Educacioacuten Secundaria Obligatoria y de habilitacioacuten para los proshyfesionales del primer ciclo de Educacioacuten Infantil (BOE 2311996) en el sentido de incorporar medidas adecuadas tendentes a paliar la situacioacuten de dificultad que concurre en la mujer embarazada removiendo los obsshytaacuteculos que impiden la plenitud del derecho de igualdad en los teacuterminos en que se preveacute en el artiacuteculo 92 de la Constitucioacutenraquo
Madrid 8 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida a la Ministra de Educacioacuten Cultushyra y Deporte
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Recomendacioacuten 22002 de 8 de enero sobre infracciones disshyciplinarias de caraacutecter leve
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 403)
Agradecemos su escrito (sref 29203) en relacioacuten con las quejas planteadas ante esta Institucioacuten por () y dontildea () registradas respecshytivamente con los nuacutemeros arriba indicados
En el mismo se pone de manifiesto que ni el interesado ni ninguacuten miembro de su familia fueron sometidos a seguimiento alguno por parshyte de la Guardia Civil siendo uacutenicamente requerido el interesado para acreditar y documentar convenientemente su solicitud de indemnizashycioacuten por traslado de su residencia y la de los miembros de su familia inshydicando V I en el informe remitido que se llevaron a cabo las comproshybaciones necesarias para asegurar la veracidad del hecho origen de la indemnizacioacuten En este sentido se ha considerado necesario solicitar a esa Direccioacuten General un informe ampliatorio en el que se especifiquen cuaacuteles fueron los medios concretos que se emplearon para llevar a cabo dichas comprobaciones
Por otra parte y en relacioacuten con la cuestioacuten planteada por la letrashyda dontildea () respecto a la determinacioacuten de si es legalmente admisible o no impedir la asistencia de letrado en el traacutemite de audiencia previsto en el procedimiento disciplinario por faltas leves esta Institucioacuten anashylizadas las consideraciones expuestas por esa Direccioacuten General en el inshyforme remitido ha considerado necesario realizar una serie de observashyciones
Se ha de iniciar nuestra argumentacioacuten precisando que el Tribunal Constitucional ha establecido desde la Sentencia 181981 que laquolos prinshycipios inspiradores del orden penal son de aplicacioacuten con ciertos matishyces al derecho administrativo sancionador dado que ambos son manishy
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festaciones del ordenamiento punitivo del Estadoraquo De acuerdo con una interpretacioacuten finalista de la Constitucioacuten laquolos principios esenciales reshyflejados en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten en materia de procedimienshyto han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administrashycioacuten en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del preceptoraquo pues asiacute lo viene reconociendo la jurisprudencia constitucional en lo que se refiere a los derechos de deshyfensa a la presuncioacuten de inocencia y a la actividad probatoria derechos que han de ser reconocidos con especial vigor en los casos de las sancioshynes disciplinarias
Asiacute si los principios constitucionales inspiradores de los procesos penales son aplicables con ciertos matices al procedimiento administrashytivo sancionador aproximando al maacuteximo posible el procedimiento adshyministrativo sancionador al proceso penal la persona a la que se le imshyputa o se le puede imputar una conducta reprochada puede ejercer su derecho a la defensa si lo considera oportuno asistido de letrado
En este sentido y al contemplarse como sancioacuten por la comisioacuten de faltas leves por la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil el arresto de uno a treinta diacuteas en doshymicilio sancioacuten que implica la restriccioacuten de libertad el derecho a la deshyfensa debe estar protegido con rigor respecto de la actuacioacuten de la Adshyministracioacuten sancionadora
La jurisprudencia constitucional ha reconocido como liacutemite ineludishyble a la potestad sancionadora de la Administracioacuten el respeto a los deshyrechos de defensa reconocidos en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten Espashyntildeola que son de aplicacioacuten a los procedimientos que la Administracioacuten siga para la imposicioacuten de sanciones (SSTC 771983 fundamento juriacutedishyco 2 741985 fundamento juriacutedico 4) de modo que la aplicacioacuten de las garantiacuteas esenciales reflejadas en el artiacuteculo 242 de la Constitucioacuten a la actividad sancionadora de la Administracioacuten soacutelo es posible en la medishyda necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto constitucional y resulten compatibles con la natushyraleza del procedimiento administrativo sancionador por lo que a juicio de esta Institucioacuten no existe ninguna razoacuten que haga laquoimposibleraquo o laquoinshycompatibleraquo con el procedimiento disciplinario el hecho de que el sanshycionado en un procedimiento por faltas leves no pueda formular alegashyciones asistido de letrado pues la posibilidad de que el traacutemite de audiencia se lleve a cabo sin asistencia de letrado no significa la imposishybilidad de comparecer asistido por el mismo En este sentido y a mayor abundamiento esta Institucioacuten no alcanza a comprender queacute iacutendole de problemas u obstaacuteculos tiene en consideracioacuten esa Direccioacuten General
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para reconocer a los miembros de la Guardia Civil esta posibilidad cuando con ello no se perjudica en modo alguno a la tramitacioacuten del proshycedimiento y supone un plus de garantiacutea para la defensa del interesado
Por uacuteltimo las infracciones disciplinarias de caraacutecter leve estaacuten sancionadas mediante un procedimiento especialmente concebido para ello pues es un procedimiento preferentemente oral siendo la sumarie-dad otra de sus caracteriacutesticas principales La conjuncioacuten de ambas cirshycunstancias dan como resultado un procedimiento aacutegil raacutepido y simple con tendencia a evitar dilaciones y a concluir con una pronta resolucioacuten y sancioacuten La autoridad o mando que tenga la competencia para sancioshynar la falta leve debe observar dos exigencias legales fundamentales como son la investigacioacuten de la realidad de los hechos y la audiencia del presunto infractor de modo que se respeten las garantiacuteas esenciales para evitar la indefensioacuten pues la sumariedad del procedimiento no puede provocar la indefensioacuten del presunto infractor A este tenor si bien la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio de Reacutegimen Disciplinario de la Guardia Civil no contiene previsioacuten alguna respecto a que el preshysunto infractor pueda contar con la asistencia de letrado en los procedishymientos por faltas leves contemplaacutendose esta posibilidad para los sushypuestos de faltas graves a traveacutes de expediente disciplinario y para las infracciones disciplinarias muy graves en los expedientes gubernativos esta Institucioacuten considera que realmente no existe impedimento teacutecnishyco para el ejercicio de este derecho como manifestacioacuten del derecho a la defensa y garantiacutea en favor del expedientado
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se adopten las medidas oportunas para que en los procedishymientos disciplinarios por faltas leves incoados a miembros de la Guarshydia Civil al amparo de la Ley Orgaacutenica 111991 de 17 de junio al preshysunto infractor no se le impida si asiacute lo estima oportuno el poder comparecer en el traacutemite de audiencia asistido de letrado a efectos de ejercer con mayor rigor su derecho a la defensaraquo
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Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Guardia Civil
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Recomendacioacuten 32002 de 8 de enero sobre la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso a la Universidad mdashgeneral yo porshycentaje de reservamdash a los estudiantes que reuacutenan los requisitos para acceder a la universidad a traveacutes de ambas viacuteas
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 394)
Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante escrito don () con domicilio en Palma de Mallorca () presentando queja que ha quedado registrada con el nuacutemero arriba indicado
Sustancialmente expone que no se le ha permitido solicitar su adshymisioacuten en ninguna Universidad de esa Comunidad autoacutenoma por maacutes de una viacutea de acceso mdashgeneral y porcentaje de reservamdash pese a que reushyniacutea los requisitos para ello seguacuten lo dispuesto en el Real Decreto 692000 de 21 de enero por el que se regula el procedimiento de selecshycioacuten para la admisioacuten en los centros universitarios
El artiacuteculo 135 del citado Real Decreto dispone que laquolos estudianshytes que reuacutenan los requisitos para solicitar la admisioacuten por mas de una viacutea de acceso general yo porcentaje de reserva podraacuten hacer uso de dishycha posibilidadraquo
De la literalidad del transcrito precepto se desprende con claridad a juicio de esta Institucioacuten el derecho de los estudiantes a solicitar sishymultaacuteneamente la admisioacuten a traveacutes de la viacutea general de admisioacuten y a traveacutes del porcentaje de reserva de plazas siempre que cumplan los reshyquisitos para hacerlo mediante ambos sistemas de acceso criterio eacuteste coincidente con el manifestado a esta Institucioacuten por la Direccioacuten Geneshyral de Universidades del Ministerio de Educacioacuten Cultura y Deporte y por el Servicio Juriacutedico del Estado en el Ministerio mencionado en virshytud del cual resulta preceptivo para las universidades aceptar la simulshy
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taneidad de ambas viacuteas de acceso por preverlo asiacute el mencionado artiacuteshyculo 135 del Real Decreto 692000 de 21 de enero
En consecuencia esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 reguladora del Defensor del Pueblo procede a formularle la siguiente recomendacioacuten
laquoQue en los procedimientos de seleccioacuten para el ingreso en las unishyversidades catalanas de los estudiantes que reuacutenan los requisitos para solicitar la admisioacuten por maacutes de una viacutea de acceso mdashgeneral yo porcenshytaje de reservamdash se les permita si asiacute lo solicitan simultanear ambas viacuteas de accesoraquo
Madrid 8 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida a la Secretaria del Consejo Interushyniversitario de Cataluntildea
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Recomendacioacuten 42002 de 8 de enero sobre la aplicacioacuten de las normas reguladoras de los procedimientos de acceso a la Universidad en la resolucioacuten de solicitudes de admisioacuten de alumnos para iniciar el segundo ciclo de las titulaciones con lishymitacioacuten de plazas
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 405)
Es de referencia el escrito de V E de fecha 8 de octubre del preshysente antildeo (sref Registro del Servicio de Alumnos 87801 nordm 200132001799) sobre la queja presentada por dontildea () registrada con el nuacutemero arriba indicado
Sentildeala V E en su oficio que los traslados de expedientes en esa Universidad estaacuten regulados por las normas de traslado de alumnos aprobadas por la Junta de Gobierno el 11 de julio de 1986 conforme a las cuales las solicitudes para continuar estudios son resueltas por los deshycanos son las facultades las que determinan si existen plazas disponishybles y si el nuacutemero de solicitantes excede el de plazas se valora el exshypediente acadeacutemico del alumno incluida la nota obtenida en las pruebas de acceso a la universidad
Tal procedimiento suscita algunas dudas respecto a su vigencia y adecuacioacuten para la tramitacioacuten de solicitudes de alumnos residentes en Madrid que como la formulante de la queja desean iniciar en esa Unishyversidad el segundo ciclo de la titulacioacuten cuyo primer ciclo lo finalizaron en otra maacutexime cuanto tal titulacioacuten no se imparte en ninguna otra Unishyversidad puacuteblica del distrito universitario de Madrid
Debe recordarse que a tenor de lo dispuesto en la disposicioacuten transhysitoria segunda del Real Decreto 692000 de 21 de enero mdashpor el que se regulan los procedimientos de seleccioacuten para el ingreso en los centros universitarios de los estudiantes que reuacutenan los requisitos legales neceshy
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sarios para el acceso a la Universidadmdash no seriacutea la Facultad de Odonshytologiacutea quien determinariacutea si existen plazas disponibles sino el Consejo de Universidades mediante la publicacioacuten en el Boletiacuten Oficial del Esshytado de la oferta de plazas para el inicio del segundo ciclo de Odontoloshygiacutea en esa Universidad oferta que quedoacute fijada en 10 plazas para el acshyceso al segundo ciclo de la citada titulacioacuten para el curso 2001-2002 por Acuerdo de 29 de mayo de 2001 del Consejo de Universidades (Boletiacuten Oficial del Estado de 12 de junio de 2001)
Llama por tanto la atencioacuten el dato que se facilita en el oficio de V E respecto a que no se ha concedido ninguna plaza dato que por otra parte implica la infraccioacuten de lo previsto en el arriba citado Real Decreshyto 692000 que impide expresamente a las universidades dejar vacantes plazas previamente ofertadas mientras existan solicitudes para ellas formalizadas dentro del plazo de solicitud por estudiantes que reuacutenan los requisitos exigidos por la legislacioacuten vigente para acceder al primer o seshygundo ciclo de estudios universitarios que conduzcan a la obtencioacuten de tiacuteshytulos oficiales y con validez en todo el territorio nacional (artiacuteculo 14)
En consecuencia y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueshyblo procedemos a recordar una vez maacutes a V E como maacutexima autoridad acadeacutemica su deber legal de velar por el estricto cumplimiento de los principios legales y constitucionales que deben guiar todas las actuacioshynes de esa Universidad asiacute como recomendar que laquoEn lo sucesivo las solicitudes de admisioacuten de alumnos de nuevo ingreso para iniciar el seshygundo ciclo de las titulaciones con limitacioacuten de plazas se resuelvan danshydo cumplimiento a las normas que resultan de aplicacioacutenraquo normas que en el supuesto analizado son las recogidas en el Real Decreto 692000 de 21 de enero (Boletiacuten Oficial del Estado de 22 de enero) y en el Acuershydo de 29 de mayo de 2001 del Consejo de Universidades
Madrid 8 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Comshyplutense de Madrid
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Recomendacioacuten 52002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente en las pruebas de acceso o promocioacuten a cualquier cuerpo de la Administracioacuten puacuteblica y en especial a la Policiacutea Local para que la situacioacuten de embarazo no suponshyga un obstaacuteculo o impedimento
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 379)
Como consecuencia de diversas noticias aparecidas en los medios de comunicacioacuten esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que el pasado mes de junio de 2001 la Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid () fue eliminada de las pruebas de ascenso a la categoriacutea de cabo por no poder realizar las pruebas fiacutesicas debido a su avanzado estado de gestashycioacuten
Seguacuten se sentildealaba en la prensa la interesada habiacutea superado con eacutexito al igual que su marido la primera fase del concurso y la primera de las tres pruebas especiacuteficas a las que debiacutean someterse los candidashytos Sin embargo no se admitioacute su solicitud de ser eximida de las prueshybas fiacutesicas como permitiacutean las bases de la convocatoria para aquellos asshypirantes que alegaran accidente laboral pues se consideroacute su embarazo como una patologiacutea y no como un accidente
Por otro lado al no contemplar tampoco estas mismas bases como sucede en otros aacutembitos de la Administracioacuten publica por ejemplo la Administracioacuten militar la posibilidad de que la plaza obtenida en su caso quedara condicionada a la superacioacuten de las pruebas fiacutesicas una vez hushybiera dado a luz ese Ayuntamiento optoacute por suspender a dontildea ()
Entendioacute esta Institucioacuten que de ser ciertos estos hechos se habriacutea creado una situacioacuten de discriminacioacuten contraria a la poliacutetica de igualdad que es exigible al citado Ayuntamiento sobre todo teniendo en cuenta que la perspectiva de ser padre no perjudicoacute al esposo de la interesada
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que al parecer concurrioacute igualmente a estas pruebas sin ninguacuten tipo de impedimentos o limitacioacuten
A la vista de estos antecedentes se valoroacute la necesidad de admitir a traacutemite esta queja con caraacutecter de oficio al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 91 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora solicitando al Alcalshyde de Madrid la remisioacuten del informe preceptuado por el artiacuteculo 181 de dicha Ley Orgaacutenica
Recientemente hemos recibido el informe solicitado en el que el Ayuntamiento de Madrid expone que la interesada con fecha 20 de julio de 2001 interpuso recurso de alzada contra el acuerdo adoptado por el tribunal calificador solicitando o bien que se le eximiera de las pruebas fiacutesicas o bien que se le emplazara nuevamente para su realizacioacuten con posterioridad a haber dado a luz
Del mismo modo se expone que la seleccioacuten de personal de los funshycionarios de la Administracioacuten local se rige por lo dispuesto en el Real Decreto 8961991 de 7 de junio por el que se establecen las reglas baacutesishycas y programas miacutenimos de procedimiento de seleccioacuten de los funcioshynarios de Administracioacuten local y en concreto respecto a la seleccioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Municipal eacutesta debe adaptarse al estatuto funcionarial propio de los miembros de los Cuerpos de Polishyciacutea Local dictado al amparo de lo dispuesto en la disposicioacuten final prishymera de la Ley 71985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Reacutegishymen Local
A continuacioacuten nos concreta que el recurso interpuesto por la inteshyresada ha sido desestimado porque las bases de la convocatoria en conshycreto la base 82 solamente recoge la posibilidad de la exencioacuten para aquellos funcionarios que se encuentran disminuidos en sus condiciones fiacutesicas a causa de un accidente profesional acaecido con motivo del ejershycicio de la funcioacuten policial y nada contempla ni en su variante de exenshycioacuten ni en su modalidad de suspensioacuten provisional para el supuesto de que la aspirante tuviera en el momento de la realizacioacuten de las pruebas fiacutesicas disminuidas sus condiciones a causa de un embarazo
Reconoce igualmente el Ayuntamiento de Madrid que la citada base 82 es transcripcioacuten literal del apartado 2ordm del artiacuteculo 59 del Decreto 1121993 de 28 de octubre por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organizacioacuten de Policiacuteas Locales norma que junto con la Ley 41992 de 8 de julio de Coordinacioacuten de Policiacuteas Locales de la Comunishydad de Madrid es legislacioacuten de referencia en las cuestiones de promoshycioacuten interna de los funcionarios de los Cuerpos de Policiacutea Municipal de los distintos ayuntamientos de dicha Comunidad
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De hecho el apartado 3 del precitado artiacuteculo exige que tanto el conshytenido de las pruebas que integran la fase de oposicioacuten asiacute como su deshysarrollo se estableceraacute por la Comunidad de Madrid debiendo por tanshyto el Ayuntamiento de Madrid ajustarse a las mismas daacutendose sin embargo la circunstancia como acabamos de ver de que laquo ni la norshymativa estatal ni la normativa autonoacutemica de aplicacioacuten a los procesos de seleccioacuten y promocioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Mushynicipal contienen determinaciones que regulen la singularidad de lo sushypuestos de embarazo y parto durante el desarrollo de un proceso selecshytivo en el sentido de guardar notas exaacutemenes o eximir y puntuar determinadas pruebasraquo Se produce por tanto una laguna legal que el Ayuntamiento de Madrid no puede solventar al carecer de capacidad normativa para regular estos supuestos
El propio Ayuntamiento de Madrid en el informe remitido a esta Institucioacuten hace constar que ante la falta de capacidad normativa del mismo se elevaraacute al pleno de la corporacioacuten desde la Concejaliacutea de Proshymocioacuten de la Igualdad y Empleo una propuesta para que se inste a ese Ministerio de Administraciones Puacuteblicas la inclusioacuten en la legislacioacuten estatal de las singularidades especiacuteficas que precisan los supuestos de embarazo y parto durante los procesos selectivos En iguales teacuterminos se indica que se elevaraacute tambieacuten una propuesta a la Comunidad de Mashydrid
Despueacutes de la investigacioacuten iniciada ante el precitado consistorio y tras comprobar la veracidad de la noticia en los teacuterminos en que se pushyblicoacute esta Institucioacuten entiende que este vaciacuteo normativo estaacute impidienshydo a las mujeres pertenecientes al Cuerpo de Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid y de los otros ayuntamientos de la Comunidad de Madrid que se encuentren embarazadas su promocioacuten y ascenso lo que supone una vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten
Al margen de la valoracioacuten que pueda hacerse de la interpretacioacuten restrictiva que el Ayuntamiento de Madrid ha hecho de la base 82 de la convocatoria y de su ausencia de voluntad para extender su aplicacioacuten a la interesada al hacer una interpretacioacuten en sentido literal de la norshyma es cierto que la gestacioacuten no esta contemplada expresamente en ninguna de las normas a las que se ha hecho referencia a lo largo de este escrito y que de regularse especiacuteficamente se lograriacutea una mayor segushyridad juriacutedica a la par que se eliminariacutea una situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo impropia de nuestro ordenamiento juriacutedico
Debe tenerse en cuenta que es un imperativo juriacutedico dar respuesshyta a la exigencia irrenunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembitos lo que conlleva si es necesario a introducir aqueshy
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llas reformas en la legislacioacuten vigente que sean precisas si se aprecia que la maternidad futura o reciente supone un perjuicio a la aspirante que concurre a pruebas de acceso o promocioacuten a la funcioacuten puacuteblica
A la vista de lo expuesto esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten
laquoQue en el aacutembito de sus competencias promueva la modificacioacuten de la normativa que sea precisa para que el embarazo de la aspirante al acshyceso o promocioacuten a cualquier Cuerpo de la Administracioacuten Puacuteblica y en concreto de la Policiacutea Local no suponga un obstaacuteculo o impedimento de tal manera que esta circunstancia se contemple en las bases de las futushyras convocatorias y se le deacute el tratamiento legal miacutenimo necesario para que ninguna aspirante pueda verse discriminada por su condicioacuten de mujerraquo
Madrid 10 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Administraciones Puacuteblicas
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Recomendacioacuten 62002 de 10 de enero sobre modificacioacuten de la normativa existente para la seleccioacuten y promocioacuten dentro de los Cuerpos de la Policiacutea Local de la Comunidad de Madrid
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 395)
Como consecuencia de diversas noticias aparecidas en los medios de comunicacioacuten esta Institucioacuten tuvo conocimiento de que el pasado mes de junio de 2001 la policiacutea municipal del Ayuntamiento de Madrid () fue eliminada de las pruebas de ascenso a la categoriacutea de cabo por no poshyder realizar las pruebas fiacutesicas debido a su avanzado estado de gestashycioacuten
Seguacuten se sentildealaba en la prensa la interesada habiacutea superado con eacutexito al igual que su marido la primera fase del concurso y la primera de las tres pruebas especiacuteficas a las que debiacutean someterse los candidashytos Sin embargo no se admitioacute su solicitud de ser eximida de las prueshybas fiacutesicas como permitiacutean las bases de la convocatoria para aquellos asshypirantes que alegaran accidente laboral pues se consideroacute su embarazo como una patologiacutea y no como un accidente
Por otro lado al no contemplar tampoco estas mismas bases como sucede en otros aacutembitos de la Administracioacuten la posibilidad de que la plaza obtenida en su caso quedara condicionada a la superacioacuten de las pruebas fiacutesicas una vez hubiera dado a luz ese Ayuntamiento optoacute por suspender a dontildea ()
Entendioacute esta Institucioacuten que de ser ciertos estos hechos se habriacutea creado una situacioacuten de discriminacioacuten contraria a la poliacutetica de igualdad que es exigible al citado Ayuntamiento sobre todo teniendo en cuenta que la perspectiva de ser padre no perjudicoacute al esposo de la interesada que al parecer concurrioacute igualmente a estas pruebas sin ninguacuten tipo de impedimentos o limitacioacuten
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A la vista de estos antecedentes se valoroacute la necesidad de admitir a traacutemite esta queja con caraacutecter de oficio al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 91 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora solicitando al Alcalshyde de Madrid la remisioacuten del informe preceptuado por el artiacuteculo 181 de dicha Ley Orgaacutenica
Recientemente hemos recibido el informe solicitado en el que el Ayuntamiento de Madrid expone que la interesada con fecha 20 de julio de 2001 interpuso recurso de alzada contra el acuerdo adoptado por el tribunal calificador solicitando o bien que se le eximiera de las pruebas fiacutesicas o bien que se le emplazara nuevamente para su realizacioacuten con posterioridad a haber dado a luz
A continuacioacuten nos concreta que tal recurso ha sido desestimado porque las bases de la convocatoria en concreto la base 82 solamente recoge la posibilidad de la exencioacuten para aquellos funcionarios que se encuentran disminuidos en sus condiciones fiacutesicas a causa de un accishydente profesional acaecido con motivo del ejercicio de la funcioacuten policial y nada contempla ni en su variante de exencioacuten ni en su modalidad de suspensioacuten provisional para el supuesto de que la aspirante tuviera en el momento de la realizacioacuten de las pruebas fiacutesicas disminuidas sus conshydiciones a causa de un embarazo
Reconoce a continuacioacuten que la citada base 82 es transcripcioacuten lishyteral del artiacuteculo 592 del Decreto 1121993 de 28 de octubre por el que se aprueba el reglamento Marco de Organizacioacuten de Policiacuteas Locales norma que junto con la Ley 41992 de 8 de julio de Coordinacioacuten de Poshyliciacuteas Locales de la Comunidad de Madrid es legislacioacuten de referencia en las cuestiones de promocioacuten interna de los funcionarios de los cuershypos de policiacutea municipal de los distintos ayuntamientos de dicha Comushynidad
De hecho el apartado 3 del precitado artiacuteculo exige que tanto el conshytenido de las pruebas que integran la fase de oposicioacuten asiacute como su deshysarrollo se estableceraacute por la Comunidad de Madrid debiendo por tanshyto el Ayuntamiento de Madrid ajustarse a las mismas daacutendose sin embargo la circunstancia como acabamos de ver de que laquo la normatishyva autonoacutemica de aplicacioacuten a los procesos de seleccioacuten y promocioacuten de los funcionarios del Cuerpo de Policiacutea Municipal no contiene determinashyciones que regulen la singularidad de los supuestos de embarazo y parshyto durante el desarrollo de un proceso selectivo en el sentido de guardar notas exaacutemenes o eximir y puntuar determinadas pruebasraquo Se produshyce por tanto una laguna legal que el Ayuntamiento de Madrid no puede solventar al carecer de capacidad normativa para regular estos supuesshytos
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El propio Ayuntamiento de Madrid en el informe remitido a esta Institucioacuten hace constar que ante la falta de capacidad normativa del mismo se elevaraacute al pleno de esa corporacioacuten desde la Concejaliacutea de Promocioacuten de la Igualdad y Empleo una propuesta para que se inste a esa Comunidad de Madrid a fin de que modifique la normativa especiacutefishyca que es de aplicacioacuten a la seleccioacuten y promocioacuten del personal al servishycio de los cuerpos de Policiacutea Local incluyendo una regulacioacuten especiacutefica de los supuestos de embarazo y parto En iguales teacuterminos se indica que se elevaraacute tambieacuten una propuesta al Ministerio de Administraciones Puacuteblicas
Despueacutes de la investigacioacuten iniciada ante el precitado consistorio y tras comprobar la veracidad de la noticia en los teacuterminos en que se pushyblicoacute esta Institucioacuten entiende que este vaciacuteo normativo estaacute impidienshydo a las mujeres que se encuentren embarazadas pertenecientes al Cuerpo de Policiacutea Municipal del Ayuntamiento de Madrid y de los otros ayuntamientos de la Comunidad de Madrid su promocioacuten y ascenso lo que supone una vulneracioacuten del artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten
Al margen de la valoracioacuten que pueda hacerse de la interpretacioacuten estricta que el Ayuntamiento de Madrid ha hecho de la base 82 de la convocatoria y de su ausencia de voluntad para extender su aplicacioacuten a la interesada al hacer una interpretacioacuten en sentido literal de la norshyma es cierto que la gestacioacuten no esta contemplada expresamente ni en la Ley 41992 de 8 de julio ni en el Decreto 1121993 de 28 de octubre Por ello de regularse especiacuteficamente el estado de embarazo se lograriacutea una mayor seguridad juriacutedica a la par que se eliminariacutea una situacioacuten de discriminacioacuten por razoacuten de sexo impropia de nuestro ordenamiento jushyriacutedico
Debe tenerse en cuenta que es un imperativo juriacutedico dar respuesshyta a la exigencia irrenunciable de promover la igualdad real de la mujer en todos los aacutembitos lo que conlleva si es necesario a introducir aqueshyllas reformas en la normativa vigente que sean precisas si se aprecia que la maternidad futura o reciente supone un perjuicio a la aspirante que concurre a pruebas de acceso o promocioacuten a la funcioacuten puacuteblica
A la vista de lo expuesto esta institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que la cuestioacuten exshypuesta afecta a derechos fundamentales constitucionalmente reconocishydos ha valorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se proceda a la modificacioacuten de la normativa especifica que es de aplicacioacuten a la seleccioacuten y promocioacuten del personal al servicio de los
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cuerpos de policiacutea local de la Comunidad de Madrid de tal manera que se regule especiacuteficamente aquella situacioacuten en la que la aspirante en el momento de realizar las correspondientes pruebas fiacutesicas se encuentra embarazada de tal manera que este hecho fiacutesico no le suponga ninguacuten obstaacuteculo o impedimento ni en el acceso a la funcioacuten puacuteblica ni en su proshymocioacutenraquo
Madrid 10 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Comunidad de Madrid
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Recomendacioacuten 72002 de 16 de enero sobre despenalizashycioacuten de la insumisioacuten
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 393)
Quisiera ante todo manifestarle la preocupacioacuten de esta Institucioacuten y la de algunos comisionados autonoacutemicos que me lo han hecho saber en relacioacuten a la situacioacuten de los insumisos responsables de delitos de negashytiva al cumplimiento del servicio militar o de la prestacioacuten social sustishytutoria
En primer lugar la importancia del asunto patente en el amplio eco que ha tenido en la prensa nos obliga institucionalmente a una profunshyda reflexioacuten coadyuvando asiacute a clarificar un tema frecuentemente tershygiversado o mal entendido desde la opinioacuten puacuteblica
En un Estado democraacutetico la desobediencia civil no es una viacutea legiacuteshytima para promover cualesquiera iniciativas de caraacutecter colectivo y esta viacutea ilegiacutetima soacutelo es tolerable en la medida en que no lesiona o pone en peligro bienes juriacutedicos de la colectividad que el Estado debe proteshyger en esto consiste a grandes rasgos la tesis del Tribunal Constitushycional en su conocida sentencia 16087 y otras sobre el mismo tema
Entrando ya en la cuestioacuten mencionada al principio tambieacuten es preshyciso deshacer algunos equiacutevocos como el de la equiparacioacuten de la insushymisioacuten en general cuyas conductas se encuentran tipificadas en los arshytiacuteculos 527 y 604 del Coacutedigo Penal con otras conductas como las que integran los tipos de la desercioacuten o la insubordinacioacuten grave Si no nos atuvieacuteramos estrictamente a las conductas referidas en los artiacuteculos cishytados estariacuteamos poniendo en cuestioacuten la totalidad de los delitos espeshyciales propios de caraacutecter militar cometidos por militares de reemplazo delitos como el ya mencionado de desercioacuten que ademaacutes ni es previsishyble ni razonable que desaparezcan
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Desde la perspectiva anterior el indulto con caraacutecter individual y sujeto a las peculiaridades procesales que le son propias puede ser reshymedio idoacuteneo para cada situacioacuten personal especiacutefica a este respecto y sin perjuicio de la consideracioacuten individual de cada expediente y de las circunstancias que en eacutel concurran esta Institucioacuten ha de manifestarse favorable a la concesioacuten de indultos para aquellos militares de reemplashyzo que hayan sido condenados por delitos de desercioacuten o desobediencia en el aacutembito del servicio militar siempre bajo la premisa de que hayan sido cometidos sin mediar violencia intimidacioacuten en las personas o dantildeo material o que en este uacuteltimo caso dicho dantildeo haya sido reparado por el culpable
Delimitado asiacute el asunto esta Institucioacuten estima que resultariacutea conshyveniente la modificacioacuten de la normativa penal con la finalidad de proshyducir una despenalizacioacuten de las conductas referidas en los artiacuteculos 527 y 604 del Coacutedigo Penal toda vez que ha desaparecido el deber juriacutedico que les serviacutea de sustento La despenalizacioacuten de estas conductas tenshydriacutea como consecuencia por virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Penal la revisioacuten de todas las condenas hubieran o no adquirishydo caraacutecter de firmeza en aplicacioacuten de la ley maacutes favorable Este beshyneficio de la aplicacioacuten de la ley maacutes favorable de antildeeja tradicioacuten en nuestro Derecho histoacuterico desde la legislacioacuten de 1848 no tiene maacutes jusshytificacioacuten que la de humanizar las penas incluso por encima de lo que la loacutegica juriacutedica demandariacutea aspecto eacuteste suscitado por toda la doctrina y recogido en alguna sentencia del Tribunal Supremo como la de 25 de noshyviembre de 1991
Sin embargo no se puede olvidar la preeminencia de consideracioshynes poliacutetico-criminales sobre otras meramente dogmaacuteticas y por tanto la consideracioacuten en primer lugar de las consecuencias praacutecticas de la aplicacioacuten de la pena que en este caso viene a salvaguardar un bien jushyriacutedico que se ha configurado de manera distinta
Superada en el aacutembito penal una ontologiacutea de los valores que hoy nadie pretende defender las funciones concretas e instrumentales del Derecho penal y su tendencia hacia la garantiacutea tambieacuten expresada desshyde la intervencioacuten miacutenima hacen rechazable la idea de conservar una conminacioacuten penal sobre un deber juriacutedico extinguido y tambieacuten hacen rechazable la idea de continuar aplicando una pena a personas condenashydas por unos hechos que hoy ya no constituyen delito
En este sentido la consideracioacuten formal del deber de cumplimiento del servicio militar o de la prestacioacuten social sustitutoria como mera susshypensioacuten no oculta su caraacutecter de permanencia Ahora bien no siendo previsible su reinstauracioacuten al haberse optado por un modelo de Fuershy
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zas Armadas profesionales no parece razonable el mantenimiento de unos preceptos conminatorios materialmente vaciacuteos de contenido
Esta Institucioacuten se congratula por la favorable disposicioacuten de los ministerios concernidos de la cual se ha adquirido constancia por divershysos medios de comunicacioacuten para avanzar en la solucioacuten del problema planteado valorando asimismo en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo la conveniencia de formular a V E la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se inicien los traacutemites oportunos para promover la reforma del Coacutedigo Penal (Ley Orgaacutenica 101995 de 23 de noviembre) al objeto de despenalizar las conductas contempladas en los artiacuteculos 527 y 604 del mismo
Que se tenga en cuenta a la hora de resolver sobre los indultos que se soliciten en relacioacuten a delitos cometidos por militares de reemplazo en particular los de desercioacuten el menor desvalor de la conducta por el caraacutecter no profesional del militar y la desaparicioacuten del deber de cumshyplimiento del servicio militar a los efectos de atenuar la responsabilishydadraquo
Madrid 16 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Justicia
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Recomendacioacuten 82002 de 21 de enero sobre profesores tushytores
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 402)
Han comparecido ante esta Institucioacuten dontildea () junto con cinco promoventes todos ellos profesores tutores que prestan sus servicios docentes en el Centro Asociado de () en esa Universidad en relacioacuten con su queja tramitada con el nuacutemero arriba expresado
Los comparecientes cuestionan la indefinicioacuten de la naturaleza juriacuteshydica de la figura del profesor tutor de la Universidad Nacional de Edushycacioacuten a Distancia toda vez que si bien indican que los profesores tutoshyres estaacuten en posesioacuten de la venia docendi no disponen de contrato de trabajo ni tampoco se encuentran incluidos en el Reacutegimen General de la Seguridad Social
En concreto solicitan los interesados que se introduzcan las modifishycaciones normativas necesarias respecto al reacutegimen tutorial solicitando a esta Institucioacuten que recomiende a las autoridades puacuteblicas compeshytentes la adopcioacuten para estos profesionales de un contrato de trabajo o subsidiariamente uno de naturaleza administrativa
Concluyen los citados promoventes que durante los uacuteltimos antildeos han mantenido diversos contactos y reuniones con representantes de esa autoridad acadeacutemica exponiendo la problemaacutetica aludida sin que hasta la fecha se haya emprendido actuacioacuten alguna para encontrar una solucioacuten satisfactoria al problema
Del contenido de las pretensiones de los interesados se dio traslado en su momento a esa Universidad quien sustancialmente expuso en su informe en relacioacuten a la vinculacioacuten del profesor tutor con la Universishydad por una parte y con los patronatos de los centros asociados por otra
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que en la actualidad se atienen a lo que ordena el Real Decreto 20051986 de 25 de septiembre sobre reacutegimen de la funcioacuten tutorial en los centros asociados de la Universidad Nacional de Educacioacuten a Disshytancia (UNED)
Por lo que respecta al reconocimiento de la figura de profesor tutor a efectos de promocioacuten docente afirma esa Universidad que en las conshyvocatorias puacuteblicas de plazas de profesorado se tiene en cuenta lo que indica el artiacuteculo 4ordm2 del citado Real Decreto
Continuaba informando esa Administracioacuten de que se estaba a la esshypera de la aprobacioacuten y publicacioacuten de la Ley Orgaacutenica de Universidashydes para adaptar esta figura docente si fuera necesario no obstante inshydica que el colectivo de profesores que desempentildean la funcioacuten tutorial en los centros asociados de la UNED estaacute compuesto en la actualidad por 5439 personas de los que un 78 por 100 son funcionarios con dedishycacioacuten compatible con la tutoriacutea gracias a la normativa actual en la que se fundamenta esta figura por lo que afirma que alterar en estos moshymentos con caraacutecter general la definicioacuten y normativa del Profesor tushytor afectariacutea a la situacioacuten de una gran parte de este profesorado
Antildeade su informe que la dedicacioacuten que declaran los profesores tushytores que se han dirigido al Defensor del Pueblo no es la normal y que la misma estaacute lejos de la media de dedicacioacuten del colectivo que en su mayoriacutea no superan las tres horas semanales sentildealando que seguacuten preshyveacute la disposicioacuten adicional 2ordf del Real Decreto 20051986 citado el Pashytronato del centro asociado siempre que se den las circunstancias que asiacute lo aconsejen podriacutea introducir las modificaciones a este reacutegimen tushytorial general
Concluiacutea esa Administracioacuten en relacioacuten con la solicitud expresa de los reclamantes para ser contratados directamente por esa Universidad Nacional que uacutenicamente podriacutea darse tal eventualidad a traveacutes de las figuras de profesorado establecidas en la Ley Orgaacutenica 111983 de 25 de agosto de Reforma Universitaria y normas de desarrollo
Una vez trasladado este informe a los comparecientes y finalizado y cumplimentado el traacutemite de alegaciones acordado esta Institucioacuten ha valorado positivamente las consideraciones realizadas por esa Adshyministracioacuten en orden a no descartar la posibilidad de contratar con estos docentes a traveacutes de las figuras de profesorado establecidas en la Ley Orgaacutenica 111983 de Reforma Universitaria asiacute como de introshyducir posibles modificaciones para adaptar esta figura docente a las previsiones que lege ferenda incorpore la Ley Orgaacutenica de Universishydades
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Sobre ese particular y respecto a la forma en que esa Universidad pueda vincular a estos docentes en el marco de una relacioacuten de servicios se ha informado a los promoventes de que no resulta posible en sede del Defensor del Pueblo sustituir el margen de decisioacuten que tiene esa autoshyridad educativa para adoptar las poliacuteticas que respecto a su personal considere necesarias dentro del ejercicio de sus potestades de autoorshyganizacioacuten
Sin embargo respecto a algunas de las cuestiones planteadas en esta queja el Defensor del Pueblo ha apreciado la existencia de una acshytividad administrativa que en la actualidad y pese a revestir una apashyriencia de legalidad basada en un estricto cumplimiento de la norma reshyglamentaria citada no parece adecuarse a las exigencias constitucionales que se derivan de lo dispuesto en los artiacuteculos 92 351 y 41 de la Constitucioacuten
Constituye el objeto de esta queja la excepcional situacioacuten que pashydecen los interesados en cuanto que mantienen una relacioacuten de servicios con esa Universidad que rebasa algunos contenidos del Real Decreto 20051986 de 25 de septiembre que regula la actividad tutorial circunsshytancia eacutesta que no soacutelo desnaturaliza la institucioacuten de la tutoriacutea sino que crea ex novo una relacioacuten juriacutedica que debiera ser tutelada dados los deshyrechos constitucionales e intereses legiacutetimos que se ventilan en este procedimiento
En efecto esta Institucioacuten advierte una doble situacioacuten de la que podriacutean deducirse irregularidades De un lado que algunos de estos doshycentes superan en la actualidad las setenta y cinco horas de dedicacioacuten que el artiacuteculo 3 del citado Real Decreto preveacute como liacutemite a partir del cual esta relacioacuten de servicio es considerada como desempentildeo de un puesto de trabajo o actividad a los efectos de la Ley 531984 de 26 de dishyciembre de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Adminisshytraciones Puacuteblicas
Una segunda situacioacuten anoacutemala conectada con la anterior podriacutea tener su origen en la equiparacioacuten prevista de estos docentes con los beshycarios conforme dispone el artiacuteculo 5 de dicho Real Decreto siendo asiacute que daacutendose esta semejanza resulta aplicable la definicioacuten aportada por la doctrina jurisprudencial al sentildealar que
laquoLa beca como institucioacuten juriacutedica tiene un caraacutecter gratuito y una finalidad docente en beneficio del perfeccionamiento y ampliacioacuten de coshynocimientos y formacioacuten del becario que recibe ayudas en metaacutelico en especie o en ambas a la vez para facilitarle sus estudiosraquo (etre otras SSTCT 22 octubre 1975 13 enero 1979 y 14 octubre 1982)
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Pues bien siguiendo esta liacutenea jurisprudencial la institucioacuten juriacutedishyca del reacutegimen tutorial equiparada a la beca no se corresponde en su nashyturaleza caraacutecter y finalidad con el supuesto aquiacute contemplado toda vez que la exclusiva vinculacioacuten acadeacutemica que se pretende hacer ver en esta relacioacuten se expande hacia una maacutes amplia funcioacuten en la que de forshyma sucesiva estos profesores a traveacutes de la concesioacuten de la venia doshycendi han venido transmitiendo sus conocimientos a los alumnos presshytando un apoyo complementario a la docencia que ha repercutido en un aprovechamiento para ese centro universitario
En este contexto habida cuenta de la presuncioacuten de laboralidad dishymanante del artiacuteculo 81 del Estatuto de los Trabajadores y dado que las horas trabajadas por estos profesores supera la franja horaria del arshytiacuteculo 3 del Real Decreto citado podemos en la actualidad entender que concurren las notas previstas en el artiacuteculo 1ordm1 de dicho texto legal que califica como laboral la relacioacuten juriacutedica existente entre las partes en la que se den mdashcomo parece ocurrir en este casomdash las notas de voluntashyriedad ajeneidad retribucioacuten y sometimiento a una organizacioacuten emshypresarial docente (por todas STS 24 mayo 1996)
En consecuencia una adecuada interpretacioacuten de las normas que regulan el ejercicio de los derechos contenidos en el artiacuteculo 351 y 41 de la Constitucioacuten permite adaptar para este supuesto una solucioacuten que no prive a los interesados del derecho constitucional a integrarse en el Reacuteshygimen Puacuteblico de la Seguridad Social en los teacuterminos en que preveacute el artiacuteculo 7 del Real Decreto Legislativo 11994 de 20 de junio
Por lo que respecta a las objeciones que esa Administracioacuten ha reashylizado respecto al posible perjuicio de una gran parte del profesorado esta Institucioacuten debe sentildealar que no se pretende alterar con caraacutecter geshyneral la definicioacuten y normativa del profesor tutor como tampoco queshybrantar el necesario principio de inderogabilidad singular reglamentaria previsto en el artiacuteculo 522 de la Ley de Procedimiento Comuacuten pues todo lo contrario aprovechando la claacuteusula de apoderamiento que introduce la disposicioacuten adicional segunda del Real Decreto 20051986 citado resulta posible introducir modificaciones en relacioacuten a un nuacutemero determinado de profesores tutores en funcioacuten de su dedicacioacuten acadeacutemica
Con fundamento en lo anteriormente expuesto he resuelto al amshyparo de la facultad que me confieren los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orshygaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo formushylar la siguiente recomendacioacuten
laquoQue por esa Universidad Nacional de Educacioacuten a Distancia se adopten las medidas necesarias que tiendan a facilitar a los profesores
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tutores que en la actualidad no estaacuten dados de alta el reconocimiento al derecho constitucional a la Seguridad Social en los teacuterminos en que preshyveacute el artiacuteculo 41 de la Constitucioacutenraquo
Madrid 21 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida a la Rectora de la Universidad Nashycional de Educacioacuten a Distancia
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Recomendacioacuten 92002 de 23 de enero sobre creacioacuten de una base de datos con caraacutecter nacional en la que se recojan tanto el ADN de las personas fallecidas sin identificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 385)
Como consecuencia de las actuaciones realizadas desde esta institushycioacuten a raiacutez de la documentacioacuten que presentoacute la Asociacioacuten () que agrupa a familiares de personas desaparecidas se han podido conocer una serie de situaciones que afectan tanto a las personas desaparecidas como a sus familiares
En este momento existen aproximadamente algo maacutes de 2000 cashysos sin resolver que afectan a personas desaparecidas Seguacuten indica la citada Asociacioacuten en la actualidad hay en Espantildea aproximadamente 1200 personas que han fallecido sin poder ser identificadas siendo poshysible que alguna de las personas que estaacuten siendo buscadas hubieran fashyllecido y sin embargo al no utilizarse las teacutecnicas de anaacutelisis del aacutecido desoxirribonucleico (ADN) no es posible comprobar ese hecho Tamshybieacuten pone de manifiesto dicha Asociacioacuten que los medios de comunicashycioacuten de titularidad puacuteblica especialmente las televisiones deberiacutean colashyborar para emitir en las franjas horarias de maacutexima audiencia fotografiacuteas de personas desaparecidas sobre todo cuanto existan indishycios fundados de que su ausencia se ha producido en contra de su volunshytad o bien cuando esas personas tengan sus facultades mentales dismishynuidas
A la vista de la informacioacuten facilitada por la expresada Asociacioacuten desde el Defensor del Pueblo se solicitoacute la colaboracioacuten de ese Ministeshyrio en relacioacuten a la primera de las cuestiones sentildealadas para conocer si estaba en proyecto la creacioacuten de un banco de datos geneacuteticos respecto
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de personas fallecidas sin identificar Desde ese Ministerio se informoacute que actualmente la Direccioacuten General de la Guardia Civil dispone de dos ficheros de ADN Uno de ellos es conocido con el nombre de Programa Feacutenix y consiste en la obtencioacuten del ADN de muestras cedidas voluntashyriamente por los familiares directos de la persona desaparecida y de muestras extraiacutedas de los cadaacuteveres sin identificar previa autorizacioacuten judicial Seguacuten se hace constar en la informacioacuten que se remitioacute este programa ha abierto una nueva viacutea de caraacutecter humanitario al margen de la investigacioacuten criminal ya que con eacutel se pretende mejorar la resshypuesta que se viene dando para la localizacioacuten de personas desaparecishydas asiacute como para identificar a cadaacuteveres anoacutenimos
Igualmente se reconoce desde ese Ministerio que si la base de datos de ADN fuera uacutenica y abarcara a todos los cadaacuteveres sin identificar inshydependientemente del cuerpo policial implicado y se consiguiera un nuacuteshymero amplio de donaciones voluntarias de familiares los resultados para localizar e identificar a personas desaparecidas seriacutean maacutes poshysitivos
A la vista de la informacioacuten recibida de ese Ministerio asiacute como de la documentacioacuten que ha remitido la Asociacioacuten () desde el Defensor del Pueblo se estima que seriacutea de gran utilidad el poder contar con un fishychero geneacutetico a nivel nacional en el que ademaacutes de contar con la laquohueshylla geneacuteticaraquo de las personas fallecidas sin identificar se pudiera disposhyner tambieacuten de la de los familiares de los desaparecidos que voluntariamente quisieran someterse a las pruebas de ADN
El desarrollo cientiacutefico y teacutecnico ha dado lugar a la introduccioacuten de nuevas teacutecnicas de gran utilidad en todo tipo de investigaciones si bien muchas de esas teacutecnicas innovadoras todaviacutea no han tenido un soporte normativo en nuestro ordenamiento a pesar de que en los antildeos 1995 y 1998 se presentaron unas proposiciones de ley para regular las bases de datos de ADN las cuales no fueron finalmente aprobadas
La regulacioacuten normativa de esta materia requiere de una serie de garantiacuteas ya que la utilizacioacuten de esas teacutecnicas entra en conflicto con deshyterminados derechos fundamentales (derecho a la dignidad personal deshyrecho a la integridad fiacutesica derecho a no declarar contra siacute mismo deshyrecho a la intimidad etc) Ademaacutes su aplicacioacuten praacutectica debe ser realizada teniendo en cuenta unos principios que han sido abordados en la sentencia nordm 2071996 de 16 de diciembre del Tribunal Constitucioshynal Ahora bien la creacioacuten de un fichero geneacutetico a nivel nacional con la finalidad que aquiacute se propone no requiere de todas las garantiacuteas que son necesarias en las investigaciones por hechos delictivos toda vez que la obtencioacuten del ADN a los familiares del desaparecido seriacutea siempre voshy
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luntaria y por otra parte la obtencioacuten de la laquohuella geneacuteticaraquo a la persoshyna fallecida sin identificar requeririacutea en todos los casos la intervencioacuten de una autoridad judicial un juez de instruccioacuten en los casos de muertes violentas o un juez encargado del registro civil en los casos en los que no haya indicios de muertes de esa naturaleza
La propuesta que se realiza no seriacutea utilizada para investigar heshychos delictivos sino que su finalidad fundamental seriacutea la de localizar a personas que encontraacutendose desaparecidas hubieran fallecido sin tener constancia de ello Seriacutea suficiente con ciertas garantiacuteas en todo lo relashytivo a la conservacioacuten de las muestras asiacute como en el tratamiento y ceshysioacuten de los datos En el caso concreto de los familiares los datos que voshyluntariamente ellos aportaran soacutelo podriacutean ser utilizados loacutegicamente con la finalidad de encontrar a sus parientes
La gestioacuten y custodia de este fichero geneacutetico de caraacutecter nacional podriacutea encomendarse a una futura Agencia Nacional de Perfiles de ADN para que bajo su supervisioacuten y control pudieran utilizarse todos los datos existentes en dicho fichero La naturaleza y el marco compeshytencia de dicha Agencia podriacutea ser el que se fijoacute en el borrador de anshyteproyecto de ley reguladora de las bases de datos de ADN que se pushyblicoacute en el Boletiacuten Oficial del Ministerio de Justicia suplemento nordm 1854 de 1 de octubre de 1999 De esta manera ese organismo autoacutenomo podriacutea aglutinar a las distintas bases de datos que hoy existen en los dishyferentes cuerpos policiales (Policiacutea Nacional base de datos la Humanishytas y base de datos la Veritas Y la Guardia Civil base de datos Adnic y base de datos Feacutenix)
Por supuesto en la elaboracioacuten de la norma que desde esta Institushycioacuten se propone se tendriacutea en cuenta la Ley Orgaacutenica 51992 de 29 de octubre Reguladora del Tratamiento Automatizado de Datos de Caraacutecshyter Personal en la medida en que los datos obtenidos se incorporaran a bases de datos o ficheros informatizados Igualmente habriacutea que tener en cuenta las dos resoluciones del Consejo de la Unioacuten Europea que se refieren a esta materia la de 9 de junio de 1997 en la que se invitoacute a toshydos los Estados miembros a que consideraran la creacioacuten de bases de dashytos nacionales sobre ADN y la de 25 de junio de 2001 en la que se deshyterminaron los aspectos teacutecnicos que debe reunir toda investigacioacuten relativa al ADN
Tal y como se indicaba al inicio de esta comunicacioacuten ademaacutes de la cuestioacuten tratada anteriormente tambieacuten expresaron las personas que forman parte de la Asociacioacuten () la conveniencia de que los medios de comunicacioacuten puacuteblicos especialmente las televisiones pudieran colaboshyrar para encontrar a las personas que desaparecen sobre todo cuando
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existen indicios fundados de que la ausencia se produce en contra de su voluntad o bien cuando esas personas tienen sus facultades mentales disminuidas Para abordar este aspecto se solicitoacute la colaboracioacuten de Teshylevisioacuten Espantildeola desde donde se ha participado que la dificultad mashyyor que existe para colaborar en este tipo de asuntos se centra en defishynir y delimitar los casos que deben ser objeto de ese tratamiento informativo En opinioacuten de Televisioacuten Espantildeola deberiacutea existir un oacutershygano o institucioacuten distinta del propio ente puacuteblico capaz de establecer en queacute casos y con queacute condiciones pueden emitirse ese tipo de servishycios protegiendo tambieacuten el libre derecho de las personas a vivir alejashydos de sus familias
Por todo lo anterior esta Institucioacuten al amparo del artiacuteculo 30 de su Ley Orgaacutenica reguladora y en la medida en que los puntos expuestos afectan a derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y se refieren a materias que son competencias de ese departamento ha vashylorado la conveniencia de dar traslado a V E de la siguiente recomenshydacioacuten
laquo1ordm Que se proceda a crear una base de datos de caraacutecter nacional a la que tengan acceso tanto el ADN de las personas fallecidas sin idenshytificar como el de aquellos familiares que voluntariamente quieran aportar el suyo con la finalidad de contar con un instrumento que ayushyde a localizar e identificar a aquellas personas que figurando como deshysaparecidas hayan podido fallecer Que a la hora de regular esa base de datos se tengan en cuenta las consideraciones que se han efectuado en el contenido del presente escrito
2ordm Que se determinen los supuestos en los que puede resultar beshyneficioso para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado asiacute como para los familiares de personas desaparecidas que los medios de comushynicacioacuten de titularidad puacuteblica especialmente las televisiones colaboren en la buacutesqueda de personas desaparecidas sobre todo cuando existen inshydicios fundados de que la ausencia no ha sido voluntaria o bien cuando se trate de personas con sus facultades mentales disminuidas En estos casos debe ser obligatorio para esos medios de comunicacioacuten prestar la colaboracioacuten que se les demanderaquo
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Recomendacioacuten dirigida al Ministro del Interior
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Recomendacioacuten 102002 de 23 de enero sobre mejora de las garantiacuteas en materia sancionadora de traacutefico y prescripcioacuten de interpretaciones extensivas e injustificadas de los deberes imshypuestos a los ciudadanos
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 397)
Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado
En dicho escrito se manifiesta por lo que se refiere al deber de idenshytificar al conductor responsable de la infraccioacuten que laquola peticioacuten de identificacioacuten adecuada y precisa (bien por fotocopia del pasaporte doshycumento nacional de identidad u otro medio similar) parte del riesgo que la conduccioacuten de vehiacuteculos ocasiona para personas o bienes y en tal cirshycunstancia el dejarlo a otra por el titular conlleva a la presuncioacuten (salvo en caso de robo) de confianza o seguridad en la persona que lo conduce Ha de evitarse asiacute las falsas identificaciones que acontecen en muchos casos cuando los titulares sentildealan como conductores de sus vehiacuteculos a personas que no lo han sido y aportan documentos que no son exactosraquo
Asimismo se sentildeala que la Ley de Bases de Traacutefico 181989 de 25 de julio establece respecto del titular del vehiacuteculo laquoun especial deber de diligencia que le obligaraacute a conocer y facilitar a la Administracioacuten todos los datos necesarios para identificar al conductorraquo y que a tal respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional nordm 1971995 de 21 de diciemshybre declara que el artiacuteculo 723 de la Ley de Traacutefico y Seguridad Vial reshycoge la obligatoriedad del titular de identificar al conductor a requerishymiento de la Administracioacuten
En relacioacuten con el contenido de dicho informe ponemos en su conoshycimiento que esta Institucioacuten se dirigioacute el 14 de octubre de 1997 al Subshysecretario de Interior para sugerirle que procediera a revocar la multa
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impuesta al titular de un vehiacuteculo que habiacutea comunicado el nombre apeshyllidos y domicilio del conductor presuntamente responsable ya que la comunicacioacuten de dichos datos se consideraba suficiente para dar por cumplida la obligacioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefishyco Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial no siendo neceshysario a tal fin aportar el nuacutemero del DNI
La Subsecretariacutea del Ministerio del Interior aceptoacute la sugerencia formulada y nos remitioacute un informe de fecha 16 de enero de 1998 en el que se reconociacutea que no existe base legal suficiente para requerir con cashyraacutecter general a los titulares de los vehiacuteculos el nuacutemero del DNI de los conductores cuando se aportan otros datos significativos para su idenshytificacioacuten como es el nombre y el domicilio de quien presuntamente coshymetioacute la infraccioacuten
Por otra parte el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1971995 de 21 de diciembre al analizar lo dispuesto en el articulo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial sobre el deber de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten se refiere a la oblishygacioacuten de hacer una declaracioacuten que exteriorice un contenido relativo a la identidad de quien realizaba la conduccioacuten en un momento determinado de comunicar a la Administracioacuten el nombre del conductor del vehiacuteculo o la identidad de quien realizaba la conduccioacuten expresiones que no permiten deducir que este deber de colaboracioacuten implica la obligacioacuten de comunicar el nuacutemero del DNI o del permiso de conducir ni de aportar la fotocopia de este permiso ni tampoco la carga de probar a la Administracioacuten quieacuten lo conduciacutea al tiempo de producirse una supuesta infraccioacuten de traacutefico
La obligacioacuten del titular del vehiacuteculo a que se refiere el citado artiacuteshyculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seshyguridad Vial debe interpretarse en relacioacuten con lo dispuesto en apartashydo 6 de la Base octava de la Ley 181989 de 25 de julio de Bases sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial que estashyblece que el especial deber de diligencia del titular del vehiacuteculo por el que debe aportar los datos necesarios para identificar al conductor tieshyne como objeto poder dirigir contra eacuteste el correspondiente procedishymiento sancionador
Para alcanzar la finalidad que se pretende es decir que la Adminisshytracioacuten pueda notificar la denuncia al posible infractor es suficiente que el oacutergano instructor del expediente tenga conocimiento del nombre apellidos y domicilio del conductor del vehiacuteculo
Indudablemente existen otros datos que identifican a una persona como son el lugar y la fecha de su nacimiento el nombre de sus padres
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el nuacutemero de su DNI su profesioacuten etc pero el contenido concreto del deber de identificacioacuten al que hace referencia el citado artiacuteculo 723 ha de delimitarse considerando el objeto de la declaracioacuten que se exige al titular del vehiacuteculo que es identificar a la persona que conduciacutea el vehiacuteshyculo para que pueda la Administracioacuten dirigir contra ella el procedishymiento sancionador
Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V I que modifique el criterio que sigue en la acshytualidad sobre el cumplimiento del deber del titular del vehiacuteculo de identificar al conductor responsable de la infraccioacuten y en consecuencia no considere que se produce la infraccioacuten prevista en el artiacuteculo 723 de la Ley sobre Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial cuando el titular del vehiacuteculo indica quieacuten era el conductor y aporta los datos que permiten a la Administracioacuten dirigir contra eacuteste el procedishymiento sancionador
Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten y en reshylacioacuten con el caso concreto que afecta a don () esta Institucioacuten ha conshysiderado necesario sugerir a V I que dicte las instrucciones oportunas para que se proceda a revocar la resolucioacuten sancionadora que se impuso al interesado en el procedimiento sancionador nuacutemero 0016194
Madrid 23 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Logrontildeo
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Recomendacioacuten 112002 de 28 de enero sobre el perfeccioshynamiento del reacutegimen disciplinario de la Policiacutea Municipal de Madrid2
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 398)
Se acusa recibo a su atento escrito de fecha 14 de noviembre del presente antildeo en el que nos contesta a la queja tramitada con caraacutecter de oficio y registrada con el nuacutemero arriba indicado
En el informe de referencia se participa que se ha procedido al arshychivo definitivo de las actuaciones en viacutea administrativa habida cuenta del Auto dictado por el Juzgado de Instruccioacuten nuacutem 19 de los de Mashydrid decretando el sobreseimiento provisional del juicio de faltas 142000
No obstante lo anterior en el citado informe no se manifiesta si por parte de ese Ayuntamiento se aceptaba o no la recomendacioacuten formula-da con caraacutecter general por esta Institucioacuten
Por ello quedamos a la espera de un nuevo informe al respecto
Madrid 28 de enero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Alcalde de Madrid
2 Recomendacioacuten 72001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie
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Recomendacioacuten 122002 de 1 de febrero sobre la reserva de plazas de acceso al segundo ciclo universitario para estudiantes procedentes de universidades que no tengan implantado dicho segundo ciclo
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 397)
Presentada queja ante esta Institucioacuten por dontildea () y registrada con el nuacutemero Q0023911 se dio por admitida al estimar que reuniacutea los requishysitos legalmente establecidos iniciaacutendose la investigacioacuten a la que se reshyfiere el artiacuteculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo ante esa Universidad Politeacutecnica de Valencia
La queja de referencia teniacutea su objeto en la aplicacioacuten efectuada por esa Universidad de la Orden de la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalidad Valenciana de 29 de mayo de 2000 por la que se regulan los procedimientos de admisioacuten a ensentildeanzas universitarias en la Coshymunidad Valenciana y en concreto de la previsioacuten de reserva del 15 por 100 del total de las plazas para estudiantes procedentes de universidashydes del distrito universitario valenciano que no tengan implantado el seshygundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas correspondiendo el 5 por 100 de reserva para estudiantes procedentes de otras universidades
El Real Decreto 692000 de 21 de enero en su artiacuteculo 24 sentildeala lo siguiente laquoEl acceso a un segundo ciclo que no constituya continuacioacuten directa del primer ciclo cursado asiacute como a ensentildeanzas de soacutelo segundo ciclo se realizaraacute de conformidad con las prioridades y criterios de vashyloracioacuten que establezca cada Comunidad autoacutenoma a propuesta de las universidades de su territorio respetando en todo caso las siguientes previsiones
1ordf Cuando se trate de acceso al segundo ciclo de ensentildeanzas de primero y segundo ciclos las universidades deberaacuten reservar un porshy
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centaje miacutenimo de plazas a determinar por las correspondientes comushynidades autoacutenomas a estudiantes procedentes de cualquier universidad que no tenga implantado dicho segundo ciclo en centros puacuteblicos de la mismaraquo
Por su parte la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalishydad Valenciana mediante Orden de 29 de mayo de 2000 dispone en su seacuteptimo apartado que laquoLa admisioacuten a un segundo ciclo previo asiacute como a ensentildeanzas de soacutelo segundo ciclo se determinaraacute de conformidad con las prioridades y criterios de valoracioacuten siguientes
a) Las universidades reservaraacuten el 15 por 100 del total de las plashyzas para estudiantes procedentes de universidades del distrito univershysitario valenciano que no tengan implantado el segundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas y el 5 por 100 para estudiantes procedentes de otras universidades En ninguacuten caso podraacute quedar vacante plaza alguna si existieran aspirantesraquo
En consecuencia esa Universidad Politeacutecnica de Valencia tendriacutea la obligacioacuten de reservar el 15 por 100 de las plazas disponibles para acceshyder a la Escuela Teacutecnica Superior de Arquitectura de Valencia desde Arquitectura Teacutecnica soacutelo en el supuesto de que existiesen estudiantes de esta titulacioacuten procedentes de universidades del distrito universitashyrio valenciano que no tuvieran implantado el segundo ciclo en centros puacuteblicos de las mismas
A este respecto y frente a la opinioacuten defendida por la sentildeora () en sus reclamaciones administrativas ante esa Universidad mdasha la que preshytendiacutea acceder a traveacutes del 15 por 100 de plazas reservadasmdash se ha veshynido manteniendo por V E el criterio de que la Universidad de Alicanshyte siacute tiene implantados los estudios de Arquitectura Superior a los que se puede acceder desde los de Arquitectura Teacutecnica de su propia Unishyversidad por lo que no procederiacutea esa reserva del 15 por 100 para acceshyder a la ETS de Arquitectura de Valencia para los titulados Arquishytectos Teacutecnicos procedentes como la interesada de la Universidad de Alicante
En virtud de tal criterio y seguacuten se manifestaba expresamente en los informes remitidos por esa Universidad a esta Institucioacuten la Escueshyla Teacutecnica Superior de Arquitectura de Valencia soacutelo viene reservando el 5 por 100 del total de plazas para los estudiantes procedentes de otras universidades quedando las restantes para estudiantes de la propia Universidad Politeacutecnica
Partiendo de tales datos esta Institucioacuten consideroacute que en el acceso a esa Universidad de titulados en Arquitectura superior la reserva del
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15 por 100 mencionada carece de operatividad alguna pues no pareciacutea existir en el aacutembito de la Comunidad Valenciana la posibilidad de que se diera el supuesto que en la misma se preveiacutea ya que tanto en la Unishyversidad Politeacutecnica de Valencia como en la de Alicante se imparten enshysentildeanzas para la obtencioacuten del tiacutetulo de Arquitecto Teacutecnico y en ambas universidades se imparten asimismo las ensentildeanzas correspondientes a Arquitectura Superior por lo que no existiriacutean en el distrito universitashyrio valenciano universidades a cuyos alumnos se pudiera aplicar el crishyterio en el que se fundamenta la citada reserva del 15 por 100 de las plashyzas
Analizados estos supuestos el Defensor del Pueblo resolvioacute traslashydarlos a la Consejeriacutea de Cultura y Educacioacuten de la Generalidad desde donde se nos ha remitido un informe con el siguiente contenido
laquoA pesar de que existen en la Comunidad Valenciana dos escuelas de Arquitectura (Universidad Politeacutecnica de Valencia y Universidad de Alicante) debe tenerse en cuenta el hecho de que se trata de dos situashyciones absolutamente distintas desde un punto de vista acadeacutemico puesto que la Universidad de Alicante ya desde su inicio implantoacute un plan de estudios con arreglo al Real Decreto 149787 de 27 de marzo mientras la ETS de Arquitectura de la Universidad Politeacutecnica de Vashylencia todaviacutea mantiene un plan de estudios antiguo (no estructurado en creacuteditos) basado en el de 1964 con diversas modificaciones Este hecho resulta decisivo para el tema de la queja por lo siguiente
El Plan de Estudios de Valencia contempla la incorporacioacuten al seshygundo ciclo mediante la realizacioacuten de un curso de adaptacioacuten compuesshyto por asignaturas especiacuteficas establecido exclusivamente para los tishytulados Arquitectos Teacutecnicos que hubiesen cursado el Plan de estudios de 1972 y ello en base a lo establecido en la Orden de 31 de julio de 1974 (BOE de 11 de septiembre de 1974)
La ETS de Arquitectura de Alicante al no implantar dicho Plan no puede establecer el citado procedimiento de acceso segundo ciclo con lo que los titulados teacutecnicos antes indicados lo solicitan en Valencia y si lo hacen en Alicante se han de preinscribir para el primer curso
Resulta por tanto evidente que la Universidad de Alicante no tiene implantado el segundo ciclo motivo por el cual es totalmente procedenshyte la aplicacioacuten por la Universidad Politeacutecnica de Valencia del porcentashyje del 15 por 100 para los titulados Arquitectos Teacutecnicos del Plan antes citadoraquo
Cabe deducir de lo anterior una clara discrepancia con el criterio que ha venido manteniendo esa Universidad respecto a la aplicacioacuten del
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repetido porcentaje del 15 por 100 ya que mientras V E negaba abiershytamente que debiera eacuteste aplicarse a los titulados Arquitectos teacutecnicos que como la formulante de la queja procedieran de la Universidad de Alicante el oacutergano autonoacutemico consultado sentildeala la obligacioacuten de esa Universidad de aplicar el repetido porcentaje a los citados titulados
En consecuencia esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 reguladora del Defensor del Pueblo procede a formular a V E como maacutexima autoridad de esa Unishyversidad la siguiente recomendacioacuten
laquoQue mientras permanezca vigente en esa Universidad el actual Plan de Estudios de Arquitectura y en observancia de lo previsto en el artiacuteculo 241ordm del Real Decreto 692000 de 21 de enero el porcentaje de reserva de plazas que en virtud de tal precepto determine la Generalishydad Valenciana se aplique a las solicitudes de acceso al segundo ciclo de Arquitectura formuladas por alumnos procedentes de la Universidad de Alicanteraquo
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Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Polishyteacutecnica de Valencia
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Recomendacioacuten 132002 de 8 de febrero sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales de la Ordenanza de Recogida y Retishyrada de Vehiacuteculos
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 399)
Agradecemos su atento escrito (referencia 001321) en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arrishyba indicado
En dicho escrito se sentildeala que se actuoacute conforme a lo previsto en el artiacuteculo 6 de la Ordenanza Fiscal nuacutemero 8 de ese Ayuntamiento regushyladora de la tasa por recogida y retirada de vehiacuteculos indebidamente esshytacionados en la viacutea puacuteblica que sentildeala que laquopara mayor facilidad de los afectados podraacute liquidarse la tasa correspondiente mediante recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto a los agentes de la autoridad debidashymente acreditadosraquo
Asimismo se manifiesta que fue expedido otro recibo en impreso normalizado que el interesado nunca retiroacute de las dependencias de la Poshyliciacutea Local a pesar de haber sido advertido verbalmente que obraba alliacute a su disposicioacuten
En relacioacuten con el contenido de dicho informe esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimiento las siguientes conshysideraciones
La entrega de un simple recibo por el importe de una tasa no puede considerarse equivalente a la notificacioacuten de la liquidacioacuten a que hace reshyferencia el artiacuteculo124 de la Ley General Tributaria
La notificacioacuten de la liquidacioacuten de una tasa debe expresar los eleshymentos esenciales de la misma y los medios de impugnacioacuten que puedan
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ser ejercitados con indicacioacuten de plazos y organismos en que habraacuten de ser interpuestos
Lo previsto en el artiacuteculo 6 de la Ordenanza Fiscal es decir la posishybilidad de liquidar la tasa mediante recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto para mayor facilidad de los afectados no excluye la notificashycioacuten posterior de la liquidacioacuten en los teacuterminos previstos en la Ley Geshyneral Tributaria
El sujeto pasivo de la tasa para hacer posible el pleno ejercicio de sus derechos debe tener conocimiento de los elementos esenciales de la liquidacioacuten y de las posibilidades de impugnacioacuten de la misma
Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que valore la oportunidad de dictar las insshytrucciones oportunas para que en aquellos casos en los que se liquide la tasa por recogida y retirada de vehiacuteculos indebidamente estacionados en la viacutea puacuteblica mediante un recibo que podraacute ser hecho efectivo en el acto se notifique posteriormente la liquidacioacuten al sujeto pasivo con exshypresioacuten de los elementos esenciales de la misma y de los medios de imshypugnacioacuten que puedan ser ejercitados
Madrid 8 de febrero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Yecla (Murcia)
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Recomendacioacuten 142002 de 11 de febrero para que se agilishyce la tramitacioacuten de las pensiones de jubilacioacuten no contributishyvas
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 396)
En su diacutea comparecioacute ante esta Institucioacuten don () poniendo de mashynifiesto su precaria situacioacuten econoacutemica por la que habiacutea estado cobranshydo el Ingreso Madrilentildeo de Integracioacuten hasta la fecha en que cumplioacute los sesenta y cinco antildeos En dicha fecha presentoacute la documentacioacuten neshycesaria para el reconocimiento del derecho a una pensioacuten de jubilacioacuten en su modalidad no contributiva habiendo transcurrido dos meses sin ingreso alguno
Solicitado informe a esa Consejeriacutea se comunica que con fecha 7 de junio de 2001 se concedioacute al interesado el derecho a la pensioacuten solicitashyda el 22 de marzo anterior y fue incluido en el pago referente al mes de julio siguiente la mensualidad correspondiente y los atrasos
De cuanto antecede se desprende que aun cuando la Administrashycioacuten no incumplioacute el plazo maacuteximo previsto en las disposiciones vigentes para resolver la solicitud del interesado el sentildeor () tuvo que hacer frente durante cuatro meses a sus necesidades miacutenimas de subsistencia sin contar para ello con ninguacuten tipo de ingreso
En relacioacuten con ello debe considerarse la finalidad tanto de la cuanshytiacutea que el interesado percibiacutea en concepto de Ingreso Madrilentildeo de Inshytegracioacuten como la de la pensioacuten de jubilacioacuten no contributiva destinashydas ambas a satisfacer necesidades baacutesicas de los ciudadanos de modo que el retraso en el abono de estas prestaciones que se entregan de una sola vez obliga a los beneficiarios entre tanto a solventar su difiacutecil sishytuacioacuten por otros medios Ademaacutes al ser el mismo oacutergano administratishyvo el encargado de la gestioacuten de las dos prestaciones y existir requisitos
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comunes como la carencia de ingresos que dicho oacutergano debe conocer no se justifica la notable demora existente entre la finalizacioacuten de la prishymera y el efectivo pago de la segunda
En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta institucioacuten dirige a esa Conseshyjeriacutea de Servicios Sociales la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se dicten las instrucciones pertinentes para agilizar la tramishytacioacuten del reconocimiento del derecho a la pensioacuten de jubilacioacuten en su modalidad no contributiva y de forma especial en aquellos supuestos en que los interesados vean extinguida su incorporacioacuten al programa de Inshygreso Madrilentildeo de Integracioacuten por haber cumplido la edad de sesenta y cinco antildeos de manera que los afectados tengan reconocido su derecho al percibo de dicha pensioacuten desde el primer mes que les corresponda Todo ello incidiendo en la actuacioacuten conforme al principio de eficacia reshycogido en el artiacuteculo 103 de la Constitucioacuten Espantildeolaraquo
Madrid 11 de febrero de 2002
Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Servicios Sociashyles de la Comunidad de Madrid
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Recomendacioacuten 152002 de 11 de febrero sobre resolucioacuten administrativa sancionadora
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 406)
Se ha recibido su escrito de fecha 8 de octubre de 2001 en el que contesta a la queja formulada por dontildea () en representacioacuten de la conshyfiteriacutea () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado
En el informe emitido por V E se indica que de acuerdo con el arshytiacuteculo 1111 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedishyco de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administratishyvo Comuacuten la eficacia ejecutiva del acto administrativo no queda enervada por la interposicioacuten de un recurso administrativo
Sin embargo olvida ese Ayuntamiento que estamos en presencia de una resolucioacuten administrativa sancionadora que seguacuten preveacute el artiacutecushylo 1383 de la mencionada Ley soacutelo son ejecutivas cuando adquieren firshymeza en viacutea administrativa por lo que se careciacutea de potestad para proshyceder a la ejecucioacuten del acto sancionador mientras no se hubiese dictado la correspondiente resolucioacuten al recurso de reposicioacuten presentado
La actuacioacuten municipal en este acto ha sido contraria a los principios que seguacuten la Constitucioacuten y la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacuteshygimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten deben regir en el procedimiento administrativo sancionador
Asiacute lo ha entendido el Tribunal Supremo en auto de 26 de abril de 1996 que textualmente dice laquoDe lo expuesto resulta que una sancioacuten adshyministrativa seraacute ejecutiva cuando se haya agotado la viacutea administratishyva con independencia del control que sobre dicha actuacioacuten administrashy
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tiva puedan desplegar los tribunales de justicia criterio por cierto que ha sido acordado normativamente en el artiacuteculo 1383 de la Ley 301992 de 26 noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y en el Real Decreto 13981993 de 4 agosto por el que se aprueba el Reglamento para el ejershycicio de la potestad sancionadoraraquo
Por consiguiente de acuerdo con lo dispuesto anteriormente si a la interesada se le hubiesen ocasionado gastos derivados de la ejecucioacuten anticipada de la resolucioacuten administrativa sancionadora debe proceder ese Ayuntamiento a la devolucioacuten de oficio de los mismos toda vez que careciacutea de competencias para la exaccioacuten de la citada sancioacuten
Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procede formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue se den las oacuterdenes oportunas para que en los procedimientos sanshycionadores que se sigan en ese Ayuntamiento se proceda conforme orshydena el artiacuteculo 1383 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegishymen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten y en consecuencia no se ejecuten las resolucioshynes hasta que no hayan adquirido firmeza en viacutea administrativaraquo
Madrid 11 de febrero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Madrid
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Recomendacioacuten 162002 de 18 de febrero sobre renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 383)
Ante esta Institucioacuten comparecioacute don () solicitando nuestra intershyvencioacuten
Sustancialmente exponiacutea que con fecha 17 de marzo de 2001 solishycitoacute la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil por haber obtenido plashyza de funcionario interino como Policiacutea Local en el Ayuntamiento de () todo ello al amparo de los artiacuteculos 88 y 89 de la Ley 421999 de Reacutegimen de Personal de la Guardia Civil En concreto el apartado 1 de este uacuteltimo precepto dispone que la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil y de militar de carrera de la Guardia Civil requeriraacute un preaviso con una antelacioacuten miacutenima de seis meses salvo circunstanshycias personales excepcionales que reglamentariamente se determishynen
Seguacuten el interesado el problema radica en que al no haberse proshyducido todaviacutea el desarrollo reglamentario de la aludida Ley auacuten no se han fijado esas circunstancias personales excepcionales que pudieran eximirle del requisito de preaviso de seis meses considerando que esta inactividad reglamentaria uacutenicamente imputable a la Administracioacuten le estaacute causando graves perjuicios
Iniciada la oportuna investigacioacuten ante la Direccioacuten General de la Guardia Civil se indicoacute a esta Institucioacuten que las circunstancias persoshynales excepcionales a las que hace referencia el artiacuteculo 891 de la Ley 421999 de 25 de noviembre estaacute previsto regularlas en el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Adquisicioacuten y Peacuterdida de la Condicioacuten de Militar de Carrera de la Guardia Civil y de Situaciones Administrativas de dicho Cuerpo cuya elaboracioacuten en seshy
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gunda prioridad del desarrollo reglamentario de dicha Ley estaacute previsshyto que comience a principios del antildeo 2002
Asimismo y en relacioacuten a la cuestioacuten planteada por esta Institucioacuten sobre las medidas a adoptar a los efectos de que en tanto se apruebe el correspondiente Reglamento se definan y reconozcan las denominadas laquocircunstancias personales excepcionalesraquo con el fin de no dejar vaciacuteo de contenido un derecho expresamente reconocido por Ley la citada Dishyreccioacuten General puso de manifiesto que al tenor literal del artiacuteculo 891 se deduce que el preaviso a la renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil no constituye ni puede constituir en siacute mismo manifestacioacuten de renunshycia y que soacutelo podraacute eximirse de preaviso a los interesados en los que concurrieren las circunstancias personales excepcionales que defina el Reglamento por lo que a falta del mismo no parece viable establecer dispensa singular del requisito del preaviso
En atencioacuten al contenido del informe remitido esta Institucioacuten conshysidera que al no haberse fijado auacuten esas circunstancias personales exshycepcionales se estaacute imposibilitando a un determinado grupo de funcioshynarios el ejercicio de un derecho que la Ley les reconoce siendo evidentes los perjuicios tanto personales como profesionales que a los miembros de dicho instituto que desean renunciar a la condicioacuten de Guardia Civil les estaacute causando el retraso en la elaboracioacuten del Reglashymento de desarrollo de la Ley 421999 de 25 de noviembre pues si tal y como indica el informe remitido su elaboracioacuten estaacute prevista que coshymience a principios del antildeo 2002 seriacutean casi tres antildeos desde la aprobashycioacuten de la citada Ley
La renuncia a la condicioacuten de Guardia Civil constituye la manifestashycioacuten de un derecho situado en el aacutembito de la autonomiacutea de la voluntad de su titular que no puede depender o estar sujeto a la voluntad de un tercero y que su ejercicio solo puede estar condicionado al cumplimienshyto de los requisitos que establecidos por Ley posibiliten su ejercicio no pudiendo la ausencia de determinacioacuten normativa a nuestro juicio erishygirse en obstaacuteculo insalvable al ejercicio del derecho Asiacute pues correlashytiva al derecho del funcionario de renunciar a la condicioacuten de Guardia Cishyvil estaacute la obligacioacuten de la Administracioacuten de declarar la extincioacuten de la relacioacuten funcionarial de servicios o peacuterdida de tal condicioacuten por renunshycia del solicitante
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los arshytiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo se ha resuelto formular la siguiente recomendashycioacuten
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laquoQue se adopten las medidas oportunas para que se agilicen en la medida de lo posible los trabajos de elaboracioacuten del Reglamento de deshysarrollo de la Ley 421999 de 25 de noviembre de Reacutegimen del Persoshynal de la Guardia Civil con el fin de no dejar vaciacuteo de contenido el dereshycho expresamente reconocido a los miembros de dicho instituto en los artiacuteculos 88 y 89 que en aplicacioacuten de los mismos soliciten renunciar a tal condicioacutenraquo
Madrid 18 de febrero de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Defensa
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Recomendacioacuten 172002 de 1 de marzo sobre habilitacioacuten urgente de un nuevo centro de internamiento de inmigrantes para la isla de Fuerteventura y mejora inmediata de las condishyciones del que funciona como tal
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 386)
Como V E conoce esta Institucioacuten viene mostrando en los inforshymes que anualmente eleva a las Cortes Generales su preocupacioacuten por la situacioacuten en que se encuentran los inmigrantes que pretenden entrar irregularmente en nuestro territorio desde las costas espantildeolas fundashymentalmente de Andaluciacutea y Canarias
En los uacuteltimos antildeos se viene experimentando un fenoacutemeno por el cual la llegada de estos inmigrantes se ha desplazado a estas islas debishydo probablemente entre otros factores al incremento de las medidas de control en el Estrecho de Gibraltar
El elevado nuacutemero de personas llegadas a la isla de Fuerteventura obligoacute a la Administracioacuten ya en el antildeo 1999 a habilitar un recinto en el que dar alojamiento y manutencioacuten a estas personas en tanto se resolshyviacutea sobre su situacioacuten administrativa Este recinto que es una antigua terminal del aeropuerto para recogidas de maletas en desuso comenzoacute a ser utilizado para esta nueva funcioacuten con caraacutecter provisional pero es lo cierto que transcurridos tres antildeos desde entonces no se ha habilitashydo otro lugar maacutes adecuado para la estancia de estos inmigrantes
El Defensor del Pueblo ha visitado este recinto en distintas ocasioshynes y ha reflejado en los informes anuales correspondientes las graves deficiencias observadas durante las visitas y la absoluta inadecuacioacuten de estas instalaciones para el albergue de inmigrantes Asiacute se puso de mashynifiesto en los informes anuales de los antildeos 1999 y 2000
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Ante las alarmantes noticias ampliamente divulgadas en los medios de comunicacioacuten de la insostenible situacioacuten en la que se encontraban esshytas instalaciones el diacutea 26 de febrero de 2002 dontildea Mariacutea Luisa Cava de Llano Adjunta Primera del Defensor del Pueblo se desplazoacute a la isla de Fuerteventura para comprobar personalmente las condiciones del reshycinto en el que se alberga a los inmigrantes
En el curso de la visita se examinaron las instalaciones y se mantushyvieron distintas reuniones con el Director Insular de la Administracioacuten General en Fuerteventura el Comisario de Policiacutea de la isla los coordishynadores de CEAR y de Cruz Roja y telefoacutenicamente se contactoacute con el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas Asimismo la Adjunta del Defensor del Pueblo mantuvo personalmente conversaciones con toshydos los inmigrantes alojados en este recinto que lo desearon a fin de teshyner un conocimiento exhaustivo de la situacioacuten
Tras la realizacioacuten de esta visita se ha elaborado un acta cuya copia se acompantildea para su mejor conocimiento en la que queda reflejada la grave situacioacuten en que se encuentran los inmigrantes alojados en este recinto
En lo que se refiere a la estructura del recinto esta Institucioacuten no considera necesario extenderse ya que se trata de una informacioacuten ya conocida por ese Ministerio No obstante se ha de sentildealar que las insshytalaciones resultan absolutamente insuficientes para albergar al alto nuacuteshymero de personas que alliacute se alojan (205 en el momento de la visita) sin ventilacioacuten ni espacios abiertos praacutecticamente ocupadas en su totalidad por literas y colchones en un lamentable estado de conservacioacuten
Durante la visita se puso un especial eacutenfasis en la constatacioacuten de los servicios de los que disponen estas personas fundamentalmente jushyriacutedicos y sanitarios con la finalidad de constatar el grado de cumplishymiento de las garantiacuteas exigidas en la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero en su reglamento de desarrollo y en la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999
En lo que se refiere a los aspectos juriacutedicos preocupa a esta Instishytucioacuten la existencia de una deficiente asistencia letrada de oficio que al parecer se realiza en muchos casos de forma global y no individualizada y que existe soacutelo en el momento de la incoacioacuten de los expedientes bien de devolucioacuten bien de expulsioacuten sin que se informe a los interesados de sus derechos y de la posibilidad de solicitar asilo en algunos casos en los que existen motivos para ello
En lo que respecta a la asistencia sanitaria eacutesta es prestada por un solo meacutedico dependiente de la Policiacutea que presta servicios en Lanzarote
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RECOMENDACIONES 172002
y Fuerteventura que uacutenicamente se desplaza al centro cada 15 oacute 20 diacuteas pese a que las condiciones de llegada de estas personas y las insashylubres condiciones de vida durante su permanencia en el centro exigiriacuteshyan una especial atencioacuten
En este sentido Cruz Roja sentildealoacute a esta Institucioacuten la insuficiencia de medios para poder atender las necesidades meacutedicas y asistenciales que estos inmigrantes requieren
Dada la gravedad de la situacioacuten resulta ocioso extenderse sobre cada una de las condiciones que el centro deberiacutea tener tanto estructushyral como organizativamente Esta Institucioacuten considera que las deshyficiencias observadas quedan suficientemente reflejadas en el acta que se acompantildea y que de ello se desprende que el centro en el que se aloshyja a los inmigrantes en Fuerteventura no soacutelo incumple la normativa que para estos centros exige la legislacioacuten vigente sino que carece de los requisitos miacutenimos exigibles para la estancia de estas personas en condiciones aceptables
Por todo ello esta Institucioacuten ha valorado la necesidad de dirigir a V E las siguientes recomendaciones al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril
1ordm Que se proceda a habilitar un recinto adecuado para albergar dignamente a las personas inmigrantes llegadas de forma irregular a la isla de Fuerteventura removieacutendose los obstaacuteculos que puedan dificulshytar la apertura de otro centro
2ordm Que en tanto se habilita este otro centro se subsanen con la maacutexima urgencia los dos aspectos sentildealados (asistencia juriacutedica y sanishytaria) a fin de que se garantice la prestacioacuten de estos servicios en la forshyma prevista en la Ley
Por uacuteltimo cuacutemplenos poner en conocimiento de V E que con esta misma fecha se procede a iniciar la correspondiente investigacioacuten de ofishycio ante el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas en lo que se refiere a la asistencia juriacutedica gratuita que se presta a estos inmishygrantes
Madrid 1 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Ministro del Interior
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Recomendacioacuten 182002 7 de marzo para que las actuacioshynes de gestioacuten que le corresponden en los procesos de adjudicashycioacuten de becas y ayudas al estudio observen las normas de cashyraacutecter procedimental legal y reglamentariamente exigibles
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 395)
Presentada queja ante esta Institucioacuten por dontildea () en nombre de su hijo don () y registrada con el nuacutemero Q0108190 se dio por admitishyda al estimar que reuniacutea los requisitos legalmente establecidos y se proshymovioacute la investigacioacuten sumaria e informal para el esclarecimiento de los supuestos en que se basaba dando cuenta de ello a V E mediante coshymunicacioacuten del diacutea 27 de septiembre de 2001 a los efectos que preveacute el artiacuteculo 18 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de nuesshytra Institucioacuten
La sentildeora () haciacutea referencia en su queja a los traacutemites adminisshytrativos procedimentales que siguieron a la solicitud de beca formulada por su hijo al amparo de la Orden de 16 de febrero de 2001 mdashpor la que se convocaron becas para los alumnos que fueran a iniciar estudios unishyversitarios en el curso 20012002mdash sentildealando algunos supuestos que podiacutean implicar la inobservancia de las reglas de procedimiento recogishydas en la propia Orden de convocatoria y en la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten
Analizados los datos generados con motivo de las investigaciones efectuadas cabe deducir que esa Universidad de Barcelona remitioacute una comunicacioacuten a 299 estudiantes cuyas solicitudes debiacutean ser subsanadas significaacutendoles que eacutestas no habiacutean sido admitidas a traacutemite y que deshybiacutean volver a presentar la solicitud debidamente cumplimentada en el momento de formalizar la matriacutecula en el centro universitario donde fishynalmente obtuvieran plaza
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182002 RECOMENDACIONES
Lo anterior implica la infraccioacuten de lo que establece el artiacuteculo 71 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten al disponer que laquosi la solicitud de iniciacioacuten no reuacutene los requisitos que seshyntildeala el artiacuteculo anterior y los exigidos en su caso por la legislacioacuten esshypeciacutefica aplicable se requeriraacute al interesado para que en un plazo de diez diacuteas subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivosraquo asiacute como tambieacuten lo que en concordancia con lo anterior contemplaba el artiacuteculo 331 de la propia Orden de 16 de febrero de 2001 por la que se convocaron estas becas al sentildealar que laquolas solicitudes de beca seraacuten examinadas para comprobar si reuacutenen los requisitos exigibles para en caso contrario exigir al interesado con el fin de que subsane la falta o acompantildee los documentos preceptivosraquo
Al margen de lo anterior esta circunstancia impidioacute que los 299 soshylicitantes afectados pudieran aprovechar la finalidad principal perseguishyda por la repetida convocatoria dirigida a que los alumnos que iban a iniciar sus estudios universitarios conocieran si reuniacutean las condiciones para obtener beca antes de llevar a cabo su preinscripcioacuten en la Unishyversidad
Por todo ello y al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo proshycedemos a formular a V E como maacutexima autoridad acadeacutemica de esa Universidad y quien ejerce su direccioacuten gobierno y gestioacuten la siguienshyte recomendacioacuten
laquoQue en lo sucesivo las actuaciones de gestioacuten que correspondan a esa Universidad en los procesos de adjudicacioacuten de becas y ayudas al esshytudio de caraacutecter general observen las normas de caraacutecter procedimenshytal previstas en las oacuterdenes de convocatoria y en la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenraquo
Madrid 7 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Barcelona
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Recomendacioacuten 192002 de 7 de marzo para que las solicitushydes de exencioacuten o reduccioacuten de precios por pertenecer a familia numerosa formuladas ante ella por alumnos del Instituto Nashycional de Educacioacuten Fiacutesica (INEF) sean resueltas de conformishydad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Universidad Politeacutecnica de Madrid
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 396)
Se ha recibido en esta Institucioacuten escrito de V E de fecha 26 de noshyviembre de 2001 (sref salida nordm 019020) sobre la queja presentada por don () y registrada con el nuacutemero arriba indicado
Analizada detenidamente la comunicacioacuten de V E asiacute como todos los datos generados con motivo de la tramitacioacuten de la presente queja es preciso sentildealar cuanto sigue
Se aduciacutea por esa Universidad que la condicioacuten de miembro de fashymilia numerosa alegada por el sentildeor () no habiacutea sido suficientemente justificada por el mismo al carecer de la apostilla de La Haya el docushymento aportado a tal fin
A este respecto es evidente que para reconocer a cualquier ciushydadano los derechos que propugna la Ley 251971 de 19 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas resulta en primer lugar exigible la suficiente acreditacioacuten del cumplimiento de su condicioacuten de miembro de familia numerosa
Sin embargo no es menos evidente que de poder confirmar esta condicioacuten al formulante de la queja le corresponderiacutea incuestionableshymente el derecho a que cualquiera de las universidades puacuteblicas de Mashydrid le concediera en el curso 20012002 determinadas exenciones o reshyducciones en el pago de los precios puacuteblicos por estudios conducentes a
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tiacutetulos oficiales y ello por haber quedado asiacute establecido en la Ley 251971 de 24 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas y en el Decreto 872001 de 21 de julio (BOCAM de 27 de junio de 2001)
Esta Institucioacuten no puede compartir el criterio alegado por V E respecto a la imposibilidad competencial que determinariacutea el hecho de que no pueda aplicar dicha exencioacuten por tratarse el Instituto Nashycional de Educacioacuten Fiacutesica de un centro adscrito y no integrado en la misma
En primer lugar por Real Decreto 11921998 de 12 de junio el Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica y las ensentildeanzas que imparte quedaron transferidos a la Comunidad de Madrid adscribieacutendose posteriormente por Decreto 1551998 de 3 de septiembre a esa Unishyversidad Politeacutecnica de Madrid para impartir las ensentildeanzas condushycentes al tiacutetulo oficial de licenciado en Ciencias de la Actividad Fiacutesica y el Deporte
De los datos obrantes en esta Institucioacuten se desprende que esta adsshycripcioacuten quedoacute configurada como un periodo transitorio para proceder a la integracioacuten una vez efectuadas determinadas adecuaciones de persoshynal Sin embargo la imparticioacuten de ensentildeanzas oficiales no quedoacute afectashyda de transitoriedad alguna En este sentido los centros adscritos a una universidad puacuteblica tienen reconocimiento legal pleno para impartir enshysentildeanzas conducentes a la obtencioacuten de tiacutetulos oficiales de conformidad con el artiacuteculo 8 de la Ley Orgaacutenica 111983 de 2 de agosto de Reforma Universitaria y por tanto y en el aacutembito de las normas de la universishydad a la que estaacuten adscritos para cobrar los precios puacuteblicos y eximir de los mismos
En consecuencia esta Institucioacuten considera que al ser los alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica alumnos de esa Universidad Politeacutecnica de Madrid mdashque es quien oferta las plazas y admite a los alumnos que las ocupan y quien expide sus tiacutetulos oficialesmdash el reacutegimen aplicable a efectos del pago de precios puacuteblicos por servicios acadeacutemicos universitarios es el general de los alumnos de la Universidad Politeacutecnishyca de Madrid
En consecuencia y dado que en el uacuteltimo informe de esa Universishydad no se hace mencioacuten alguna de la imposibilidad competencial alegada por V E en su momento para aplicar exenciones o reducciones en el pago de los precios a los alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica se procede a recomendar a V E como maacutexima autoridad acadeacuteshymica de la Universidad y quien ejerce su direccioacuten gobierno y gestioacuten que las solicitudes de exencioacuten o reduccioacuten de precios que propugna la
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Ley 251971 de 19 de junio de Proteccioacuten a las Familias Numerosas formuladas ante esa Universidad por alumnos del Instituto Nacional de Educacioacuten Fiacutesica sean resueltas de conformidad con el mismo reacutegimen normativo general que a tal efecto se aplica a los alumnos de la Univershysidad Politeacutecnica de Madrid
Madrid 7 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad Polishyteacutecnica de Madrid
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Recomendacioacuten 202002 de 7 marzo sobre la exteriorizacioacuten de los planes de pensiones de los trabajadores de la banca
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 396)
Establecemos de nuevo contacto con V E en relacioacuten con la queja Q9713815 que versa sobre el problema planteado por la disposicioacuten transitoria decimocuarta de la Ley 301995 de 8 de noviembre de Orshydenacioacuten y Supervisioacuten de los Seguros Privados a los trabajadores de entidades financieras debido a que dicha disposicioacuten transitoria estableshyce con caraacutecter general la obligacioacuten de las empresas de exteriorizar los compromisos por pensiones que tengan con sus trabajadores constishytuyendo a tal efecto fondos de pensiones externos con el fin de garanshytizar la percepcioacuten efectiva de las prestaciones y desvincularla del riesshygo propio de la actividad empresarial quedando excluidos de esta obligacioacuten los bancos que podraacuten mantener los compromisos por pensioshynes en la forma en la que lo veniacutean haciendo hasta ahora esto es meshydiante planes internos
Ante esta excepcioacuten los trabajadores del sector se sienten perjudishycados ya que se ven privados de la posibilidad de transferir o movilizar las cantidades dotadas para el pago de sus pensiones si cambian de trashybajo posibilidad que siacute tendriacutean si constituyeran fondos externos de conformidad con la normativa reguladora de los planes y fondos de penshysiones considerando ademaacutes que esta excepcioacuten supone una vulnerashycioacuten del derecho a la libre circulacioacuten de trabajadores en el aacutembito nashycional y comunitario
Sobre esta cuestioacuten tanto el Ministerio de Economiacutea y Hacienda como la Direccioacuten General de Seguros han defendido el modo en que se ha articulado la excepcioacuten y negado que la misma produzca un efecto discriminatorio para los trabajadores de entidades financieras no obsshytante el Consejo de Estado declara en su dictamen emitido el 22 de sepshy
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tiembre de 1999 con motivo de la tramitacioacuten del proyecto del reglashymento regulador de esta materia y con respecto a esta excepcioacuten la existencia de diferencia de trato sobre trabajadores de entidades finanshycieras y los de las demaacutes empresas que no fueron recogidos en el texto definitivo del Reglamento sobre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios aprobado por el Real Decreto 15881999 de 15 de octubre mantenieacutenshydose la peacuterdida del derecho a pensioacuten complementaria de los trabajadoshyres del sector financiero en los casos de cesacioacuten anticipada de la relashycioacuten laboral
En el informe remitido acerca de ello ese Ministerio sostiene que los comparecientes hacen una interpretacioacuten erroacutenea de la norma al consishyderar que discrimina a los trabajadores del sector financiero al no recoshynocerles el derecho de rescate pues creen que la norma ha impuesto el reconocimiento de este derecho al resto de los sectores obligados a la adaptacioacuten cuando por el contrario dado su caraacutecter instrumental la norma tampoco reconoce per se este derecho a los trabajadores de otros sectores obligados a exteriorizar cuando los compromisos se han confishygurado entre las partes como meras expectativas de derecho Es decir la proteccioacuten de los derechos a las prestaciones de vejez en virtud de los regiacutemenes complementarios que la legislacioacuten deberiacutea garantizar se deja en manos de la concertacioacuten dentro de las empresas
No obstante se informaba que se habiacutea interpuesto recurso contenshycioso administrativo contra el capiacutetulo IV del Real Decreto 15881999 por varias asociaciones de trabajadores en cuyo procedimiento probashyblemente se hayan personado otras partes interesadas en representashycioacuten de las entidades de creacutedito Pese a encontrarse el asunto sub juacutedishyce se solicitoacute de ese departamento el enviacuteo de la documentacioacuten en la que sustentaba las consideraciones realizadas en su informe remitienshydo entre otros los siguientes documentos
mdash Sentencia de 22 de junio de 1999 de la Sala de lo Social de la Aushydiencia Nacional dictada en el procedimiento de conflicto colectivo nuacuteshymero 551999 interpuesto por Caja de Ahorros y pensiones de Barceloshyna contra las secciones sindicales de CC OO UGT SEGPB FEC y SIB cuyo fallo estima la demanda declarando que en los supuestos de extincioacuten de la relacioacuten laboral entre la entidad demandante y los partiacutecipes del Reacutegimen de Previsioacuten del personal de la Caixa por causa distinta a la jubilacioacuten muerte o invalidez permanente (total absoluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste no tiene ninguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la cobertura de tales contingencias
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mdash Recurso contencioso-administrativo nordm 55699 contra el capiacutetulo IV del Reglamento de instrumentacioacuten de los compromisos por pensioshynes de las empresas con los trabajadores y beneficiarios aprobado por Real Decreto 15881999 de 15 de octubre interpuesto por la Asociacioacuten () y 11 maacutes
mdash Sentencia nordm 1298 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nashycional de fecha 13 de febrero de 1998 que desestima la demanda intershypuesta por () contra () sobre conflicto colectivo
mdash Sentencia nordm 16181998 dictada por la Sala de lo Social del Trishybunal Supremo sobre el recurso de casacioacuten interpuesto contra la anteshyrior sentencia nordm 1298 cuya parte dispositiva desestima el citado reshycurso de casacioacuten
Con posterioridad el interesado se ha vuelto a dirigir a la Institushycioacuten solicitando la intervencioacuten del Defensor del Pueblo para que se le reconozca junto al resto de los trabajadores del sector financiero espashyntildeol que el compromiso por pensioacuten complementaria derivado de la aplishycacioacuten del vigente convenio colectivo de Banca y cuyas dotaciones realishyza la entidad bancaria donde presta sus servicios () se realice al igual que el resto de empresas del sector ajenas al financiero de forma indishyvidualizada con reconocimiento del derecho a pensioacuten que tenga en cada momento y la posibilidad de movilizacioacuten del mismo en caso de cambio de empresa o paiacutes de residencia aunque y mientras preste servicio en este banco permanezca en su balance como fondo interno
En este sentido la Secretariacutea Estatal Teacutecnica () se ha dirigido al Banco de Espantildea denunciando las actuaciones llevadas a cabo por los bancos que han suscrito poacutelizas de seguro a lo largo de la deacutecada de los 90 para cambiar los compromisos por pensiones con sus empleados en activo y jubilados y realizando una serie de consideraciones a este resshypecto
Asiacute se manifiesta que los citados bancos suscribieron poacutelizas de seshyguros sin la adhesioacuten e informacioacuten a los asegurados que exigen los arshytiacuteculos 764 y 106 del Real Decreto 24861998 de 20 de noviembre que aprueba el Reglamento de Ordenacioacuten del Seguro Privado y por ello actualmente siguen su curso varias reclamaciones iniciadas por miemshybros de la Plataforma por las Pensiones ante la Direccioacuten General de Seshyguros y secundadas por varios cientos de trabajadores En alguacuten caso este organismo de control ha considerado que la posibilidad excepcional de los bancos para mantener sus compromisos por pensiones como fonshydo interno exime a estos contratos de cumplir con las obligaciones de adhesioacuten e informacioacuten que ordena la citada norma pero reconoce la neshy
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cesidad de que los asegurados en la poacuteliza consientan por escrito su aseguramiento por causa de muerte
Consideran que el motivo que moviacutea a los bancos a suscribir estos contratos de seguros es que el tipo de intereacutes en estas poacutelizas de segushyros es superior al que se aplica a los fondos internos en el balance de las entidades lo que determina una diferencia favorable al banco entre el valor calculado de los fondos de pensiones internos y el valor de los conshytratos de seguros diferencia de la que los bancos han dispuesto para abonarla a beneficios extraordinarios
Por otra parte se indica que a las dotaciones para la provisioacuten de los fondos internos ha de imputaacuterseles los rendimientos generados a su fashyvor pues las dotaciones anuales deberaacuten determinarse atribuyendo a dishychos fondos ademaacutes una determinada rentabilidad que incrementa su cuantiacutea no siendo deducible fiscalmente este costo financiero de tal modo que suscribir un contrato es una forma de eludir esta tributacioacuten
A propoacutesito de ello se pone de relieve las observaciones realizadas por la Agencia Tributaria en su informe al proyecto de reglamento soshybre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios laquoLas diferencias contables finanshycieras y fiscales son abismales entre los fondos internos y las operacioshynes de seguros o similares A tiacutetulo de ejemplo analiacutecese la proliferacioacuten de estas operaciones como forma de eludir la no deducibilidad del coste financiero de los rendimientos por intereses generados a favor del fonshydo ya constituido exigido por la Circular 41991 de 14 de junio del Banshyco de Espantildea o entidades de creacutedito sobre normas de contabilidad y meshydidas de estados financierosraquo
Es el tomador del seguro esto es el propio banco quien se reserva el derecho de rescate por causa distinta a la jubilacioacuten o el fallecimiento del trabajador asegurado es decir por causa de su cese o despido
Se antildeade que desde 1999 la Plataforma por las Pensiones ha cursado diversas reclamaciones ante el Banco de Espantildea debido por una parte a la hipoacutetesis de una edad generalizada de jubilacioacuten a los 65 antildeos que por lo general utilizan los bancos para fijar las provisiones de fondos intershynos o para la suscripcioacuten de los contratos de seguros pues ello determishyna que conla apariencia de que los compromisos por pensiones estaacuten cushybiertos al 100 por 100 como obliga el Banco de Espantildea y el Reglamento sobre la instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las emshypresas con los trabajadores y beneficiarios en realidad se estaacute enmascashyrando un deacuteficit considerable dado que para los trabajadores que se jushybilan a los 60 antildeos de edad se precisan cinco antildeos maacutes de prestaciones
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Por otra parte las reclamaciones formuladas tienen su razoacuten de ser en la forma de utilizar el fondo interno de pensiones para mejorar los reshysultados del ejercicio dado que el menor tipo de intereacutes en que se renshytabiliza el fondo interno y el mayor tipo de intereacutes de los contratos de seguros determina una menor necesidad de capital para pagar la prima del seguro lo que ha permitido a los bancos abonar a beneficios extrashyordinarios esta diferencia que se produce entre la dotacioacuten del fondo inshyterno y la prima del seguro contratado lo que supuso al Banco Espantildeol de Creacutedito abonar a beneficios extraordinarios 11342 millones de peseshytas procedentes del fondo interno de pensiones en el ejercicio de 1996
Tales iniciativas propiciaron la Circular del Banco de Espantildea 52000 de 19092000 maacutes exigente con los fondos internos al establecer entre otras medidas que
mdash Los contratos de seguros de estas caracteriacutesticas se registraraacuten en el activo del balance del Banco
mdash La edad estimada de jubilacioacuten de cada empleado seraacute la primeshyra a la que tengan derecho a jubilarse
mdash Las diferencias que existan entre el valor de los fondos internos de pensiones calculado anteriormente y el valor de los contratos de seshyguros que se deban exclusivamente a que las inversiones en las que esshyteacuten materializados los contratos estaacuten pactadas a tipos de intereacutes supeshyriores a los que se apliquen en el caacutelculo de los compromisos asumidos con el personal deberaacuten producir un efecto nulo en la cuenta de resulshytados
Entienden que debido a las presiones ejercitadas por la banca esshypantildeola no se ha desarrollado una normativa nacional que adaptara fielshymente el Derecho comunitario reconociendo como salario diferido los compromisos por pensiones y asegurando su cobro por los trabajadores ante cualquier eventualidad de la empresa (quiebra insolvencia etc) o del trabajador (cese o despido)
Consideran haciendo un anaacutelisis retrospectivo que de modo ajeno a la negociacioacuten colectiva fue deformado el sentido inicial del pacto por pensiones tal y como fue concebido en los convenios colectivos en la deacuteshycada de los antildeos 60 cuando la seguridad en el empleo daba por incuesshytionable la permanencia del trabajador en la empresa hasta su jubilacioacuten y con ella el consiguiente cobro de su pensioacuten profesional Es decir desshyde los antildeos 1962 a 1980 en caso de despido improcedente situacioacuten de caraacutecter excepcional en aquellos antildeos la opcioacuten a elegir entre indemnishyzacioacuten y baja o readmisioacuten y permanencia en el empleo correspondiacutea al trabajador y no al empresario en las empresas de maacutes de 50 trabajadoshy
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res siendo asiacute que era superfluo poner en duda la percepcioacuten futura del complemento de pensiones por el trabajador de banca
De esta manera el convenio colectivo de banca privada consolidaba como derecho la pensioacuten de jubilacioacuten pactada dado que mediante un despido improcedente la empresa no podiacutea privar al trabajador de la pensioacuten En tal caso era el propio trabajador quien podriacutea decidir meshydiante el ejercicio de su derecho de opcioacuten si conservaba el empleo y el cobro de su pensioacuten futura o preferiacutea causar baja en la empresa y cobrar la indemnizacioacuten legal indicando que nada impediacutea que para que la opshycioacuten de causar baja fuera la elegida por el trabajador eacuteste la condicioshynara a que en el montante de la indemnizacioacuten se incluyera una valorashycioacuten de sus derechos de pensioacuten ya devengados por sus antildeos de trabajo prestados
Asiacute se concluye que aquel derecho de pensioacuten de los trabajadores de banca derivoacute en una expectativa con un final incierto ya que esta exshypectativa puede ser truncada unilateral y arbitrariamente por una deshycisioacuten del empresario privando asiacute al trabajador de un solo golpe de su empleo y de la pensioacuten provisionada en funcioacuten de los antildeos de trabajo prestados
Entienden finalmente que el laquoReacutegimen de compromisos por penshysiones ya asumidosraquo tiacutetulo de la disposicioacuten transitoria decimocuarta de la Ley 301995 deberiacutea considerar en ese reacutegimen (si ya lo hace de la exshycepcioacuten para las entidades de creacutedito) tambieacuten los compromisos originashyles de los trabajadores de la banca privada en el contexto y con el alshycance en que fueron realmente asumidos No solo corrigiendo el cambio que supuso sobre los teacuterminos del pacto laboral por pensiones la modifishycacioacuten legal de 1980 mantenido hasta hoy sino incluso superando la prishymitiva concepcioacuten de las pensiones profesionales y adaptaacutendolas en el tiempo a su definicioacuten actual como salario diferido en armoniacutea con el Derecho comunitario en la materia
La pretensioacuten de estos trabajadores del sector financiero como V E conoce ha sido objeto de distintos procedimientos judiciales cuyos fashyllos han sido favorables a aquellos
Destacamos en primer lugar la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2001 sobre el reshycurso de casacioacuten interpuesto por la () de Catalunya la Seccioacuten Sindishycal de () la Seccioacuten Sindical de () la Seccioacuten Sindical del () la Secshycioacuten Sindical del ()
El citado recurso tiene su origen en la demanda de conflicto colectishyvo interpuesta por la () relativa al reacutegimen de previsioacuten de su persoshy
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nal que estaacute regulado por un reglamento que ha sido aprobado por acuerdo colectivo de empresa Se solicita en la demanda la declaracioacuten de que en los supuestos en que la relacioacuten laboral de sus empleados se extingue por causas distintas a la jubilacioacuten la muerte o la invalidez permanente (total absoluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste no tieshyne ninguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la cobertura de tales contingencias
La sentencia de instancia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nashycional estima la demanda fundamentaacutendose en los siguientes argumenshytos 1) que el reacutegimen de previsioacuten de los empleados de () no tiene nashyturaleza de plan de pensiones sometido a la Ley 81987 de Planes y Fondos de Pensiones sino que es como ya sentildealara una sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 una mejora voluntaria de la Seguridad Social gestionada por un laquofondo internoraquo 2) que la titularishydad y el patrimonio de dicho fondo interno corresponden a () 3) que la existencia de los fondos internos para el abono de regiacutemenes de previshysioacuten como el de () estaacute permitido por la disposicioacuten adicional decimoshycuarta de la Ley 301995 de Ordenacioacuten y Supervisioacuten de Seguros Prishyvados y 4) que en los fondos internos laquono se contempla la posibilidad de consolidar derecho alguno antes de que se produzca cualquiera de las contingencias protegidas ni por ende la posibilidad de movilizar dichos derechos que no son tales sino simples expectativas no consolidadasraquo
El fallo de la meritada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo estima los recursos de casacioacuten interpuestos contra la Sentenshycia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22 de junio de 1999 deshyclarando que los empleados de () que cesen en la misma por motivos distintos a los que determinan el paso a la condicioacuten de beneficiarios de un reacutegimen de previsioacuten estaacuten facultados alternativamente para resshycatar o movilizar sus derechos consolidados acreditados en la fecha de su cese en los supuestos y condiciones previstas en la legislacioacuten sobre planes de pensiones o para percibir los derechos de previsioacuten social acumulados en su cuenta de capitalizacioacuten individual en el momento en que se producen las contingencias determinantes de la situacioacuten de beshyneficiario
Importa resentildear el paacuterrafo tercero del fundamento de derecho noshyveno que dice laquoAsiacute las cosas aun siendo interno el fondo que garantiza sus prestaciones la peacuterdida de los derechos econoacutemicos o de previsioacuten social de los trabajadores en los supuestos de cese anticipado no parece compatible con un plan o reacutegimen de previsioacuten como el de () La irreshyvocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capitalizacioacuten individual y el caraacutecter de ldquoprestacioacuten definishy
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dardquo del plan de previsioacuten establecido conducen en suma a la conseshycuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadashymente en la empresa el derecho a la reserva constituida en su nombre y por su cuenta Esta solucioacuten es por cierto la recomendada por la Coshymunidad Europea para ldquoeliminar los obstaacuteculos a la movilidad de los trashybajadores por cuenta ajenardquo (Recomendacioacuten 92442CEE Y en el misshymo sentido de reconocer al trabajador derechos de previsioacuten social ldquoen todos los casos de compromisos por pensiones (haya o no obligacioacuten de exteriorizarlos)rdquo se ha pronunciado tambieacuten el Dictamen del Consejo de Estado sobre modificacioacuten del Reglamento de compromisos por pensioshynes (recopilacioacuten de doctrina legalantildeo 1999 p 1608)raquo
Tambieacuten es de intereacutes poner de relieve el fundamento de derecho deacutecimo laquoA favor de la tesis de que los trabajadores de () adquieren derechos consolidados de previsioacuten social cuando cesan anticipadamenshyte al servicio de la empresa deben tenerse en cuenta ademaacutes otros dos argumentos El primero de ellos se desprende de la disposicioacuten adicioshynal decimocuarta de la Ley 301995 La finalidad expresa de dicha disshyposicioacuten es adoptar la legislacioacuten de planes y fondos de pensiones como cauce y modelo normativo al que se han de ajustar todos los ldquocomproshymisos por pensionesraquo de los empresarios con sus empleados En este contexto los laquofondos internosrdquo ya existentes se permiten con un campo de aplicacioacuten personal limitado a tiacutetulo de excepcioacuten y como tal excepshycioacuten debe ser interpretada estrictamente en cuanto al alcance o extenshysioacuten de la normativa exceptuada
De acuerdo con esta pauta interpretativa el alcance de la excepcioacuten de los fondos internos prevista en la disposicioacuten adicional decimocuarta de la Ley 301995 se limita en principio a la parte de la legislacioacuten de los planes y de los fondos de pensiones que se refiere a estos uacuteltimos (los fondos) y no a los primeros (los planes) Partiendo de esta premisa la excepcioacuten de los ldquofondos internosrdquo supone solo la inaplicacioacuten de la norshymativa establecida para los fondos externos en la Ley 81987 y disposishyciones complementarias pero no implica necesariamente la exclusioacuten de los preceptos sobre planes de pensiones maacutexime en supuestos como el de la presente causa en que el reacutegimen de previsioacuten social establecido ha adoptado de manera deliberada y sistemaacutetica una terminologiacutea que soacutelo es comprensible en el contexto y con la ayuda de los conceptos acushyntildeados en la normativa de planes de pensiones
Al argumento anterior debe antildeadirse una razoacuten de equidad La soshylucioacuten de reconocer derechos de previsioacuten social derivados de la actualishyzacioacuten de las contingencias protegidas a los trabajadores que cesan anshyticipadamente en la prestacioacuten de servicios a () resulta ser la maacutes
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equitativa en un reacutegimen de indemnizacioacuten tasada de despido como el espantildeol que atiende en el caacutelculo de la misma a la peacuterdida del puesto de trabajo y no a la eventual privacioacuten de derechos sociales como los cuesshytionados en este procesoraquo
En este sentido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nordm 28 de Barcelona dictada sobre procedimiento reconocimiento de derecho 13271998 estima la demanda interpuesta por los actores frente a () y otros declarando su derecho a transferir o movilizar la totalidad de los deshyrechos consolidados en sus respectivos planes de pensiones a la fecha de las extinciones de sus contratos de trabajo y condenando a las codemanshydantes () y () conjunta y solidariamente a realizar la transferencia al plan de pensiones establecido con caraacutecter general en la entidad de ahorro codemandada para sus clientes en un plan de pensiones abierto al puacuteblico
Asimismo interesa hacer referencia a la sentencia nuacutemero 2702001 dictada por el Juzgado de lo Social nordm 25 de Madrid sobre autos nordm D 6042000 que estimando parcialmente la demanda formulada por los acshytores laquodeclara su derecho a que los importes que les correspondan a cada uno de ellos a la fecha de extincioacuten de su contrato de trabajo por los compromisos por pensiones asumidos mediante fondos internos por la hoy demandada puedan transferirse a otro instrumento de previsioacuten social complementaria que libremente designe
Conviene citar tambieacuten las sentencias nuacutemeros 39801 de 18 de jushynio de 2001 y 528 de 31 de julio de 2001 correspondientes a los Juzgados de lo Social nordm 12 y 14 de Barcelona y los autos nordm 42700 y 22000 resshypectivamente
Respecto de la sentencia nordm 52801 que condena a la entidad deshymandada () a que abone al actor una determinada cantidad calculada hasta la fecha del cese de la empresa es necesario que nos detengamos en el fundamento de derecho 4 paacuterrafo 3ordm laquo La irrevocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capishytalizacioacuten individual y el caraacutecter de ldquoprestacioacuten definidardquo del Plan de laquoprevisioacutenraquo establecido conducen en suma a la consecuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadamente en la empresa el derecho a la reserva constituida en su nombre y por su cuenta Esta solucioacuten es por cierto la recomendada por la Comunidad Europea para ldquoeliminar los obstaacuteculos a la movilidad de los trabajadores por cuenta ajenardquo (Recomendacioacuten 92442CEE) Y en el mismo sentido de reconoshycer al trabajador derechos de previsioacuten social ldquoen todos los casos de compromisos por pensiones (haya o no obligacioacuten de exteriorizarlos)rdquo se ha pronunciado tambieacuten el Dictamen del Consejo de Estado sobre moshydificacioacuten del Reglamento de Compromisos por pensionesraquo
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Por su parte la sentencia nordm 39801 falla que laquoestimando la demanshyda formulada por los actores contra () y () debo reconocer y recoshynozco a aquellos el derecho a poder transferir o movilizar al plan de penshysiones que cada uno de ellos desee las dotaciones individuales que teniacutean acreditadas en el fondo interno de () referidas al momento de sus resshypectivos despidos o baja voluntaria resultado de las sucesivas aportashyciones empresariales efectuadas durante su relacioacuten laboralraquo
Es relevante resentildear el fundamento seacuteptimo de la sentencia que coshymentamos que expresamente dice que la controversia de fondo estaacute ya resuelta por la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 31012001 aplicable indiscutiblemente al caso no por la viacutea del caraacutecter compleshymentario del ordenamiento juriacutedico que tiene la doctrina establecida por el alto tribunal prevista en el artiacuteculo 16 del Coacutedigo Civil sino por la vinculante del efecto positivo de la cosa juzgada dispuesta en el artiacutecushylo 1583 de la Ley de Procedimiento Laboral que alcanza a laquolos proceshysos individuales pendientes de resolucioacuten o que puedan plantearse que versa sobre ideacutentico objetoraquo como es manifiestamente el presente con relacioacuten en el conflicto colectivo en el que recayoacute aquella sentencia y que atribuye a la resolucioacuten firme recaiacuteda en los procesos de conflictos coshylectivos caraacutecter normativo lo que implica que una vez constatada la identidad de objeto de ambos procesos la interpretacioacuten de la normatishyva en cuestioacuten dada por la sentencia recaiacuteda en el conflicto colectivo deba extenderse a la que resuelva el conflicto individual Por ello exisshytiendo plena y absoluta identidad de objeto entre el proceso del conflicshyto resuelto por el TS en aquella citada sentencia y el presente cual es laquosi en los supuestos de extincioacuten de la relacioacuten laboral entre () y los partiacutecipes del Reacutegimen de Previsioacuten del Personal de la misma por caushysa distinta de la jubilacioacuten muerte o invalidez permanente (total absoshyluta o gran invalidez) del trabajador eacuteste tiene o no alguacuten derecho de rescate transferencia o movilizacioacuten del fondo constituido para la coshybertura de tales contingenciasraquo y resuelto aqueacutel en sentido favorable a tal derecho debe resolverse tambieacuten eacuteste en el mismo sentido favorashyble lo que comporta que deba acogerse la pretensioacuten planteada por los actores con caraacutecter alternativo en la demanda y con caraacutecter principal en el acto del juicio
Con fecha 16 de enero de 2002 la sala de lo contencioso-administrashytivo seccioacuten tercera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia por la que se desestiman los recursos contencioso-administrativos acumulados nuacutemeros 5661999 y 72000 interpuesto contra el Real Decreto 15881999 de 15 de octubre por el que se aprueba el Reglamento sobre instrumentacioacuten de los compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores y beneficiarios en cuyas demandas se solicita en conshy
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creto que se declare la nulidad de los artiacuteculos 22 y 38 a 41 de dicho Real Decreto que conforman su capiacutetulo IV por el que se reconoce un reacutegishymen excepcional a las entidades de creacutedito entidades aseguradoras y de las sociedades y agencias de valores por incurrir el mencionado reacutegimen excepcional en infraccioacuten de las normas de Derecho comunitario y de la Constitucioacuten Espantildeola
El argumento esencial que sirve de soporte a dicho fallo es que el sistema de complemento de pensiones se configura en nuestro ordenashymiento juriacutedico como una mejora voluntaria de la accioacuten protectora de la seguridad social en relacioacuten con la cual rige el principio de libertad que proclama respecto de ellos expresamente el artiacuteculo 41 de la Consshytitucioacuten Espantildeola y que preside tanto su constitucioacuten como su contenishydo Seraacute por tanto el tiacutetulo constitutivo ya sea convenio colectivo conshytrato individual o acto unilateral del empresario el que defina conforme al artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civil las claacuteusulas y condiciones que las partes tengan por conveniente establecer respecto de esas meshyjoras de pensioacuten en liacutenea con las sentencias de 17 de marzo de 1997 y 20 de marzo de 1997 de la sala de lo social del Tribunal Supremo siendo a partir de tales premisas que ha de ser examinado el Reglamento imshypugnado
Asiacute se expone que laquoen definitiva cualquiera que sea la forma en que se instrumentalice el compromiso bien sea contrato de seguro bien plan de pensiones bien fondo interno para las empresas del sector fishynanciero la subsistencia de derecho a favor del trabajador por cese en la relacioacuten laboral antes de que se produzcan las contingencias protegishydas dependeraacute de lo que se haya pactado en el acto que establecioacute el compromiso de pensionesraquo
Sigue razonando que laquodifiacutecilmente puede hablarse con caraacutecter geshyneral de derechos adquiridos por el trabajador que hagan posible su transferencia o movilidad en los casos de cese o extincioacuten de la relacioacuten laboral por causas diferentes a las de las contingencias protegidas salvo en los supuestos en que asiacute se hubiera establecido en los compromisos Siendo el convenio el pacto o el acto unilateral del empresario lex prishyvata que define los derechos otorgados o convenidos y no expresaacutendoshyse en el mismo la pervivencia de estos compromisos una vez extinguida la relacioacuten laboral los trabajadores en tanto mantienen vivo su contacshyto con la empresa tienen una simple expectativa de consolidar alguacuten deshyrecho cuando se produzcan las contingencias previstas desapareciendo estas expectativas una vez que se extingue el contrato Ello es asiacute no solo para los que pertenecen al sector financiero sino para los que trashybajan en otras empresas como se induce de la disposicioacuten adicional prishy
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mera de la Ley 81987 de 8 de junio sobre Planes y Fondos de Pensioshynes en su redaccioacuten dada por la disposicioacuten adicional undeacutecima de la Ley 301995raquo
Se antildeade que lo anterior viene corroborado por la legislacioacuten tribushytaria en el artiacuteculo 161e) de la Ley 401998 de 9 de diciembre regulashydora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas llegaacutendose a la misma conclusioacuten a traveacutes del artiacuteculo 133 de la Ley 431999 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades De aquiacute que el derecho de rescate y movilidad en caso de fondos internos o contratos de seguros estaacute iacutentimamente ligado a lo pactado o a que el trabajador haya realizashydo aportaciones a las que se refiere el artiacuteculo 192 de la Ley General de la Seguridad Social pues una reclamacioacuten en tal sentido carece de funshydamento cuando no se ha integrado en su patrimonio ninguacuten derecho econoacutemico
Se expresa que esta conclusioacuten se puede extraer tanto de la senshytencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 como de su voto particular al expresar en el fundamento juriacutedico noveno de aqueacutella laquosi se parte de la base de que las aportaciones del proshymotor correspondiente a cada uno de los partiacutecipes no genera derechos econoacutemicos o derechos de previsioacuten social sino meras expectativas se puede llegar a la conclusioacuten sostenida en las sentencias de instancia de la Audiencia Nacional de que el cese anticipado del partiacutecipe comporta el desvanecimiento de todas sus expectativas de adquisicioacuten de dereshychos en el plan de previsioacutenraquo
Sin embargo no se ha considerado el segundo paacuterrafo del fundashymento noveno de dicha sentencia que continuacutea diciendo laquoPero este planteamiento de la interpretacioacuten tiene inconvenientes hermeneacuteuticos insalvables El principal es que parte de una premisa impliacutecita que no es compatible con varias claacuteusulas o disposiciones expresas del reacutegimen de previsioacuten de () las cuales desempentildean ademaacutes un papel fundamental en la estructuracioacuten del mismo Tales disposiciones o claacuteusulas son las que establecen 1) la caracterizacioacuten del ldquoplanrdquo como de previsioacuten y de prestacioacuten definida 2) la irrevocabilidad de las aportaciones del promoshytor y 3) el caacutelculo de eacutestas de acuerdo con criterios de capitalizacioacuten inshydividual Estas tres claacuteusulas quedariacutean totalmente desvirtuadas si los compromisos de pensiones de La Caixa asumidos en su reacutegimen de preshyvisioacuten desaparecieran por cese anticipado de los partiacutecipes Decir de un plan de pensiones que es de ldquoprestacioacuten definidardquo revela la intencioacuten de aplicar a sus prestaciones (aunque sean suministradas por un fondo inshyterno) las consecuencias que comporta tal calificacioacuten en la legislacioacuten de planes y fondos de pensiones entre ellas en lo que concierne a la soshy
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lucioacuten del presente litigio la de atribuir al partiacutecipe el derecho consolishydado ldquoa la reserva que le corresponde de acuerdo con el sistema actuashyrial utilizadordquo (artiacuteculo 87b) de la Ley 81987) Por otra parte hablar de irrevocabilidad de las aportaciones del promotor indica tambieacuten el proshypoacutesito de desprenderse de eacutestas de manera definitiva no pareciendo loacuteshygico que el importe de las mismas respecto de los partiacutecipes que cesashyron anticipadamente en la empresa pudiera ser compensado en las sucesivas revisiones del plan por las viacuteas indirectas de la peacuterdida de deshyrechos en caso de adquisicioacuten y la desaparicioacuten de compromisos de penshysiones En la misma direccioacuten impulsa la claacuteusula de capitalizacioacuten indishyvidual expresioacuten que en el contexto de los regiacutemenes de previsioacuten o de seguro apunta a la constitucioacuten y reserva de un capital para financiar las pensiones futuras de la persona en beneficio de la cual se efectuacutea la imposicioacutenraquo
Se concluye esta liacutenea argumental manifestando que laquoaun siendo inshyterno el fondo que garantiza sus prestaciones la peacuterdida de los derechos econoacutemicos o de previsioacuten social de los trabajadores en los supuestos de cese anticipado no parece compatible con un plan o reacutegimen de previsioacuten como el de () La irrevocabilidad de las aportaciones de la empresa su caacutelculo y asignacioacuten en reacutegimen de capitalizacioacuten individual y el caraacutecshyter de ldquoprestacioacuten definidardquo del plan de ldquoprevisioacutenrdquo establecido condushycen en esencia a la consecuencia loacutegica de reconocer a los trabajadores que cesan anticipadamente en la empresa el derecho a la reserva consshytituida en su nombre y por su cuentaraquo
Este y otros razonamientos juriacutedicos alguno de ellos contemplados en el presente escrito al hacer referencia a la sentencia de 31 de enero de 2001 de la sala de lo social del Tribunal Supremo dieron lugar a estishymar los recursos de casacioacuten interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 22 de junio de 1999 que declara que los empleados de () que cesen en la misma por motivos distintos a los que determinan el paso a la condicioacuten de beneficiario de su reacutegimen de previsioacuten estaacuten facultados alternativamente para rescatar o movilizar sus derechos consolidados acreditados en la fecha de su cese en los sushypuestos y condiciones previstas en la legislacioacuten sobre planes de pensioshynes o para percibir los derechos de previsioacuten social acumulados en su cuenta de capitalizacioacuten individual en el momento en el que se producen las contingencias determinantes de la situacioacuten de beneficiarios
Asiacute pues diferente interpretacioacuten de la norma estaacute dando lugar a distintas resoluciones de un mismo oacutergano jurisdiccional no existiendo uniformidad de criterio sobre el asunto que se estaacute debatiendo y que seshyguacuten los datos facilitados por el formulante afecta a maacutes de 82000 trabashy
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jadores tanto activos como pasivos existiendo en la actualidad maacutes de 40 firmas del sector financiero entre las que se encuentran asegurashydoras bancos cajas de ahorros y cooperativas de creacutedito que han coshymunicado su intencioacuten de mantener sus fondos internos reservas o proshyvisiones contables cuyas dotaciones comerciales se acercan a los 11 billones de pesetas siendo el () la uacutenica gran entidad bancaria que toshydaviacutea no ha exteriorizado sus compromisos y que al parecer ha manishyfestado en reiteradas ocasiones a los trabajadores que su intencioacuten es mantener el fondo interno
En razoacuten de ello y sin olvidar que la uacuteltima sentencia dictada al resshypecto por el alto tribunal estima que los preceptos legales y reglamenshytarios impugnados se ajustan a la Constitucioacuten al Derecho europeo y a la ley es lo cierto que no puede soslayarse el problema planteado por los empleados del sector financiero que entendemos habriacutea que reconsideshyrar y tratar de resolver arbitrando los mecanismos juriacutedicos encaminashydos a tal fin teniendo en cuenta que se trata de una excepcioacuten para un sector de la actividad empresarial uacutenicamente
Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo procedemos a formular la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se proceda a las modificaciones normativas necesarias para que todos los trabajadores del sector financiero reciban igual trato que los trabajadores de otros sectores productivos y se les reconozca el deshyrecho a aquellos que cesen anticipadamente en las empresas a la reshyserva constituida a su nombre y por su cuenta y a poder movilizar la misma en caso de cambio de empresa o paiacutes de residenciaraquo
Madrid 11 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Economiacutea
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Recomendacioacuten 212002 de 12 de marzo sobre retrasos en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 386)
Agradecemos su escrito (sref 209713) en el que nos contesta a la queja planteada por la Delegacioacuten en Huelva de la Asociacioacuten () conshytra la corrupcioacuten y por el progreso registrada con el nuacutemero arriba inshydicado
A la vista del contenido del informe remitido y a pesar de las modishyficaciones introducidas por el Real Decreto 12502001 de 19 de noviemshybre por el que se aprueba el Reglamento de provisioacuten de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil en relacioacuten a la publicacioacuten y eficacia en la asignacioacuten de destinos asiacute como del plazo de incorporacioacuten a los mismos a juicio de esta Institucioacuten el problema de fondo planteashydo por la Asociacioacuten compareciente continuacutea subsistiendo
De acuerdo con el artiacuteculo 28 del citado Real Decreto se publicaraacuten en el Boletiacuten Oficial de la Guardia Civil todas las resoluciones de asigshynacioacuten de los destinos y de declaracioacuten de vacantes desiertas siendo efectiva dicha asignacioacuten a los diez diacuteas de su publicacioacuten sustituyendo la publicacioacuten de la resolucioacuten sobre asignacioacuten de un destino a la notifishycacioacuten de dicho acto tanto para el adjudicatario como para los demaacutes soshylicitantes estableciendo la citada norma en su artiacuteculo 29 que el plazo de incorporacioacuten cuenta desde el momento en que sea efectivo el destino
En este sentido si la publicacioacuten de la resolucioacuten sobre asignacioacuten de un destino sustituye a la notificacioacuten individual de dicho acto pero sin embargo el plazo de remisioacuten y el plazo de recepcioacuten del Boletiacuten Ofishycial de la Guardia Civil en el que se publica dicha asignacioacuten no es el mismo para todas las comandancias repartidas en el territorio nacional ni de las comandancias a los distintos puestos de la provincia tales disshy
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funciones producen desigualdades entre los miembros del Instituto arshymado pues impide que el plazo que tienen para incorporarse al destino asignado un mes si implica cambio de residencia y tres diacuteas haacutebiles en caso contrario sea el mismo para todos ocasionando perjuicios en los leshygiacutetimos intereses de aquellos miembros que se encuentran en las coshymandancias que reciben con retraso el Boletiacuten Oficial del Cuerpo
Por todo cuanto antecede y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se adopten las medidas oportunas tanto desde el punto de visshyta material como instrumental que eviten que se produzcan diferencias entre las distintas comandancias de la Guardia Civil en la recepcioacuten del Boletiacuten Oficial del Cuerpo a fin de conseguir con ello que todos los guardias civiles conozcan en la misma fecha cualquiera que sea la unishydad en la que se encuentren el destino que les ha sido asignado y el plashyzo que tienen para incorporarse al mismo asiacute como todas aquellas cuesshytiones que les puedan afectar en su vida profesionalraquo
Madrid 12 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Guardia Civil
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Recomendacioacuten 222002 de 14 de marzo para que la inforshymacioacuten sobre consumo de sustancias psicotroacutepicas difundida a traveacutes de internet se ajuste a los criterios establecidos por la coshymunidad cientiacutefica
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 404)
Esta Institucioacuten como usted conoce ha tenido conocimiento de la difusioacuten en internet de una paacutegina web apoyada por esa Consejeriacutea y el Plan Autonoacutemico de Drogas destinada a los joacutevenes
La referida paacutegina facilita informacioacuten sobre el ocio planteando dishyversas propuestas para Baleares Entre sus contenidos destacan las reshycomendaciones en relacioacuten con el consumo de diversas drogas facilitanshydo consejos e indicaciones para la reduccioacuten de los posibles dantildeos producidos como consecuencia del consumo
En criterio de esta Institucioacuten aun cuando la referida paacutegina conshytiene informacioacuten muy estimable sobre algunos aspectos de especial inshytereacutes para aquellas personas que son ya consumidores de las sustancias a las que se hace referencia no parece resaltar con suficiente claridad los graves riesgos que la iniciacioacuten en el consumo de las mismas pueden ocasionar
Considerando que el Plan Autonoacutemico de Drogas debe ser una fuenshyte cualificada para facilitar informacioacuten y promover una poliacutetica de preshyvencioacuten que haga posible una disminucioacuten de la oferta y de la demanda de drogas la limitacioacuten de acceso a traveacutes de la advertencia sobre conshytenidos expliacutecitos no garantiza suficientemente la inaccesibilidad a dishychos contenidos de menores de edad ni de joacutevenes y adolescentes cuya curiosidad les conduce a buscar una informacioacuten adecuada y veraz sobre los asuntos que les preocupan
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Ciertamente en la informacioacuten extensa dedicada a cada una de las drogas se hace referencia a las caracteriacutesticas y riesgos maacutes destacados de cada una de las sustancias contempladas en la paacutegina web asiacute como a los problemas que pueden derivarse del consumo y abuso de estas droshygas Sin embargo las consideraciones y consejos vertidos en los epiacutegrashyfes laquosi decides consumirraquo y laquoalgunos consejosraquo en el criterio de esta Institucioacuten no hacen suficiente incidencia acerca de los peligros y efecshytos nocivos demostrados sobre la salud de los posibles consumidores ni en lo que se refiere a la progresiva dependencia que el consumo de esshytas sustancias conlleva facilitando una informacioacuten que puede conducir a alguacuten sector en funcioacuten de su edad capacidad y madurez a trivializar la importancia y trascendencia que el consumo en siacute mismo tiene
En meacuterito a cuanto antecede y en uso de las atribuciones que le vieshynen conferidas por el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril esta institucioacuten dirige a esa Conseshyjeriacutea la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se proceda a la revisioacuten de los contenidos difundidos en la paacuteshygina httpwwwclubdenitcom al objeto de ajustarlos plenamente a los criterios objetivos aceptados por la comunidad cientiacutefica haciendo un mayor hincapieacute en los efectos nocivos para la salud de estas sustancias
Que se eliminen hasta que sean adecuadamente modificados los epiacutegrafes ldquosi decides consumirrdquo y ldquoalgunos consejosrdquo al poder ser intershypretados en su redaccioacuten actual de forma inadecuada por aquellas pershysonas que no siendo consumidores de sustancias psicotroacutepicas acuden a una informacioacuten difundida por una institucioacuten puacuteblica en busca de orientacioacutenraquo
Madrid 14 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Bienestar Social del Gobierno Balear
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Recomendacioacuten 232002 de 14 de marzo sobre mejoras de las garantiacuteas de los procedimientos sancionadores en materia de traacutefico
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 405)
Agradecemos sus atentos escritos en los que nos contesta a las queshyjas planteadas por dontildea () don () don () dontildea () y don () regisshytradas con los nuacutemeros arriba indicados
En las referidas quejas los interesados planteaban que se habiacutea proshyducido la caducidad de distintos procedimientos sancionadores por haber transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artiacuteculo 16 del Reglashymento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial desde la iniciacioacuten del procedishymiento sin que se hubiese notificado la correspondiente resolucioacuten
En los informes que nos ha remitido esa corporacioacuten se considera que no se ha producido la caducidad de dichos procedimientos al entenshyder que el transcurso del plazo maacuteximo legal para resolver se ha susshypendido durante el periacuteodo de tiempo transcurrido desde la peticioacuten hasta la recepcioacuten del informe del denunciante de conformidad con lo previsto en el artiacuteculo 42 de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Admishynistraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten
En relacioacuten con lo manifestado en dichos informes esta Institucioacuten ha valorado la conveniencia de poner en su conocimiento las siguientes consideraciones
El artiacuteculo 425c) de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administrashyciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten dispone que el plazo maacuteximo para resolver un procedimiento y notificar la resolucioacuten se podraacute suspender entre otros casos cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolucioacuten a oacutershy
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gano de la misma o distinta Administracioacuten por el tiempo que medie enshytre la peticioacuten que deberaacute comunicarse a los interesados y la recepcioacuten del informe que igualmente deberaacute ser comunicada a los mismos
En los procedimientos sancionadores incoados a los interesados no se ha solicitado ninguacuten informe a oacuterganos de la misma o distinta Admishynistracioacuten sino que dando cumplimiento al traacutemite previsto en el artiacuteshyculo 122 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Traacutefico Circulacioacuten de Vehiacuteculos a Motor y Seguridad Vial se ha dado traslado al denunciante de las alegaciones del denunciado para que inshyforme en el plazo maacuteximo de 15 diacuteas
Por otra parte hay que sentildealar que aun en el caso de que se hubieshyse considerado erroacuteneamente que el informe del denunciante puede inshycluirse entre los mencionados en el artiacuteculo 425c) de la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Admishynistrativo Comuacuten deberiacutea haberse comunicado a los interesados la peshyticioacuten o la recepcioacuten del citado informe como exige el citado artiacuteculo 42
En consecuencia no se han cumplido los requisitos previstos en la Ley de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Proceshydimiento Administrativo Comuacuten para la suspensioacuten del transcurso del plazo maacuteximo legal para resolver un procedimiento
Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E que dicte las instrucciones oportunas para que el servicio de gestioacuten de multas de esa corporacioacuten modifique el crishyterio que sigue actualmente en relacioacuten con la suspensioacuten del transcurshyso del plazo maacuteximo legal para resolver y en consecuencia no consideshyre que se ha suspendido el transcurso de dicho plazo durante el tiempo que medie entre la peticioacuten y la recepcioacuten del informe de ratificacioacuten del denunciante
Como consecuencia directa de la precedente recomendacioacuten esta institucioacuten ha considerado necesario sugerir a V E que dicte las insshytrucciones oportunas para que se proceda a revocar las resoluciones sancionadoras dictadas en los expedientes 925614816 721635684 729007960 720055982 y 922405325 que afectan a dontildea () don () don () dontildea () y don ()
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Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Madrid
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Recomendacioacuten 242002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados en Melilla
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 381)
Como V E conoce esta Institucioacuten ha venido realizando distintas investigaciones ante ese organismo tendentes a evaluar en profundidad el problema que se plantea en relacioacuten con los menores no acompantildeados que se encuentran en esa Ciudad autoacutenoma
La problemaacutetica de los menores no acompantildeados no soacutelo se plantea en las ciudades de Ceuta y Melilla sino que abarca a todo el territorio nacional si bien en estas poblaciones el problema presenta aspectos esshypeciacuteficos que tienen su causa en la cercaniacutea de la frontera El emplazashymiento geograacutefico de las ciudades de Ceuta y Melilla como es obvio fashyvorece la eleccioacuten de estos espacios territoriales por parte de menores especialmente de nacionalidad marroquiacute para intentar desarrollar una nueva vida en otro paiacutes que en principio les parece como maacutes adecuashydo para fijar su residencia
Esta Institucioacuten conoce la especial dificultad de las autoridades adshyministrativas que ostentan la competencia para adoptar las medidas precisas en cada una de las situaciones y tambieacuten conoce la carencia de medios personales y materiales para actuar de modo diligente Ahora bien tal dificultad no puede justificar la adopcioacuten de medidas no consoshynantes con el espiacuteritu de las normas que determinan de forma rotunda cuaacuteles son los principios rectores que deben informar la actuacioacuten de las administraciones intervinientes
Entre todas estas normas cabe mencionar en primer lugar la Conshyvencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo cuyo artiacuteculo 2 apartado 1 estashyblece que laquolos Estados partes respetaraacuten los derechos enunciados en la
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presente Convencioacuten y aseguraraacuten su aplicacioacuten a cada nintildeo sujeto a su jurisdiccioacuten sin distincioacuten alguna independientemente de la raza el coshylor el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional eacutetnico o social la posicioacuten econoacutemica los impedimentos fiacutesicos el nacimiento o cualquier otra condicioacuten del nintildeo de sus padres o de sus representantes legalesraquo
Evidentemente este escrito no tiene como objetivo transcribir uno a uno los derechos recogidos por la citada Convencioacuten que todas las adshyministraciones deben conocer y aplicar cotidianamente sin embargo consideramos necesario traer hasta aquiacute el apartado 1 del artiacuteculo 3 que establece lo siguiente
laquoEn todas las medidas concernientes a los nintildeos que tomen las insshytituciones puacuteblicas o privadas de bienestar social los tribunales las aushytoridades administrativas o los oacuterganos legislativos una consideracioacuten primordial a que se atenderaacute seraacute el intereacutes superior del nintildeoraquo
La conveniencia de tener especialmente presente este principio estaacute directamente relacionada con la necesidad de resaltar el hecho de que en todas las circunstancias y en todas y cada una de las decisiones que conciernen a los nintildeos debe sopesarse el intereacutes superior del menor antes de adoptar una decisioacuten concreta Tal procedimiento de anaacutelisis como se reflejaraacute a lo largo del presente escrito se viene realizando por los tribunales de justicia a la hora de decidir si un nintildeo debe permaneshycer bajo la custodia de sus padres o de alguacuten otro familiar o en su caso resulta maacutes adecuado para eacutel que permanezca acogido por una institushycioacuten puacuteblica u otra familia distinta de la de origen
La circunstancia de que un nuacutemero inconcreto y variable de menoshyres extranjeros se encuentren en nuestro territorio y de forma maacutes o menos sistemaacutetica sean devueltos por las autoridades administrativas a su paiacutes de origen ha dado lugar a que esta Institucioacuten iniciara distinshytas investigaciones tanto por el hecho en siacute como por las circunstancias en las que se produce tal devolucioacuten Aunque bien es cierto que dicha cuestioacuten no se ha constituido en objeto uacutenico de anaacutelisis sino que se ha estudiado dentro del amplio marco de los problemas que ocasiona el que los menores se encuentren en una situacioacuten atiacutepica en nuestro territorio
La remisioacuten de informes emitidos por las administraciones intervishynientes las visitas realizadas por autoridades de esta Institucioacuten y por asesores especialistas en la materia ademaacutes de las quejas recibidas forshymuladas por organizaciones no gubernamentales y asociaciones que han mostrado su preocupacioacuten ante la situacioacuten en la que se encuentran los
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menores asiacute como por ciudadanos particulares directamente afectados por distintas causas han permitido que esta Institucioacuten aprecie la exisshytencia de algunas praacutecticas administrativas que no parecen perseguir el objetivo fundamental anteriormente mencionado Ello ha de preocupar necesariamente al Defensor del Pueblo por cuanto implicariacutea la vulneshyracioacuten de los artiacuteculos 2 y 3 de la Convencioacuten antes citados al adoptarshyse decisiones que pueden menoscabar el intereacutes superior del nintildeo
Por otro lado y a efectos sistemaacuteticos esta Institucioacuten ha consideshyrado procedente agrupar los distintos expedientes abiertos hasta el moshymento sobre diversas cuestiones relacionadas con el asunto lo cual nos ha permitido abordar el problema desde una perspectiva global
Tras el estudio realizado esta Institucioacuten ha considerado la oportushynidad de formular a V E diversas recomendaciones que se le trasladashyraacuten al final de este escrito tras efectuar las consideraciones que figuran a continuacioacuten
1 Procedimiento para la reagrupacioacuten familiar del menor
La Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertashydes de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre en su artiacuteculo 35 regula la residencia de menores y en concreto la reagrupacioacuten familiar de los meshynores extranjeros no acompantildeados e indocumentados disponiendo que la Administracioacuten del Estado resolveraacute lo que proceda (el retorno a su paiacutes de origen o a aqueacutel donde se encuentren sus familiares) o la pershymanencia en Espantildea previo informe de los servicios de proteccioacuten de menores
Sin embargo y hasta el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aproboacute el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley citada no se estableciacutea el procedimiento ni el plazo para llevar a cabo tal reagrupacioacuten aplicaacutendose la regulacioacuten anterior conformada por el Real Decreto 1551996 de 2 de febrero que estableshyciacutea en su artiacuteculo 131b) que laquolos oacuterganos puacuteblicos competentes colaboshyraraacuten con los servicios de proteccioacuten de menores para la reagrupacioacuten familiar del menor en situacioacuten de desamparo en su paiacutes de origen o aqueacutel donde se encontrasen sus familiaresraquo
Las distintas interpretaciones que tal precepto suscitoacute llevaron a la necesidad de adoptar una Resolucioacuten conjunta suscrita por el Ministeshyrio de Asuntos Exteriores y el Ministerio del Interior en fecha 11 de noshyviembre de 1998 La citada Resolucioacuten conteniacutea las instrucciones sobre
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el procedimiento a seguir por parte de los organismos administrativos afectados teniendo igualmente como fin clarificar las competencias de los oacuterganos intervinientes
Tales instrucciones definiacutean su propio aacutembito de aplicacioacuten la Adshyministracioacuten competente para ejercer la tutela del menor en situacioacuten de desamparo la Administracioacuten competente para la repatriacioacuten y el procedimiento para la ejecucioacuten de eacutesta
Del contenido de las instrucciones interesa resaltar a los efectos de este epiacutegrafe que el apartado 3 de la Instruccioacuten tercera establece lo sishyguiente
laquoLas Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno por medio de las Brigadas Provinciales de Extranjeriacutea y Documentacioacuten se pondraacuten en contacto con la Comisariacutea General de Extranjeriacutea y Documentacioacuten para que realice las gestiones necesarias ante las embajadas y consulashydos correspondientes con el fin de localizar a los familiares de los meshynores o en su defecto los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes de origen que se hicieren responsables de ellos Si no existiera represhysentacioacuten diplomaacutetica en Espantildea estas gestiones se canalizaraacuten a trashyveacutes del Ministerio de Asuntos Exterioresraquo
Asimismo en cuanto al procedimiento establecido en la Instruccioacuten cuarta se dispone que el mismo se iniciaraacute cuando la entidad puacuteblica que ejerce la tutela lo solicite a la autoridad gubernativa debiendo eacutesta poshyner las actuaciones en conocimiento del Ministerio Fiscal Se sentildeala tambieacuten que en el caso de localizar a la familia del menor o en su deshyfecto a los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes se procederaacute a la repatriacioacuten debieacutendose verificar previamente que no existe peligro en caso de retorno para la integridad del menor y que eacuteste o sus famishyliares no van a ser objeto de persecucioacuten
Procede sentildealar que la regulacioacuten anteriormente resentildeada ha sido en su mayor parte trasladada al Real Decreto 8642001 de 20 de julio actualmente en vigor habieacutendose antildeadido en esta uacuteltima disposicioacuten una norma que entendemos fundamental relativa al plazo para la reagrushypacioacuten que posteriormente tendremos ocasioacuten de comentar
11 Investigacioacuten de las circunstancias familiares y sociales del menor
De la evaluacioacuten realizada por esta Institucioacuten sobre la reagrupashycioacuten familiar de los menores extranjeros se deduce que las Instruccioshy
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nes dictadas en el antildeo 1998 no han desplegado al menos de un tiempo a esta parte toda la virtualidad que debieran
En efecto ha sorprendido a esta Institucioacuten que en los expedientes remitidos por la Delegacioacuten del Gobierno y la Consejeriacutea de Bienestar Social y Sanidad de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla sobre las actuacioshynes realizadas para reagrupar a menores no se haga alusioacuten a las invesshytigaciones realizadas para la localizacioacuten de la familia o a los contactos mantenidos con los servicios de proteccioacuten de menores del paiacutes de orishygen de los menores Soacutelo existe en este sentido una vaga alusioacuten a conshytactos mantenidos con determinada organizacioacuten no gubernamental mashyrroquiacute que no parece constituir en siacute misma garantiacutea suficiente Tampoco existen documentos que permitan deducir que se ha realizado un estudio individualizado de la situacioacuten socio-familiar del menor y del entorno al que se le va a devolver para comprobar que no existe situashycioacuten de riesgo o peligro para eacuteste
A tiacutetulo de ejemplo se expone a continuacioacuten el caso del menor AM (nuacutemero de expediente de proteccioacuten 15801) que puede ofrecer una vishysioacuten de las actuaciones que al parecer se han venido realizando en este caso Seguacuten ha tenido ocasioacuten de comprobar esta Institucioacuten la secuenshycia temporal y las actuaciones realizadas es similar en la mayoriacutea de los expedientes revisados
mdash Acuerdo de desamparo y acogimiento 10 julio 2001
mdash Escrito informando al Delegado del Gobierno
16 julio 2001 (entrada 19 julio de 2001)
mdash Acuerdo de reintegracioacuten de la Delegacioacuten del Gobierno y gestioacuten ante la policiacutea marroquiacute
1 agosto 2001
mdash Entrega frontera 1 agosto 2001
mdash Cese acogimiento con efectos 2 agosto 2001
El caso expuesto permite suponer que no ha existido contacto con los familiares del menor o en su defecto con los servicios de proteccioacuten de menores y ello no soacutelo por la falta de documento alguno que haga reshyferencia a tales actuaciones sino por los cortos periacuteodos de tiempo en los que se han producido las actuaciones que hacen materialmente imposishyble efectuar una evaluacioacuten objetiva de la situacioacuten de este menor y reshysolver en consecuencia
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La evaluacioacuten objetiva a la que hacemos referencia es imprescindishyble para decidir cuaacutel seriacutea la solucioacuten maacutes beneficiosa para el menor dado que el hecho de que se trate de menores extranjeros no es oacutebice para que en este caso se otorgue al menor la proteccioacuten debida de conshyformidad con lo establecido en las normas internas y en los convenios rashytificados por Espantildea que de manera unaacutenime aluden a este intereacutes sushyperior del menor en cualquier procedimiento en el que se decida sobre su futuro
El propio Tribunal Constitucional ha sentildealado tal obligatoriedad en distintas sentencias y en concreto en la 1412000 indica que cuando se trata de menores
laquoNo deben dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionashyles de proteccioacuten de la infancia que son de aplicacioacuten en Espantildea Y enshytre ellas muy en particular la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nintildeo (Ratificada por Espantildea por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) y la Resolucioacuten del Parlamento Europeo relativa a la Carta Europea de los Derechos del Nintildeo (Resolucioacuten A 3-01721992) de 8 de julio que conforman junto con la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de eneshyro de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor el estatuto juriacutedico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional en desarrollo de lo dispuesto en el artiacuteculo 39 CE y muy en particular en su apartado 4 A estos efectos el estatuto del menor es sin duda una norma de orden puacuteshyblico de inexcusable observancia para todos los poderes puacuteblicosraquo
Los tribunales de justicia han venido reflejando en reiteradas ocashysiones la necesidad de tener en cuenta el intereacutes del menor cuando se producen situaciones en las que se enfrentan intereses que pueden pashyrecer contrapuestos A tiacutetulo de ejemplo puede citarse el auto de 26 de abril de 1999 en el cual la Audiencia Provincial de Barcelona afirma de forma categoacuterica
laquoComo proclama reiterada y paciacutefica doctrina jurisprudencial que por conocida es incluso ocioso su cita en esta clase de procesos (acogishymiento) los Tribunales han de velar prioritariamente y de modo decidishydo por los intereses de los menores que son sin duda los maacutes dignos de proteccioacuten y cuyo intereacutes superior debe presidir cualquier resolucioacuten en esta materia en el que el principio fundamental del favor minoris conshysagrado solemnemente en la Constitucioacuten Espantildeola y sancionado en convenios internacionales es una constante plenamente afianzadaraquo
Pues bien las actuaciones administrativas que se siguen en los cashysos de los menores no acompantildeados suscitan en algunos casos serias dudas sobre que el intereacutes del menor haya sido considerado como priorishy
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tario Asiacute en los casos analizados se ha comprobado que tras conocer la existencia del menor la autoridad competente para llevar a cabo la reshypatriacioacuten acuerda que eacutesta se lleve a efecto plasmando a continuacioacuten un paacuterrafo modelo para todos los interesados en el que se afirma que la medida de reintegracioacuten familiar es la procedente al ser el entorno fashymiliar el mejor para el desarrollo de los menores A continuacioacuten se transcriben los dos textos maacutes utilizados en el escrito por el cual se acuerda la reagrupacioacuten que sentildealamos con las letras a) y b)
laquoa) Visto el expediente incoado por esta Delegacioacuten del Gobiershyno he acordado que se lleven a cabo las actividades acordadas en el Protocolo conjunto redactado por este Centro y la mencionada Consejeshyriacutea y por ello y con la finalidad ldquode proceder a su reintegracioacuten a la unishydad familiar de la que forma parte y procurar su convivencia en su enshytorno natural lo que facilitaraacute su desarrollo integral como persona adultardquo se debe gestionar con las autoridades policiales marroquiacutees de la frontera de Beni-Enzar la entrega del citado menor al objeto de que sus padres legiacutetimos recuperen la patria potestad sobre el mismo susshypendida de facto o en su caso si las condiciones o circunstancias que concurrieran en eacutestos no fueran las adecuadas para una normal convishyvencia familiar y su integridad moral lo entreguen a las instituciones o servicios sociales competentes seguacuten el Derecho interno de su paiacutesraquo
laquob) De su examen (se refiere al expediente) esta Delegacioacuten del Gobierno considera que se dan plenamente las circunstancias y condishyciones reguladas en el artiacuteculo 62 del RD 8642001 de 20 de julio por lo que procede la repatriacioacuten del citado menor para que las autoridades marroquiacutees hagan entrega del mismo a sus familiares o en su caso a los servicios de proteccioacuten de menores ldquoa fin de procurar su convivencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su futuro desarrollo integralrdquoraquo
Esta Institucioacuten es plenamente consciente de que a la hora de adoptar una resolucioacuten deben conjugarse determinados elementos enshytre los que se incluyen de forma esencial la proteccioacuten de las relaciones paterno-filiales y por ello en algunos casos cabe concluir que lo mejor para el menor es el reagrupamiento familiar Sin embargo tanto las norshymas vigentes como las sentencias dictadas en relacioacuten con esta materia vienen manifestando la necesidad de evaluar el problema tras el corresshypondiente anaacutelisis pormenorizado y exhaustivo de cada caso siempre en funcioacuten del intereacutes del menor para adoptar la decisioacuten maacutes acertada
La sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla ofrece algunas pautas para valorar la situacioacuten del menor toshymando en consideracioacuten la necesaria proteccioacuten de los intereses patershyno-filiales sentildealando que
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laquoPara apreciar y valorar la situacioacuten de desamparo se han de exashyminar minuciosamente las circunstancias especiacuteficas de cada caso conshycreto atendiendo fundamentalmente al intereacutes del menor sin desconoshycer empero la necesaria proteccioacuten de la institucioacuten familiar a que pertenece dicho menor concluyendo que debe estimarse la existencia de desamparo cuando se acredite efectivamente el incumplimiento de unos miacutenimos de atencioacuten al menor exigidos por la conciencia social maacutes coshymuacutenraquo
A la vista de lo expuesto hasta aquiacute parece cuestionable que en toshydos los casos la reintegracioacuten a la unidad familiar y la convivencia en su entorno puede configurarse de manera aprioriacutestica como la mejor de las alternativas posibles para todos los menores tal y como se desprende de los escritos emitidos por la autoridad gubernativa Por el contrario reshysulta obvio que en su mayoriacutea los menores no acompantildeados proceden de familias rotas y con una situacioacuten econoacutemica precaria Pero auacuten reshysulta maacutes cuestionable la solucioacuten de la reagrupacioacuten cuando un alto nuacuteshymero de estos menores retornan irregularmente a Espantildea en plazos muy pequentildeos a veces de horas
Por ello aun cuando puede ser que lo mejor para el menor sea la reintegracioacuten familiar tal decisioacuten debe ser adoptada tras la realizacioacuten de un estudio individualizado del caso que permita emitir un juicio obshyjetivo Debe rechazarse por tanto la elaboracioacuten de laquomodelos tiporaquo para todos los casos pues tal solucioacuten choca frontalmente con el espiacuterishytu y la letra de las normas vigentes sobre proteccioacuten de menores sean extranjeros o no
Por otra parte de la simple lectura de estos escritos en los que se incluye alguno de los paacuterrafos-modelo antes mencionados cabe deducir que se otorga un trato similar a personas cuya situacioacuten personal es disshytinta Tal tratamiento no soacutelo supone una vulneracioacuten de las normas vishygentes en la materia habida cuenta de que eacutestas condicionan la repashytriacioacuten a la verificacioacuten de determinados datos concretos sino que tambieacuten puede conducir a resultados manifiestamente injustos en los que desde luego no se estaacute dando la debida prioridad al principio del fashyvor minoris al que aluden todas las normas internas e internacionales y al que se remiten unaacutenimemente los tribunales
Por otro lado esta Institucioacuten ha podido apreciar que existe una cierta resistencia por parte de algunas autoridades administrativas a cumplir rigurosamente las disposiciones establecidas por el Real Decreshyto antes citado que evidentemente tienen como objetivo decidir en queacute casos procede o no la repatriacioacuten y coacutemo debe ejecutarse Las actuashyciones administrativas ponen de manifiesto que se interpretan las norshy
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mas de una forma particular que a nuestro juicio no coincide ni con el espiacuteritu de eacutestas ni con su propia letra Tal interpretacioacuten no puede ser compartida por esta Institucioacuten dado que conduce en algunos casos a un mero cumplimiento formal de la legalidad que resulta insatisfactorio desde todo punto de vista
Asiacute en el informe remitido a esta Institucioacuten por la Delegacioacuten del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla de fecha 28 de agosto de 2001 se sentildeala lo siguiente
laquoSe acompantildean fotocopias de los expedientes de la repatriacioacuten lleshyvada a cabo en la que se dio puntualmente cuenta al Fiscal de Menores y eacutestos fueron entregados a la Policiacutea de Fronteras en Marruecos que a juicio de este centro representa en ese lugar al Estado marroquiacute y es la competente para permitir la entrada de personas en su territorio a fin de que fueran a su vez devueltos a sus familias o a los servicios compeshytentes de proteccioacuten del menor de dicho paiacutes que obviamente es sobeshyrano y no puede esta Delegacioacuten del Gobierno pronunciarse sobre el funshycionamiento de sus institucionesraquo
Tal posicioacuten se reitera en el escrito del mismo oacutergano de fecha 21 de septiembre de 2001 en el que se dice
laquoEste centro estima que al ser la reintegracioacuten familiar o social de los menores a un paiacutes extranjero debe hacerse formalmente a las aushytoridades fronterizas de aquel paiacutes ya que nos estaacute impedido llevar a cabo actuaciones en territorio extranjero donde se carece de jurisdicshycioacuten y no existen indicios de que estas autoridades lleven a cabo actos algunos que pudieran menoscabar la integridad fiacutesica o moral de los menoresraquo
Al margen de la cuestioacuten de fondo planteada en las quejas concreshytas algunas de las afirmaciones vertidas en este escrito permiten poner en cuestioacuten la existencia de una investigacioacuten objetiva que como ya se ha dicho debe ser el sustrato para adoptar la decisioacuten adecuada en cada caso de conformidad con el principio establecido en el artiacuteculo 3 de la Convencioacuten reiteradamente citada de elegir la alternativa maacutes benefishyciosa para el menor
12 Reagrupaciones familiares infructuosas
Entre la documentacioacuten que esta Institucioacuten ha analizado se ha poshydido comprobar que con notoria frecuencia se repiten casos en que tras ser acordada la repatriacioacuten de menores eacutestos han regresado a territoshy
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rio espantildeol transcurridas algunas veces unas horas desde la ejecucioacuten de la medida
Tales hechos ponen de manifiesto al menos dos cosas La primera de ellas es que la policiacutea de fronteras a la cual se entrega al menor no se ocupa de eacutel ni efectuacutea contacto alguno con su familia o en su caso que la diligencia con la que realiza su trabajo es praacutecticamente nula La segunshyda es la ineficacia de la medida de reagrupacioacuten Lo cierto es que la uacutenishyca consecuencia de esta secuencia de hechos parece ser que el menor esteacute absolutamente desprotegido durante el tiempo que tarda en regresar
Resulta evidente por tanto que esta medida no tiene en muchos cashysos resultados positivos Sin embargo de la documentacioacuten analizada es posible deducir que tal hecho mdashel retorno del menormdash no provoca un nuevo estudio del problema dado que se vuelve a ordenar la entrega del menor de que se trate a la policiacutea marroquiacute transcurridos uno o varios diacuteas Se ha podido apreciar que algunos de estos menores han sido enshytregados a la policiacutea marroquiacute para su reagrupacioacuten numerosas veces
Los sucesivos traslados a la frontera ciertamente contribuyen a crear una situacioacuten de inseguridad en el menor impeditiva de una mashyyor y mejor integracioacuten en el centro donde se encuentra acogido Es faacuteshycil deducir que tal situacioacuten ocasiona un gran perjuicio para estos meshynores Debemos recordar que los menores a los que aludimos estaacuten tutelados por la Administracioacuten espantildeola y la situacioacuten que se comenta soacutelo puede conducirles a una permanente inseguridad Todo ello podriacutea quizaacute resolverse si se llevase a cabo un anaacutelisis en profundidad de la sishytuacioacuten de cada uno de estos menores antes de adoptar una decisioacuten en relacioacuten con ellos
No es improcedente sentildealar aquiacute que sobre tales menores ha recaiacuteshydo un acuerdo declarando el desamparo y acogimiento precisamente por considerar que esta era la situacioacuten en la que se encontraban por lo que la entrega precipitada del menor vuelve a conducirles a la misma sishytuacioacuten es decir a la de desamparo Sobre esta situacioacuten se han proshynunciado reiteradamente los tribunales en reiteradas ocasiones A tiacutetushylo de ejemplo se reitera la cita de la sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que se dice
laquoA tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil se conshysidera como situacioacuten de desamparo la que se produce de hecho a caushysa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deshyberes de proteccioacuten establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando eacutestos queden privados de la necesaria asistencia moral o material de manera que el desamparo ha de considerarse en primer
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lugar como una situacioacuten faacutectica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza en esencia por la falta o privacioacuten de la asistencia y proteccioacuten moral y material necesarias y ello determina por ministerio de la ley la tutela automaacutetica de dichos menores por parshyte de la entidad puacuteblica a quien en el respectivo territorio esteacute encoshymendada la proteccioacuten de los menores e implica por ende la privacioacuten de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder incluso a sus padres naturales o bioloacutegicosraquo
En este sentido cabe resaltar de forma especial que la reciente Cirshycular 32001 de la Fiscaliacutea General del Estado referida a la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en materia de extranjeriacutea sentildeala en su apartado IV4 dedicado a los menores extranjeros en situacioacuten de desamparo
laquoUna vez asumida la tutela por haberse apreciado el desamparo en tanto el menor extranjero no abandone nuestro paiacutes soacutelo se extinguiraacute la tutela cuando cumpla el extranjero los dieciocho antildeos o concurra cualshyquier otra de las causas contempladas en el artiacuteculo 276 CC precepto que es aplicable tambieacuten a los supuestos de tutela legal automaacutetica en la medida en que su supuesto habilitante mdashel desamparo de un menormdash aparece tambieacuten como una de las causas que dan lugar a la tutela al reshygular el reacutegimen general de eacutesta (artiacuteculo 2224ordm del Coacutedigo Civil) No es causa de extincioacuten de la tutela por tanto la vida independiente del menor con consentimiento del tutor (a diferencia de lo que preveacute el cishytado artiacuteculo 319 del Coacutedigo Civil para la patria potestad) aunque siacute puede serlo la obtencioacuten judicial del beneficio de la mayor edadraquo
Se afirma asimismo en la citada Circular que laquono es preciso que la entidad puacuteblica haya dictado formalmente la resolucioacuten en que aprecia el desamparo y asume la tutela ya que mdashal margen de la praacutectica de las administraciones de documentar la constitucioacuten de la tutela con posshyterioridad a la deteccioacuten de la situacioacuten de desamparo sobre todo por motivos de seguridad juriacutedica y para posibilitar un eventual recursomdash eacutesta se produce en realidad ope legis de manera automaacutetica tan pronto como se constata el desamparo de modo que un menor extranjero soacutelo puede ser expulsado devuelto o retornado a su paiacutes en compantildeiacutea de su representante o representantes legalesraquo
Finalmente se antildeade que laquola actuacioacuten de los poderes puacuteblicos debe estar orientada por el derecho del menor a no ser separado de sus pashydres y familiares y en consecuencia debe intentarse la repatriacioacuten del menor con fines de reagrupacioacuten familiar La repatriacioacuten no es sin emshybargo un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa pueshyden estar en juego tambieacuten otros intereses como la vida la integridad fiacutesica o psiacutequica y el respeto a los derechos fundamentales del menor
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que pueden hacer que la balanza del intereacutes superior de eacuteste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro paiacutesraquo
En consecuencia con todo lo anterior esta Institucioacuten considera que el automatismo de las repatriaciones a fin de reintegrar al menor en su familia constituye una praacutectica indeseable que debe ser evitada consishyderando el perjuicio que conllevan y en cumplimiento de los tratados inshyternacionales ratificados por Espantildea en esta materia y de la vigente leshygislacioacuten sobre menores
Especialmente perjudicial resulta el referido automatismo sin que medie un anaacutelisis individualizado de la situacioacuten y de la evolucioacuten del menor sometido a tutela en aquellos casos en que el interesado cuenta ya con su documentacioacuten en regla y estaacute obteniendo resultados positivos en los aacutembitos acadeacutemicos o de capacitacioacuten para el empleo En tales cashysos una elemental prudencia obliga a los gestores puacuteblicos responsables a no interrumpir este proceso salvo que en el oportuno expediente se acredite una radical variacioacuten de las circunstancias que determinaron la declaracioacuten de desamparo o en su caso que hicieron infructuosa el o los intentos de reagrupacioacuten familiar
13 Procedimiento
El legislador en la exposicioacuten de motivos de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor afirma que ya la Ley 211987 de 11 de noviembre introdujo entre otras cosas la generalizashycioacuten del intereacutes superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aqueacutel tanto administrativas como judishyciales y el incremento de las facultades del Ministerio Fiscal en relacioacuten con los menores asiacute como sus correlativas obligaciones
Sigue afirmando la exposicioacuten de motivos de la citada Ley Orgaacutenica que en todo su articulado laquoaparece reforzada la intervencioacuten del Minisshyterio Fiscal siguiendo la tendencia iniciada por la Ley 211987 amshypliando los cauces de actuacioacuten de esta institucioacutenraquo
Por ello analizadas las actuaciones administrativas que se producen en el tema planteado llama la atencioacuten de forma especial la escasa releshyvancia que se otorga a la misioacuten que corresponde a la Fiscaliacutea como gashyrante de la legalidad
Nuevamente la secuencia temporal de las actuaciones pone de mashynifiesto que la comunicacioacuten al Fiscal se considera como un traacutemite meshyramente formal Se ha podido comprobar que tales comunicaciones se
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realizan en la misma fecha que se acuerda el reagrupamiento familiar y la entrega en frontera sin que se deacute oportunidad alguna a dicha autorishydad de revisar las actuaciones o decidir en su caso si a su juicio han existido irregularidades en algunas de las actuaciones o si eacutestas se han llevado a cabo obviando el que ha de ser el criterio principal rector de las mismas es decir el superior intereacutes del menor
Procede recordar aquiacute que el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil (redacshytado conforme a la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero) dispone en sus apartados 1 y 2
laquo1) Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela acogishymiento o guarda de los menores a que se refiere esta seccioacuten
2) A tal fin la entidad puacuteblica le daraacute noticia inmediata de los nueshyvos ingresos de los menores y le remitiraacute copia de las resoluciones adshyministrativas y de los escritos de formalizacioacuten relativos a la constitushycioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientos Igualmente le daraacute cuenta de cualquier novedad de intereacutes en las cirshycunstancias del menor
El Fiscal habraacute de comprobar al menos semestralmente la situashycioacuten del menor y promoveraacute ante el Juez las medidas de proteccioacuten que estime necesariasraquo
Esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de que determinadas acshytuaciones relacionadas con la repatriacioacuten de menores han llevado a que la Fiscaliacutea de Maacutelaga-Adscripcioacuten Permanente en Melilla (Seccioacuten Meshynores) sentildeale en un informe del 24 de septiembre de 2001 y de cuyo texshyto iacutentegro debe tener V E pleno conocimiento lo siguiente
laquoAsiacute la tardiacutea comunicacioacuten al Ministerio Fiscal en las repatriacioshynes realizadas vedando a eacuteste de cuantas funciones de control de legashylidad le atribuye la ley en esta materia la no autorizacioacuten del Juez de menores en alguacuten caso respecto de menores incursos en procesos judishyciales la no audiencia del menor en el procedimiento administrativo inshycoado para su repatriacioacuten (artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor) la inexistencia o no consshytancia de expediente sustanciado respecto a cada menor con resolucioacuten final recurrible respecto al mismo la entrega en paiacutes extranjero a insshytancias distintas a su familia o servicios sociales de aqueacutel suponen irreshygularidades de tal alcance que vulneran los derechos del menor y que exigen por este ministerio puacuteblico de conformidad con las funciones constitucionalmente encomendadas una decidida intervencioacuten dirigida a salvaguardar al menor de cualquier actuacioacuten que como en el presenshyte caso implique alguacuten tipo de riesgoraquo
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Esta Institucioacuten comparte plenamente la posicioacuten de la representashycioacuten del Ministerio Fiscal y la preocupacioacuten que ella trasluce y al marshygen de las actuaciones que lleve eacuteste a cabo en el aacutembito de sus compeshytencias para que las administraciones intervinientes modifiquen sus actuaciones ajustaacutendolas a la legalidad no puede por menos que sentildealar la irregularidad de tal actuacioacuten administrativa De ello ha de deducirse la vehemente recomendacioacuten de que las autoridades competentes ajusshyten su actuacioacuten procedimental para asegurar el puntual cumplimiento de las garantiacuteas sentildealadas en el inciso aquiacute transcrito
Dentro de este epiacutegrafe procede hacer tambieacuten alusioacuten a la especial dificultad con la que se enfrentan las administraciones actuantes en orshyden a la localizacioacuten de las familias de los menores y para efectuar la oportuna investigacioacuten sobre la situacioacuten de eacutestas para adoptar la decishysioacuten que proceda
Esta Institucioacuten tiene constancia de estas dificultades y de que ellas pueden estar entre las causas que provocan una notable desmotivacioacuten en las administraciones a la hora de realizar su funcioacuten
Tras estudiar este aspecto de la cuestioacuten de forma detenida se ha llegado a la conclusioacuten de que al objeto de posibilitar la localizacioacuten de la familia y su situacioacuten podriacutea instarse por parte de la Administracioacuten actuante a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteriores la particishypacioacuten y colaboracioacuten en esta funcioacuten de las representaciones diplomaacutetishycas espantildeolas en los paiacuteses de origen de los menores
Las razones para solicitar tal colaboracioacuten son obvias por cuanto dichos servicios diplomaacuteticos se encuentran fiacutesicamente en el territoshyrio y sin duda pueden coadyuvar a la obtencioacuten de este tipo de inforshymacioacuten
Esta Institucioacuten no pretende desde luego que nuestras represenshytaciones diplomaacuteticas y consulares realicen labores que puedan indisposhynerlas con las autoridades locales ante quienes estaacuten acreditadas Tan soacutelo se plantea que por el directo conocimiento del territorio en el que vive la familia del menor le resultariacutea maacutes faacutecil que a cualquier autorishydad espantildeola conocer mdashsiquiera de una manera indiciariamdash la situacioacuten socio-econoacutemica de la familia e incluso ponerse en contacto con ella para comprobar su actitud en relacioacuten con el menor
Este tipo de solucioacuten podriacutea paliar la alegada escasa actividad de las representaciones diplomaacuteticas del paiacutes de origen de los menores
En cualquier caso tanto si se considera posible esta solucioacuten o cualshyquier otra la investigacioacuten que se realice deberiacutea plasmarse en un inshy
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forme unido al expediente de que se trate lo que permitiriacutea que el misshymo fuera tenido en cuenta en orden a la adopcioacuten de la medida adecuashyda al caso
2 Documentacioacuten de los menores en situacioacuten de desamparo
Esta Institucioacuten ha recibido quejas sobre las dificultades que exisshyten para documentar a los menores en situacioacuten de desamparo habieacutenshydose tratado la cuestioacuten durante la visita realizada por los responsables de esta Institucioacuten y habiendo sido objeto asimismo de otras recomenshydaciones formalmente aceptadas
La Ley 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre regula dos situaciones diferentes la del meshynor tutelado por la Administracioacuten puacuteblica al cual se le documentaraacute con un permiso de residencia a instancias del organismo que ejerce la tutela siempre que se constate la imposibilidad de repatriacioacuten del meshynor y la del indocumentado sobre cuya mayoriacutea de edad se dude hasta tanto quede aclarado si efectivamente se trata de un menor
La citada Ley no establece plazo para intentar la repatriacioacuten Este vaciacuteo legislativo ha sido cubierto por el reglamento de ejecucioacuten de la ley disponieacutendose en su artiacuteculo 625 que se otorgaraacute al menor permiso de residencia transcurridos nueve meses desde que eacuteste haya sido puesshyto a disposicioacuten de los servicios competentes de proteccioacuten de menores y una vez intentada la repatriacioacuten si eacutesta no hubiere sido posible
Esta Institucioacuten al hilo de las quejas recibidas y tras efectuar el coshyrrespondiente estudio sobre el problema que planteaba la ausencia de un plazo concreto para documentar al menor consideroacute oportuno en su diacutea remitir una recomendacioacuten3 a la Consejeriacutea de Bienestar Social de Ceuta en el sentido de que se instara la documentacioacuten de los menores extranjeros que se encontraran sometidos a medidas de proteccioacuten desshyde seis meses atraacutes aunque dicho periacuteodo hubiera sido interrumpido y tambieacuten la de los menores cuya repatriacioacuten hubiera sido intentada y hubieran retornado
Finalmente el reglamento ha venido a confirmar la necesidad de que se establezca un plazo para documentar a estos menores si bien lo ha fishyjado en nueve meses
Recomendacioacuten 632001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie
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Se hace necesario sin embargo insistir en el hecho de que tal docushymentacioacuten debe otorgarse a los menores cuya tutela se interrumpa puesshyto que como se ha podido comprobar y se viene manteniendo en este esshycrito un porcentaje alto de dichos menores regresan a territorio espantildeol volvieacutendose a acordar el acogimiento y desamparo de los mismos
Concluiremos pues que el reagrupamiento intentado y frustrado no debe considerarse a efectos del coacutemputo del periodo fijado por la norshyma dado que si ello fuera asiacute conduciriacutea a una interpretacioacuten perversa del precepto cuya consecuencia seriacutea bordear el sentido garantista que el mismo tiene
La interpretacioacuten conjunta de los artiacuteculos 35 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre y 62 de su Reglamento dejan perfectamente aclashyrada la cuestioacuten de a quieacuten corresponde instar la documentacioacuten y en queacute plazo La finalidad tuitiva que este conjunto de normas evidencia exige que las autoridades encargadas de su ejecucioacuten realicen una inshyterpretacioacuten lo maacutes favorable posible a que los preceptos desplieguen sus efectos Ello implica que no deba admitirse la interrupcioacuten del coacutemshyputo del conjunto en aquellos casos en los que intentada la reagrupacioacuten haya fracasado debiendo entenderse como regla general que eacuteste contishynuacutea alliacute donde fue interrumpido por la ejecucioacuten del oportuno acuerdo de reagrupacioacuten
No resulta ocioso sentildealar la importancia que a todos los efectos tieshyne el documentar al menor pues la legislacioacuten en materia de menores no soacutelo va dirigida a proteger a eacuteste de riesgos o peligros fiacutesicos sino que ademaacutes estaacute dirigida a velar porque el menor encuentre un equilibrio personal que favorezca una plena autonomiacutea cuando llegue a ser adulto Por otra parte a juicio de esta Institucioacuten se ha de emplear toda la dilishygencia necesaria para conseguir la documentacioacuten que le permita beneshyficiarse de su derecho a la identidad
De la documentacioacuten obrante en esta Institucioacuten relativa a esta cuestioacuten destaca especialmente el problema de los menores que alcanshyzan la mayoriacutea de edad en nuestro paiacutes sin disponer de la necesaria doshycumentacioacuten para residir en territorio espantildeol
Las quejas recibidas sobre los menores cuya proximidad a la mayoshyriacutea de edad les provoca una situacioacuten de angustia cuestionan tambieacuten en este punto la loacutegica de determinadas actuaciones administrativas
El caso planteado por un menor cuyo permiso caducaba un diacutea anshytes de cumplir los dieciocho antildeos o el caso de otro menor indocumentashy
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do hasta el momento y que ha solicitado a la Consejeriacutea competente que inste su documentacioacuten por cumplir los dieciocho antildeos proacuteximamente ponen de manifiesto una rigidez en los servicios administrativos ciertashymente no deseable La situacioacuten conduce al absurdo la documentacioacuten debe instarse por el organismo tutelante y se otorga hasta los dieciocho antildeos momento en el cual el menor debe abandonar el centro sin haber obtenido una documentacioacuten que le permita desarrollar un trabajo norshymal o residir en el lugar en el que ha pasado un largo tiempo a veces hasta dos o tres antildeos
Como justificacioacuten de esta peculiar situacioacuten se alega que a partir de los dieciocho antildeos el mismo interesado podraacute instarla pero se obvia que durante el tiempo que transcurra eacuteste no dispondraacute de documento algushyno que le permita actuar dentro de los maacutergenes de la regularidad adshyministrativa Evidentemente su situacioacuten es de una total indefensioacuten y vulnerabilidad que le impide integrarse en la estructura social y laboral lo que evidentemente facilita la posibilidad de que encuentre en el delishyto la forma de sobrevivir a sus necesidades primarias
La obtencioacuten de la documentacioacuten que permita la individualizacioacuten de una persona se configura no soacutelo como un derecho sino tambieacuten como un deber tanto para el individuo como para la propia Administracioacuten que estaacute obligada a expedir los documentos previstos en la legislacioacuten vigenshyte siempre que la solicitud reuacutena los requisitos necesarios para ello No debemos olvidar que la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero de Segushyridad Ciudadana impone la obligacioacuten de expedir la documentacioacuten legal a los espantildeoles y extranjeros con caraacutecter general salvo en los mismos supuestos previstos para el documento nacional de identidad
La exposicioacuten de motivos de dicha norma sentildeala que con la finalidad de proteger la seguridad ciudadana se considera necesario establecer el aacutembito de responsabilidad de las autoridades administrativas en distinshytas materias y en lo que aquiacute interesa en la documentacioacuten personal de nacionales y extranjeros en Espantildea
Por su parte el artiacuteculo 11 de la citada Ley Orgaacutenica establece que laquolos extranjeros que se encuentren en territorio espantildeol estaacuten obligados a disponer de la documentacioacuten que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en Espantildea con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentesraquo
Sin embargo en los supuestos que estamos analizando la obligacioacuten impuesta por la norma deviene de imposible cumplimiento precisamenshyte por los obstaacuteculos que plantea alguna de las administraciones encarshygadas de la tutela del menor
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Por otro lado y en lo que se refiere a la documentacioacuten es necesashyrio resaltar que la legislacioacuten vigente tiene una finalidad claramente protectora de estos menores
Asiacute el Coacutedigo Civil al regular la adquisicioacuten de la nacionalidad esshypantildeola por residencia establece en su artiacuteculo 22 un plazo privilegiado de un antildeo de residencia legal para laquoel que haya estado sujeto legalmenshyte a tutela guarda o acogimiento de un ciudadano o institucioacuten espantildeoshyles durante dos antildeos consecutivos incluso si continuare en esta situashycioacuten en el momento de la solicitudraquo
Por su parte el artiacuteculo 42 del Real Decreto 8642001 de 20 de jushylio por el que se aprueba el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenishyca 42000 modificada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre esshytablece que se concederaacute permiso de residencia permanente a los extranjeros laquoque al llegar a la mayoriacutea de edad hayan estado bajo la tushytela de una entidad puacuteblica espantildeola durante al menos los tres antildeos conshysecutivos inmediatamente anterioresraquo
De la lectura de este artiacuteculo soacutelo cabe un entendimiento y es que lo relevante para el coacutemputo del plazo previsto en eacutel es que la tutela haya sido ejercida por una entidad puacuteblica espantildeola Por tanto resultariacutea irrelevante que el menor durante el periodo que contempla la norma haya estado sometido a distintos regiacutemenes ya sea al de acogimiento o al de reforma
Pero en cualquier caso se deberaacute documentar al menor aun cuanshydo no se encuentre en este supuesto (plazo de 3 antildeos sujeto a tutela) por mandato del artiacuteculo 62 del Reglamento antes citado
Por otro lado debemos recordar que la renovacioacuten de los permisos debe solicitarse con un mes de antelacioacuten a la fecha de caducidad de los documentos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 433 del cishytado Real Decreto por tanto puede plantearse el caso de que el menor sujeto a tutela todaviacutea no haya alcanzado la mayoriacutea de edad y sus doshycumentos caduquen (aun cuando su mayoriacutea de edad esteacute muy proacutexima) no sieacutendole posible solicitar la renovacioacuten por siacute mismo y si no lo hace la entidad tutelante se encontraraacute sin documentos vaacutelidos en el momento de abandonar el centro
Esta Institucioacuten entiende que las administraciones que ejercen la tutela del menor tienen la obligacioacuten de instar la concesioacuten de estos permisos de residencia en los casos en los que se hayan cumplido los plashyzos de tutela reglamentariamente exigidos y en su caso la renovacioacuten de los mismos sin que el hecho de que los efectos de esta solicitud tenshy
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gan lugar una vez alcanzada la mayoriacutea de edad puedan justificar la inactividad de la Administracioacuten
Como colofoacuten de cuanto se ha expuesto cabe sentildealar que el estudio realizado por esta Institucioacuten ha llevado a concluir que la mayoriacutea de los problemas que se plantean en buena medida traen causa ya de la descoshyordinacioacuten ya de falta de diligencia de las administraciones intervishynientes o bien obedecen a una rigidez a veces extrema en la aplicacioacuten de las normas
3 Recomendaciones
Por ello tras el anaacutelisis de las cuestiones expuestas en este escrito esta Institucioacuten ha adoptado la decisioacuten de formular ante esa Delegacioacuten del Gobierno las siguientes recomendaciones
laquo1 Que se estudien individual y objetivamente las distintas situashyciones de los menores no acompantildeados a fin de decidir si procede la reshyagrupacioacuten familiar con la intervencioacuten caso de ser necesario del sershyvicio exterior para suplir una eventual falta de colaboracioacuten o de actividad de las autoridades marroquiacutees
2 Que en tales casos se deje la debida constancia en el expedienshyte administrativo instruido al efecto de todas las actuaciones realizadas en orden a comprobar la situacioacuten socioeconoacutemica familiar los informes elaborados sobre la orientacioacuten y evolucioacuten del menor asiacute como las mashynifestaciones de eacuteste en relacioacuten con la posibilidad de retorno
3 Que si se ha intentado la repatriacioacuten a fin de reagrupar al meshynor con sus familiares y se ha verificado el fracaso del intento se analishyce debidamente la situacioacuten antes de volver a adoptar una nueva decishysioacuten de reagrupacioacuten
4 Que el proceso de anaacutelisis anteriormente resentildeado sea especialshymente riguroso en los casos en los que el nuevo intento de reagrupacioacuten se produzca una vez transcurrido el plazo de nueve meses al que alude el artiacuteculo 625 del Real Decreto 8642001 En tal caso en el curso del exshypediente administrativo deberaacuten figurar especialmente los elementos que puedan evidenciar el comportamiento de los menores y su adaptashycioacuten a la sociedad de acogida y entre ellos su rendimiento acadeacutemico o sus actitudes de capacitacioacuten profesional
5 Si una vez evaluada la situacioacuten del menor se acuerda la reashygrupacioacuten familiar y eacutesta fracasa que el lapso temporal durante el cual se interrumpe el acogimiento contabilice a todos los efectos para el coacutemshy
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puto de nueve meses previsto para el otorgamiento del permiso de resishydencia al que alude el artiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 de 20 de jushylio y el artiacuteculo 35 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Deshyrechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre
6 Que se deacute cuenta de todas las incidencias con la suficiente anteshylacioacuten al Ministerio Fiscal a fin de que eacuteste pueda realizar su funcioacuten de control de legalidad y pueda si lo estima pertinente plantear los recurshysos oportunos para la mejor defensa del superior intereacutes del menorraquo
Madrid 20 de marzo de 2002
Dirigida al Delegado del Gobierno en la Ciudad Autoacutenoma de Melilla
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Recomendacioacuten 252002 de 20 de marzo sobre los procedishymientos de proteccioacuten y repatriacioacuten de menores extranjeros no acompantildeados
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 420)
Como V E conoce esta Institucioacuten ha venido realizando distintas investigaciones ante ese organismo tendentes a evaluar en profundidad el problema que se plantea en relacioacuten con los menores no acompantildeados que se encuentran en esa Ciudad autoacutenoma
La problemaacutetica de los menores no acompantildeados no soacutelo se plantea en las ciudades de Ceuta y Melilla sino que abarca a todo el territorio nacional si bien en estas poblaciones el problema presenta aspectos esshypeciacuteficos que tienen su causa en la cercaniacutea de la frontera El emplazashymiento geograacutefico de las ciudades de Ceuta y Melilla como es obvio fashyvorece la eleccioacuten de estos espacios territoriales por parte de menores especialmente de nacionalidad marroquiacute para intentar desarrollar una nueva vida en otro paiacutes que en principio les parece como maacutes adecuashydo para fijar su residencia
Esta Institucioacuten conoce la especial dificultad de las autoridades adshyministrativas que ostentan la competencia para adoptar las medidas precisas en cada una de las situaciones y tambieacuten conoce la carencia de medios personales y materiales para actuar de modo diligente Ahora bien tal dificultad no puede justificar la adopcioacuten de medidas no consoshynantes con el espiacuteritu de las normas que determinan de forma rotunda cuaacuteles son los principios rectores que deben informar la actuacioacuten de las administraciones intervinientes
Entre todas estas normas cabe mencionar en primer lugar la Conshyvencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo cuyo artiacuteculo 2 apartado 1 estashyblece que laquolos Estados partes respetaraacuten los derechos enunciados en la
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presente Convencioacuten y aseguraraacuten su aplicacioacuten a cada nintildeo sujeto a su jurisdiccioacuten sin distincioacuten alguna independientemente de la raza el coshylor el sexo el idioma la religioacuten la opinioacuten poliacutetica o de otra iacutendole el origen nacional eacutetnico o social la posicioacuten econoacutemica los impedimentos fiacutesicos el nacimiento o cualquier otra condicioacuten del nintildeo de sus padres o de sus representantes legalesraquo
Evidentemente este escrito no tiene como objetivo transcribir uno a uno los derechos recogidos por la citada Convencioacuten que todas las adshyministraciones deben conocer y aplicar cotidianamente sin embargo consideramos necesario traer hasta aquiacute el apartado 1 del artiacuteculo 3 que establece lo siguiente
laquoEn todas las medidas concernientes a los nintildeos que tomen las insshytituciones puacuteblicas o privadas de bienestar social los tribunales las aushytoridades administrativas o los oacuterganos legislativos una consideracioacuten primordial a que se atenderaacute seraacute el intereacutes superior del nintildeoraquo
La conveniencia de tener especialmente presente este principio estaacute directamente relacionada con la necesidad de resaltar el hecho de que en todas las circunstancias y en todas y cada una de las decisiones que conciernen a los nintildeos debe sopesarse el intereacutes superior del menor antes de adoptar una decisioacuten concreta Tal procedimiento de anaacutelisis como se reflejaraacute a lo largo del presente escrito se viene realizando por los tribunales de justicia a la hora de decidir si un nintildeo debe permaneshycer bajo la custodia de sus padres o de alguacuten otro familiar o en su caso resulta maacutes adecuado para eacutel que permanezca acogido por una institushycioacuten puacuteblica u otra familia distinta de la de origen
La circunstancia de que un nuacutemero inconcreto y variable de meshynores extranjeros se encuentren en nuestro territorio y de forma maacutes o menos sistemaacutetica sean devueltos por las autoridades administratishyvas a su paiacutes de origen ha dado lugar a que esta Institucioacuten iniciara distintas investigaciones tanto por el hecho en siacute como por las cirshycunstancias en las que se produce tal devolucioacuten Aunque bien es ciershyto que dicha cuestioacuten no se ha constituido en objeto uacutenico de anaacutelisis sino que se ha estudiado dentro del amplio marco de los problemas que ocasiona el que los menores se encuentren en una situacioacuten atiacutepica en nuestro territorio
La remisioacuten de informes emitidos por las administraciones intershyvinientes las visitas realizadas por autoridades de esta Institucioacuten y por asesores especialistas en la materia ademaacutes de las quejas recibishydas formuladas por organizaciones no gubernamentales y asociaciones que han mostrado su preocupacioacuten ante la situacioacuten en la que se enshy
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cuentran los menores asiacute como por ciudadanos particulares directashymente afectados por distintas causas han permitido que esta Institushycioacuten aprecie la existencia de algunas praacutecticas administrativas que no parecen perseguir el objetivo fundamental anteriormente mencionashydo Ello ha de preocupar necesariamente al Defensor del Pueblo por cuanto implicariacutea la vulneracioacuten de los artiacuteculos 2 y 3 de la Convencioacuten antes citados al adoptarse decisiones que pueden menoscabar el inteshyreacutes superior del nintildeo
Por otro lado y a efectos sistemaacuteticos esta Institucioacuten ha consideshyrado procedente agrupar los distintos expedientes abiertos hasta el moshymento sobre diversas cuestiones relacionadas con el asunto lo cual nos ha permitido abordar el problema desde una perspectiva global
El anaacutelisis realizado aborda aspectos que se encuentran fuera de la competencia de esa Consejeriacutea Sin embargo se ha considerado proceshydente remitir a V E el estudio completo particularizando uacutenicamente al final del presente escrito las recomendaciones que esta Institucioacuten ha considerado procedente formular a esa Consejeriacutea en funcioacuten del aacutembishyto competencial que la legislacioacuten atribuye a los servicios de proteccioacuten de menores
1 Procedimiento para la reagrupacioacuten familiar del menor
La Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertashydes de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre en su artiacuteculo 35 regula la residencia de menores y en concreto la reagrupacioacuten familiar de los meshynores extranjeros no acompantildeados e indocumentados disponiendo que la Administracioacuten del Estado resolveraacute lo que proceda (el retorno a su paiacutes de origen o a aqueacutel donde se encuentren sus familiares) o la pershymanencia en Espantildea previo informe de los servicios de proteccioacuten de menores
Sin embargo y hasta el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aproboacute el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley citada no se estableciacutea el procedimiento ni el plazo para llevar a cabo tal reagrupacioacuten aplicaacutendose la regulacioacuten anterior conformada por el Real Decreto 1551996 de 2 de febrero que estableshyciacutea en su artiacuteculo 131b) que laquolos oacuterganos puacuteblicos competentes colaboshyraraacuten con los servicios de proteccioacuten de menores para la reagrupacioacuten familiar del menor en situacioacuten de desamparo en su paiacutes de origen o aqueacutel donde se encontrasen sus familiaresraquo
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Las distintas interpretaciones que tal precepto suscitoacute llevaron a la necesidad de adoptar una Resolucioacuten conjunta suscrita por el Ministeshyrio de Asuntos Exteriores y el Ministerio del Interior en fecha 11 de noshyviembre de 1998 La citada Resolucioacuten conteniacutea las instrucciones sobre el procedimiento a seguir por parte de los organismos administrativos afectados teniendo igualmente como fin clarificar las competencias de los oacuterganos intervinientes
Tales instrucciones definiacutean su propio aacutembito de aplicacioacuten la Adshyministracioacuten competente para ejercer la tutela del menor en situacioacuten de desamparo la Administracioacuten competente para la repatriacioacuten y el procedimiento para la ejecucioacuten de eacutesta
Del contenido de las instrucciones interesa resaltar a los efectos de este epiacutegrafe que el apartado 3 de la Instruccioacuten tercera establece lo sishyguiente
laquoLas Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno por medio de las Brigadas Provinciales de Extranjeriacutea y Documentacioacuten se ponshydraacuten en contacto con la Comisariacutea General de Extranjeriacutea y Docushymentacioacuten para que realice las gestiones necesarias ante las Embashyjadas y Consulados correspondientes con el fin de localizar a los familiares de los menores o en su defecto los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes de origen que se hicieren responsables de ellos Si no existiera representacioacuten diplomaacutetica en Espantildea estas gestiones se canalizaraacuten a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteshyrioresraquo
Asimismo en cuanto al procedimiento establecido en la Instruccioacuten cuarta se dispone que el mismo se iniciaraacute cuando la entidad puacuteblica que ejerce la tutela lo solicite a la autoridad gubernativa debiendo eacutesta poshyner las actuaciones en conocimiento del Ministerio Fiscal Se sentildeala tambieacuten que en el caso de localizar a la familia del menor o en su defecshyto a los servicios de proteccioacuten de menores de su paiacutes se procederaacute a la repatriacioacuten debieacutendose verificar previamente que no existe peligro en caso de retorno para la integridad del menor y que eacuteste o sus familiares no van a ser objeto de persecucioacuten
Procede sentildealar que la regulacioacuten anteriormente resentildeada ha sido en su mayor parte trasladada al Real Decreto 8642001 de 20 de julio acshytualmente en vigor habieacutendose antildeadido en esta uacuteltima disposicioacuten una norma que entendemos fundamental relativa al plazo para la reagrushypacioacuten que posteriormente tendremos ocasioacuten de comentar
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11 Investigacioacuten de las circunstancias familiares y sociales del menor
De la evaluacioacuten realizada por esta Institucioacuten sobre la reagrupashycioacuten familiar de los menores extranjeros se deduce que las Instruccioshynes dictadas en el antildeo 1998 no han desplegado al menos de un tiempo a esta parte toda la virtualidad que debieran
En efecto ha sorprendido a esta Institucioacuten que en los expedientes remitidos por la Delegacioacuten del Gobierno y la Consejeriacutea de Bienestar Social y Sanidad de Melilla sobre las actuaciones realizadas para reashygrupar a menores no se haga alusioacuten a las investigaciones realizadas para la localizacioacuten de la familia o a los contactos mantenidos con los sershyvicios de proteccioacuten de menores del paiacutes de origen de los menores Soacutelo existe en este sentido una vaga alusioacuten a contactos mantenidos con deshyterminada organizacioacuten no gubernamental marroquiacute que no parece constituir en siacute misma garantiacutea suficiente Tampoco existen documentos que permitan deducir que se ha realizado un estudio individualizado de la situacioacuten socio-familiar del menor y del entorno al que se le va a deshyvolver para comprobar que no existe situacioacuten de riesgo o peligro para eacuteste
A tiacutetulo de ejemplo se expone a continuacioacuten el caso del menor AM (nuacutemero de expediente de proteccioacuten 15801) que puede ofrecer una vishysioacuten de las actuaciones que al parecer se han venido realizando en este caso Seguacuten ha tenido ocasioacuten de comprobar esta Institucioacuten la secuenshycia temporal y las actuaciones realizadas es similar en la mayoriacutea de los expedientes revisados
mdash Acuerdo de desamparo y acogimiento 10 julio 2001
mdash Escrito informando al Delegado del Gobierno
16 julio 2001 (entrada 19 julio de 2001)
mdash Acuerdo de reintegracioacuten de la Delegacioacuten del Gobierno y gestioacuten ante la policiacutea marroquiacute
1 agosto 2001
mdash Entrega frontera 1 agosto 2001
mdash Cese acogimiento con efectos 2 agosto 2001
El caso expuesto permite suponer que no ha existido contacto con los familiares del menor o en su defecto con los servicios de proteccioacuten
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de menores y ello no soacutelo por la falta de documento alguno que haga reshyferencia a tales actuaciones sino por los cortos periacuteodos de tiempo en el que se han producido las actuaciones que hacen materialmente imposishyble efectuar una evaluacioacuten objetiva de la situacioacuten de este menor y reshysolver en consecuencia
La evaluacioacuten objetiva a la que hacemos referencia es imprescindishyble para decidir cual seriacutea la solucioacuten maacutes beneficiosa para el menor dado que el hecho de que se trate de menores extranjeros no es oacutebice para que en este caso se otorgue al menor la proteccioacuten debida de conshyformidad con lo establecido en las normas internas y en los convenios rashytificados por Espantildea que de manera unaacutenime aluden a este intereacutes sushyperior del menor en cualquier procedimiento en el que se decida sobre su futuro
El propio Tribunal Constitucional ha sentildealado tal obligatoriedad en distintas sentencias y en concreto en la 1412000 indica que cuando se trata de menores
laquoNo deben dejar de ser tenidas en cuenta las normas internacionashyles de proteccioacuten de la infancia que son de aplicacioacuten en Espantildea Y enshytre ellas muy en particular la Convencioacuten de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nintildeo (Ratificada por Espantildea por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) y la Resolucioacuten del Parlamento Europeo relativa a la Carta Europea de los Derechos del Nintildeo (Resolucioacuten A 3-01721992) de 8 de julio que conforman junto con la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor el estatuto juriacutedico indisposhynible de los menores de edad dentro del territorio nacional en desarroshyllo de lo dispuesto en el artiacuteculo 39 CE y muy en particular en su aparshytado 4 ldquoA estos efectos el estatuto del menor es sin duda una norma de orden puacuteblico de inexcusable observancia para todos los poderes puacuteshyblicosrdquoraquo
Los tribunales de justicia han venido reflejando en reiteradas ocashysiones la necesidad de tener en cuenta el intereacutes del menor cuando se producen situaciones en las que se enfrentan intereses que pueden pashyrecer contrapuestos A tiacutetulo de ejemplo puede citarse el auto de 26 de abril de 1999 en el cual la Audiencia Provincial de Barcelona afirma de forma categoacuterica
laquoComo proclama reiterada y paciacutefica doctrina jurisprudencial que por conocida es incluso ocioso su cita en esta clase de procesos (acogimiento) los Tribunales han de velar prioritariamente y de modo decidido por los intereses de los menores que son sin duda los maacutes dignos de proteccioacuten y cuyo intereacutes superior debe presidir cualquier
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resolucioacuten en esta materia en el que el principio fundamental del fashyvor minoris consagrado solemnemente en la Constitucioacuten Espantildeola y sancionado en convenios internacionales es una constante plenamenshyte afianzadaraquo
Pues bien las actuaciones administrativas que se siguen en los cashysos de los menores no acompantildeados suscitan en algunos casos serias dudas sobre que el intereacutes del menor haya sido considerado como priorishytario Asiacute en los casos analizados se ha comprobado que tras conocer la existencia del menor la autoridad competente para llevar a cabo la reshypatriacioacuten acuerda que eacutesta se lleve a efecto plasmando a continuacioacuten un paacuterrafo modelo para todos los interesados en el que se afirma que la medida de reintegracioacuten familiar es la procedente al ser el entorno fashymiliar el mejor para el desarrollo de los menores A continuacioacuten se transcriben los dos textos maacutes utilizados en el escrito por el cual se acuerda la reagrupacioacuten que sentildealamos con las letras a) y b)
a) laquoVisto el expediente incoado por esta Delegacioacuten del Gobiershyno he acordado que se lleven a cabo las actividades acordadas en el Protocolo conjunto redactado por este Centro y la mencionada Conshysejeriacutea y por ello y con la finalidad ldquode proceder a su reintegracioacuten a la unidad familiar de la que forma parte y procurar su convivencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su desarrollo integral como pershysona adultardquo se debe gestionar con las autoridades policiales marroshyquiacutees de la frontera de Beni-Enzar la entrega del citado menor al obshyjeto de que sus padres legiacutetimos recuperen la patria potestad sobre el mismo suspendida de facto o en su caso si las condiciones o circunsshytancias que concurrieran en eacutestos no fueran las adecuadas para una normal convivencia familiar y su integridad moral lo entreguen a las instituciones o servicios sociales competentes seguacuten el Derecho inshyterno de su paiacutesraquo
b) laquoDe su examen (se refiere al expediente) esta Delegacioacuten del Gobierno considera que se dan plenamente las circunstancias y condishyciones reguladas en el artiacuteculo 62 del RD 8642001 de 20 de julio por lo que procede la repatriacioacuten del citado menor para que las autoridashydes marroquiacutees hagan entrega del mismo a sus familiares o en su caso a los servicios de proteccioacuten de menores ldquoa fin de procurar su convishyvencia en su entorno natural lo que facilitaraacute su futuro desarrollo inshytegralrdquoraquo
Esta Institucioacuten es plenamente consciente de que a la hora de adoptar una resolucioacuten deben conjugarse determinados elementos enshytre los que se incluyen de forma esencial la proteccioacuten de las relacioshynes paterno-filiales y por ello en algunos casos cabe concluir que lo
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mejor para el menor es el reagrupamiento familiar Sin embargo tanshyto las normas vigentes como las sentencias dictadas en relacioacuten con esta materia vienen manifestando la necesidad de evaluar el problema tras el correspondiente anaacutelisis pormenorizado y exhaustivo de cada caso siempre en funcioacuten del intereacutes del menor para adoptar la decishysioacuten maacutes acertada
La sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla ofrece algunas pautas para valorar la situacioacuten del menor toshymando en consideracioacuten la necesaria proteccioacuten de los intereses patershyno-filiales sentildealando que
laquoPara apreciar y valorar la situacioacuten de desamparo se han de exashyminar minuciosamente las circunstancias especiacuteficas de cada caso conshycreto atendiendo fundamentalmente al intereacutes del menor sin desconoshycer empero la necesaria proteccioacuten de la institucioacuten familiar a que pertenece dicho menor concluyendo que debe estimarse la existencia de desamparo cuando se acredite efectivamente el incumplimiento de unos miacutenimos de atencioacuten al menor exigidos por la conciencia social maacutes coshymuacutenraquo
A la vista de lo expuesto hasta aquiacute parece cuestionable que en toshydos los casos la reintegracioacuten a la unidad familiar y la convivencia en su entorno puede configurarse de manera aprioriacutestica como la mejor de las alternativas posibles para todos los menores tal y como se desprende de los escritos emitidos por la autoridad gubernativa Por el contrario reshysulta obvio que en su mayoriacutea los menores no acompantildeados proceden de familias rotas y con una situacioacuten econoacutemica precaria Pero auacuten reshysulta maacutes cuestionable la solucioacuten de la reagrupacioacuten cuando un alto nuacuteshymero de estos menores retornan irregularmente a Espantildea en plazos muy pequentildeos a veces de horas
Por ello aun cuando puede ser que lo mejor para el menor sea la reintegracioacuten familiar tal decisioacuten debe ser adoptada tras la realizacioacuten de un estudio individualizado del caso que permita emitir un juicio obshyjetivo Debe rechazarse por tanto la elaboracioacuten de laquomodelos tiporaquo para todos los casos pues tal solucioacuten choca frontalmente con el espiacuterishytu y la letra de las normas vigentes sobre proteccioacuten de menores sean extranjeros o no
Por otra parte de la simple lectura de estos escritos en los que se incluye alguno de los paacuterrafos-modelo antes mencionados cabe deducir que se otorga un trato similar a personas cuya situacioacuten personal es disshytinta Tal tratamiento no soacutelo supone una vulneracioacuten de las normas vishygentes en la materia habida cuenta de que eacutestas condicionan la repashy
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triacioacuten a la verificacioacuten de determinados datos concretos sino que tamshybieacuten puede conducir a resultados manifiestamente injustos en los que desde luego no se estaacute dando la debida prioridad al principio del favor minoris al que aluden todas las normas internas e internacionales y al que se remiten unaacutenimemente los tribunales
Por otro lado esta Institucioacuten ha podido apreciar que existe una cierta resistencia por parte de algunas autoridades administrativas a cumplir rigurosamente las disposiciones establecidas por el Real Decreshyto antes citado que evidentemente tienen como objetivo decidir en queacute casos procede o no la repatriacioacuten y coacutemo debe ejecutarse Las actuashyciones administrativas ponen de manifiesto que se interpretan las norshymas de una forma particular que a nuestro juicio no coincide ni con el espiacuteritu de eacutestas ni con su propia letra Tal interpretacioacuten no puede ser compartida por esta Institucioacuten dado que conduce en algunos casos a un mero cumplimiento formal de la legalidad que resulta insatisfactorio desde todo punto de vista
Asiacute en el informe remitido a esta Institucioacuten por la Delegacioacuten del Gobierno de Melilla de fecha 28 de agosto de 2001 se sentildeala lo siguiente
laquoSe acompantildean fotocopias de los expedientes de la repatriacioacuten lleshyvada a cabo en la que se dio puntualmente cuenta al Fiscal de Menores y eacutestos fueron entregados a la Policiacutea de Fronteras en Marruecos que a juicio de este Centro representa en ese lugar al Estado Marroquiacute y es la competente para permitir la entrada de personas en su territorio a fin de que fueran a su vez devueltos a sus familias o a los servicios compeshytentes de proteccioacuten del menor de dicho paiacutes que obviamente es sobeshyrano y no puede esta Delegacioacuten del Gobierno pronunciarse sobre el funshycionamiento de sus institucionesraquo
Tal posicioacuten se reitera en el escrito del mismo oacutergano de fecha 21 de septiembre de 2001 en el que se dice
laquoEste Centro estima que al ser la reintegracioacuten familiar o social de los menores a un paiacutes extranjero debe hacerse formalmente a las autoridades fronterizas de aqueacutel paiacutes ya que nos estaacute impedido llevar a cabo actuaciones en territorio extranjero donde se carece de jurisshydiccioacuten y no existen indicios de que estas autoridades lleven a cabo acshytos algunos que pudieran menoscabar la integridad fiacutesica o moral de los menoresraquo
Al margen de la cuestioacuten de fondo planteada en las quejas concreshytas algunas de las afirmaciones vertidas en este escrito permiten poner en cuestioacuten la existencia de una investigacioacuten objetiva que como ya se ha dicho debe ser el sustrato para adoptar la decisioacuten adecuada en cada
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caso de conformidad con el principio establecido en el artiacuteculo 3 de la Convencioacuten reiteradamente citada de elegir la alternativa maacutes benefishyciosa para el menor
12 Reagrupaciones familiares infructuosas
Entre la documentacioacuten que esta Institucioacuten ha analizado se ha poshydido comprobar que con notoria frecuencia se repiten casos en que tras ser acordada la repatriacioacuten de menores eacutestos han regresado a territoshyrio espantildeol transcurridas algunas veces unas horas desde la ejecucioacuten de la medida
Tales hechos ponen de manifiesto al menos dos cosas La primera de ellas es que la policiacutea de fronteras a la cual se entrega al menor no se ocupa de eacutel ni efectuacutea contacto alguno con su familia o en su caso que la diligencia con la que realiza su trabajo es praacutecticamente nula La seshygunda es la ineficacia de la medida de reagrupacioacuten Lo cierto es que la uacutenica consecuencia de esta secuencia de hechos parece ser que el menor esteacute absolutamente desprotegido durante el tiempo que tarda en regreshysar
Resulta evidente por tanto que esta medida no tiene en muchos cashysos resultados positivos Sin embargo de la documentacioacuten analizada es posible deducir que tal hecho mdashel retorno del menormdash no provoca un nuevo estudio del problema dado que se vuelve a ordenar la entrega del menor de que se trate a la policiacutea marroquiacute transcurridos uno o varios diacuteas Se ha podido apreciar que algunos de estos menores han sido enshytregados a la policiacutea marroquiacute para su reagrupacioacuten numerosas veces
Los sucesivos traslados a la frontera ciertamente contribuyen a crear una situacioacuten de inseguridad en el menor impeditiva de una mayor y mejor integracioacuten en el centro donde se encuentra acogido Es faacutecil deshyducir que tal situacioacuten ocasiona un gran perjuicio para estos menores Debemos recordar que los menores a los que aludimos estaacuten tutelados por la Administracioacuten espantildeola y la situacioacuten que se comenta soacutelo pueshyde conducirles a una permanente inseguridad Todo ello podriacutea quizaacute reshysolverse si se llevase a cabo un anaacutelisis en profundidad de la situacioacuten de cada uno de estos menores antes de adoptar una decisioacuten en relacioacuten con ellos
No es improcedente sentildealar aquiacute que sobre tales menores ha recaiacuteshydo un acuerdo declarando el desamparo y acogimiento precisamente por considerar que esta era la situacioacuten en la que se encontraban por lo que la entrega precipitada del menor vuelve a conducirles a la misma sishy
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tuacioacuten es decir a la de desamparo Sobre esta situacioacuten se han proshynunciado reiteradamente los tribunales en reiteradas ocasiones A tiacutetushylo de ejemplo se reitera la cita de la sentencia de 11 de enero de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que se dice
laquoA tenor de lo dispuesto en el artiacuteculo 172 del Coacutedigo Civil se conshysidera como situacioacuten de desamparo la que se produce de hecho a caushysa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deshyberes de proteccioacuten establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando eacutestos queden privados de la necesaria asistencia moral o material de manera que el desamparo ha de considerarse en primer lugar como una situacioacuten faacutectica querida o no en la que se encuentran los menores y que se caracteriza en esencia por la falta o privacioacuten de la asistencia y proteccioacuten moral y material necesarias y ello determina por ministerio de la ley la tutela automaacutetica de dichos menores por parshyte de la entidad puacuteblica a quien en el respectivo territorio esteacute encoshymendada la proteccioacuten de los menores e implica por ende la privacioacuten de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder incluso a sus padres naturales o bioloacutegicosraquo
En este sentido cabe resaltar de forma especial que la reciente Cirshycular 32001 de la Fiscaliacutea General del Estado referida a la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en materia de extranjeriacutea sentildeala en su apartado IV4 dedicado a los menores extranjeros en situacioacuten de desamparo
laquoUna vez asumida la tutela por haberse apreciado el desamparo en tanto el menor extranjero no abandone nuestro paiacutes soacutelo se extinguiraacute la tutela cuando cumpla el extranjero los dieciocho antildeos o concurra cualshyquier otra de las causas contempladas en el artiacuteculo 276 CC precepto que es aplicable tambieacuten a los supuestos de tutela legal automaacutetica en la medida en que su supuesto habilitante mdashel desamparo de un menormdash aparece tambieacuten como una de las causas que dan lugar a la tutela al reshygular el reacutegimen general de eacutesta (artiacuteculo 2224ordm del Coacutedigo Civil) No es causa de extincioacuten de la tutela por tanto la vida independiente del meshynor con consentimiento del tutor (a diferencia de lo que preveacute el citado artiacuteculo 319 del Coacutedigo Civil para la patria potestad) aunque siacute puede serlo la obtencioacuten judicial del beneficio de la mayor edadraquo
Se afirma asimismo en la citada Circular que laquono es preciso que la entidad puacuteblica haya dictado formalmente la resolucioacuten en que aprecia el desamparo y asume la tutela ya que mdashal margen de la praacutectica de las administraciones de documentar la constitucioacuten de la tutela con posshyterioridad a la deteccioacuten de la situacioacuten de desamparo sobre todo por motivos de seguridad juriacutedica y para posibilitar un eventual recursomdash eacutesta se produce en realidad ope legis de manera automaacutetica tan pronto
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como se constata el desamparo de modo que un menor extranjero soacutelo puede ser expulsado devuelto o retornado a su paiacutes en compantildeiacutea de su representante o representantes legalesraquo
Finalmente se antildeade que laquola actuacioacuten de los poderes puacuteblicos debe estar orientada por el derecho del menor a no ser separado de sus pashydres y familiares y en consecuencia debe intentarse la repatriacioacuten del menor con fines de reagrupacioacuten familiar La repatriacioacuten no es sin emshybargo un objetivo absoluto que se haya de perseguir a toda costa pueshyden estar en juego tambieacuten otros intereses como la vida la integridad fiacutesica o psiacutequica y el respeto a los derechos fundamentales del menor que pueden hacer que la balanza del intereacutes superior de eacuteste se incline finalmente en pro de su permanencia en nuestro paiacutesraquo
En consecuencia con todo lo anterior esta Institucioacuten considera que el automatismo de las repatriaciones a fin de reintegrar al menor en su familia constituye una praacutectica indeseable que debe ser evitada consishyderando el perjuicio que conllevan y en cumplimiento de los tratados inshyternacionales ratificados por Espantildea en esta materia y de la vigente leshygislacioacuten sobre menores
Especialmente perjudicial resulta el referido automatismo sin que medie un anaacutelisis individualizado de la situacioacuten y de la evolucioacuten del menor sometido a tutela en aquellos casos en que el interesado cuenta ya con su documentacioacuten en regla y estaacute obteniendo resultados positivos en los aacutembitos acadeacutemicos o de capacitacioacuten para el empleo En tales cashysos una elemental prudencia obliga a los gestores puacuteblicos responsables a no interrumpir este proceso salvo que en el oportuno expediente se acredite una radical variacioacuten de las circunstancias que determinaron la declaracioacuten de desamparo o en su caso que hicieron infructuosa el o los intentos de reagrupacioacuten familiar
13 Procedimiento
El legislador en la exposicioacuten de motivos de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor afirma que ya la Ley 211987 de 11 de noviembre introdujo entre otras cosas la generalizashycioacuten del intereacutes superior del menor como principio inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquel tanto administrativas como judishyciales y el incremento de las facultades del Ministerio Fiscal en relacioacuten con los menores asiacute como sus correlativas obligaciones
Sigue afirmando la exposicioacuten de motivos de la citada Ley Orgaacutenica que en todo su articulado laquoaparece reforzada la intervencioacuten del Minisshy
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terio Fiscal siguiendo la tendencia iniciada por la Ley 211987 amshypliando los cauces de actuacioacuten de esta institucioacutenraquo
Por ello analizadas las actuaciones administrativas que se producen en el tema planteado llama la atencioacuten de forma especial la escasa releshyvancia que se otorga a la misioacuten que corresponde a la Fiscaliacutea como gashyrante de la legalidad
Nuevamente la secuencia temporal de las actuaciones pone de mashynifiesto que la comunicacioacuten al Fiscal se considera como un traacutemite meshyramente formal Se ha podido comprobar que tales comunicaciones se realizan en la misma fecha que se acuerda el reagrupamiento familiar y la entrega en frontera sin que se deacute oportunidad alguna a dicha autorishydad de revisar las actuaciones o decidir en su caso si a su juicio han existido irregularidades en algunas de las actuaciones o si eacutestas se han llevado a cabo obviando el que ha de ser el criterio principal rector de las mismas es decir el superior intereacutes del menor
Procede recordar aquiacute que el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil (redacshytado conforme a la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero) dispone en sus apartados 1 y 2
laquo1 Incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela acogishymiento o guarda de los menores a que se refiere esta seccioacuten
2 A tal fin la entidad puacuteblica le daraacute noticia inmediata de los nueshyvos ingresos de los menores y le remitiraacute copia de las resoluciones adshyministrativas y de los escritos de formalizacioacuten relativos a la constitushycioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientos Igualmente le daraacute cuenta de cualquier novedad de intereacutes en las cirshycunstancias del menor
El Fiscal habraacute de comprobar al menos semestralmente la situashycioacuten del menor y promoveraacute ante el Juez las medidas de proteccioacuten que estime necesariasraquo
Esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de que determinadas acshytuaciones relacionadas con la repatriacioacuten de menores han llevado a que la Fiscaliacutea de Maacutelaga-Adscripcioacuten Permanente en Melilla (Seccioacuten Meshynores) sentildeale en un informe del 24 de septiembre de 2001 y de cuyo texshyto iacutentegro debe tener V E pleno conocimiento lo siguiente
laquoAsiacute la tardiacutea comunicacioacuten al Ministerio Fiscal en las repatriacioshynes realizadas vedando a eacuteste de cuantas funciones de control de legashylidad le atribuye la ley en esta materia la no autorizacioacuten del juez de meshynores en alguacuten caso respecto de menores incursos en procesos judiciales la no audiencia del menor en el procedimiento administrativo
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incoado para su repatriacioacuten (artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor) la inexistencia o no consshytancia de expediente substanciado respecto a cada menor con resolucioacuten final recurrible respecto al mismo la entrega en paiacutes extranjero a insshytancias distintas a su familia o servicios sociales de aqueacutel suponen irreshygularidades de tal alcance que vulneran los derechos del menor y que exigen por este Ministerio Puacuteblico de conformidad con las funciones constitucionalmente encomendadas una decidida intervencioacuten dirigida a salvaguardar al menor de cualquier actuacioacuten que como en el presenshyte caso implique alguacuten tipo de riesgoraquo
Esta Institucioacuten comparte plenamente la posicioacuten de la representashycioacuten del Ministerio Fiscal y la preocupacioacuten que ella trasluce y al marshygen de las actuaciones que lleve eacuteste a cabo en el aacutembito de sus compeshytencias para que las administraciones intervinientes modifiquen sus actuaciones ajustaacutendolas a la legalidad no puede por menos que sentildealar la irregularidad de tal actuacioacuten administrativa De ello ha de deducirse la vehemente recomendacioacuten de que las autoridades competentes ajusshyten su actuacioacuten procedimental para asegurar el puntual cumplimiento de las garantiacuteas sentildealadas en el inciso aquiacute transcrito
Dentro de este epiacutegrafe procede hacer tambieacuten alusioacuten a la especial dificultad con la que se enfrentan las administraciones actuantes en orshyden a la localizacioacuten de las familias de los menores y para efectuar la oportuna investigacioacuten sobre la situacioacuten de eacutestas para adoptar la decishysioacuten que proceda
Esta Institucioacuten tiene constancia de estas dificultades y de que ellas pueden estar entre las causas que provocan una notable desmotivacioacuten en las administraciones a la hora de realizar su funcioacuten
Tras estudiar este aspecto de la cuestioacuten de forma detenida se ha llegado a la conclusioacuten de que al objeto de posibilitar la localizacioacuten de la familia y su situacioacuten podriacutea instarse por parte de la Administracioacuten actuante a traveacutes del Ministerio de Asuntos Exteriores la participacioacuten y colaboracioacuten en esta funcioacuten de las representaciones diplomaacuteticas esshypantildeolas en los paiacuteses de origen de los menores
Las razones para solicitar tal colaboracioacuten son obvias por cuanto dichos servicios diplomaacuteticos se encuentran fiacutesicamente en el territoshyrio y sin duda pueden coadyuvar a la obtencioacuten de este tipo de inforshymacioacuten
Esta Institucioacuten no pretende desde luego que nuestras represenshytaciones diplomaacuteticas y consulares realicen labores que puedan indisposhy
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nerlas con las autoridades locales ante quienes estaacuten acreditadas Tan soacutelo se plantea que por el directo conocimiento del territorio en el que vive la familia del menor le resultariacutea maacutes faacutecil que a cualquier autorishydad espantildeola conocer mdashsiquiera de una manera indiciariamdash la situacioacuten socio-econoacutemica de la familia e incluso ponerse en contacto con ella para comprobar su actitud en relacioacuten con el menor
Este tipo de solucioacuten podriacutea paliar la alegada escasa actividad de las representaciones diplomaacuteticas del paiacutes de origen de los menores
En cualquier caso tanto si se considera posible esta solucioacuten o cualshyquier otra la investigacioacuten que se realice deberiacutea plasmarse en un informe unido al expediente de que se trate lo que permitiriacutea que el mismo fuera tenido en cuenta en orden a la adopcioacuten de la medida adecuada al caso
2 Documentacioacuten de los menores en situacioacuten de desamparo
Esta Institucioacuten ha recibido quejas sobre las dificultades que exisshyten para documentar a los menores en situacioacuten de desamparo habieacutenshydose tratado la cuestioacuten durante la visita realizada por los responsables de esta Institucioacuten y habiendo sido objeto asimismo de otras recomenshydaciones formalmente aceptadas
La Ley 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre regula dos situaciones diferentes la del meshynor tutelado por la Administracioacuten puacuteblica al cual se le documentaraacute con un permiso de residencia a instancias del organismo que ejerce la tutela siempre que se constate la imposibilidad de repatriacioacuten del meshynor y la del indocumentado sobre cuya mayoriacutea de edad se dude hasta tanto quede aclarado si efectivamente se trata de un menor
La citada Ley no establece plazo para intentar la repatriacioacuten Este vaciacuteo legislativo ha sido cubierto por el reglamento de ejecucioacuten de la ley disponieacutendose en su artiacuteculo 625 que se otorgaraacute al menor permiso de residencia transcurridos nueve meses desde que eacuteste haya sido puesshyto a disposicioacuten de los servicios competentes de proteccioacuten de menores y una vez intentada la repatriacioacuten si eacutesta no hubiere sido posible
Esta Institucioacuten al hilo de las quejas recibidas y tras efectuar el coshyrrespondiente estudio sobre el problema que planteaba la ausencia de un plazo concreto para documentar al menor consideroacute oportuno en su diacutea remitir una recomendacioacuten4 a la Consejeriacutea de Bienestar Social de
4 Recomendacioacuten 632001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie
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Ceuta en el sentido de que se instara la documentacioacuten de los menores extranjeros que se encontraran sometidos a medidas de proteccioacuten desshyde seis meses atraacutes aunque dicho periacuteodo hubiera sido interrumpido y tambieacuten la de los menores cuya repatriacioacuten hubiera sido intentada y hubieran retornado
Finalmente el Reglamento ha venido a confirmar la necesidad de que se establezca un plazo para documentar a estos menores si bien lo ha fijado en nueve meses
Se hace necesario sin embargo insistir en el hecho de que tal doshycumentacioacuten debe otorgarse a los menores cuya tutela se interrumpa puesto que como se ha podido comprobar y se viene manteniendo en este escrito un porcentaje alto de dichos menores regresan a territoshyrio espantildeol volvieacutendose a acordar el acogimiento y desamparo de los mismos
Concluiremos pues que el reagrupamiento intentado y frustrado no debe considerarse a efectos del coacutemputo del periodo fijado por la norshyma dado que si ello fuera asiacute conduciriacutea a una interpretacioacuten perversa del precepto cuya consecuencia seriacutea bordear el sentido garantista que el mismo tiene
La interpretacioacuten conjunta de los artiacuteculos 35 de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre y 62 de su Reglamento dejan perfectamente aclashyrada la cuestioacuten de a quieacuten corresponde instar la documentacioacuten y en queacute plazo La finalidad tuitiva que este conjunto de normas evidencia exige que las autoridades encargadas de su ejecucioacuten realicen una inshyterpretacioacuten lo maacutes favorable posible a que los preceptos desplieguen sus efectos Ello implica que no deba admitirse la interrupcioacuten del coacutemshyputo del conjunto en aquellos casos en los que intentada la reagrupacioacuten haya fracasado debiendo entenderse como regla general que eacuteste contishynuacutea alliacute donde fue interrumpido por la ejecucioacuten del oportuno acuerdo de reagrupacioacuten
No resulta ocioso sentildealar la importancia que a todos los efectos tieshyne el documentar al menor pues la legislacioacuten en materia de menores no soacutelo va dirigida a proteger a eacuteste de riesgos o peligros fiacutesicos sino que ademaacutes estaacute dirigida a velar porque el menor encuentre un equilibrio personal que favorezca una plena autonomiacutea cuando llegue a ser adulto Por otra parte a juicio de esta Institucioacuten se ha de emplear toda la dilishygencia necesaria para conseguir la documentacioacuten que le permita beneshyficiarse de su derecho a la identidad
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De la documentacioacuten obrante en esta Institucioacuten relativa a esta cuestioacuten destaca especialmente el problema de los menores que alcanshyzan la mayoriacutea de edad en nuestro paiacutes sin disponer de la necesaria doshycumentacioacuten para residir en territorio espantildeol
Las quejas recibidas sobre los menores cuya proximidad a la mayoshyriacutea de edad les provoca una situacioacuten de angustia cuestionan tambieacuten en este punto la loacutegica de determinadas actuaciones administrativas
El caso planteado por un menor cuyo permiso caducaba un diacutea anshytes de cumplir los dieciocho antildeos o el caso de otro menor indocumentashydo hasta el momento y que ha solicitado a la Consejeriacutea competente que inste su documentacioacuten por cumplir los dieciocho antildeos proacuteximamente ponen de manifiesto una rigidez en los servicios administrativos ciertashymente no deseable La situacioacuten conduce al absurdo la documentacioacuten debe instarse por el organismo tutelante y se otorga hasta los dieciocho antildeos momento en el cual el menor debe abandonar el centro sin haber obtenido una documentacioacuten que le permita desarrollar un trabajo norshymal o residir en el lugar en el que ha pasado un largo tiempo a veces hasta dos o tres antildeos
Como justificacioacuten de esta peculiar situacioacuten se alega que a partir de los dieciocho antildeos el mismo interesado podraacute instarla pero se obvia que durante el tiempo que transcurra eacuteste no dispondraacute de documento algushyno que le permita actuar dentro de los maacutergenes de la regularidad adshyministrativa Evidentemente su situacioacuten es de una total indefensioacuten y vulnerabilidad que le impide integrarse en la estructura social y laboral lo que evidentemente facilita la posibilidad de que encuentre en el delishyto la forma de sobrevivir a sus necesidades primarias
La obtencioacuten de la documentacioacuten que permita la individualizacioacuten de una persona se configura no soacutelo como un derecho sino tambieacuten como un deber tanto para el individuo como para la propia Administracioacuten que estaacute obligada a expedir los documentos previstos en la legislacioacuten vigenshyte siempre que la solicitud reuacutena los requisitos necesarios para ello No debemos olvidar que la Ley Orgaacutenica 11992 de 21 de febrero de Segushyridad Ciudadana impone la obligacioacuten de expedir la documentacioacuten legal a los espantildeoles y extranjeros con caraacutecter general salvo en los mismos supuestos previstos para el documento nacional de identidad
La exposicioacuten de motivos de dicha norma sentildeala que con la finalidad de proteger la seguridad ciudadana se considera necesario establecer el aacutembito de responsabilidad de las autoridades administrativas en distinshytas materias y en lo que aquiacute interesa en la documentacioacuten personal de nacionales y extranjeros en Espantildea
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Por su parte el artiacuteculo 11 de la citada Ley Orgaacutenica establece que laquolos extranjeros que se encuentren en territorio espantildeol estaacuten obligados a disponer de la documentacioacuten que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en Espantildea con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentesraquo
Sin embargo en los supuestos que estamos analizando la obligacioacuten impuesta por la norma deviene de imposible cumplimiento precisamenshyte por los obstaacuteculos que plantea alguna de las administraciones encarshygadas de la tutela del menor
Por otro lado y en lo que se refiere a la documentacioacuten es necesashyrio resaltar que la legislacioacuten vigente tiene una finalidad claramente protectora de estos menores
Asiacute el Coacutedigo Civil al regular la adquisicioacuten de la nacionalidad esshypantildeola por residencia establece en su artiacuteculo 22 un plazo privilegiado de un antildeo de residencia legal para laquoel que haya estado sujeto legalmenshyte a tutela guarda o acogimiento de un ciudadano o institucioacuten espantildeoshyles durante dos antildeos consecutivos incluso si continuare en esta situashycioacuten en el momento de la solicitudraquo
Por su parte el artiacuteculo 42 del Real Decreto 8642001 de 20 de jushylio por el que se aprueba el Reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenishyca 42000 modificada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre esshytablece que se concederaacute permiso de residencia permanente a los extranjeros laquoque al llegar a la mayoriacutea de edad hayan estado bajo la tushytela de una entidad puacuteblica espantildeola durante al menos los tres antildeos conshysecutivos inmediatamente anterioresraquo
De la lectura de este artiacuteculo soacutelo cabe un entendimiento y es que lo reshylevante para el coacutemputo del plazo previsto en eacutel es que la tutela haya sido ejercida por una entidad puacuteblica espantildeola Por tanto resultariacutea irrelevante que el menor durante el periodo que contempla la norma haya estado soshymetido a distintos regiacutemenes ya sea al de acogimiento o al de reforma
Pero en cualquier caso se deberaacute documentar al menor aun cuanshydo no se encuentre en este supuesto (plazo de 3 antildeos sujeto a tutela) por mandato del artiacuteculo 62 del Reglamento antes citado
Por otro lado debemos recordar que la renovacioacuten de los permisos debe solicitarse con un mes de antelacioacuten a la fecha de caducidad de los documentos de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 433 del cishytado Real Decreto por tanto puede plantearse el caso de que el menor sujeto a tutela todaviacutea no haya alcanzado la mayoriacutea de edad y sus doshycumentos caduquen (aun cuando su mayoriacutea de edad esteacute muy proacutexima)
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no sieacutendole posible solicitar la renovacioacuten por siacute mismo y si no lo hace la entidad tutelante se encontraraacute sin documentos vaacutelidos en el momento de abandonar el centro
Esta Institucioacuten entiende que las administraciones que ejercen la tutela del menor tienen la obligacioacuten de instar la concesioacuten de estos pershymisos de residencia en los casos en los que se hayan cumplido los plazos de tutela reglamentariamente exigidos y en su caso la renovacioacuten de los mismos sin que el hecho de que los efectos de esta solicitud tengan lugar una vez alcanzada la mayoriacutea de edad puedan justificar la inactishyvidad de la Administracioacuten
Como colofoacuten de cuanto se ha expuesto cabe sentildealar que el estudio realizado por esta Institucioacuten ha llevado a concluir que la mayoriacutea de los problemas que se plantean en buena medida traen causa ya de la descoshyordinacioacuten ya de falta de diligencia de las administraciones intervishynientes o bien obedecen a una rigidez a veces extrema en la aplicacioacuten de las normas
3 Recomendaciones
Por ello tras el anaacutelisis de las cuestiones expuestas en este escrito esta Institucioacuten ha adoptado la decisioacuten de formular ante esa Consejeshyriacutea las siguientes recomendaciones
laquo1 Que si se ha intentado la repatriacioacuten a fin de reagrupar al meshynor con sus familiares y se ha verificado el fracaso del intento mdashcon independencia de que la repatriacioacuten haya sido acordada por la autorishydad competente de conformidad con el informe de los Servicios de Proshyteccioacuten de Menores o nomdash se analice debidamente la situacioacuten y se emishyta nuevo informe en el que se indique si procederiacutea o no un nuevo intento de reagrupacioacuten a juicio de esa Administracioacuten
2 Que el proceso de anaacutelisis anteriormente resentildeado sea especialshymente riguroso en los casos en los que el nuevo intento de reagrupacioacuten se produzca una vez transcurrido el plazo de nueve meses al que alude el artiacuteculo 625 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio En tal caso esa Administracioacuten deberiacutea consignar en su informe de forma especial los elementos que puedan evidenciar el comportamiento de los menores y su adaptacioacuten a la sociedad de acogida y entre ellos su rendimiento acashydeacutemico o sus aptitudes de capacitacioacuten profesional
3 Que si transcurrido el plazo de nueve meses previsto por el arshytiacuteculo 62 del Real Decreto 8642001 para el otorgamiento del permiso de
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residencia el menor no contara con dicho permiso se inste por esa Conshysejeriacutea tal concesioacuten considerando incluido dentro del coacutemputo de los nueve meses el lapso temporal durante el cual se interrumpe el acogishymiento por la ejecucioacuten de la reagrupacioacuten familiar
4 Que se informe a los interesados sobre la posibilidad de tramishytar la nacionalidad espantildeola a aquellos menores que cumplan los requishysitos previstos por la legislacioacuten vigenteraquo
Madrid 20 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida a la Consejera de Bienestar Social y Sanidad de la Ciudad Autoacutenoma de Melilla
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Recomendacioacuten 262002 de 20 de marzo sobre mejora de las garantiacuteas procedimentales en materia sancionadora de traacutefico
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 398)
Agradecemos su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado
En dicho escrito se sentildeala que laquocuando el servicio de radar a reshyquerimiento del oacutergano instructor remite la fotografiacutea facilitada por el radar asiacute como el certificado de homologacioacuten y revisioacuten del cinemoacutemeshytro vienen acompantildeados de un impreso de los utilizados por los servishycios de la Policiacutea Municipal para emitir los informes ratificadores proshypiamente dichos es decir aquellos en que el agente denunciante observoacute directamente el hecho en que la infraccioacuten consisteraquo
Asimismo se manifiesta que laquotal escrito aparece encabezado por las referencias del expediente entre las que se encuentra el nuacutemero del agente que incorporoacute los datos facilitados por el cinemoacutemetro firmando el mismo cualquiera de los agentes adscritos al Servicio de Radarraquo
Maacutes adelante se sentildeala que tal escrito laquono es un informe ratificador ni constituye prueba de nada se trata de un escrito sin relieve juriacutedico alguno cuya uacutenica y exclusiva funcioacuten es identificar el expediente a que se refiere la fotografiacutea y el certificado del cinemoacutemetroraquo
Por lo anterior esa corporacioacuten considera que laquono puede calificarse como irregularidad el hecho de que aparezca firmado por otro agente perteneciente al mismo servicio aunque dada la inadecuada utilizacioacuten de un impreso confeccionado para otros fines figure en el encabezashymiento como agente que suscribe el impropiamente denominado inforshyme mdashidentificado con su nuacutemero profesionalmdash el mismo que cumplishymentoacute el boletiacuten de denuncia que no es el que firma tal escrito La
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consignacioacuten del nuacutemero del agente que rellenoacute el boletiacuten de denuncia tiene como uacutenica finalidad aportar un dato maacutes de los que conforman la identificacioacuten completa del expediente toda vez que tal agente figura aunque a efectos meramente formales como denunciante No existe por tanto suplantacioacuten de personalidad ni falsedad alguna toda vez que el firmante como agente igualmente adscrito al servicio estaacute capacitado y legitimado para firmar tan irrelevante documento al disponer de la misma informacioacuten que el agente denunciante utilizoacute para cumplimentar el boletiacuten de denunciaraquo
En relacioacuten con dichas manifestaciones le recordamos una vez maacutes que en los referidos escritos se dice textualmente laquoEl policiacutea que susshycribe con nuacutemero profesional () firmante de la denuncia referenciada vistas las alegaciones que en el recurso o pliego de descargo hace el deshynunciado emite el siguiente informeraquo Por tanto difiacutecilmente pueden admitirse las alegaciones de esa corporacioacuten en el sentido de que los dashytos identificadores del agente que figura en el encabezamiento del esshycrito son los del que extendioacute el boletiacuten de denuncia pero no los del firshymante del escrito
Por otra parte le recordamos que en nuestro escrito de 4 de julio de 2001 se sentildealaba que tanto en las denuncias de los expedientes 686817497 y 686971930 en las que figura como denunciante el agente con nuacutemero profesional () como en el informe de ratificacioacuten del expeshydiente 686971930 suscrito por el mismo agente las firmas son semeshyjantes pero en el informe de ratificacioacuten del expediente 686817497 a pesar de que se indica que lo suscribe el policiacutea con el mismo nuacutemero profesional la firma estampada no tiene similitud alguna con la que fishygura en los documentos citados anteriormente Esta misma disparidad entre las firmas puede apreciarse en la denuncia y en el informe de rashytificacioacuten del expediente 686965668 a pesar de indicarse que ambos doshycumentos estaacuten suscritos por el policiacutea con nuacutemero profesional ()
En consecuencia esta Institucioacuten no puede compartir el criterio de esa corporacioacuten cuando considera irrelevante que algunos documentos incorporados por los Servicios de la Policiacutea Municipal a los expedientes sancionadores esteacuten firmados por agentes distintos a aquellos que el mismo documento identifica como el que lo suscribe y entiende que es una grave irregularidad la utilizacioacuten de modelos que expresan algo rashydicalmente distinto a lo que seguacuten afirma esa corporacioacuten se pretende manifestar
Por todo cuanto antecede y al amparo de lo dispuesto en el artiacutecushylo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril hemos considerado conshyveniente recomendar a V E
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laquo1 Que se adopten las medidas oportunas para erradicar la praacutecshytica de los agentes de la Policiacutea Municipal consistente en firmar docushymentos en cuyo encabezamiento se hace constar que los suscribe un agente distinto de aquel que lo firma efectivamente con independencia de la naturaleza de dicho documento y de si es o no necesario para la vaacuteshylida tramitacioacuten de un expediente sancionador
2 Que los servicios de la Policiacutea Municipal no utilicen en ninguacuten caso los impresos que se usan para emitir los informes ratificadores de los agentes denunciantes cuando lo que se pretende no es ratificar una denuncia sino remitir la fotografiacutea facilitada por el radar asiacute como el certificado de homologacioacuten y revisioacuten del cinemoacutemetroraquo
Madrid 20 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Madrid
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Recomendacioacuten 272002 de 22 de marzo sobre ponderacioacuten de las medidas coercitivas aplicables a los extranjeros detenidos al intentar el acceso a territorio espantildeol de manera irregular
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 380)
Se acusa recibo a su atento escrito en el que nos contesta a la queja planteada de oficio por esta Institucioacuten y registrada con el nuacutemero arriba indicado en relacioacuten con la situacioacuten de 44 inmigrantes que pershymanecieron durante toda la noche del pasado diacutea 27 de julio en la comishysariacutea de Motril
Del contenido de dicho informe se desprende que como consecuenshycia del aumento de llegada de inmigrantes que en el curso del pasado antildeo pretendieron su entrada irregular al paiacutes arribando en pateras a las costas granadinas por parte de esa Administracioacuten se realizoacute un imporshytante esfuerzo para la adecuacioacuten de locales que permitieran la debida acogida de estos extranjeros en condiciones dignas
En este sentido en el informe enviado se sentildeala que tras la realizashycioacuten de diversas gestiones con el Ayuntamiento de Motril se procedioacute al acondicionamiento de un local cedido por la Cruz Roja en la localidad de Torrenueva habieacutendose acometido las correspondientes obras de reforshyma para la adecuacioacuten del recinto lo que seguacuten sus previsiones permitishyriacutea la acogida de unas treinta personas
No obstante lo anterior en esa misma comunicacioacuten se poniacutea de mashynifiesto que dadas las previsiones del posible crecimiento de este fenoacuteshymeno migratorio se estaba gestionando ante la Gerencia de Infraesshytructura y Equipamiento de la Defensa de Andaluciacutea la cesioacuten del edificio de la antigua Ayudantiacutea de Marina y en caso de que pudiera disshyponerse del mismo se informaba de la necesidad de realizar alguna obra de adecentamiento
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A la vista de lo anterior esta Institucioacuten ha considerado convenienshyte dejar transcurrir un tiempo prudencial a la espera de obtener una inshyformacioacuten maacutes precisa acerca del resultado de dichas gestiones intereshysando conocer las instalaciones con las que actualmente se cuenta para albergar de modo idoacuteneo a los extranjeros que pretenden su entrada irregular por esas costas granadinas asiacute como si a juicio de V E las misshymas resultan suficientes para tal fin
Por otra parte y en relacioacuten a la detencioacuten de los referidos 44 ciushydadanos marroquiacutees se pone de manifiesto en el informe enviado por V E que en ninguacuten caso hubo mal trato si bien para evitar fugas o cualshyquier otra situacioacuten de tensioacuten se sentildeala que por parte de las autoridashydes policiales se utilizaron lazos de seguridad para unir las muntildeecas de estas personas de dos en dos ubicaacutendolos en un lugar semicubierto con colchonetas y alimentos suficientes
De igual manera por parte de esa Delegacioacuten del Gobierno se indishyca que para la custodia de los detenidos se destinaron cuatro funcionashyrios de Policiacutea y un miembro de la Guardia Civil por ser eacuteste el uacutenico personal disponible en aquel momento al encontrarse el resto de funshycionarios dedicados a un problema de orden puacuteblico existente en la feshycha de la detencioacuten
En lo que se refiere a esta uacuteltima cuestioacuten esta Institucioacuten se ve en la necesidad de dar traslado a V E de su discrepancia con el uso de los medios coercitivos aplicados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la custodia de estos ciudadanos
Asiacute se ha de sentildealar que de los datos enviados no parece desprenshyderse que el nuacutemero de agentes de la autoridad destinado a la vigilanshycia de estos inmigrantes resultara insuficiente para el ejercicio de tales funciones ya que cada uno de ellos custodiaba a un nuacutemero aproximado de nueve detenidos de lo que no puede deducirse que las posibilidades de evasioacuten resultaran alarmantemente significativas ni justificasen a juicio de esta Institucioacuten la necesidad de inmovilizar con cuerdas las manos de estos ciudadanos
A este respecto resulta preciso recordar que acorde con lo dispuesto en el artiacuteculo 53 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el tratamiento a los detenidos debe realizarse con pleno respeto al honor y la dignidad de las personas debiendo adecuarse en todo momento la actuacioacuten de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a los principios de congruencia oportunidad y proporcionalidad en la utilizacioacuten de las medidas coercitivas que resulten precisas para el cumplimiento de sus funciones de custodia y vigilancia
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En consecuencia de los datos enviados no puede considerarse que concurriesen unas circunstancias especialmente graves que justificasen el uso de las medidas de inmovilizacioacuten empleada sin que la falta de poshysibilidad de refuerzo de la dotacioacuten policial en aquel momento pueda tampoco justificar el empleo de dicha medida al no resultar eacutesta proshyporcionada al potencial riesgo de fuga que pretendiacutea evitarse y existir un nuacutemero suficiente de agentes encargados de su vigilancia
A la vista de lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecishydo en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten
laquoQue por esa Delegacioacuten del Gobierno se impartan las instrucciones oportunas a fin de que la detencioacuten de aquellas personas que pretendan su entrada ilegal por las costas granadinas se realice en la forma menos aflictiva posible para estos extremaacutendose las precauciones en su vigishylancia al objeto de que en la medida de lo posible pueda evitarse el uso de medidas coercitivas que pudieran no resultar acordes con las situashyciones de riesgo derivadas de su detencioacutenraquo
Madrid 22 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno en la Coshymunidad Autoacutenoma de Andaluciacutea
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Recomendacioacuten 282002 de 22 de marzo sobre pruebas de acceso a la Universidad
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 396)
Se ha recibido escrito de V E (srf ALRJTR) referente a la queshyja Q0108660 formulada ante esta Institucioacuten por don ()
Constituye el objeto de esta de queja la denegacioacuten de esa autorishydad educativa en conceder al reclamante autorizacioacuten para asistir a las pruebas de acceso a la Universidad que fueron convocadas para los meshyses de junio y de septiembre de 2001 por el Vicerrectorado de alumnos de la Universidad Complutense de Madrid denegacioacuten que confirmada mediante la resolucioacuten de un recurso de alzada interpuesto por el comshypareciente parece fundarse en criterios objetivos y razonables adopshytados por el Director del Aacuterea Territorial a quien corresponde pronunshyciarse sobre la solicitud del permiso cuestionado
En la medida en que dicho oacutergano tiene asignada la facultad anteshyriormente sentildealada y dado que la designacioacuten del reclamante como voshycal de las pruebas de acceso a la Universidad se encuentra diferida a la obtencioacuten del visado del director del Instituto conforme establecen las instrucciones generales del impreso de solicitud para intervenir en las pruebas de acceso citadas esta Institucioacuten no coincide con las objecioshynes realizadas por el promotor de esta queja al no observar elementos indicativos de una actuacioacuten arbitraria o discriminatoria por agravio comparativo en los teacuterminos en que se plantea
Sin embargo cuestioacuten distinta es la que se refiere a las objeciones que el interesado ha realizado respecto a la falta de informacioacuten de la decisioacuten adoptada por el director del instituto quien parece ser que al no notificarle las razones en que se fundaba la negativa a facilitarle el visto bueno le impidieron ejercer su derecho de defensa cuestioacuten eacutesta
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uacuteltima que si bien no resulta vulneradora del derecho fundamental reshyconocido en el artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten habida cuenta de que a lo largo del procedimiento ha dispuesto el reclamante de la facultad legal de impugnar el acto administrativo que se discute ello no justifica la acshytuacioacuten del director del centro en relacioacuten al escrito que formuloacute en feshycha 5 de marzo de 2001
En efecto tal como afirma esa Consejeriacutea de Educacioacuten el citado Director no parece haber acertado en el procedimiento adecuado conshyfundiendo las finalidades de una mera certificacioacuten con la concesioacuten de un permiso para que el compareciente pudiera asistir a dichas pruebas por lo que coincidiendo con ese departamento educativo la negativa a facilitar el correspondiente visado solamente hubiera estado justificada si los datos que constaban en el certificado fueran manifiestamente inshyciertos
Sin embargo la aceptacioacuten de esa irregularidad procedimental no constituye seguacuten criterio de esta Institucioacuten un vicio invalidante de la actuacioacuten administrativa en cuanto a la cuestioacuten de fondo sobre la que se dirime esta queja referida a la denegacioacuten del mencionado permiso dado que seguacuten se desprende de los datos que obran en este expedienshyte aunque no se le hubiera concedido el mismo el citado profesor fue nombrado finalmente como vocal de un tribunal enervando asiacute las difishycultades aparentes que se presentaban al no haber aportado el visado que se le exigiacutea como condicioacuten necesaria para su participacioacuten
Afirmacioacuten la anterior que no impide que esta Institucioacuten aprecie con caraacutecter particular la existencia de una actuacioacuten irregular por parshyte del director del centro en los teacuterminos en que se ha descrito y con cashyraacutecter general la existencia de determinadas disfunciones en la gestioacuten o tramitacioacuten de estos procedimientos en los que se requiere la particishypacioacuten de los profesores para intervenir como vocales en las pruebas de acceso a la Universidad bien porque no existe una adecuada coordinashycioacuten en orden a no provocar una coincidencia de fechas en relacioacuten al hoshyrario lectivo bien porque resulta necesaria una normativa especiacutefica que permita conciliar los derechos e intereses juriacutedicos que se ventilan en estos procesos de seleccioacuten de vocales
Por lo expuesto al amparo de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defenshysor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten se adopten las medidas oportunas para evitar estas irregularidades estableciendo un marco adecuado de coordinacioacuten administrativa para que la participacioacuten de los profesores al servicio de esa Comunidad autoacutenoma como vocales o miembros de trishy
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bunales en pruebas o en procesos selectivos de cualquier naturaleza se realice a traveacutes del procedimiento debido sin mayores limitaciones que las que se impongan por la naturaleza y los fines a que tiende la accioacuten educativaraquo
Asimismo sobre la base del precitado artiacuteculo 30 se ha acordado formular ante V E el recordatorio del deber legal del director del IES () de () de visar las certificaciones y documentos oficiales del Instishytuto en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 30i) del Real Decreto 831996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento Orgaacutenico de los Institutos de Educacioacuten Secundaria
Madrid 22 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Educacioacuten de la Comunidad de Madrid
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Recomendacioacuten 292002 de 26 de marzo sobre subsanacioacuten de las deficiencias apreciadas en los centros de internamiento de extranjeros (CIE)
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 386)
Como V E sin duda conoce el Defensor del Pueblo ha venido reshyflejando en sus sucesivos informes anuales elevados a las Cortes Geneshyrales su preocupacioacuten por los centros de internamiento de extranjeros reclamando en todos ellos la adecuacioacuten de sus instalaciones y la regushylacioacuten de sus normas internas de funcionamiento
Fruto de la insistencia de esta Institucioacuten fue la aprobacioacuten de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 sobre normas de funcionashymiento y reacutegimen interior de los centros de internamiento de extranjeshyros hasta ese momento carentes de una normativa especiacutefica que desashyrrollara las previsiones legales
La citada Orden estableciacutea en su disposicioacuten transitoria uacutenica la adecuacioacuten de los distintos centros de internamiento de extranjeros a los requisitos de organizacioacuten reacutegimen interno y demaacutes disposiciones previstas en dicha norma en el plazo de dos antildeos a contar desde su enshytrada en vigor teniendo para ello en cuenta las previsiones presupuesshytarias
Asimismo el Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aprueba el reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de dishyciembre regula de modo especiacutefico en sus artiacuteculos 127 a 132 las condishyciones del ingreso reacutegimen interno de los centros y asistencia sanitaria y social disponiendo que el Ministerio del Interior dictaraacute las normas que se consideren en su caso necesarias para regular el funcionamienshy
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to interno de dichos centros en desarrollo de lo dispuesto en ese reglashymento
De igual modo resulta preciso subrayar que el artiacuteculo 127 del citashydo Real Decreto establece en su apartado 7 que laquolas personas ingresashydas en centros de internamiento de caraacutecter no penitenciario gozaraacuten durante el mismo de los derechos no afectados por la medida judicial de internamientoraquo lo que supone que dicha medida debe realizarse de la forma menos aflictiva para los extranjeros objeto de internamiento
A la vista de lo anterior esta Institucioacuten ha venido visitando los disshytintos centros de internamiento de Madrid Barcelona Murcia Valencia Las Palmas de Gran Canaria y Maacutelaga asiacute como la antigua terminal del Aeropuerto de Fuerteventura que en la praacutectica funciona como centro de internamiento desde finales del antildeo 2000 hasta febrero del antildeo 2002 inclusive al objeto de comprobar las actuaciones realizadas por la Adshyministracioacuten para el debido cumplimiento de la vigente normativa en reshylacioacuten con los internamientos de extranjeros
En el curso de estas visitas se ha podido constatar la existencia de importantes deficiencias que afectan tanto a la infraestructura y dotashycioacuten de los centros como a sus normas de funcionamiento y reacutegimen inshyterior lo que ha motivado que esta Institucioacuten considere necesario dar traslado a V E de las consideraciones que a continuacioacuten se detallan a fin de que se adopten las medidas necesarias para su urgente subsanashycioacuten
1 Centro de Internamiento de Extranjeros de Tacona en Madrid
Este centro no reuacutene en modo alguno las condiciones para la estanshycia de extranjeros Su ubicacioacuten en los soacutetanos de unas dependencias policiales sin luz natural ni ventilacioacuten con techos excesivamente bajos en algunos tramos celdas inapropiadas y ausencia total de lugares idoacuteshyneos para el esparcimiento impide que pueda albergar dignamente a los internos
En el curso de la visita realizada a principios del antildeo 2002 pudo constatarse que por lo que se refiere a las celdas en las que se aloja a los extranjeros tanto su mantenimiento como el estado de las mismas reshysulta muy precario Algunas de las literas no tienen mantas y muchos colchones de espuma se encuentran rotos contando ademaacutes con unos lashyvabos con espejos deteriorados sin taquillas para la ropa de los intershynos que en ocasiones cuelgan sus pertenencias con un cordel con el que unen las literas
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Las instalaciones destinadas a la higiene de los extranjeros son noshytoriamente deficientes 6 duchas y 2 inodoros para los hombres asiacute como 4 duchas y 4 inodoros con 2 lavabos para mujeres lo que claramente reshysulta escaso respecto al total de 150 extranjeros que teoacutericamente pueshyden llegar a encontrarse internos Las duchas carecen de cortinas o puertas que preserven la intimidad ni de espejo o cualquier otro eleshymento de aseo no siendo bueno el estado general de su limpieza
Tan solo se dispensa a los internos jaboacuten o gel a granel pero no se les facilita champuacute para el cabello ni cepillo o pasta de dientes utensishylios que tienen que comprar en el exterior si tienen recursos econoacuteshymicos o bien obtenerlos por medio del favor de alguacuten familiar o amigo
La limpieza general del centro estaacute contratada por un servicio exshyterno acudiendo diariamente tres trabajadoras a desempentildear dichas lashybores Pese a ello no se observa una esmerada limpieza de los espacios comunes ni de las celdas duchas y aseos
La sala de estar uacutenico lugar de recreo de los internos tiene un moshybiliario de bancos corridos y mesas carente de suficiente luz natural y de espacio sin apenas elementos de ocio tan solo unos pocos juegos de damas y televisioacuten
El patio de este centro de internamiento consiste en un recinto cuashydrado de medianas dimensiones al que tienen acceso los internos exclushysivamente unas horas por la mantildeana y media por la tarde resultando un lugar inapropiado para el fin que se pretende y notoriamente escaso el tiempo destinado a dichas salidas
Este patio se encuentra cubierto de una techumbre de plaacutestico que seguacuten la informacioacuten obtenida es excesivamente caluroso en verano por lo que apenas es utilizado en esas fechas ni presta suficiente cobijo para el friacuteo y la lluvia del invierno Asimismo se informoacute a esta Institushycioacuten de la imposibilidad de su ampliacioacuten al no haber espacio fiacutesico para ello
Por lo que se refiere a la asistencia sanitaria como V E conoce el artiacuteculo 1311 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio exige la exisshytencia en cada centro de un servicio sanitario con disponibilidad de pershysonal instrumental y equipamiento necesario para la atencioacuten permashynente y de urgencia de los internos
No obstante lo anterior en el centro de internamiento al que se vieshyne haciendo mencioacuten el servicio meacutedico lo presta el mismo facultativo que atiende a los funcionarios de policiacutea en horario de mantildeana sin que se cuente con ninguacuten otro personal sanitario De igual modo existe una
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completa carencia de instrumental y medicamentos adecuados tan solo medicinas baacutesicas por lo que las revisiones que se realizan son muy preshycarias y el servicio dispensado miacutenimo desviaacutendose a los internos al centro hospitalario Gregorio Marantildeoacuten siempre que se observa cualshyquier dolencia que precise tratamiento
En el curso de la visita de la Institucioacuten el facultativo que en aquel momento atendiacutea a los extranjeros se quejoacute de la absoluta falta de meshydios el elevado nuacutemero de internos que debiacutea visitar el friacuteo existente en la consulta y las iacutenfimas condiciones para realizar los correspondientes reconocimientos
De igual modo el Reglamento de Extranjeriacutea dispone que los exshytranjeros en el momento del ingreso seraacuten sometidos a un examen meacuteshydico por el servicio sanitario del centro si bien debido a la insuficiencia de medios materiales y personales con los que se cuenta tan solo se practica una exploracioacuten baacutesica al extranjero sin que se realice ninguacuten reconocimiento a fondo Tampoco existe tratamiento alguno en los casos de enfermedades psiquiaacutetricas ni toxicomaniacuteas que son derivadas al hospital
Respecto del servicio de asistencia social de obligada existencia conforme a las previsiones de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 y del Real Decreto 8642001 de 20 de julio es preciso subrayar que en este centro de Madrid no desempentildea tales labores ninguna trabajashydora social sin que exista tampoco previsioacuten para su contratacioacuten
Es el propio director del centro el que atiende a los extranjeros por las tardes previa peticioacuten de hora y cursa las instancias y peticiones de los mismos con el exterior encargaacutendose igualmente de las compras de los artiacuteculos que eacutestos necesitan
En la mayoriacutea de las ocasiones los extranjeros objeto de internashymiento desean obtener un adecuado asesoramiento sobre su situacioacuten juriacutedica asistencia que nadie les presta al no colaborar tampoco con dishycho centro ninguna asociacioacuten ni personas voluntarias seguacuten se nos inshyformoacute por el director del centro
Este establecimiento tiene contratada una cocinera fija que elabora los menuacutes semanalmente habiendo optado por suprimir la carne de cershydo en todas la dietas para respetar las creencias religiosas de los ciushydadanos aacuterabes lo que repercute de modo negativo en los demaacutes intershynos
Por lo que se refiere a las actividades recreativas aparte del poco tiempo previsto para las salidas al patio que por sus extremas condicioshy
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nes climatoloacutegicas no propicia su utilizacioacuten tampoco existe ninguna otra actividad para los internos Los juegos de mesa son miacutenimos y soacutelo cuentan con el aparato de televisioacuten como uacutenico recreo la pequentildea bishyblioteca instalada en el centro casi nunca se utiliza ni se informa por esshycrito a los internos de su existencia o posibilidades de su uso
Las visitas estaacuten reducidas a 10 minutos por interno debido al eleshyvado nuacutemero de peticiones tiempo eacuteste claramente insuficiente para lleshyvar a cabo tales entrevistas Existen soacutelo dos salas para locutorio que permanecen con la puerta abierta en el curso de los encuentros
Otro aspecto que resulta preciso resaltar es el referente a la dotashycioacuten de funcionarios adscritos a dicho centro cuatro o cinco funcionarios por turno con cinco turnos diarios Seguacuten la informacioacuten obtenida es neshycesario un refuerzo de personal debido a la conflictividad que en ocasioshynes genera la existencia de grupos de extranjeros de una misma nashycionalidad unido a la obsolescencia de las caacutemaras de televisioacuten con las que se vigila a los internos
Igualmente es preciso hacer mencioacuten a las normas de reacutegimen inteshyrior que a juicio de esta Institucioacuten resultan poco flexibles ya que tan solo se permite a los internos unos escasos momentos de patio por lo que raramente ven la luz del diacutea durante su internamiento asiacute como tiempo de permanencia en las celdas que tampoco resultan adecuadas para el descanso ni la lectura La mayoriacutea del diacutea lo pasan por tanto en la sala de ocio lo que supone la masificacioacuten de un espacio que tampoco tiene luz ni ventilacioacuten
Por uacuteltimo esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de la existencia de un proyecto de rehabilitacioacuten del hospital penitenciario de Carabanshychel para el completo traslado de este centro si bien no se tiene consshytancia de la situacioacuten en que pudiera encontrarse dicho plan
2 Centro de Internamiento de Extranjeros de La Verneda en Barcelona
Tambieacuten este centro se encuentra ubicado en la planta soacutetano de un edificio policial del centro de la ciudad motivo por el cual carece de ilushyminacioacuten y ventilacioacuten suficiente para una estancia idoacutenea de los exshytranjeros
Las celdas se encuentran amuebladas con un mobiliario obsoleto con literas metaacutelicas sin taquillas para la ropa resultando igualmente insuficiente los bantildeos y duchas del edificio para la totalidad de internos alliacute ingresados
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Los internos del centro expresaron su descontento por la falta de tiempo que se les concede para realizar su higiene personal consistente en una hora despueacutes de la siesta resultando ello insuficiente al existir solamente 4 duchas para los 33 internos en aquel momento ingresados
En el curso de la visita se pudo comprobar la efectiva insuficiencia de duchas asiacute como el dudoso estado de limpieza de la ropa de cama y toallas
La sala de estar es de dimensiones aceptables pero carece de sufishyciente luz natural Cuenta exclusivamente con una televisioacuten sin que exista ninguacuten otro utensilio de recreo que pueda ser utilizado por los hombres y mujeres que acuden a la misma
Hace unos antildeos se habilitoacute un patio destinado a la salida diaria de los internos Sin perjuicio de reconocer la mejora que ello ha supuesto hay que sentildealar que el mismo es notoriamente precario de miacutenimas dimenshysiones lo que impide el normal paseo asiacute como la realizacioacuten de cualshyquier otro ejercicio de gimnasia Se encuentra medio cubierto por unas planchas metaacutelicas que supuestamente preservan la intimidad de los inshyternos respecto de los vecinos proacuteximos al edificio si bien ello produce un efecto de encarcelamiento
A su ingreso en el centro se informa a los internos de sus derechos y deberes No obstante el boletiacuten informativo que se les facilita estaacute exshyclusivamente redactado en castellano por lo que no puede ser comprenshydido por aquellos extranjeros que desconocen la lengua De igual modo se les obliga a depositar sus enseres y ropas personales en unas taquishyllas dejaacutendoles que conserven soacutelo la ropa imprescindible para su esshytancia en el centro justificando los funcionarios tal exigencia por motishyvos de seguridad para evitar posibles robos A juicio de esta Institucioacuten tal exigencia no resulta proporcionada en relacioacuten con el motivo alegado para su adopcioacuten
Por lo que se refiere a la asistencia sanitaria eacutesta es dispensada diashyriamente por el mismo facultativo que atiende a los funcionarios de poshyliciacutea Los extranjeros internos en el momento de la visita pusieron de manifiesto su malestar generalizado por la atencioacuten meacutedica que se les prestaba fundando la mayor parte de sus quejas en la falta de tiempo empleado en las consultas meacutedicas que solicitaban asiacute como que siemshypre se les prescribiacutea el mismo medicamento para muy distintas dolenshycias
Seguacuten la informacioacuten recabada la asistencia social se ha venido cushybriendo de modo esporaacutedico con contratos laborales sin que en el mes de noviembre del antildeo 2000 fecha en que fue visitado el centro de La Vershy
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neda existiese ninguacuten trabajador que realizara estas labores ni hubieshyse alguna previsioacuten respecto de su eventual cobertura Como resultado los internos se encontraban por completo desasistidos al no existir tamshypoco ninguna asociacioacuten o voluntario que colaborase con el establecishymiento
Por lo que respecta a la alimentacioacuten tambieacuten plantearon los intershynos una queja formal respecto de la baja calidad de la comida asiacute como de la reiteracioacuten de los menuacutes que se les dispensaban
En relacioacuten a los menuacutes se participoacute a esta Institucioacuten que con el fin de adecuarlos a las creencias religiosas se realizaba un solo menuacute en el que se excluiacutea la carne de cerdo pese a que en el momento de la visita no se encontraba internado ninguacuten ciudadano de origen aacuterabe De la coshypia de los menuacutes obtenida se constatoacute que la comida maacutes frecuente era el pescado que se repetiacutea de modo poco adecuado para la alimentacioacuten de los joacutevenes en aquel momento ingresados
El horario de actividades se encontraba reflejado por escrito tamshybieacuten exclusivamente en castellano mostrando los internos su total disshycrepancia con la obligatoriedad de volver a sus celdas tras la comida para realizar la siesta cerraacutendoseles con llave en sus habitaciones
Igualmente los internos manifestaron que durante su estancia en la zona de recreo permanece cerrado el acceso a celdas y aseos siendo neshycesario llamar al funcionario para acudir al aseo
De los datos facilitados por los internos se comproboacute que no existiacutea en aquella fecha ninguacuten mecanismo previsto para cursar peticiones o instancias al exterior siendo los propios funcionarios encargados de su custodia los que enviaban por correo tales peticiones sin dejar constanshycia alguna de su gestioacuten lo que despertaba una loacutegica desconfianza y malestar entre los extranjeros
Resulta preciso hacer especial mencioacuten al elevado nuacutemero de reclashymaciones formuladas por los internos a los asesores de esta Institucioacuten en relacioacuten con el funcionamiento general del centro tanto en lo relatishyvo a los aspectos alimenticios como higieacutenicos meacutedicos asistenciales luacutedicos y en especial en lo referente a la rigidez de las normas de reacutegishymen interno cuya estricta obligatoriedad desencadenaba en el momenshyto de la visita una alarmante situacioacuten de tensioacuten
Por uacuteltimo y no por ello menos trascendente es necesario sentildealar que durante la visita realizada se constatoacute que la direccioacuten del centro no designaba a los internos por sus nombres sino por un nuacutemero que preshyviamente les habiacutea asignado
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Esta praacutectica es absolutamente contraria a la dignidad humana e incluso se encuentra expresamente contemplada en el artiacuteculo 3 de la Ley Orgaacutenica 179 de 26 de septiembre General Penitenciaria a cuyo tenor laquoel interno tiene derecho a ser designado por su propio nombreraquo
3 Centro de Internamiento de Extranjeros de Murcia
Ubicado en la planta baja de un edificio que alberga otras depenshydencias policiales tampoco este centro de internamiento reuacutene las conshydiciones miacutenimas para que la privacioacuten de libertad se realice del modo menos aflictivo posible para los internos
Las celdas de los extranjeros sin taquillas para la ropa y con una encimera metaacutelica con un lavabo y espejo se encuentran en un deficienshyte estado de conservacioacuten pese a estar provistas de un sistema de aire acondicionado obligado por las condiciones climatoloacutegicas de esa localishydad
Al igual que en los otros centros ya mencionados los internos disshyponen exclusivamente de la sala de estar como espacio recreativo con escasos juegos de mesas facilitados por organizaciones no gubernamenshytales En esta sala existe un teleacutefono puacuteblico desde el que se pueden efectuar llamadas pero no recibirlas para impedir que se realicen llashymadas a cobro revertido A juicio de esta Institucioacuten deberiacutean estushydiarse las posibilidades teacutecnicas para que auacuten impidiendo las llamadas a cobro revertido no se limite a los internos sus contactos con el exteshyrior
Se permite la utilizacioacuten del patio soacutelo durante una hora por la mashyntildeana en el horario de limpieza de las celdas La razoacuten aducida para un reacutegimen tan estricto es la escasez de funcionarios que vigilan el patio ya que la escasa altura de los muros hace faacutecil la huida sin que la propia esshytructura del centro permita la elevacioacuten de estos muros
Esta restriccioacuten en la salida al patio repercute obviamente en el bienestar de los internos que se ven obligados a permanecer en el inteshyrior del recinto toda la tarde y parte de la mantildeana a consecuencia de un deacuteficit en la asignacioacuten de funcionarios que realicen las tareas de custoshydia
A su ingreso en el centro se les informa de sus derechos y deberes en impresos redactados en varios idiomas pero no se les facilita un hoshyrario de actividades por escrito y se les obliga a depositar sus enseres y ropas personales en unas taquillas dejaacutendoles que conserven la ropa imshyprescindible para sus estancia en el centro pretendiendo con ello evitar
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robos praacutectica con la que como ya se ha indicado en el presente escrito no estaacute conforme esta Institucioacuten y que en todo caso podriacutea ser volunshytaria
Ninguacuten trabajador social desempentildea las obligadas labores en el censhytro suplieacutendose estas tareas con la buena voluntad de los funcionarios Por ello los extranjeros se encuentran sin ninguna asistencia contando tan soacutelo con la ayuda de un voluntario de Caacuteritas que se desplaza un diacutea a la semana y les orienta sobre su situacioacuten administrativa y juriacutedica No estaacute previsto el modo de cursar oficialmente las peticiones y quejas de los internos lo que realiza personalmente el propio director
Tampoco existe en este establecimiento un servicio sanitario propio ni facultativo o personal de enfermeriacutea o auxiliar que desempentildee estas labores lo que obliga a desplazar a los internos al hospital siempre que lo solicitan cualquiera que sea el tipo de dolencia
Seguacuten se informoacute a los asesores que visitaron el centro el desplazashymiento al centro hospitalario se realiza en el coche de la policiacutea con el interno esposado El tratamiento prescrito por los meacutedicos debe ser disshypensado por los propios funcionarios de policiacutea con los riesgos que ello implica por los posibles errores en la administracioacuten de medicamentos
La falta de meacutedico hace que las revisiones de entrada y salida del centro previstas en la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999 y en el Real Decreto 8642001 de 20 de julio no se estuvieran realizando en el mes de marzo de 2001 fecha de la visita de esta Institucioacuten
Esta ausencia de facultativo repercute igualmente en la inspeccioacuten de alimentacioacuten de los internos sin que se estuviera realizando ninguacuten control sanitario sobre la dieta y menuacutes de los extranjeros en la fecha indicada
Seguacuten se informoacute a los asesores que giraron la visita al centro deshybido a la estructura del mismo no existe posibilidad de destinar ninguna dependencia al alojamiento de familias o de mujeres con nintildeos menores En las ocasiones en que se ha planteado tal situacioacuten el menor es conshyducido a un centro de acogida y se le traslada a diario al centro de inshyternamiento para que vea a su madre bien en la propia celda o en hall del centro No obstante lo anterior la habilitacioacuten de un espacio destishynado a tal fin resulta de obligado cumplimiento
Por otra parte las salas destinadas a las visitas tienen instaladas unas mamparas de cristal que imposibilitan todo contacto entre el inshyterno y sus familiares o letrados que deben utilizar un teleacutefono para sus comunicaciones A juicio de esta Institucioacuten esta praacutectica resulta exceshy
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sivamente severa para las personas objeto de internamiento maacutexime teniendo en cuenta que la vigente Ley de Extranjeriacutea contempla como causa de expulsioacuten la mera estancia irregular por lo que pueden enconshytrarse internos ciudadanos que no revistan peligrosidad alguna
Tales separaciones existen solamente en este centro de extranjeros de Murcia sin que los problemas de seguridad puedan justificar por siacute solos la adopcioacuten de dicha medida
Para concluir la exposicioacuten de las deficiencias observadas en este esshytablecimiento se ha de sentildealar que de acuerdo con la informacioacuten obteshynida el presupuesto destinado a su mantenimiento es claramente insushyficiente Ello genera graves disfunciones tanto en lo que se refiere a la dotacioacuten de funcionarios como a los servicios con los que deberiacutea contar dicho centro resultando especialmente urgente la provisioacuten de plazas de meacutedico y de personal sanitario asiacute como de asistente social
4 Centro de Internamiento de Extranjeros de Zapadores en Valencia
Situado en unos antiguos cuarteles policiales parcialmente rehabilishytados resulta preciso sentildealar que tras la visita realizada en el mes de marzo de 2001 esta Institucioacuten ha concluido que dicho recinto carece igualmente de las condiciones deseables para alojar a los extranjeros objeto de expulsioacuten
El estado general de limpieza observado en el establecimiento esshypecialmente en los bantildeos era muy deficiente No existe maacutes lugar de esshyparcimiento que la sala de estar y un patio exterior El mobiliario de las zonas comunes es precario y no existen juegos de mesa o entretenishymiento de ninguacuten tipo
A los internos no se les suministra para su aseo personal maacutes que jaboacuten de mala calidad y toallas que son lavadas una vez por semana sin ninguacuten otro uacutetil de aseo especiacutefico En caso de precisarlos se pueden soshylicitar del personal que realiza los servicios de limpieza o de los funcioshynarios policiales que en su caso efectuacutean estas gestiones mediante su compra en el exterior como un favor
No existe en este centro ninguacuten espacio destinado a familias con hishyjos menores y seguacuten la informacioacuten recabada en las ocasiones en que se plantea tal situacioacuten se procede a su alojamiento en las celdas de la zona de mujeres separada de la zona de hombres por una reja metaacutelica Esta deficiencia deberiacutea subsanarse dotando al centro de un moacutedulo adecuashydo que garantice la unidad e intimidad familiar para todos aquellos cashy
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sos en que el juez de menores autorice el internamiento de nintildeos en comshypantildeiacutea de sus padres
En el mes de marzo de 2001 el centro contaba con un servicio meacuteshydico integrado en los meses de invierno por un facultativo que atendiacutea a los internos por las mantildeanas y un enfermero que acudiacutea una hora por la tarde para facilitar el suministro de medicamentos Coincidiendo con el periodo estival el servicio se reforzaba con tres facultativos en turnos de mantildeana y tarde
Resulta igualmente imprescindible poner de manifiesto la ausencia de asistente social que en ocasiones ha sido proporcionado por la Conshysejeriacutea de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana pero que en el momento de la visita no era desempentildeado por ninguacuten trabajador No existen tampoco convenios de colaboracioacuten con organizaciones no gushybernamentales que pudieran suplir esta carencia
Existen unos impresos autocopiativos por triplicado para la presenshytacioacuten de peticiones y quejas que pueden formularse no soacutelo ante el dishyrector del centro sino tambieacuten ante el juez de instruccioacuten el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo asiacute como ante los organismos o institushyciones que considere oportuno el interno
Teniendo en cuenta que en muchos casos los referidos internos pueshyden estar interesados en la confidencialidad de su queja no parece oporshytuno que uno de los ejemplares de la peticioacuten quede en poder del centro En todo caso a criterio de esta Institucioacuten la direccioacuten deberaacute limitarshyse a dejar constancia de la expedicioacuten del documento al destinatario pero sin que para ello le resulte necesario conocer el contenido
Por uacuteltimo se ha de sentildealar que uno de los mayores problemas obshyservados en este centro ha sido la insuficiencia de dotacioacuten de funcionashyrios adscritos al mismo Prestan servicios un total de 8 funcionarios disshytribuidos en tres turnos de 8 horas permaneciendo siempre uno de ellos en el control de entrada al establecimiento De acuerdo con la informashycioacuten recibida esta previsioacuten puede resultar escasa para la vigilancia de los internos maacutexime cuando el centro cuenta con 68 plazas y suele estar al completo
5 Centro de Internamiento de Barranco Seco en Las Palmas de Gran Canaria
Pese a que la propia estructura del centro de forma tubular y sin ascensor no reviste unas condiciones oacuteptimas de habitabilidad hay que precisar que el establecimiento cuenta con luz natural y ventilacioacuten asiacute
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como con diversos patios amplios al aire libre para el esparcimiento y reshycreo de los internos
No obstante en el momento de la visita en el mes de noviembre de 2000 se informoacute a los asesores de esta Institucioacuten de la aprobacioacuten de un proyecto de ampliacioacuten del centro que comenzoacute a principios del antildeo 2001 y que teniacutea por objeto duplicar su capacidad y crear nuevos espashycios necesarios tales como el destinado a la sala de visitas que hasta ese momento consistiacutea solamente en un pasillo alargado claramente insufishyciente para esa actividad
Tras el ingreso se realiza a todos los extranjeros un reconocimiento meacutedico Diariamente los internos son visitados por un meacutedico que pasa consulta y les dispensa las medicinas de primera necesidad prescrishybiendo su traslado al hospital en aquellos supuestos en los que la situashycioacuten del paciente pudiera revestir alguna gravedad
Si bien en este centro se encuentran ingresadas un elevado nuacutemero de mujeres 18 subsaharianas en el momento de la visita no se observoacute la presencia de ninguna funcionaria para la atencioacuten de las mismas
En la fecha sentildealada el centro de extranjeros careciacutea de asistente social mantenieacutendose no obstante contactos frecuentes con una relishygiosa que visitaba a los internos y con Cruz Roja que facilitaba ropa y medicinas asiacute como asistencia juriacutedica o cualquier otro tipo de orientashycioacuten o informacioacuten respecto de su situacioacuten en Espantildea labores que clashyramente deben ser realizadas por el correspondiente trabajador social
Por uacuteltimo en relacioacuten con este centro se ha de sentildealar que seguacuten se pudo observar las normas de reacutegimen interior del mismo respetan de modo riguroso las previsiones legales El uacutenico derecho del que se ven privados los internos es el derecho ambulatorio permitieacutendose a eacutestos una resentildeable flexibilidad en cuanto a movimientos y actividades situashycioacuten esta que seriacutea deseable se implantase en los demaacutes centros de inshyternamiento de extranjeros
6 Centro de Internamiento de Extranjeros de Capuchinos en Maacutelaga
Las instalaciones del Centro de Internamiento de Extranjeros de la localidad de Maacutelaga se visitaron a finales del antildeo 2000 momento en el que el centro se encontraba cerrado debido a las obras de ampliacioacuten y remodelacioacuten que se preveiacutea estuviesen finalizadas en el curso del antildeo 2001
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Seguacuten la informacioacuten recabada se esperaba que dichas obras pershymitiesen una separacioacuten absoluta entre las dependencias destinadas a hombres y mujeres tanto en patios como en los servicios y zonas comushynes Asimismo estaban acondicionaacutendose tres moacutedulos familiares para evitar la separacioacuten de matrimonios con hijos pequentildeos
Con la realizacioacuten de tales reformas se esperaba que se pudiesen alshybergar un total de cien personas asiacute como que se dotase a este estableshycimiento de unas adecuadas infraestructuras en sustitucioacuten de las obsoshyletas instalaciones con las que contaba
7 Centro de Internamiento de Fuerteventura
Si bien dicho recinto no reuacutene las miacutenimas condiciones para poder ser considerado como un centro de internamiento es preciso sentildealar que desde el antildeo 1999 ha venido funcionando como tal al encontrarse los ciudadanos alliacute internos privados de libertad en virtud de auto judicial en tanto se resuelve sobre su situacioacuten administrativa
Por tal motivo el Defensor del Pueblo ha visitado en distintas ocashysiones estas instalaciones habiendo reflejado en los informes anuales elevados a las Cortes Generales en los antildeos 1999 y 2000 las graves deshyficiencias observadas en el curso de tales visitas asiacute como la absoluta inadecuacioacuten de su estructura para una acogida digna de los inmigranshytes
Asimismo y como V E sin duda conoce el pasado diacutea 26 de febreshyro de 2002 la Adjunta Primera del Defensor del Pueblo se desplazoacute nueshyvamente a la isla de Fuerteventura para constatar los servicios de los que disponiacutean estas personas fundamentalmente juriacutedicos y sanitarios con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de las garantiacuteas exigidas en la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de diciembre y en su Reglamento de desashyrrollo
En el curso de dicha visita se aprecioacute que el recinto en el que se alberga a los inmigrantes en Fuerteventura no habiacutea sido objeto de mejora alguna en el curso de estos uacuteltimos antildeos agravaacutendose la sishytuacioacuten debido al notable incremento en la llegada de pateras a la isla De igual modo pudo observarse que estas instalaciones no soacutelo inshycumplen con los requisitos que para los centros de internamiento de extranjeros exige la legislacioacuten vigente sino que carecen de los meshydios indispensables para la estancia de estas personas en condiciones aceptables
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Por todo lo anterior y como V E conoceraacute en fecha 1 de marzo de 2002 se dirigioacute una recomendacioacuten5 al Ministro del Interior al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo con el nuacutemero de investigacioacuten de oficio F0200055 a fin de que se proceda a habilitar un recinto adecuado para albergar dignamente a las personas inmigrantes llegadas de forma irregular a esshytas islas removieacutendose los obstaacuteculos que pudieran dificultar la apertushyra de otro centro
De igual modo se ha recomendado que en tanto se habilita este otro centro se subsanen con la maacutexima urgencia los dos aspectos sentildealados (asistencia juriacutedica y sanitaria) a fin de que se garantice la prestacioacuten de estos servicios en la forma prevista en la Ley
Seguacuten es de puacuteblico conocimiento el Presidente del Gobierno en el curso de la sesioacuten de control parlamentario del pasado diacutea 6 de marzo indicoacute que las recomendaciones emanadas de esta Institucioacuten en relashycioacuten con las instalaciones de Fuerteventura habiacutean sido aceptadas aunshyque esta Institucioacuten se encuentra a la espera de la formal comunicacioacuten por escrito si bien se tiene conocimiento del efectivo inicio de las obras de acondicionamiento del Cuartel laquoTeniente Coronel Valenzuelaraquo
Asimismo cuacutemplenos indicar a V E que en relacioacuten con este misshymo centro se ha procedido a iniciar la correspondiente investigacioacuten de oficio ante el Decano del Colegio de Abogados de Las Palmas en lo que se refiere a la asistencia juriacutedica gratuita que se presta a estos inmishygrantes encontraacutendose igualmente esta Institucioacuten a la espera de recishybir la preceptiva contestacioacuten
Tras esta exposicioacuten de las importantes deficiencias apreciadas en el curso de nuestras visitas resulta imprescindible subrayar que si bien es cierto que la Administracioacuten ha realizado diversas mejoras en estos centros asiacute como determinadas obras de acondicionamiento y ampliashycioacuten en algunos de ellos es la propia concepcioacuten de eacutestos la que a juicio de esta Institucioacuten no se adapta al espiacuteritu que preside la Ley Orgaacutenishyca 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranshyjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social modificada por la Ley Orgaacutenishyca 82000 de 22 de diciembre ni a su Reglamento de desarrollo asiacute como tampoco a las disposiciones de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999
En consecuencia esta Institucioacuten considera que deben continuar los esfuerzos de la Administracioacuten orientados a un cambio conceptual tanshy
5 Recomendacioacuten 172002 de este mismo volumen
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to en la estructura como en la gestioacuten de los centros de internamiento A tal fin han de realizarse los esfuerzos presupuestarios que sean neceshysarios al objeto de sustituir las instalaciones actualmente existentes mediante la construccioacuten o el acondicionamiento de otras nuevas instashylaciones que permitan cumplir la medida de internamiento con pleno respeto de los derechos que a estas personas garantiza el ordenamiento juriacutedico
No obstante y en tanto se realicen dichas labores de acondicionashymiento esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoQue con caraacutecter urgente se proceshyda a la subsanacioacuten de las deficiencias observadas por esta Institucioacuten en el curso de sus visitas en relacioacuten con los diferentes centros de intershynamiento de extranjeros y que han quedado sentildealadas en el cuerpo de este escritoraquo
Madrid 26 de marzo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Delegado del Gobierno para la Extranjeriacutea y la Inmigracioacuten
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Recomendacioacuten 302002 de 1 de abril sobre modificacioacuten de criterios para la aplicacioacuten de devoluciones y no de expulsiones a los que son detenidos mientras pretenden acceder irregularshymente a territorio nacional Aplicacioacuten efectiva de la posibilidad de solicitar anticipadamente el levantamiento de la medida de internamiento
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 401)
Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito la Asociacioacuten () con domicilio en () (Caacutediz) c ()
En el mismo se expone que uacuteltimamente se estaacuten incoando procedishymientos de expulsioacuten a extranjeros subsaharianos que son detenidos cuando pretenden entrar ilegalmente en Espantildea a traveacutes de la costa bien sea en las playas bien encontraacutendose a bordo de embarcaciones
Seguacuten se mantiene en el escrito recibido esta praacutectica supone un cambio de criterio de esa Administracioacuten dado que anteriormente se procediacutea a la devolucioacuten siempre que eacutesta era posible
La Asociacioacuten que promueve la presente queja considera que la trashymitacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los casos expuestos no se ajusshyta a Derecho por cuanto el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre establece en su apartado 2 que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los extranshyjeros en dos supuestos uno de ellos el contemplado en el apartado b) dice literalmente laquolos que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutesraquo
De la documentacioacuten aportada por la Asociacioacuten promotora de la queja se deduce que han planteado ante esa Subdelegacioacuten del Gobiershyno mediante escrito de 23 de noviembre de 2001 su disconformidad con la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los supuestos antes mencioshynados
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La respuesta de esa Subdelegacioacuten al citado escrito mdashcuya copia tambieacuten nos ha remitido la Asociacioacuten citadamdash pone de manifiesto que se estaacute aplicando el artiacuteculo 571 de la Ley Orgaacutenica que preveacute la expulshysioacuten en el caso de que se cometa la infraccioacuten grave recogida en el aparshytado a) del artiacuteculo 53 laquoencontrarse irregularmente en territorio espashyntildeol por no haber obtenido o tener caducada maacutes de tres meses la proacuterroga de estancia la autorizacioacuten de residencia o documentos anaacuteloshygos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera soshylicitado la renovacioacuten de los mismos en el plazo previsto reglamentashyriamenteraquo
Continuacutea el escrito de esa Subdelegacioacuten sentildealando que
laquoEs evidente por tanto que los expedientes de expulsioacuten incoados con internamiento cautelar en un Centro de Internamiento de Extranshyjeros en el caso de entrada en Espantildea por lugar no habilitado sin disshyponer de documentacioacuten que permita la legal estancia o residencia en Espantildea estaacuten basados en un supuesto perfectamente tipificado en la Ley Orgaacutenica
Ademaacutes debe tenerse en cuenta que dichos internamientos han sido dispuestos con la pertinente autorizacioacuten judicial que ha velado igualmente por la legalidad de la medidaraquo
La Asociacioacuten promovente se muestra disconforme con la actuacioacuten administrativa insistiendo en la ilegalidad de la medida y solicita la inshytervencioacuten de esta Institucioacuten
Analizado el problema en profundidad y teniendo en cuenta que el escrito de esa Subdelegacioacuten permite conocer la posicioacuten que esa Admishynistracioacuten mantiene en este asunto esta Institucioacuten debe realizar las sishyguientes consideraciones
La legislacioacuten vigente en materia de extranjeriacutea establece una disshytincioacuten entre devolucioacuten y expulsioacuten en sus propias normas En efecto no soacutelo el artiacuteculo 58 de la Ley 42000 modificada por la Ley 82000 de 22 de diciembre antes citado dispone que no seraacute preciso expediente de expulsioacuten a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes sino que el artiacuteculo 138 del Real Decreto 8642001 de 20 de julio por el que se aprueba el Reglamento de Ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica 42000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espantildea y su Integracioacuten Social reformada por Ley Orgaacutenica 82000 de 22 de dishyciembre sobre devoluciones establece en su apartado 1 que de conforshymidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 582 de la Ley Orgaacutenica antes cishytado no seraacute necesario expediente de expulsioacuten para la devolucioacuten de los extranjeros que se hallen en alguno de los supuestos que se mencioshy
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nan Entre dichos supuestos figura en el apartado b) laquoLos extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes consideraacutendose incluidos a estos efectos a los extranjeros ldquoque sean interceptados en la frontera en sus inmediaciones o en el interior del territorio nacional en traacutensito o en ruta sin cumplir con los requisitos de entradardquoraquo
La literalidad de los preceptos contenidos en la propia Ley Orgaacutenica y en el Reglamento de ejecucioacuten establecen cuaacuteles son los casos en los que se incoaraacute expediente de expulsioacuten y en cuaacuteles procede la devolucioacuten
Aun cuando la subsuncioacuten de determinados hechos en el apartado b) del artiacuteculo 582 planteaba alguacuten problema dado que se refiere a los que pretendan entrar ilegalmente en el paiacutes permitiendo suponer que su aplicacioacuten procede en aquellos casos en los cuales la persona se encuenshytra en la frontera y auacuten no ha accedido a territorio espantildeol lo cierto es que debemos concluir tras la aclaracioacuten efectuada por el Reglamento en su artiacuteculo 138b) antes transcrito que incluye a los que ya se encuentran fiacutesicamente en territorio espantildeol
Por otro lado de la documentacioacuten aportada por la Asociacioacuten proshymovente de la queja se deduce que en algunos casos se ha procedido a tramitar expedientes de expulsioacuten a inmigrantes que se encontraban a bordo de una embarcacioacuten
Conviene recordar finalmente que la entrada ilegal al territorio esshypantildeol no se recoge en el texto de la Ley Orgaacutenica vigente como infracshycioacuten lo que permite deducir que el legislador no ha considerado oportushyno la misma sancioacuten para dos conductas distintas
Resulta evidente que la expulsioacuten provoca perjuicios maacutes graves que la devolucioacuten al llevar aparejada la prohibicioacuten de entrada en el teshyrritorio nacional durante un periacuteodo de tiempo de tres a diez antildeos y tal prohibicioacuten como es sabido no se reduce a Espantildea sino a todos los paiacuteshyses que han suscrito los Acuerdos de Schengen
A juicio de esta Institucioacuten la medida de expulsioacuten no procede en los casos en los que se estaacute aplicando pero ademaacutes en el caso de los ciushydadanos subsaharianos la situacioacuten se agrava dado que en un alto porshycentaje la expulsioacuten viene resultando inejecutable
En consecuencia en los supuestos de ciudadanos extranjeros en los que se pone de manifiesto la imposibilidad de hacer efectiva la devolushycioacuten y tambieacuten la expulsioacuten lo procedente seriacutea a juicio de esta Institushycioacuten bien autorizar su estancia o residencia o bien notificar a los intereshysados la orden de salida del territorio espantildeol pero sin iniciar en el momento de su puesta en libertad un expediente de expulsioacuten La adopshy
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cioacuten de una u otra medida deberaacute valorarse en funcioacuten de las circunsshytancias de cada caso
Hay que considerar que la imposibilidad de ejecutar la orden de deshyvolucioacuten o expulsioacuten se recoge en la normativa vigente en concreto en el artiacuteculo 1275 que preveacute la posibilidad de solicitar de la autoridad jushydicial la puesta en libertad cuando con anterioridad al transcurso del plazo maacuteximo de estancia en un centro de internamiento se tenga consshytancia de que la praacutectica de la expulsioacuten no podraacute llevarse a cabo
Por lo anterior la incoacioacuten de expedientes de expulsioacuten en los cashysos en los que no procede su aplicacioacuten produce uacutenicamente el efecto de perjudicar sus intereses pero tambieacuten supone una praacutectica que a juishycio de esta Institucioacuten no estaacute amparada por la normativa
A este respecto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andaluciacutea aun cuando referida a la anterior normativa conshytiene en el fundamento juriacutedico tercero los siguientes pronunciamientos de indudable intereacutes
laquoPasando al examen de la cuestioacuten de fondo la parte actora alega sustancialmente que cuando el extranjero entre ilegalmente en territoshyrio nacional es decir sin cumplir los requisitos del artiacuteculo 11 de la Ley Orgaacutenica 785 y los requeridos en la seccioacuten tercera del capiacutetulo segunshydo del Real Decreto lo que procede es incoar un expediente de devolushycioacuten no de expulsioacuten
Debemos en primer teacutermino aclarar cuaacutel es el motivo por el que se abrioacute expediente al hoy recurrente y la causa de expulsioacuten que detershymina la expulsioacuten del mismo
Del expediente administrativo y de la resolucioacuten recurrida resulta que la expulsioacuten ha sido fundada en la Ley Orgaacutenica 785 de 1 de julio arshytiacuteculo 261 a) (encontrarse ilegalmente en territorio nacional por no haber obtenido la proacuterroga de estancia o en su caso el permiso de residencia cuando le fueren exigible) y en el apartado f) (carecer de medios iliacutecitos de vida) Sin embargo resulta probado que el sentildeor () fue detenido a las 2030 horas del diacutea 19 de los corriente (octubre de 1996) cuando fueron deshytectados varios inmigrantes por funcionarios de vigilancia aduanera a once millas frente al puerto de Maacutelaga a borde de una patera careciendo de documentacioacuten regular que le permita residir en Espantildea
En materia de sanciones administrativas se han de entender aplicashybles en cuanto ello sea posible los postulados o principios baacutesicos del Deshyrecho penal entre ellos loacutegicamente el principio de legalidad el de tipishycidad y el de presuncioacuten de inocencia En el supuesto que nos ocupa
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efectivamente la Administracioacuten no debioacute incoar expediente sancionashydor puesto que la entrada ilegal en territorio nacional o por puesto no habilitado legalmente como frontera no es incardinable en el supuesto de estancia ilegal que supone al menos una correcta entrada en el terrishytorio que deviene posteriormente en aqueacutella al no obtener los documenshytos necesarios para permanecer en el paiacutes bien la proacuterroga de estancia o el permiso de residencia La entrada ilegal no encaja en el supuesto tiacuteshypico de infraccioacuten recogido en el apartado a) del artiacuteculo 261 de la Ley Orgaacutenica 71985 ni en ninguacuten otro de la misma disposicioacuten
Asiacute las cosas la sala no puede por menos que dar la razoacuten al recushyrrente en cuanto afirma que la conducta del sentildeor () no podiacutea dar lushygar a un expediente de expulsioacuten de caraacutecter sancionador pues lo proshycedente dada su entrada ilegal era la devolucioacuten por la simple orden del Subdelegado del Gobierno de acuerdo con el artiacuteculo 362 de la Ley Orshygaacutenica a que venimos haciendo referencia y de forma inmediata como tambieacuten se expresa en el artiacuteculo 1233 del Reglamento de ejecucioacuten de la Ley Orgaacutenica precitadaraquo
Por todo lo anterior esta Institucioacuten en atencioacuten a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora ha estimado proceshydente formular a V I las siguientes recomendaciones
laquoQue por esa Subdelegacioacuten del Gobierno se proceda al archivo de los expedientes de expulsioacuten que se encuentran actualmente en traacutemishyte cuando las personas sobre las que recaen hayan sido detenidas inshytentando su entrada ilegal en territorio nacional o los hechos sean enshymarcables en el artiacuteculo 138b) del Real Decreto 8642001 de 20 de julio acordaacutendose si procede la devolucioacuten
Que habieacutendose acordado ya la expulsioacuten de alguacuten ciudadano exshytranjero en las circunstancias expresadas en el paacuterrafo anterior se dicshyten las instrucciones oportunas al objeto de anular los expedientes de expulsioacuten por no ajustarse a Derecho
Que encontraacutendose el extranjero en un centro de internamiento si se llega a la conclusioacuten antes del transcurso del plazo maacuteximo de estanshycia en el mismo de que el retorno es imposible se solicite la autorizacioacuten judicial para la puesta en libertad del extranjero de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 1275 del Real Decreto 8642001 de 20 de julioraquo
Madrid 1 de abril de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Subdelegado del Gobierno en Caacutediz
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Recomendacioacuten 312002 de 2 de abril sobre falta de actuashycioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el proceso inshymediato posterior a la Guerra Civil espantildeola
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 403)
Ha comparecido ante esta Institucioacuten don () en nombre y represhysentacioacuten de la () con domicilio a efectos de notificacioacuten en la calle () de Madrid presentando escrito que ha quedado registrado con el nuacutemeshyro arriba indicado
En el mismo expone que la citada asociacioacuten estaacute inscrita en el Reshygistro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior el 21 de ocshytubre de 1980 y sentildeala su disconformidad con la falta de actuacioacuten por parte de los poderes puacuteblicos respecto a la restitucioacuten a la masoneriacutea de los bienes incautados durante el procedo inmediato posterior a la Gueshyrra Civil espantildeola
Asimismo expone la vulneracioacuten de los principios constitucionales que supone la exclusioacuten de la masoneriacutea de las disposiciones que se han venido sucediendo desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Espantildeola encaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamente afectadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta Asiacute se han restituido los bienes y derechos del patrimonio sindical y de los partidos poliacuteticos dejando fuera de las normas incomprensiblemenshyte a la masoneriacutea
Admitida la queja se solicitoacute informe a la Direccioacuten General del Pashytrimonio del Estado quien indicoacute que para poder considerar el reconoshycimiento de la restitucioacuten patrimonial o indemnizacioacuten en su caso por las incautaciones realizadas en la Guerra Civil deberiacutea estar amparado por una ley Al ser la ausencia de disposicioacuten que reconozca el derecho
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de la mencionada asociacioacuten a la restitucioacuten de sus bienes el motivo de la queja se solicitoacute una ampliacioacuten de informe en el que se comunicasen los motivos de la exclusioacuten de la () de la Ley 41986 de 8 de enero y de la Ley 431998 de 15 de diciembre asiacute como de la existencia de previshysiones para corregir esta situacioacuten
En el uacuteltimo escrito de la mencionada Direccioacuten General se sentildeala que ese centro directivo no puede facilitar informacioacuten alguna sobre los motivos de la exclusioacuten de la () de las leyes aprobadas para la devolushycioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil ni sobre las previsioshynes existentes para solucionar el problema
En la queja se plantean dos cuestiones diferentes una de caraacutecter general referida a la falta de devolucioacuten de un patrimonio y otra cuesshytioacuten concreta relativa a la actuacioacuten del Ministerio de Defensa respecto al inmueble sito en la c () de Santa Cruz de Tenerife cuya inscripcioacuten registral figuraba a nombre de la () problema que se va a plantear a dicho departamento ministerial
En cuanto a la primera cuestioacuten la actual situacioacuten de la ausencia de restitucioacuten de los bienes de la () que fueron incautados por el Estado en el ejercicio de una funcioacuten represora por sus opiniones poliacuteticas hay que tener en consideracioacuten que el artiacuteculo 33 de la Constitucioacuten Espashyntildeola establece el derecho a la propiedad privada y el apartado tercero dispone las garantiacuteas que deben existir para que se pueda privar a una persona singularmente de sus bienes o derechos
Tambieacuten el artiacuteculo 1 del Protocolo nuacutemero 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos protege el derecho de propiedad y exige ante todo y sobre todo que una injerencia de la autoridad puacuteblica en el disshyfrute del derecho al respeto de los bienes sea legal es decir que uacutenicashymente se puede producir la misma si se da una causa justificada y siemshypre que medie la oportuna indemnizacioacuten
Por tanto la Ley preconstitucional de 1 de marzo de 1940 adolece de inconstitucionalidad sobrevenida seguacuten determina la disposicioacuten de-rogatoria 3ordf del citado texto constitucional a pesar de lo cual sus efecshytos continuacutean mantenieacutendose Dicha ley es arbitraria punitiva y discrishyminatoria sin embargo la instauracioacuten del reacutegimen democraacutetico con el consiguiente reconocimiento de los derechos y libertades fundamentashyles entre los que se encuentra el derecho de propiedad no ha supuesto en este caso la adaptacioacuten de dicha situacioacuten al orden juriacutedico vigente lo que no ha sido asiacute en otros supuestos similares como el de los sindicatos y partidos poliacuteticos
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En la exposicioacuten de motivos de la ley 431998 de 15 de diciembre se sentildeala que superada la Guerra Civil y promulgada la Constitucioacuten Espashyntildeola de 1978 se han venido sucediendo decisiones de variada iacutendole enshycaminadas a la restauracioacuten de situaciones juriacutedicas ilegiacutetimamente afecshytadas por decisiones adoptadas al amparo de una normativa injusta Asiacute las normas de amnistiacutea el reconocimiento de derechos asistenciales a las personas pertenecientes al ejeacutercito republicano o la restitucioacuten de bienes y derechos del denominado patrimonio sindical histoacuterico incautado a las organizaciones sindicales conforme a la Ley 41986 de 8 de enero
Continuacutea la citada Ley justificando la nueva medida adoptada dishyciendo que laquoEn la actualidad parece llegado el momento de avanzar en dicho proceso reparador creando el marco juriacutedico necesario para reinshytegrar a los partidos poliacuteticos los bienes y derechos de que fueron desshyposeiacutedos durante la Guerra Civil o al finalizar eacutesta en liacutenea con uno de los objetivos que inspiroacute nuestra actual Constitucioacuten de garantizar la convivencia de todos los espantildeoles superando las consecuencias de la Guerra Civil y en consonancia con el papel relevante que la misma otorshyga a los partidos poliacuteticos a los que incardina en la meacutedula del Estado democraacutetico mediante la precisioacuten de su concurrencia a la formacioacuten y manifestacioacuten de la voluntad popular lo que exige de ese Estado demoshycraacutetico un acto de justicia histoacuterica como es la devolucioacuten a los mismos de aquello que les fue arrebatado daacutendoles por otra parte un trato ideacutentico al ya dado en su diacutea a las organizaciones sindicalesraquo Estos rashyzonamientos son plenamente vaacutelidos e igualmente aplicables a la situashycioacuten de la () que aunque no constituye un partido poliacutetico no deja de ser una asociacioacuten que tambieacuten se encuentran recogidas en la Constitucioacuten como elementos de participacioacuten ciudadana
Por consiguiente se hace uso de la facultad conferida en los artiacutecushylos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 319981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo efectuando a V E las siguiente recomendacioacuten
laquoQue se adopten las medidas oportunas para sentar las bases norshymativas que permitan la devolucioacuten del patrimonio incautado tras la Guerra Civil a la masoneriacutea por tratarse de un acto de justicia histoacuterishycaraquo
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Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Economiacutea
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Recomendacioacuten 322002 de 9 de abril para que se valore la conveniencia de solicitar autorizacioacuten judicial cuando el proceshyso sanitario aconseje en el caso de enfermos mentales que no esshyteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la adopcioacuten de meshydidas de contencioacuten mecaacutenica u otras restrictivas de la libertad individual
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 400)
Acusamos recibo a su atento escrito (registro de salida nordm 6336) al que acompantildea el informe elaborado por la direccioacuten meacutedica del compleshyjo sanitario provincial de Plasencia en relacioacuten con el procedimiento seshyguido en dicho centro en los supuestos de utilizacioacuten de medios para la contencioacuten mecaacutenica de los enfermos ingresados
En la comunicacioacuten de esa Diputacioacuten provincial se diferencia entre el caraacutecter voluntario e involuntario del ingreso del paciente Se afirma en la primera de estas situaciones que se comunica al juzgado la resshytriccioacuten de la libertad y se modifica la naturaleza del ingreso que pasa a ser de caraacutecter involuntario Por el contrario y cuando la medida de contencioacuten es indicada por un facultativo y el paciente ha ingresado en el centro de forma involuntaria se sentildeala que al existir una autorizacioacuten judicial previa para el ingreso no se comunica al juzgado la adopcioacuten de la medida de contencioacuten mecaacutenica si bien cuando el juez acude al censhytro se le informa sobre la misma
En relacioacuten con el resentildeado procedimiento esta Institucioacuten debe efectuar las consideraciones que seguidamente se reflejan
En primer lugar que cuando las medidas de contencioacuten son solicitashydas por el propio paciente o existe acuerdo entre eacutel y su meacutedico para que sean adoptadas siempre que en funcioacuten de su estado cognitivo y volitivo el enfermo mental conozca el alcance del aislamiento y de la
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contencioacuten mecaacutenica y se encuentre en condiciones de decidir por siacute misshymo se considera ajustada a Derecho la actuacioacuten asistencial seguida en el referido complejo pues no vulnera la esfera del derecho fundamental a la libertad individual reconocido en el artiacuteculo 171 de la Constitucioacuten Ahora bien en virtud del mismo principio de voluntariedad inherente a la solicitud del paciente o al acuerdo con el facultativo se le debe inforshymar del alcance y duracioacuten de las medidas que solicite o acuerdos que se tomen con eacutel Este uacuteltimo aspecto es por otra parte la aplicacioacuten praacutecshytica del derecho a la informacioacuten establecido en el artiacuteculo 105 de la Ley General de Sanidad
En segundo lugar estima esta Institucioacuten que con caraacutecter general las medidas de aislamiento no son propiamente en siacute mismas medidas terapeacuteuticas como tampoco lo es el internamiento Contencioacuten mecaacutenishyca e internamiento son en principio medidas instrumentales o a lo sumo auxiliares para la aplicacioacuten o consecucioacuten de un tratamiento sashynitario adecuado para evitar dantildeos a la persona del paciente o a terceshyros lo cual no las priva de su caraacutecter sustantivo de medidas restrictishyvas de la libertad individual Ello no obsta para que al realizarse con enfermos mentales deba ser el facultativo quien deba indicarlas dado que han de estar subordinadas al fin uacuteltimo de la curacioacuten del paciente
En tercer lugar que lo expresado en el paacuterrafo precedente no tiene soacutelo valor conceptual Aplicado en la praacutectica significa que en los sushypuestos de medidas de contencioacuten indicadas por los meacutedicos sin aceptashycioacuten o acuerdo con el paciente la primera diferenciacioacuten que ha de hashycerse es entre medidas restrictivas de la libertad individual y tratamientos terapeacuteuticos con referencia al criterio sostenido en el inshyforme remitido de distinguir entre internamientos voluntarios e invoshyluntarios dando por hecho que las medidas de aislamiento tienen caraacutecshyter terapeacuteutico En la primera diferenciacioacuten radica entre otras causas la exigibilidad de autorizacioacuten judicial para el internamiento de persoshynas con trastorno psiacutequico que no esteacuten en condiciones de decidirlo por siacute porque es el internamiento involuntario y no la aplicacioacuten de un trashytamiento sanitario el que puede conculcar el derecho fundamental a la libertad personal si no se realiza en los casos y en la forma previstos en la ley
En cuarto lugar entiende esta Institucioacuten que la autorizacioacuten judishycial de internamiento no lleva impliacutecita la restriccioacuten del derecho a la lishybertad individual que comporta el sometimiento del paciente a medidas de contencioacuten mecaacutenica decididas por los facultativos sin la aceptacioacuten de aqueacutel Ciertamente seguacuten se manifiesta en el informe hay un seguishymiento judicial perioacutedico de la actuacioacuten de los facultativos en concreto
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cuando el juez acude al centro sanitario Pero en cuanto internamiento y medidas de contencioacuten son medidas que tienen el denominador comuacuten de privacioacuten de libertad cuando no son consentidas por el interesado parece maacutes propio aplicar el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los supuestos de contencioacuten mecaacutenica no consentidos por el pashyciente y solicitar sea la correspondiente autorizacioacuten judicial cuando dishychas medidas no vayan a tomarse de inmediato (supuesto quizaacute poco frecuente) o bien cuando por razones de urgencia hayan debido ser adoptadas informar al juez en los teacuterminos previstos en el citado artiacuteshyculo 763 de dicho texto legal En efecto el control judicial previsto en dishycho artiacuteculo a la luz de determinada jurisprudencia del Tribunal Consshytitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos referido a aspectos relacionados con la privacioacuten de libertad no soacutelo implica la adopcioacuten de medidas restrictivas de la libertad individual previas al inshyternamiento sino la aplicacioacuten de las mismas mientras subsiste la prishyvacioacuten o restriccioacuten de esa libertad Conforme a ello el control judicial se extenderiacutea tambieacuten a las condiciones del internamiento en cuanto puedan afectar a los derechos fundamentales debiendo tenerse en cuenshyta singularmente el papel atribuido al juez como garante de estos deshyrechos
En quinto lugar puntualizar que el criterio expuesto en el apartado anterior sin embargo y siguiendo la misma liacutenea argumental de asimishylar por analogiacutea los supuestos de contencioacuten mecaacutenica al de internashymiento debe aplicarse cuando aquellos tengan caraacutecter de permanencia (al igual que es permanente el internamiento) es decir cuando las meshydidas presenten connotaciones comunes con la del internamiento Ello significa que si las referidas medidas se toman con caraacutecter puntual y meramente transitorio o son de duracioacuten muy breve a causa precisashymente de su caraacutecter episoacutedico no les seriacutea de aplicacioacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
En sexto lugar que si las tan citadas medidas tuvieran caraacutecter teshyrapeacuteutico tesis central que parece desprenderse del informe recibido habriacutea de aplicarse en todos los supuestos incluido el de internamiento no voluntario autorizado por el juez lo dispuesto en el artiacuteculo 10 de la Ley General de Sanidad sobre derechos de los ciudadanos con respecto a las distintas administraciones puacuteblicas sanitarias en concreto el dereshycho al previo consentimiento escrito para la realizacioacuten de cualquier inshytervencioacuten (apartado 6 del citado artiacuteculo) que soacutelo puede exceptuarse en tres supuestos tasados cuando la no intervencioacuten suponga un riesgo para la salud puacuteblica cuando el enfermo no esteacute capacitado para tomar decisiones en cuyo caso el ejercicio del derecho corresponde a sus famishyliares o personas a eacutel allegadas y cuando la urgencia no permita demoshy
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ras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fashyllecimiento
De seguir esta hermeneacuteutica las medidas (conceptuadas como terashypeacuteuticas) de contencioacuten soacutelo podriacutean aplicarse al enfermo mental sin su consentimiento en situaciones de urgencia por posibles dantildeos a su pershysona o muerte cuando exista riesgo para la salud de terceros y cuando se encuentre en periacuteodos de incapacidad decisoria Pero en este uacuteltimo supuesto quizaacute el maacutes frecuente trataacutendose de enfermos mentales sus familiares o personas allegadas deben suplir su incapacidad y prestar el consentimiento escrito por eacutel
En seacuteptimo lugar y por el valor de referencia que siempre tiene la legislacioacuten comparada en este caso la de una Comunidad autoacutenoma ha de mencionarse la Ley 11999 de 31 de marzo de Atencioacuten a las Persoshynas con Discapacidad en Andaluciacutea Su artiacuteculo 34 referido a los dereshychos de los usuarios de centros residenciales y de diacutea establece expreshysamente que laquoen los supuestos en que dichas decisiones o medidas supongan aislamiento restricciones de libertades u otras de caraacutecter extraordinario deberaacuten ser aprobadas por la autoridad judicial salvo que por razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopcioacuten de la medida en cuyo caso se pondraacute en conocimiento de aqueacutella cuanto anshytesraquo
Por cuanto antecede esta Institucioacuten en uso de las facultades que le confiere el artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Deshyfensor del Pueblo formula a esa Diputacioacuten Provincial la siguiente reshycomendacioacuten
laquoQue se valore la oportunidad y conveniencia de solicitar autorizashycioacuten judicial o en casos de urgencia de comunicar al juez competente en los teacuterminos establecidos en el artiacuteculo 763 de la Ley de Enjuiciashymiento Civil cuando el proceso sanitario aconseje la adopcioacuten de medishydas de contencioacuten mecaacutenica u otras restrictivas de la libertad indivishydual o de otros derechos fundamentales en los supuestos de enfermos mentales que no esteacuten en condiciones de decidir por siacute mismos la acepshytacioacuten o acuerdo con las mencionadas medidasraquo
Madrid 9 de abril de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Diputacioacuten Proshyvincial de Caacuteceres
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Recomendacioacuten 332002 de 10 de abril sobre la negativa de
la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un solar propiedad del formulante de una queja
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 419)
Mediante escrito de 13 de agosto de 2001 esta Institucioacuten solicitoacute de esa Consejeriacutea un primer informe en relacioacuten con la queja Q0109109 formulada por don () con domicilio en la urbanizacioacuten () de () (Vashylencia)
El firmante exponiacutea que se habiacutea dirigido en numerosas ocasiones a esa Consejeriacutea en relacioacuten con la negativa de la compantildeiacutea Iberdrola a atender el suministro de electricidad en un solar de su propiedad
En respuesta a la peticioacuten formulada tuvo entrada en esta Institushycioacuten escrito de ese centro directivo con registro de salida nuacutemero 23768 de 22 de octubre pasado en el que se comunica que mediante acuerdo de 5 de abril de 1999 confirmado por resolucioacuten de 8 de noviembre de 2000 esa Consejeriacutea establecioacute la obligacioacuten de la compantildeiacutea suministrashydora de atender la solicitud de suministro del interesado (expediente 26398)
Asimismo se informa a esta Institucioacuten de que contra los citados acuerdos () presentoacute el correspondiente recurso contencioso-adminisshytrativo sin que se aclare si dicha compantildeiacutea solicitoacute del juez la suspensioacuten de la ejecucioacuten del acto recurrido ni si existe pronunciamiento judicial sobre este extremo
Con independencia de lo anterior del contenido del informe remitishydo se deduce que la compantildeiacutea suministradora ha expresado por escrito su negativa a acatar la orden de atencioacuten del suministro cuestionando no soacutelo la ejecutividad de este acto concreto sino de todas las resolucioshy
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nes de esa Consejeriacutea a las que atribuye un mero caraacutecter declarativo negando en consecuencia la capacidad de la Administracioacuten para desashyrrollar de modo efectivo sus competencias en materia de supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de suministro de electricidad
En este contexto esa Consejeriacutea lejos de adoptar las medidas oporshytunas para restablecer su autoridad en su calidad de Administracioacuten competente para la supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de sumishynistro de electricidad en la Comunidad Valenciana concluye su informe indicando que laquouna vez ponderado el intereacutes puacuteblico existente para exishygir la ejecucioacuten del acto no se estima que la defensa de ese intereacutes puacuteshyblico imponga la ejecucioacuten forzosa del mismoraquo
En este sentido y por lo que se refiere en primer lugar a la ejecushytividad del acto administrativo concreto objeto de la presente queja hay que tener en cuenta que el artiacuteculo 94 de la Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten establece que los actos de las adshyministraciones puacuteblicas sujetos al Derecho administrativo seraacuten inmeshydiatamente ejecutivos salvo lo previsto en los artiacuteculos 111 y 138 de la norma supuestos que no concurren en este caso sin que como bien reshyconoce V E en su escrito la mera interposicioacuten del recurso contencioshyso-administrativo implique la suspensioacuten de la ejecucioacuten del acto imshypugnado
Precisamente para reforzar la capacidad de la Administracioacuten de hacer cumplir sus resoluciones mdashcapacidad irrenunciable sin la que la actividad administrativa pierde toda razoacuten de sermdash el artiacuteculo 95 de la Ley 301992 establece que las administraciones puacuteblicas a traveacutes de sus oacuterganos competentes en cada caso podraacuten proceder previo apershycibimiento a la ejecucioacuten forzosa de los actos administrativos siendo la ejecucioacuten subsidiaria mdashen la que la Administracioacuten realiza el acto por siacute o a traveacutes de las personas que determine a costa del obligadomdash uno de los varios medios de ejecucioacuten forzosa que la Ley pone a su disshyposicioacuten
En el caso planteado y como se ha apuntado con anterioridad la discusioacuten trasciende el problema de falta de suministro que afecta al compareciente estando en cuestioacuten aspectos tan importantes como el necesario sometimiento de la empresa prestadora de un servicio puacuteblishyco tan esencial como el suministro de electricidad a la supervisioacuten de sus actos por parte de la Administracioacuten competente en la materia asiacute como la voluntad y capacidad de esa Administracioacuten para en el ejercicio pleno de sus competencias sin dejacioacuten de las mismas y utilizando los medios legales a su alcance hacer cumplir sus resoluciones requisito
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eacuteste uacuteltimo esencial para el desarrollo de sus funciones y sin el cual pershyderiacutea sentido toda su actividad
Recordar a este respecto que el artiacuteculo 3 de la Ley 541997 de 27 de noviembre del Sector Eleacutectrico establece que corresponde a las coshymunidades autoacutenomas en el aacutembito de sus respectivos estatutos el deshysarrollo legislativo y reglamentario y la ejecucioacuten de la normativa baacutesishyca del Estado en materia eleacutectrica asiacute como las actuaciones necesarias para atender los requerimientos de suministro a los usuarios Ademaacutes dicho artiacuteculo establece su competencia para inspeccionar las condicioshynes teacutecnicas y econoacutemicas de las empresas titulares de las instalaciones y el cumplimiento de las condiciones establecidas en las autorizaciones concedidas asiacute como sancionar de acuerdo con la Ley la comisioacuten de las infracciones que se produzcan
Por todo lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 3981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten
laquoQue tanto en el caso concreto referido en la presente queja como en otros similares que pudieran plantearse se adopten por esa Conseshyjeriacutea las medidas que en el ejercicio de sus competencias resulten neceshysarias a fin de hacer cumplir sus resoluciones y mantener su capacidad real de supervisioacuten y garantiacutea del servicio puacuteblico de suministro de elecshytricidadraquo
Madrid 10 de abril de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Consejero de Industria y Comershycio de la Generalidad Valenciana
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Recomendacioacuten 342002 de 17 de abril sobre la obligacioacuten de acusar recibo a las solicitudes presentadas
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 386)
Agradecemos su escrito (sref 259134) en relacioacuten con la queja planteada por don () registrada con el nuacutemero arriba indicado
A la vista del contenido del informe remitido se hace preciso sentildeashylar que al margen de las precisiones que se realizan por ese instituto arshymado en relacioacuten con la normativa y reglamentacioacuten especiacutefica sobre la calificacioacuten juriacutedica que debe darse al escrito en el que un subordinado da cuenta de las posibles irregularidades que aprecia en sus jefes por entender que las mismas pudieran atentar contra sus derechos y que ha sido objeto de una recomendacioacuten6 formulada por el Defensor del Pueshyblo a ese centro directivo el pasado antildeo esta Institucioacuten considera tal y como se puso de manifiesto en nuestro anterior escrito que se realiza una interpretacioacuten restrictiva de la norma pues no se acusa recibo a la denuncia formulada por parte de la autoridad competente para resolshyverla ni se comunica al interesado que a la misma se le ha dado la trashymitacioacuten oportuna
La falta de comunicacioacuten del acuse de recibo supone una situacioacuten de inseguridad juriacutedica para el administrado y el hecho de que no se practique dicha comunicacioacuten no puede cuanto menos dejar de generar cierta intranquilidad en el ciudadano que formula la denuncia o peticioacuten ya que ello puede dar lugar a pensar en el infortunio del extraviacuteo del doshycumento e incluso en si la Administracioacuten actuacutea o no conforme al princishypio de buena fe que debe regir en las relaciones entre los administrados y la Administracioacuten
Recomendacioacuten 962001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie
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La obligacioacuten de acusar recibo en nada cambia la consideracioacuten que se le deba dar a la solicitud presentada por el interesado pues la proshyteccioacuten que dispensa tal acuse es por una parte la de garantizar al ciushydadano que la Administracioacuten ha recibido su peticioacuten y que se va a lleshyvar a cabo la oportuna investigacioacuten y por otra la salvaguarda en la transparencia eficacia y servicio a los ciudadanos como principios recshytores de la actuacioacuten administrativa
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteshyculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Deshyfensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se dicten las instrucciones oportunas para que por los oacuterganos competentes se acuse recibo con caraacutecter general de los escritos que formulen los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los que dan cuenta de las posibles irregularidades que aprecian en mandos superioshyres a los efectos de que tengan constancia de que sus escritos han sido efectivamente recibidos y de que a los mismos se les va a dar la tramishytacioacuten oportuna todo ello en aras de los principios de garantiacutea y segurishydad juriacutedicaraquo
Madrid 17 de abril de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Guardia Civil
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Recomendacioacuten 352002 de 17 de abril sobre informacioacuten de
derechos a las viacutectimas en impresos de la Guardia Civil (BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442
paacuteg 387)
Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en () (Zaragoza) c ()
Sustancialmente expone que en la madrugada del diacutea 21 al 22 de dishyciembre de 2001 fue robado un comercio de su propiedad denominado () sito en la c () de () (Zaragoza)
El hecho fue denunciado el diacutea 22 por la mantildeana desplazaacutendose al citado comercio el jefe del puesto de () y posteriormente una patrulla
El interesado manifiesta que por parte de los agentes no se proceshydioacute a la recogida de las pruebas que existiacutean (cigarrillos pisadas en la ropa etc) ni se advirtioacute que no se tocara nada por si fuera necesario efectuar una inspeccioacuten maacutes pormenorizada
A efectos del conocimiento de V I adjunto se remite copia de la doshycumentacioacuten aportada por el interesado
Considerando que esta queja reuacutene los requisitos formales estableshycidos en el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y en los artiacuteculos 1 9 y 15 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo se admite a traacutemite y se promueve la investigacioacuten sumaria e informal para el esshyclarecimiento de los supuestos en que se basa dando cuenta de ello a V I a los efectos previstos en el artiacuteculo 181 de dicha Ley Orgaacutenica y en el artiacuteculo 121b) de su Reglamento de 6 de abril de 1983
En concreto se solicita de V I informe de las instrucciones que tieshynen para estos supuestos los agentes del Cuerpo respecto de la recogishyda de efectos y toma de huellas cuando se produce alguacuten robo
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Finalmente esta Institucioacuten ha observado que en la diligencia-acta de instruccioacuten de derechos al perjudicado u ofendido que se remite a V I las referencias que se efectuacutean respecto al plazo para presentar deshynuncias no se ajustan a lo establecido en los artiacuteculos del Coacutedigo Penal que se citan en concreto los artiacuteculos 267 y 621
En efecto en los citados artiacuteculos uacutenicamente se hace referencia a que las infracciones penadas en los mismos soacutelo seraacuten perseguibles meshydiante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal pero no impone un plazo maacuteximo para su presentacioacuten formal
En este sentido habraacute que estar a lo establecido en el artiacuteculo 131 del citado Coacutedigo Penal respecto a la prescripcioacuten de las faltas y los deshylitos
Por ello esta Institucioacuten en virtud de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo ha valorado la conveniencia de formular a V I la siguiente recomendashycioacuten
laquoQue por esa Direccioacuten General se dicten las instrucciones oportushynas para que en los impresos que se faciliten a los interesados inforshymaacutendoles de los derechos que les asisten como ofendido o perjudicado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del apartado 4 del artiacuteshyculo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artiacuteculos 109 y 110 de la misma Ley se supriman las referencias actuales a los plazos para preshysentar las denuncias adecuando dichos plazos a lo establecido en el arshytiacuteculo 131 del Coacutedigo Penalraquo
Madrid 17 de abril de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Guardia Civil
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Recomendacioacuten 362002 de 23 de abril sobre situaciones de incapacidad temporal
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 379)
Se ha recibido en esta Institucioacuten su escrito de fecha 18 de enero de 2002 referente a la queja nuacutemero Q0110829 formulada ante esta Instishytucioacuten por don ()
El interesado funcionario docente cuestiona los modelos del parte de baja laboral por enfermedad que gestiona la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado (Muface) en los que consta el diagnoacutesshytico meacutedico del paciente
En concreto afirma que cuando se hace entrega del impreso de baja laboral al director del centro docente para que eacuteste lo traslade a la Deshylegacioacuten Provincial de Educacioacuten se encuentra el diagnoacutestico meacutedico a disposicioacuten de personas ajenas a la administracioacuten sanitaria por lo que considera que seriacutea suficiente con que constara en dicho impreso la dushyracioacuten probable de la baja a los meros efectos organizativos y de gestioacuten de la empresa o centro de trabajo
Por uacuteltimo concluye que la revelacioacuten de estos datos a instancias no sanitarias puede vulnerar la confidencialidad de la historia cliacutenica y en consecuencia el derecho constitucional a la intimidad personal
Del contenido del informe evacuado por esa Administracioacuten se desshyprende que la Orden de 28 de julio de 1977 sobre normas para aplicashycioacuten de los subsidios de incapacidad transitoria para el servicio e invalishydez provisional en el Reacutegimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (BOE del diacutea 29) establece en su arshytiacuteculo 1ordm2 que junto a la solicitud seguacuten modelo que establezca Muface se adjuntaraacuten una serie de documentos figurando en el apartado b) laquocoshy
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pia de la certificacioacuten expedida por el facultativo que preste asistencia sanitaria al interesado que sirvioacute de base a la concesioacuten de la licencia por enfermedadraquo
Asiacute afirma que en el vigente impreso de laquosolicitud de subsidio por incapacidad temporalraquo se indica como un documento necesario que debe acompantildearse a la solicitud inicial el informe meacutedico (ejemplar verde del talonario de laquoparte de enfermedad o accidente riesgo durante el embashyrazo o partoraquo modelo DPS-26) que sirvioacute de base a la concesioacuten de la prishymera licencia En su defecto fotocopia del certificado meacutedico presentashydo a tal efecto
En dicho parte figura un espacio reservado al diagnoacutestico de la enshyfermedad emitido por el correspondiente facultativo Ello se debe exshypone esa Administracioacuten a que es necesario conocer a efectos del coacutemshyputo de plazos si existe o no una nueva enfermedad los periacuteodos de tiempo comprendidos entre el alta meacutedica y la recaiacuteda etc no teniendo otra finalidad que la sentildealada Esta informacioacuten resulta necesaria en virtud de lo que establece la norma sustantiva que regula el Reacutegimen especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado que es en la actualidad el Real Decreto Legislativo 42000 de 23 de junio (BOE del 28) concretamente su artiacuteculo 194
Antildeade ese departamento que teniendo en cuenta el caraacutecter confishydencial de los expedientes de subsidio por incapacidad temporal asiacute como otros que contienen informacioacuten reservada es de significar que de acuerdo con las normas que rigen la proteccioacuten de datos de caraacutecter pershysonal se encuentran debidamente custodiados habieacutendose tramitado con suma diligencia y reserva sin que para mayor garantiacutea de confishydencialidad el diagnoacutestico meacutedico se recoja en el fichero automatizado de laquoPrestaciones de Mufaceraquo
En razoacuten a lo sentildealado en los apartados anteriores sentildeala el citado oacutergano que Muface en el aacutembito de su gestioacuten adopta todos los medios necesarios para proteger la intimidad de los mutualistas que solicitan el subsidio por incapacidad temporal presumiendo que tambieacuten los oacutergashynos de personal competentes para conceder las licencias por enfermeshydad adoptaraacuten las mismas medidas
Una vez examinado el citado informe esta Institucioacuten valora positishyvamente la adopcioacuten por Muface de las medidas descritas con el fin de preservar el derecho a la intimidad de sus mutualistas sin embargo no coincidimos con esa Administracioacuten en cuanto a desestimar las recoshymendaciones del promotor de esta queja argumentando la ineludible necesidad de conocer a efectos del coacutemputo de plazos si existe o no una
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nueva enfermedad dado que en atencioacuten a una mayor eficacia del deshyrecho a la libertad individual y a la confidencialidad de los datos cliacutenicos referidos a los ciudadanos que utilizan el sistema nacional de salud pashyrece posible moderar la situacioacuten actual a traveacutes del establecimiento de otros mecanismos en los que no conste el diagnoacutestico meacutedico del pashyciente
Con el fin de valorar esta cuestioacuten en sectores laborales en los que se gestionan estos procedimientos por incapacidad temporal a traveacutes del Insalud o el Instituto Nacional de la Salud (INSS) resulta oportuno destacar que los modelos de partes de bajaalta y confirmacioacuten estaban constituidos por tres ejemplares con destino al Insalud trabajador y empresa-INSS En todos ellos los apartados relativos a los datos de fishyliacioacuten del trabajador y al diagnoacutestico eran ideacutenticos por lo que al estar confeccionados en papel autocopiativo salvo que el meacutedico adoptara precauciones especiales el diagnoacutestico figuraba en el ejemplar destinashydo a la empresa y posteriormente al INSS
Sin embargo la Orden Ministerial de 19 de junio de 1997 por la que se desarrolla el Real Decreto 5751997 de 18 de abril aproboacute nuevos modelos de partes meacutedicos de bajaalta y confirmacioacuten que son los acshytualmente vigentes
Dicha Orden en su artiacuteculo 2 establece que el parte meacutedico de baja se expediraacute por cuadriplicado ejemplar el original para la Inspeccioacuten de Servicios Sanitarios u oacutergano equivalente del respectivo Servicio Puacuteblishyco de Salud una copia con destino a la entidad aseguradora y dos copias para el trabajador una para el interesado y otra para entregar a la emshypresa en el plazo de tres diacuteas
El ejemplar para la empresa que figura como anexo de la Orden no contiene el diagnoacutestico ni la descripcioacuten de la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporal sino uacutenicamente la durashycioacuten probable de la baja con el fin de preservar la intimidad del pacienshyte
El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha considerado necesashyrio diferenciar si se trata de prestacioacuten de incapacidad temporal o incashypacidad permanente porque aun cuando ambas prestaciones son por lo general consecuencia una de otra dada la diferente tramitacioacuten se han establecido medidas diferentes para evitar la problemaacutetica de confidenshycialidad en referencia al diagnoacutestico meacutedico del proceso
Respecto a la incapacidad temporal desde el punto de vista meacutedico la concesioacuten de dicha prestacioacuten se inicia por la cumplimentacioacuten del deshynominado parte meacutedico de baja El modelo administrativo utilizado para
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ello (establecido por Orden de 19 de junio de 1997 BOE del 24 de junio) se cumplimenta por el facultativo responsable del tratamiento en cuashydriplicado ejemplar
Dicho documento es en papel autocopiativo para todas sus partes salvo en lo referente a los datos del proceso patoloacutegico que soacutelo queda mencionado en el ejemplar destinado al Servicio Puacuteblico de Salud y en el destinado a la Entidad responsable del pago (Instituto Nacional de la Seguridad Social Instituto Social de la Marina o Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales) Los otros dos ejemplares (para el propio interesado y el de la empresa) presentan dicha zona en blanco Consecuentemente dicha informacioacuten no llega a la empresa en ninguacuten momento
El procedimiento administrativo especiacutefico correspondiente a estos traacutemites viene regulado por el Real Decreto 13001995 de 21 de julio (BOE del 19 de agosto) y la Orden de 18 de enero de 1996 (BOE de 26 de enero)
En dicha normativa se recuerda el deber de confidencialidad en cuanto al historial cliacutenico de todos los funcionarios que han de entender sobre eacutel (artiacuteculo 5ordm del Real Decreto 13001995)
Referente a la informacioacuten que se le hace llegar a la empresa es a traveacutes de un documento informativo en el que se menciona exclusivashymente la filiacioacuten del trabajador tipo de prestacioacuten que se concede grashydo de incapacidad concedido y fecha de los efectos
Por uacuteltimo sentildealar que la uacutenica excepcioacuten a dicha situacioacuten es cuanshydo la empresa bajo la denominacioacuten de empresa colaboradora es parte interesada en dicho traacutemite en cuyo caso pudiera recibir copia de la reshysolucioacuten en la cual no consta el diagnoacutestico meacutedico
De lo anteriormente expuesto no parece existir impedimento algushyno para equiparar la situacioacuten anteriormente descrita para los funcionashyrios civiles del Estado estableciendo mecanismos procedimentales que permitan apreciar la existencia de las contingencias que afectan al pashyciente evitando que los diagnoacutesticos meacutedicos o la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporal puedan ser evaluados o conocidos por personal ajeno al estrictamente asistencial o por personal de Muface y sin que ello impida el cumplimiento de lo dispuesto en el artiacuteculo 194 del Real Decreto Legislativo 42000 de 23 de junio que se ha citado por esa Administracioacuten como argumento discrepante
Debe recordarse a los efectos de valorar esta situacioacuten la necesidad de respetar el derecho de toda persona a su intimidad y a la confidenshy
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cialidad de sus datos cliacutenicos asiacute como el deber de los meacutedicos de guarshydar secreto de la informacioacuten conocida con ocasioacuten de su profesioacuten sienshydo ilegiacutetimo en los teacuterminos en que se expresan los artiacuteculos 22 y 74 de la Ley Orgaacutenica 11982 de 5 de mayo de proteccioacuten civil del derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen revelar datos privados de una persona conocidos a traveacutes de la actividad profeshysional de quien los revela pues la informacioacuten sobre el estado de salud de la persona pertenece a la esfera de su privacidad y es objeto de proshyteccioacuten en la legislacioacuten vigente
Asiacute la Ley General de Sanidad (Ley 141986 de 25 de abril) en sinshytoniacutea con lo dispuesto en el artiacuteculo 181 y el 204 de la Constitucioacuten reshyconoce a todas las personas el laquoderecho a la confidencialidad de toda la informacioacuten relacionada con su proceso y con su estancia en institucioshynes sanitarias puacuteblicas y privadas que colaboren con el sistema puacuteblicoraquo (artiacuteculo 103) correspondiendo a los poderes puacuteblicos adoptar las meshydidas precisas para que queden plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el seshycreto por quien en virtud de sus competencias tenga acceso a la histoshyria cliacutenica (artiacuteculo 61 Ley 141986)
Por cuanto antecede esta Institucioacuten con independencia de la presuncioacuten a la que se refiere su informe de que los funcionarios o demaacutes personal que en razoacuten de la tramitacioacuten del oportuno expeshydiente de invalidez conozcan el historial cliacutenico del interesado manshytienen la confidencialidad del mismo debe evitarse en la actualidad cualquier accioacuten que amparada en criterios de optimizacioacuten del servishycio permita arrojar sospechas sobre una praacutectica administrativa que pueda menoscabar el derecho fundamental a la intimidad sobre todo cuando como en este caso resulta posible compatibilizar los criterios de eficacia o de intereacutes puacuteblico que acompantildean a la actividad admishynistrativa (artiacuteculo 1031 CE) con una interpretacioacuten en el sentido maacutes favorable a la efectividad del derecho fundamental de que se trashyta (STC 2922000 FJ 17 LOPD)
En consecuencia esta Institucioacuten de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regulashydora del Defensor del Pueblo ha resuelto formular la siguiente recoshymendacioacuten
laquoQue por los servicios correspondientes de ese departamento y en relacioacuten a los procedimientos de gestioacuten de las situaciones de incapacishydad temporal se adopten las medidas que se consideren adecuadas con el fin de regular un marco normativo que permita preservar la confishydencialidad del diagnoacutestico meacutedico de los funcionarios pertenecientes
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a Muface a traveacutes de la elaboracioacuten de unos partes de baja meacutedica en los que el ejemplar recibido en el centro o unidad en la que presta sus servicios el empleado puacuteblico no contenga diagnoacutestico ni la descripshycioacuten de la limitacioacuten funcional que motiva la situacioacuten de incapacidad temporalraquo
Madrid 23 de abril de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Director del Gabinete del Minisshytro de Administraciones Puacuteblicas
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Recomendacioacuten 372002 de 23 de abril sobre valoracioacuten de los cursos de doctorado
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 403)
Se ha recibido su informe de fecha 8 de enero de 2002 (sref 2105 de 8-2-02) en relacioacuten a la solicitud formulada por esta Institucioacuten para el esclarecimiento de los hechos que se deducen en la queja de referenshycia
El interesado cuestiona la actuacioacuten de la Delegacioacuten Provincial de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea en relashycioacuten a la Orden de 18 de octubre de 2000 por la que se convoca concurshyso de traslados de funcionarios docentes pertenecientes a los Cuerpos de Ensentildeanza Secundaria Formacioacuten Profesional Ensentildeanzas Artiacutestishycas e Idiomas (BOJA nordm 125 de 31 de octubre)
Sustancialmente ha expuesto que no se han adecuado los meacuteritos obtenidos por su participacioacuten en varios cursos organizados por la Unishyversidad de Sevilla y por esa Consejeriacutea a los teacuterminos contenidos en la base 14 de la citada Orden que preveacute una puntuacioacuten de 010 puntos por cada diez horas de cursos superados
Asiacute afirma que le ha sido otorgada una puntuacioacuten de 093 puntos cuando el coacutemputo correcto ascenderiacutea a 39 puntos atendiendo a cada uno de los cursos que el citado compareciente parece haber superado seguacuten se deduce de la documentacioacuten acreditativa que nos acompantildea
Por uacuteltimo concluye que el diacutea 9 de abril de 2001 ha presentado reshyclamacioacuten por estos hechos ante la citada Delegacioacuten sin que hasta la feshycha haya obtenido respuesta expresa no obstante el tiempo transcurrido
Admitida a traacutemite esta queja se dio traslado de la misma a la Conshysejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea a los efectos
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procedentes evacuando el correspondiente informe del que se desprenshyde que los meacuteritos subjetivos relacionados con los cursos de doctorado no se valoran de acuerdo con las Instrucciones de la Consejeriacutea de Edushycacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea de fecha 15 de noviembre de 2000 cuyo apartado 142 preveacute que laquono se valoraraacuten los cursos monoshygraacuteficos de doctorado son considerados eacutestos como parte de un curriacutecushylum que se materializaraacute y aprobaraacute mediante los cursos y seminarios del programa de doctorado correspondiente de acuerdo con lo dispuesshyto en el Real Decreto 1851985 de 23 de eneroraquo
En relacioacuten a los otros meacuteritos subjetivos reclamados aclara esa Administracioacuten que los laquoGrupos de Trabajo Seminarios Permanentes Jornadas Ponencias etcraquo se valoran en el apartado 142 de la Orden citada y no en el curso de este apartado con 010 puntos por cada 10 hoshyras despreciaacutendose las centeacutesimas La coordinacioacuten de estas actividashydes se puntuacutea en 005 puntos por cada 10 horas de curso Asiacute como la participacioacuten en Jornadas Congresos etc se valoran con 003 puntos por actividad
Por lo que afirma dicho departamento de acuerdo con el apartado b) la puntuacioacuten definitiva del interesado en el apartado 14 es de 093 puntos distribuidos del siguiente modo
mdash Apartado 141 (040+010) 050 puntos
mdash Apartado 142 (010+010+020+003) 043 puntos
En cuanto al apartado en el que se indica no haber tenido respuesshyta a la reclamacioacuten presentada el diacutea 9 de abril de 2001 ante la Delegashycioacuten Provincial de la Consejeriacutea de Educacioacuten y Ciencia de la Junta de Andaluciacutea concluye ese organismo que dicha respuesta se hace con las listas definitivas donde se publica el concurso de Traslados de fecha 24 de mayo de 2001 en el que el interesado participoacute y donde podiacutea intershyponer recurso de reposicioacuten en el plazo de un mes de acuerdo con lo disshypuesto en el apartado 22 de la Orden de 18 de octubre de 2000 por la que se convocaba el correspondiente concurso de traslados
Una vez examinado el contenido de dicho informe en relacioacuten a las objeciones que ha realizado el interesado esta Institucioacuten no aprecia irregularidad alguna respecto a la falta de valoracioacuten solicitada para el apartado 141 de la citada Orden de aquellas laquoactividadesraquo que no se han identificado como laquocursosraquo en el correspondiente programa por lo que parece razonable no incluirlos como tales habida cuenta de que esshytos meacuteritos se han incorporado de forma inequiacutevoca en dicho precepto sin que quepa realizar una laxa interpretacioacuten de normas fijas y cerrashydas que se corresponden con los elementos reglados de la potestad adshy
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ministrativa toda vez que se trata de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva en el que debe evitarse cualquier perjuicio al resto de los participantes
Cuestioacuten distinta es la omisioacuten de valoracioacuten de meacuteritos que ha reashylizado la Delegacioacuten Provincial de Sevilla respecto a los cursos realizashydos y superados por el interesado correspondientes al tercer ciclo o proshygrama de doctorado en la Universidad de Sevilla toda vez que la citada Orden en virtud de lo dispuesto en su apartado 141 no parece excluir la valoracioacuten de los mismos dado que tanto el derogado Real Decreto 1851985 de 23 de enero (BOE de 16 de febrero) mdashmodificado por Real Decreto 5371988 de 27 de mayo (BOE de 3 de junio)mdash regulador del tercer ciclo de estudios universitarios como el actual Real Decreto 7781998 de 30 de abril (BOE de 1 de mayo) han establecido dos fases diferenciadas para la obtencioacuten del tiacutetulo de doctor teniendo la primera fase que nos interesa una finalidad acadeacutemica basada en la especialishyzacioacuten del estudiante en un campo cientiacutefico teacutecnico o artiacutestico determishynado que consiste en la realizacioacuten y aprobacioacuten de los cursos y seminashyrios del programa correspondiente y que concluye con un certificado global y cuantitativamente valorado que acreditaraacute que el interesado ha superado el curso de docencia del tercer ciclo de estudios universitashyrios
Por lo que en atencioacuten a la naturaleza de laquocursoraquo con el que anteshyriores normas reglamentarias conciben estos estudios del tercer ciclo universitario y dada la ayuda econoacutemica que para la realizacioacuten de los mismos ha obtenido el interesado en virtud de lo dispuesto en la Resoshylucioacuten de 19 de abril de 2000 de la Direccioacuten General de Evaluacioacuten Educativa y Formacioacuten del Profesorado de esa Consejeriacutea parece razoshynable entender como asiacute lo hace esta Institucioacuten que dicho meacuterito pershymite subsumirse en la regla prevista de baremacioacuten si no fuera porque esa Administracioacuten mdashconsciente de que la comisioacuten de valoracioacuten de meacuteritos de la Direccioacuten Provincial de Sevilla pudiera haberlo interpreshytado en el sentido en que proponemosmdash ha dictado una instruccioacuten que excluye de plano ese reconocimiento
Esta misma finalidad ha sido igualmente entendida en distintas conshyvocatorias u ofertas de empleo puacuteblico realizadas por administraciones estatales o autonoacutemicas apreciaacutendose a traveacutes de las correspondientes bases contenidas en las normas reguladoras de estos procesos una mashyyor o menor intensidad en la calificacioacuten de los meacuteritos aportados por los aspirantes en atencioacuten tanto a la superacioacuten de los cursos de doctorado como a la aprobacioacuten de la tesis doctoral (Sirvan como ejemplo la OM del MEC y del Ministerio de Sanidad y Consumo de 27 de junio de 1989
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mdashBOE 15389mdash tambieacuten la OM del Ministerio de Ciencia y Tecnoloshygiacutea de 8 de enero de 2002 y la resolucioacuten de 3 de febrero de 1999 Oposhysiciones Consejeriacutea Generalidad Valenciana mdashDOGV 3461mdash)
Pues bien por cuanto antecede esta Institucioacuten debe dejar claro que no le corresponde cuestionar la actuacioacuten de los oacuterganos calificadoshyres cuando eacutestos se mueven en un aacutembito de eleccioacuten singularmente doshyminado por la discrecionalidad teacutecnica principio eacuteste que faculta a la Administracioacuten para adoptar una pluralidad de alternativas posibles en Derecho que resultan inobjetables siempre que como ha sentildealado la doctrina jurisprudencial no se evidencie un resultado manifiestamente arbitrario o una apreciacioacuten de los hechos a todas luces erroacutenea (SSTS de 103 y 1112) porque en caso contrario resulta posible intervenir pleshynamente cuando las comisiones o tribunales calificadores laquo han infrinshygido o inaplicado normas en las que todos los elementos son reglados como pueden ser las de procedimiento o las que regulan determinadas titulaciones de modo que valoradas eacutestas expresamente en el baremo soacutelo quien las ostente conforme a su reacutegimen especiacutefico puede recibir la puntuacioacuten correspondiente a las mismasraquo (SSTS 2102 y 312)
Sin embargo el problema no radica en la actuacioacuten de esa Direccioacuten provincial respecto a una falta de apreciacioacuten del meacuterito como tampoco que en atencioacuten a criterios de organizacioacuten o de oportunidad se hubieshyra decidido por la autoridad educativa no incluir como meacuterito el haber superado estos cursos el conflicto radica en la modificacioacuten o derogacioacuten parcial de algunos aspectos de la Orden de referencia mediante una norma de inferior rango en la jerarquiacutea reglamentaria sin que por otra parte haya sido publicada o comunicada a los interesados dados los evishydentes efectos juriacutedicos que conlleva la misma
En efecto en atencioacuten al principio de jerarquiacutea normativa no reshysulta adecuado establecer una correccioacuten de las bases contenidas en una Orden mediante otra norma de inferior rango y con menor motivo a traveacutes de una Instruccioacuten de servicio sin aparente relevancia juriacutedica y a la que erroacuteneamente se le ha dado un contenido innovador y limitatishyvo de los derechos o expectativas previamente reconocidos a los intereshysados actuacioacuten eacutesta que no resulta cohonestable con los principios conshytenidos en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten como tampoco con los derechos reconocidos en los artiacuteculos 232 y 1033 de la misma
Por lo que respecta a la falta de respuesta de la Administracioacuten edushycativa a la reclamacioacuten presentada el diacutea 9 de abril de 2001 debemos exshypresar nuestra preocupacioacuten por la omisioacuten de la misma al interesado en los teacuterminos en que resulta exigible conforme establecen los artiacuteculos 42 y 89 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las
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Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten toda vez que no resulta posible aceptar como contestacioacuten motivada el que eacutesta sea diferida al resultado de las listas definitivas en donde se pushyblica el concurso de traslados de fecha 24 de mayo de 2001 en el que el interesado participoacute
Por todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora del Defensor del Pueblo he resuelto formular la siguiente recomendacioacuten
laquoQue por esa Consejeriacutea de Educacioacuten se adopten las medidas oporshytunas en orden a dejar sin efecto las instrucciones de fecha 15 de noshyviembre de 2000 respecto a la omisioacuten de valoracioacuten de los cursos de doctorado toda vez que la modificacioacuten sustancial del contenido de una norma de rango superior infringe el principio de jerarquiacutea normativa y el de seguridad juriacutedica en los teacuterminos que deben garantizarse a traveacutes de lo dispuesto en el artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten por lo que se solicishyta que en lo sucesivo esa Administracioacuten utilice los procedimientos adecuados cuando se trate de establecer derogaciones parciales de las bases contempladas en las convocatorias de las oposiciones y concursos que se celebrenraquo
Asimismo en virtud de lo anteriormente dispuesto he resuelto forshymular la siguiente sugerencia
laquoQue por ese departamento se den las instrucciones oportunas en orden a que se proceda a la revisioacuten de oficio de la Resolucioacuten de la Deshylegacioacuten Provincial de Sevilla de 24 de mayo de 2001 por la que se eleshyvan a definitivas las listas correspondientes a los concursos de traslados convocados por Orden de 18 de octubre de 2000 en el sentido de evaluar nuevamente al interesado conforme a las bases establecidas en dicha Orden sin otras apreciaciones que no provengan de normas adecuadas a las exigencias derivadas del principio de jerarquiacutea normativaraquo
Madrid 23 de abril de 2002
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Recomendacioacuten 382002 de 24 de abril para que sean correshy
gidos los impresos autocopiativos que se proporcionan a los esshytudiantes universitarios para la formulacioacuten de solicitudes en los que figura de forma imprecisa la informacioacuten sobre los plashyzos del procedimiento y el sentido del silencio administrativo que pueda producirse
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 394)
En el primer momento posible se acusa recibo de su escrito atenshydiendo a la peticioacuten de informacioacuten complementaria planteada por esta Institucioacuten en el expediente arriba referenciado
Lamentablemente el informe remitido por V E no da respuesta a las cuestiones concretas que planteaba la solicitud remitida por esta Institucioacuten y ello obliga a realizar las siguientes consideraciones con cashyraacutecter previo a la recomendacioacuten con la que finaliza este escrito
En primer lugar debe hacerse notar que en la anterior comunicashycioacuten de esta Institucioacuten se llamaba la atencioacuten de V E sobre el evidenshyte error en el que incurren los impresos autocopiativos que esa Univershysidad facilita para la formulacioacuten de solicitudes cuando se menciona al artiacuteculo 104 de la Ley 41999 cuando dicha Ley tan soacutelo tiene tres artiacuteshyculos
Una lectura miacutenimamente reposada de la Ley 41999 mdashque ya adshyvierte en su tiacutetulo que su finalidad es la de modificar la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacutenmdash permite comprobar que no existe en su texto un artiacuteculo 104 sino que el punto 10 del artiacuteculo primero de dicha Ley modifica el artiacuteculo 42 de la Ley 301992 cuyo punto 4 establece determinadas obligaciones informativas que en relashycioacuten con sus procedimientos deben cumplir las administraciones puacuteblishy
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cas Parece necesario por tanto que esa Universidad modifique el texshyto que se incluye en el impreso autocopiativo dado que el mismo incushyrre en una imprecisioacuten notable totalmente impropia de una institucioacuten universitaria
Pero no es solamente esta imprecisioacuten lo que a juicio de esta Instishytucioacuten debiera corregirse ya que como tambieacuten se sentildealaba en nuestra anterior comunicacioacuten la informacioacuten que se proporciona al interesado en la cita a la que se viene haciendo referencia resulta incompleta y no cumple por tanto la finalidad que la ley le otorga
En este sentido debe recordarse que el artiacuteculo 424 de la Ley 301992 en la redaccioacuten dada a eacutesta por la Ley 41999 establece taxatishyvamente que laquoen todo caso las administraciones puacuteblicas informaraacuten a los interesados del plazo maacuteximo normativamente establecido para la resolucioacuten y notificacioacuten de los procedimientos asiacute como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo incluyendo dicha mencioacuten en la notificacioacuten () o en la comunicacioacuten que se les dirigiraacute al efecto dentro de los diez diacuteas siguientes a la recepcioacuten de la solicitud en el reshygistro del oacutergano competente para su tramitacioacutenraquo Difiacutecilmente pueshyde entenderse cumplida la obligacioacuten de informar sobre los efectos que pueda producir el silencio administrativo en el procedimiento que se inishycie en cada caso si toda la informacioacuten que se traslada es la relativa a que laquoel silencio administrativo tendraacute caraacutecter estimatorio salvo en los cashysos previstos legalmenteraquo
A juicio de esta Institucioacuten la transparencia de la accioacuten adminisshytrativa y la eficacia que debe regir todos sus actos obligan a interpretar la norma procedimental a la que se ha hecho referencia en el sentido de que el interesado en el procedimiento debe conocer desde el momento en el que eacuteste se inicie cuaacutel es exactamente el plazo en el que dicho proshycedimiento concreto debe resolverse y notificarse y tambieacuten cuaacutel es exactamente el sentido estimatorio o desestimatorio que pudiera tener en su caso el eventual silencio de la Administracioacuten si eacutesta incumpliera su deber legal de responder expresamente Remitir al interesado al esshytudio de las normas legales vigentes para cada procedimiento a fin de que asiacute pueda saber cuaacutel es el sentido del silencio administrativo que pushydiera producirse en su caso distorsiona el sentido finalista de la norma y no otorga a los ciudadanos la proteccioacuten y las garantiacuteas que pretenden las normas de procedimiento administrativo
Por otro lado la legislacioacuten procesal administrativa en el mismo precepto al que se viene haciendo referencia impone la obligacioacuten a las administraciones puacuteblicas de laquopublicar y mantener actualizadas a efecshytos informativos las relaciones de procedimientos con indicacioacuten de los
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plazos maacuteximos de duracioacuten de los mismos asiacute como los efectos que proshyduzca el silencio administrativoraquo
De la informacioacuten remitida por V E en la que se afirma que esa Universidad no ha efectuado la adecuacioacuten de sus normas reguladoras de procedimientos administrativos a la Ley 301992 toda vez que a juishycio de esa Universidad no se produce colisioacuten normativa alguna cabe deducir que no resultariacutea demasiado costoso informar a los interesados del sentido estimatorio o desestimatorio del silencio administrativo en los teacuterminos en que lo preveacute la propia Ley 301992 y de manera acorde con las distintas posibilidades que la propia Ley regula Adicionalmenshyte si esa Universidad como cabe suponer ha cumplido su obligacioacuten de publicar y mantener actualizadas las relaciones de procedimientos con indicacioacuten de los efectos que produzca el silencio administrativo la difishycultad es auacuten menor porque para cada supuesto la propia oficina de reshygistro podriacutea informar a los interesados a traveacutes de un impreso o cualshyquier otra foacutermula que se juzgue oportuna del sentido del silencio en el procedimiento concreto que en ese momento se inicie
En razoacuten de todo lo anterior y al amparo del artiacuteculo 301 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de la institucioacuten del Defensor del Pueblo se ha considerado procedente formular a V E la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se modifique el texto informativo que figura en los impresos autocopiativos facilitados por esa Universidad para la formulacioacuten de solicitudes ante ella corrigiendo los errores detectados y que se arbishytren los mecanismos necesarios para informar en cada supuesto a los inshyteresados del plazo en el que debe resolverse y notificarse el procedishymiento concreto en el que sean parte y del sentido estimatorio o desestimatorio que tenga en ese procedimiento el silencio administratishyvo en el caso de que eacuteste llegue a producirseraquo
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Recomendacioacuten dirigida al Rector de la Universidad de Maacutelaga
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Recomendacioacuten 392002 de 25 de abril sobre supresioacuten del derecho de retencioacuten de futbolistas aficionados en edad escolar
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 428)
Se ha recibido su escrito de 16 de enero pasado adjuntando copia de la resolucioacuten del Comiteacute Jurisdiccional y de Conciliacioacuten de esa Federashycioacuten en relacioacuten con el objeto de la queja tramitada en esta Institucioacuten con el nuacutemero de expediente arriba resentildeado
De la mencionada resolucioacuten se desprende que el objeto concreto de la queja en cuestioacuten ha sido solucionado toda vez que se ha declarado la baja del jugador interesado en su club de origen asiacute como su derecho a obtener ficha y licencia por el club que tenga por conveniente
No obstante lo anterior a la vista de la argumentacioacuten efectuada en la citada resolucioacuten y de los antecedentes de que dispone esta Institushycioacuten se ha resuelto someter a esa Federacioacuten las siguientes considerashyciones como fundamento de la recomendacioacuten con la que se concluye esta comunicacioacuten
1ordf El objeto de la presente queja versaba sobre el ejercicio por un club de fuacutetbol de un derecho de retencioacuten sobre un jugador en edad esshycolar en concreto menor de 16 antildeos a consecuencia del cual el nintildeo en cuestioacuten veiacutea impedida la praacutectica de su deporte al haberse trasladado de colegio y estar eacuteste situado en otra ciudad distinta
2ordf Dicha situacioacuten se justificaba en las previsiones contenidas en el artiacuteculo 160 del Reglamento General de la Federacioacuten Espantildeola de Fuacutetbol al concurrir las circunstancias previstas en el mismo seguacuten las cuales el compromiso adquirido al suscribir una licencia C esto es de cashytegoriacutea de cadetes (14 a 16 antildeos) no se extingue al finalizar la temporashyda en la que el jugador cumple los 16 antildeos como es el caso si el club en
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cuestioacuten posee un equipo de categoriacutea juvenil (16 a 18 antildeos) supuesto eacuteste en el que la licencia se prorroga automaacuteticamente hasta la temposhyrada en la que el jugador cumpla los 18 antildeos de edad
3ordf Dicha limitacioacuten por otra parte se reproduce en el artiacuteculo 161 del mencionado Reglamento referida aquiacute a los futbolistas con licencia infantil (13-14 antildeos) aleviacuten (11-12 antildeos) benjamiacuten (9-10 antildeos) y prebenshyjamiacuten (7-8 antildeos) respecto de los cuales se establece un derecho de reshytencioacuten por parte de los clubes en el uacuteltimo antildeo de su licencia siempre que el club tenga equipo en la categoriacutea superior
4ordf Como consecuencia de la aplicacioacuten de ambos preceptos resulshyta posible y asiacute ha sucedido en el caso planteado en la presente queja y en otras recibidas con anterioridad que nintildeos en edad escolar por el mero hecho de cambiar de colegio en el ejercicio del derecho a la libre eleccioacuten de centro docente puedan verse privados de realizar su deporshyte preferido al menos a nivel de competicioacuten oficial al no poder suscrishybir una licencia federativa con otro club en su nuevo lugar de residencia vieacutendose asiacute apartados de la competicioacuten en una edad que es baacutesica en su futuro desarrollo deportivo
5ordf La posicioacuten que respecto del objeto de la queja mantiene esta Institucioacuten parte de la preeminencia de los derechos e intereses de los deportistas en edad escolar respecto de aquellos otros alegados por las federaciones y clubes deportivos para justificar la existencia de medidas restrictivas de la libertad de dichos deportistas basadas exclusivamenshyte en los intereses de dichos clubes
6ordf Al efecto conviene sentildealar que el deporte se constituye como un elemento fundamental del sistema educativo y su praacutectica es decisishyva en el mantenimiento de la salud y por tanto es un factor corrector de desequilibrios sociales que contribuye al desarrollo de la igualdad enshytre los ciudadanos crea haacutebitos favorecedores de la insercioacuten social y asimismo su praacutectica en equipo fomenta la solidaridad
7ordf La importancia del deporte fue reconocida al recogerse entre los principios rectores de la poliacutetica social y econoacutemica regulados en el capiacutetulo tercero del Tiacutetulo I de la Constitucioacuten cuyo artiacuteculo 433 estashyblece la obligacioacuten de todos los poderes puacuteblicos de fomentar la educashycioacuten fiacutesica y el deporte y de facilitar la adecuada utilizacioacuten del ocio mandato eacuteste que ha tenido su debido reflejo tanto en la Ley estatal del Deporte como en las leyes que cada una de las comunidades autoacutenomas han dictado en el ejercicio de sus propias competencias sobre la materia
8ordf Por otra parte y como de menores se trata hay que traer a coshylacioacuten aparte del artiacuteculo 394 de la Constitucioacuten que expresamente gashy
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rantiza la proteccioacuten de los derechos de los nintildeos previstos en los acuershydos internacionales a la Carta Internacional de la Educacioacuten Fiacutesica otorgada por la Conferencia General de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura cuyo artiacuteculo 1ordm proshyclama el laquoderecho fundamentalraquo que todo ser humano tiene laquode acceder a la educacioacuten fiacutesica y el deporteraquo como elementos laquoindispensables para el pleno desarrollo de la personalidadraquo derecho que laquodeberaacute garantishyzarse tanto dentro del marco del sistema educativo como en el de los deshymaacutes aspectos de la vida socialraquo
Seguacuten el texto de la citada Carta cada cual laquodebe gozar de todas las oportunidades de practicar la educacioacuten fiacutesica y el deporte de mejorar su formacioacuten fiacutesica y alcanzar el nivel de realizacioacuten deportiva corresshypondiente a sus donesraquo debieacutendose ofrecer oportunidades especiales a los joacutevenes laquoa fin de hacer posible el desarrollo integral de su personashylidad gracias a unos programas de educacioacuten fiacutesica y deporte adaptados a sus necesidadesraquo (artiacuteculo 1ordm)
La propia Carta establece asimismo que laquola educacioacuten fiacutesica y el deporte constituyen un elemento esencial de la educacioacuten permanente dentro del sistema global de educacioacutenraquo mediante el cual se laquodeben deshysarrollar las aptitudes la voluntad y el dominio de siacute mismo de cada ser humanoraquo debieacutendose asegurar en consecuencia laquola continuidad de la acshytividad fiacutesica y de la praacutectica deportiva durante toda la vida por medio de una educacioacuten global permanente y democratizadaraquo y ello teniendo en cuenta que laquoen el plano del individuo la educacioacuten fiacutesica y el deporte contribuyen a preservar y mejorar la salud a proporcionar una sana ocupacioacuten del tiempo libre y a resistir mejor los inconvenientes de la vida modernaraquo
Y como conclusioacuten y por lo que aquiacute interesa se afirma que laquotodo sistema global de educacioacuten debe atribuir a la educacioacuten fiacutesica y al deshyporte el lugar y la importancia necesarios para establecer el equilibrio entre las actividades fiacutesicas y los demaacutes elementos de la educacioacuten y reshyforzar sus viacutenculosraquo (artiacuteculo 3ordm)
9ordf A la luz de los antecedentes expuestos sobre la esencia y alshycance del derecho de educacioacuten a traveacutes del deporte se puede concluir que el derecho de retener a menores de edad incide negativamente en el derecho a la educacioacuten al restringirlo y por tanto el hecho de que las federaciones deportivas al aprobar sus reglamentos u otras normas reshyguladoras de su respectiva praacutectica deportiva incluyan claacuteusulas limishytativas como de las que aquiacute se estaacute tratando bien sea amparaacutendose en la proteccioacuten ante el riesgo de desmantelacioacuten de los clubes maacutes modesshytos o por razones de mero mercantilismo dado que el ejercicio de la reshy
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tencioacuten puede conllevar con un futuro traspaso el ingreso de cantidashydes importantes de dinero en las arcas del club retenedor supone una vulneracioacuten del derecho de los padres e hijos de obtener una educacioacuten idoacutenea a traveacutes del deporte
10ordf Por otro lado no estaacute demaacutes resaltar el efecto perverso de la existencia de tales praacutecticas restrictivas que llevan a muchos menores como se ha podido constatar en las quejas tramitadas por esta Institushycioacuten ante la imposibilidad de jugar en el club que desean a abandonar la praacutectica deportiva que en el mejor de los casos queda reducida a una praacutectica no habitual y esporaacutedica pero siempre sin el estiacutemulo o acicate que supone una competicioacuten cuando no a un alejamiento total de aqueacuteshylla y su sustitucioacuten por otras actividades luacutedicas no tan enriquecedoras como el deporte
11ordf Frente a esta conclusioacuten no cabe alegar que las normas en las que se establecen las mencionadas claacuteusulas limitativas han sido aproshybadas por la Administracioacuten puacuteblica e incluso han podido ser aceptadas al menos impliacutecitamente por los deportistas al suscribir sus licencias pues tales argumentos seriacutean rebatibles en base al principio de jerarshyquiacutea normativa infringido claramente por tales disposiciones que cabriacutea tachar de nulas maacutexime cuando las federaciones deportivas no son simshyples asociaciones privadas sino que actuacutean como agentes de una Admishynistracioacuten puacuteblica en el ejercicio de funciones puacuteblicas delegadas
12ordf Al respecto cabe decir que la obligacioacuten de los deportistas de afiliacioacuten a un club y de eacutestos a las federaciones cuando se trata de deshyportistas no profesionales se justifica por exigencias tanto del intereacutes puacuteblico como del particular de los interesados supeditado siempre a aqueacutel y soacutelo en tales exigencias sin que con la ley a la vista pueda preshyvalecer ninguacuten otro intereacutes protegible que merezca la limitacioacuten de que hablamos cuya misma existencia supone una dejacioacuten por parte de las administraciones puacuteblicas competentes en materia deportiva de las fashycultades de tutela y supervisioacuten de las funciones puacuteblicas delegadas ejercidas por las federaciones
13ordf Tal y como reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de marzo de 1988 laquola inclusioacuten del fenoacutemeno deporte en el texto consshytitucional (artiacuteculo 433) no entrantildea un significado simboacutelico pues origishyna unas consecuencias juriacutedicas el poder constituyente al comprender la importancia del hecho deportivo () y recogerlo asiacute en la norma sushyprema ha manifestado su criterio de que el deporte () debe empaparshyse de los principios sustanciales de la Constitucioacuten Espantildeola lo cual ha tenido una importante repercusioacuten dentro del ordenamiento juriacutedico-deportivo se trata de amparar una actividad de indudable utishy
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lidad puacuteblica y que forma parte del conjunto de elementos que tienden no soacutelo a proporcionar medios materiales a los ciudadanos sino a mejoshyrar la calidad de vida cotidianaraquo (FJ 7 STS 19881702)
De acuerdo con esta misma sentencia puede decirse que si bien es cierto que los estatutos reglamentos y resoluciones por las que se reshygula el funcionamiento de las federaciones deportivas son fruto de la cashypacidad de autonormacioacuten de estas organizaciones de base privada no es menos cierto que su alcance y eficacia ha de estar limitado por el orshydenamiento superior y por tanto puede concluirse sin mayores dificulshytades que el derecho de retencioacuten resulta contrario a las concepciones educativas maacutes elementales y a la esencia del deporte y de la educacioacuten fiacutesica
En base a todo cuanto antecede esta Institucioacuten ha resuelto en el ejercicio de la responsabilidad que le confiere el artiacuteculo 54 de la Consshytitucioacuten y al amparo del artiacuteculo 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo formular a V E la siguiente recomendashycioacuten
laquoQue se modifique la redaccioacuten de los artiacuteculos 160 y 161 del Reglashymento General de esa Federacioacuten de forma que se suprima todo derecho de retencioacuten o proacuterroga a favor de los clubes de origen como requisito para la tramitacioacuten de las licencias en favor de otros clubes de deportisshytas menores de edad por tratarse de praacutecticas que colisionan con dereshychos protegidos en la Constitucioacuten y las leyes y que por tanto deben ser proscritasraquo
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Recomendacioacuten dirigida al Presidente de la Real Federashycioacuten Espantildeola de Fuacutetbol
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Recomendacioacuten 402002 de 30 de abril sobre adecuacioacuten de ficheros no automatizados existentes a las previsiones de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 425)
A traveacutes de diversas comunicaciones de la Agencia de Proteccioacuten de Datos mdashque como usted sabraacute tiene la obligacioacuten legal de trasladar al Defensor del Pueblo las resoluciones que dicte en relacioacuten con ficheros de titularidad puacuteblicamdash esta Institucioacuten ha tenido conocimiento de las diversas actuaciones inspectoras realizadas por dicha Agencia en las deshypendencias de ese Ayuntamiento y particularmente en las corresponshydientes a la Policiacutea Local
Seguacuten la informacioacuten remitida a esta Institucioacuten a lo largo del pashysado antildeo 2001 y del presente al menos en tres ocasiones inspectores de la Agencia de Proteccioacuten de Datos giraron visita a ese Ayuntamiento a raiacutez de denuncias formuladas por ciudadanos que consideraron vulnerashydo su derecho a la intimidad por actuaciones de esa corporacioacuten en dos de los casos y en otro en razoacuten de actuaciones iniciadas de oficio por la propia Agencia constataacutendose la existencia de un archivo en soporte papel en dependencias de la Policiacutea Local que contiene aproximadashymente 10000 fichas identificativas de todas aquellas personas que han tenido alguna relacioacuten con el mencionado cuerpo de seguridad
Seguacuten las resoluciones de la Agencia de Proteccioacuten de Datos (en los expedientes AAPP000712001 E002392001 y E000482002) y partishycularmente en la correspondiente al uacuteltimo de los expedientes citados en las fichas integrantes del mencionado archivo figuran consignados datos personales de los ciudadanos (entre ellos nombre apellidos doshymicilio DNI lugar y fecha de nacimiento y en algunos casos laquoapodoraquo y
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fotografiacutea) que han tenido relacioacuten con la Policiacutea Local ya sea por la realizacioacuten de cualquier traacutemite administrativo o por la comisioacuten de alshyguna infraccioacuten
Las fichas mencionadas ordenadas alfabeacuteticamente se clasifican en tres colores dependiendo de la naturaleza de las anotaciones que figuren en ellas y a su vez remiten seguacuten el traacutemite realizado o el origen de la anotacioacuten a unos denominados laquoexpedientes personalesraquo o en otros cashysos a los denominados laquoexpedientes de hechoraquo donde consta diversa doshycumentacioacuten relativa a muy diversos asuntos y entre los que se mencioshynan accidentes de circulacioacuten infracciones de ordenanzas municipales informes de convivencia denuncias informes de conducta social notifishycaciones de ingresos en el depoacutesito municipal de detenidos notificacioshynes a organismos judiciales etc
En los 9249 expedientes personales existentes y habieacutendose reshyvisado tan soacutelo una deacutecima parte de ellos los inspectores de la Agenshycia de Proteccioacuten de Datos localizaron anotaciones policiales que dashytan del antildeo 1958 comunicaciones a oacuterganos judiciales con referencia a antecedentes policiales con una antiguumledad superior a los 18 antildeos anotaciones policiales relativas a conducta antisocial de fechas tan leshyjanas como 1961 y 1973 anotaciones de este uacuteltimo caraacutecter corresshypondientes a ciudadanos que en el momento de los hechos eran menoshyres de edad etc
La Agencia de Proteccioacuten de Datos que no duda en calificar la sishytuacioacuten de verdaderamente sorprendente dado el volumen de datos personales almacenados en soporte papel (10000 fichas identificativas en un municipio cuyo censo poblacional alcanza la cifra de unos 17000 habitantes) y el caraacutecter de los datos consignados en ellas se ha visto en la necesidad de proceder al archivo de los expedientes mencionados al considerar que auacuten no ha vencido el plazo que la disposicioacuten adicional primera de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal otorga para la adecuacioacuten de los ficheshyros preexistentes y de los tratamientos no automatizados a las exigenshycias contenidas en la Ley
Siendo esto asiacute entiende el Defensor del Pueblo que la adecuada proteccioacuten de la intimidad personal y familiar y el pleno y libre ejercicio del derecho a la proteccioacuten de datos personales que se deriva del artiacuteshyculo 184 de la Constitucioacuten exige la adopcioacuten de todas las medidas poshysibles para que con independencia del vencimiento del plazo previsto en la Ley ese Ayuntamiento proceda a la adecuacioacuten de los ficheros de dashytos personales no automatizados de los que disponga a las previsiones ya vigentes para los ficheros automatizados y lo que es maacutes importante
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auacuten a las garantiacuteas que la Constitucioacuten y la Ley tratan de otorgar a los ciudadanos
El mantenimiento de datos que no forman parte de una investigashycioacuten policial de otros que no son necesarios para la prevencioacuten de un peshyligro real para la seguridad puacuteblica o para la represioacuten de infracciones penales y asimismo el mantenimiento de datos que deberiacutean haber sido cancelados porque ya no son necesarios para las averiguaciones que moshytivaron su almacenamiento conculca frontalmente el espiacuteritu de la Ley de Proteccioacuten de Datos y supone una merma evidente en la garantiacutea del derecho a la intimidad de la mayor parte de los ciudadanos residentes en esa localidad Es verdad que la ley otorga un determinado plazo para que los ficheros preexistentes se adecuen al contenido de la ley pero dishycho plazo no puede servir de excusa injustificada para mantener actuashyciones contrarias al derecho de los ciudadanos y sin que existan razones que pudieran justificar el agotamiento del plazo en razoacuten de las caracshyteriacutesticas propias del fichero o ficheros preexistentes y de los servicios a los que tales ficheros se vinculen
En este sentido el Defensor del Pueblo considera que cuando cualquier norma juriacutedica que reconoce derechos en favor de sus destishynatarios establece plazos para adecuar situaciones preexistentes al contenido de la misma eacutestos (los plazos) no otorgan un margen de lishybertad a quien deba ajustar su conducta a la ley para incumplirla en tanto en cuanto dichos plazos no hayan vencido Por el contrario enshytiende esta Institucioacuten que los destinatarios de la norma deben adeshycuar su conducta inmediatamente o mejor dicho en el primer moshymento posible a las previsiones de la ley puesto que los plazos de adecuacioacuten no son un periacuteodo en blanco durante el cual se pueda elushydir su cumplimiento sino tan soacutelo el liacutemite temporal en el que necesashyriamente debe posibilitarse la plena aplicacioacuten de la norma y el correshylativo pleno ejercicio de los derechos de quienes sean beneficiarios de dicha norma Si esto es asiacute con caraacutecter general maacutes auacuten deberaacute serlo cuando la norma de referencia desarrolla un derecho fundamental como es el contenido en el artiacuteculo 184 de la Constitucioacuten al que se reshyfiere la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal
En razoacuten de lo expuesto y teniendo en cuenta en particular que las alegaciones realizadas por ese Ayuntamiento en los expedientes iniciashydos y posteriormente archivados por la Agencia de Proteccioacuten de Datos no justifican en absoluto la necesidad de mantener con su actual conteshynido los ficheros no automatizados a los que antes se ha hecho referenshycia esta Institucioacuten al amparo de lo establecido en el artiacuteculo 301 de la
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Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril del Defensor del Pueblo formula a ese Ayuntamiento la siguiente recomendacioacuten
laquoQue se lleven a cabo las actuaciones necesarias para adecuar el contenido de los ficheros no automatizados existentes en ese municipio a las previsiones de la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proshyteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal sin esperar al agotamiento del plazo establecido en la disposicioacuten adicional primera de la misma salvo en aquellos supuestos especiacuteficos en que existan razones debidamente justificadas que lo impidanraquo
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Recomendacioacuten dirigida al Alcalde del Ayuntamiento de Osuna (Sevilla)
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Recomendacioacuten 412002 de 3 de mayo sobre los sistemas de indemnizacioacuten de inversores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica de los inversores de la Agencia de Valores AVA SA
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 402)
Se ha recibido su escrito de fecha 19 de febrero de 2002 (srf regisshytro de salida nordm 128 26 febrero 2002) en el que emite informe en relashycioacuten a la queja registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero F9800030 referente a los sistemas de indemnizacioacuten de los inversores en el aacutembishyto de los mercados de valores asiacute como a la situacioacuten juriacutedica en que quedan los inversores de AVA Asesores de Valores AV SA
Tras el estudio del mismo asiacute como del informe detallado emitido por la Comisioacuten Nacional del Mercado de Valores y teniendo en cuenta las circunstancias alegadas por los interesados hemos de sentildealar que del mismo se desprende que el plazo de tres meses establecido excepshycionalmente para que los inversores afectados por situaciones anterioshyres a la entrada en vigor del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto forshymulen su reclamacioacuten ha finalizado incluso antes de que la Sociedad Gestora del Fondo General de Garantiacutea de Inversiones SA tuviese una sede para que aquellos puedan presentar sus reclamaciones con ciertas garantiacuteas ya que el enviacuteo a un apartado de correos no genera confianza ni garantiacuteas de su recepcioacuten para los interesados
El artiacuteculo 1 del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto declara que el objetivo de los fondos es principalmente el de proteger al inversor no profesional ofrecieacutendole una cobertura cuando no puedan obtener de una empresa de inversioacuten o de una entidad de creacutedito el reembolso de las cantidades de dinero o la restitucioacuten de los valores o instrumentos fishynancieros que les pertenezcan y que aquellos tuvieran en depoacutesito con motivo de la realizacioacuten de servicios de inversioacuten
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Los afectados por la suspensioacuten de pagos de la Agencia de Valores AVA llevan esperando mucho tiempo la entrada en funcionamiento de estos fondos para obtener una solucioacuten a su problema siendo que en cierto modo en las situaciones que surgen han fallado los mecanismos de control administrativo existentes sobre este tipo de sociedades
Efectivamente tras la creacioacuten del Fondo de Garantiacutea de Inversioshynes a traveacutes de la Ley 242001 de 27 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social se establece un plazo excepcional de tres meses a contar desde el 1 de enero de 2002 para satisfacer los deshyrechos de los inversores cuando la empresa de servicios de inversioacuten haya sido declarada en estado de quiebra o se tenga judicialmente por solicitada declaracioacuten de suspensioacuten de pagos de la entidad con anterioshyridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto
La Comisioacuten Nacional del Mercado de Valores interpreta que dicho plazo es el de presentacioacuten de las reclamaciones por parte de los invershysores perjudicados y asiacute lo ha comunicado a los afectados sin tener en cuenta el contenido del artiacuteculo 132 del Real Decreto 9482001 de 3 agosto que a pesar de su redaccioacuten confusa parece indicar que con posshyterioridad al plazo inicial de tres meses aquellos podriacutean presentar su solicitud de indemnizacioacuten con posterioridad siempre que se justifique motivadamente
Esta Institucioacuten estima que la falta de garantiacuteas del sistema estashyblecido para presentar las reclamaciones (enviacuteo a un apartado de correshyos) sin la existencia de un servicio de registro que pueda sellar una coshypia a los interesados ni tan siquiera un domicilio donde remitir las mismas con un acuse de recibo o correo certificado u otros sistemas esshytablecidos en el ordenamiento juriacutedico asiacute como la determinacioacuten de un plazo breve y a traveacutes de una disposicioacuten general adolecen de falta de la seguridad juriacutedica adecuada para que los interesados tengan la certeshyza de coacutemo deben ejercitar su derecho De nada sirve el reconocimiento del derecho a la cobertura por las peacuterdidas econoacutemicas si el procedishymiento establecido para hacerlo efectivo es confuso y no cuenta con las garantiacuteas suficientes
Por consiguiente procedemos a hacer uso de la facultad conferida en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril regulashydora del Defensor del Pueblo formulando a V I la siguiente recomenshydacioacuten
laquo1 Que se dicten las disposiciones oportunas a fin de que se estashyblezca un sistema de recepcioacuten y entrega de las reclamaciones que cuenshyte con las debidas garantiacuteas para los inversores afectados
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RECOMENDACIONES 412002
2 Que se clarifiquen los teacuterminos del artiacuteculo 13 del Real Decreto 9482001 de 3 de agosto
3 Que si se llega a la conclusioacuten de la existencia de un plazo ceshyrrado para presentar la solicitud del artiacuteculo 5 del Real Decreto 9482000 de 3 agosto que se prorroguen los plazos establecidos en el arshytiacuteculo 74 seis de la Ley 242201 de 27 de diciembre de Medidas Fiscashyles Administrativas y del Orden Socialraquo
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Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Economiacutea
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Recomendacioacuten 422002 de 18 de mayo sobre el derecho de
acceso y consulta a los registros y documentos puacuteblicos (BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442
paacuteg 383)
Agradecemos su atento escrito (sref 77401) en relacioacuten con la queja planteada ante esta Institucioacuten por don () registrada con el nuacuteshymero arriba indicado
A la vista del contenido del informe remitido se hace preciso sentildeashylar que al margen de que el interesado no se personara a recoger la noshytificacioacuten de 30 de abril de 1999 de la Subdireccioacuten General de Personal Militar en la que se le comunicaba que pusiera de manifiesto los docushymentos que deseaba que le fueran remitidos sin ninguacuten tipo de limitashycioacuten en dicho escrito tambieacuten se le deberiacutea haber comunicado e inforshymado a juicio de esta Institucioacuten de su derecho de acceso a consulta de los registros y documentos que formaban parte de su expediente de reshytiro para que una vez que los hubiera consultado y examinado pudiera solicitar copia de los que considerara necesarios pues el interesado dishyfiacutecilmente al ser tan amplio el nuacutemero de documentos que componen el expediente podriacutea saber con seguridad y solicitar con acierto aquellos que fueran maacutes oportunos a su intereacutes
En consecuencia con lo anterior y a fin de garantizar tanto el buen servicio a los ciudadanos como la seguridad en la actuacioacuten administrashytiva y la eficacia de los medios puestos a disposicioacuten de los administrashydos se considera oportuno formular a la Direccioacuten General de Personal del Ministerio de Defensa la siguiente recomendacioacuten
laquoQue para salvaguardar la transparencia eficacia y servicio a los ciudadanos como principios rectores de la actuacioacuten administrativa de conformidad con el artiacuteculo 105 de la Constitucioacuten y los artiacuteculos 35 y 37 de la Ley 301992 de 26 de noviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Adshy
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ministraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten no soacutelo se debe comunicar al interesado el derecho a obtener copia sino que de forma expresa se le debe tambieacuten comunicar el derecho de acceso a consultar cuanta documentacioacuten desee y que obre en el expediente pues tal y como se ha indicado con anterioridad el ejercicio del derecho de acshyceso al expediente conlleva el posterior a obtener copia de los documenshytos obrantes en el mismoraquo
Madrid 18 de mayo de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Director General de Personal del Ministerio de Defensa
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Recomendacioacuten 432002 de 30 de mayo para que se modifishyque el artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil con objeto de que los ciushydadanos extranjeros residentes legales en nuestro paiacutes puedan elegir entre el derecho espantildeol o su derecho nacional a la hora de separarse o divorciarse
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 392)
Ha comparecido ante esta Institucioacuten una marroquiacute residente legal en Espantildea presentando escrito que ha quedado registrado con el nuacuteshymero arriba indicado
Sustancialmente expone que contrajo matrimonio con un ciudadano marroquiacute en el Consulado de Algeciras en el antildeo 1990 de acuerdo con las formalidades y efectos juriacutedicos de la ley que rige el matrimonio en su paiacutes
A continuacioacuten antildeade que en noviembre de 2000 tuvo que abandoshynar el domicilio familiar en compantildeiacutea de su hijo de 7 antildeos debido a las continuas desavenencias y malos tratos de su marido siendo acogida por el Servicio de Mujeres Maltratadas del Ayuntamiento de Murcia donde igualmente se le facilitoacute asesoramiento legal
Asiacute las cosas la interesada solicitoacute la adopcioacuten de medidas provisioshynaliacutesimas ante el Juzgado de Primera Instancia de Murcia (juzgado de familia) que fueron aprobadas mediante auto de 21 de diciembre de 2000 En dicha resolucioacuten judicial se especificaba que los efectos y meshydidas acordados quedariacutean sin efecto si en el plazo de 30 diacuteas no se preshysentaba la oportuna demanda ante el juez o tribunal competente
Llegados a este extremo se puso en contacto con esta Institucioacuten el abogado encargado de la defensa legal de la ciudadana marroquiacute que hashybiacutea presentado la queja poniendo de manifiesto que de acuerdo con el
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artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil la separacioacuten y el divorcio se regiraacuten por la ley nacional comuacuten de los coacutenyuges en el momento de la presentacioacuten de la demanda daacutendose la circunstancia de que en el caso que nos ocushypa la ley marroquiacute no contempla la figura legal de la separacioacuten sino exshyclusivamente el divorcio y el repudio La mujer de acuerdo con la Mushydawuana (conjunto de normas que regulan el estatuto personal de los suacutebditos marroquiacutees) no puede repudiar al marido y para obtener el dishyvorcio debe litigar al menos durante cinco antildeos si su esposo se niega a concedeacuterselo mientras que si es eacuteste el que lo pide es indiferente para su concesioacuten que la mujer se oponga pudiendo obtenerlo en el plazo de 15 diacuteas Ademaacutes si la causa alegada por la mujer es el maltrato del mashyrido debe acompantildear junto con su solicitud certificados meacutedicos y el testimonio de 12 personas
La Asociacioacuten ATIME (Asociacioacuten de Trabajadores e Inmigrantes Marroquiacutees en Espantildea) ha confirmado la versioacuten ofrecida por la compashyreciente y su letrado y ha antildeadido que efectivamente las mujeres mashygrebies principalmente las de Marruecos y Argelia estaacuten siendo someshytidas a un estatuto juriacutedico de inferioridad dentro de la familia y antildeade que cada vez estaacuten apareciendo en Espantildea maacutes casos como el que afecshyta a la ciudadana marroquiacute que se ha dirigido a esta Institucioacuten siendo de prever que el nuacutemero de supuestos iraacute aumentando en el futuro hashybida cuenta de que la poblacioacuten de origen musulmaacuten en nuestro paiacutes se estaacute viendo incrementada
Tras proceder a un estudio de las resoluciones judiciales que al resshypecto han dictado los oacuterganos judiciales espantildeoles esta Institucioacuten ha podido constatar que efectivamente nuestros tribunales suelen aplicar el citado artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil en sentido estricto es decir sin dar entrada a la excepcioacuten que el propio Coacutedigo recoge en su artiacuteculo 123 cuando sentildeala que laquoEn ninguacuten caso tendraacute aplicacioacuten la ley extranshyjera cuando resulte contraria al orden puacuteblicoraquo
Asiacute el Juzgado de 1ordf Instancia nordm 9 de Hospitalet de Llobregat deshysestimoacute la demanda de separacioacuten interpuesta por una ciudadana mashyrroquiacute de su esposo igualmente marroquiacute al aplicar su ley nacional que como se ha indicado no recoge esta figura legal La demandante recurrioacute en apelacioacuten dicha sentencia alegando que el Derecho marroquiacute aportashydo a los autos y debidamente traducido atentaba contra los principios de igualdad no discriminacioacuten de la mujer y la dignidad contenidos en los artiacuteculos 14 y 10 de la Constitucioacuten y estimaba que de acuerdo con el arshytiacuteculo 123 y 6 del Coacutedigo Civil debiacutea aplicarse la ley subsidiaria existenshyte en el territorio de la residencia habitual del matrimonio es decir la regulacioacuten espantildeola
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Por su parte la seccioacuten 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 6 de abril de 2000 (recurso de apelacioacuten 11381999shyB) desestimoacute el recurso y confirmoacute la sentencia alegando que el dereshycho marroquiacute aunque no contemple la figura de la separacioacuten no puede ser considerado contrario laquo al orden puacuteblico constitucional ni contrario al orden puacuteblico del artiacuteculo 123 del CCraquo Sostiene el tribunal que dicho ordenamiento juriacutedico siacute contempla por el contrario las figuras del reshypudio y el divorcio y que a ellas debe someterse la mujer marroquiacute deshymandante pues ambas instituciones juriacutedicas gozan de unos cauces gashyrantiacuteas y requisitos legales exigibles a ambos contrayentes Antildeade la sentencia citada que la excepcioacuten que contempla el artiacuteculo 123 citado laquo debe aplicarse con gran cautela y de modo restringido ya que si se llevase a sus uacuteltimas consecuencias nunca surgiriacutea la posibilidad de aplishycar leyes promulgadas por otros Estadosraquo
En otras ocasiones el juez de primera instancia siacute ha otorgado la seshyparacioacuten matrimonial pero en grado de apelacioacuten a instancias del marishydo dicha sentencia ha sido revocada igualmente por la Seccioacuten 12 de la Audiencia de Barcelona al alegar el Tribunal que la mujer debioacute probar el laquo derecho vigente sobre la materia en el reino de Marruecos sin cuyo requisito el enjuiciamiento de la accioacuten ejercitada no resulta posishyble puesto que la eleccioacuten de la ley aplicable constituye materia de orshyden puacuteblico y no puede renunciarse por las partes a la misma ni ser subshysanada por el tribunal espantildeol su falta de alegacioacuten mediante el mecanismo de la aplicacioacuten de la ley espantildeolaraquo (sentencia de fecha 15 de septiembre de 1998 rollo de apelacioacuten nordm 17631996) Sin embargo como ya se ha indicado aun en el caso de alegarlo y probarlo tampoco se le concede la separacioacuten pues esa misma Audiencia no suele aplicar el artiacuteculo 123 del CC
Existen tambieacuten pronunciamientos judiciales distintos a los que se acaban de exponer asiacute puede citarse a la Seccioacuten 22 de la Sala de lo Cishyvil de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 28 de septiemshybre de 2000 en un caso en el que los contrayentes eran iraniacutees tras lleshyvar a cabo una labor investigadora de oficio por la Sala para tener conocimiento de la legislacioacuten nacional de los contrayentes llegoacute a la sishyguiente conclusioacuten laquoLa legalidad iraniacute en materia de divorcio viene a esshytablecer unas normas que vulneran en perjuicio de la mujer casada el irrenunciable a tenor de nuestra legalidad principio de igualdad Asiacute conforme a aquella el esposo ostenta el derecho absoluto a rescindir el contrato matrimonial unilateralmente sin aportar motivo alguno para el divorcio En cambio la mujer no puede obtener el divorcio sin el conshysentimiento del esposo a menos que recabe la intervencioacuten del Juzgashydoraquo
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Finalmente el citado Tribunal declara disuelto el matrimonio conshytraiacutedo por los litigantes con exclusioacuten de la ley nacional comuacuten de los mismos al ser contraria a los principios de igualdad proclamados en el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten Espantildeola de acuerdo con el artiacuteculo 123 del Coacutedigo Civil En este sentido la sentencia de referencia se basa en la interpretacioacuten que el Tribunal Constitucional dio al teacutermino orden puacuteshyblico en su sentencia de 15 de abril de 1986 En concreto se recoge que laquo el concepto de orden puacuteblico ha adquirido una nueva dimensioacuten a partir de la vigencia de la Constitucioacuten de 1978 pues aunque los dereshychos fundamentales y libertades puacuteblicas que la misma garantiza soacutelo alshycanzan plena eficacia alliacute donde rige el ejercicio de la soberaniacutea espantildeoshyla nuestras autoridades puacuteblicas incluidos los jueces y tribunales no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades exshytranjeras que supongan vulneracioacuten de los derechos fundamentales y lishybertades puacuteblicas garantizados constitucionalmente a los espantildeoles o en su caso a los espantildeoles y extranjerosraquo
Como puede apreciarse la situacioacuten es enormemente confusa no solo porque existen juzgados de primera instancia que de entrada inadmiten la demanda de separacioacuten mientras que otros las admiten a traacutemite sino tambieacuten porque de entre los segundos algunos reconocen la separacioacuten aplicando el Derecho espantildeol mientras que otros finalmente la desestishyman
Estas situaciones generan inseguridad juriacutedica ya que las resolushyciones de las audiencias provinciales son diferentes ante supuestos sishymilares pues como se acaba de comprobar existen tribunales que conshyfirman la inadmisioacuten o desestimacioacuten de la demanda e incluso revocan las sentencias que concediacutean la separacioacuten o el divorcio mientras que otros tienden a reconocer el derecho de la mujer de origen musulmaacuten a que se le aplique la ley espantildeola por ser su legislacioacuten nacional contrashyria al orden puacuteblico al atentar contra el principio de igualdad consagrashydo en el artiacuteculo 14 de nuestra Constitucioacuten
A todo lo dicho hay que sumar que tampoco existe unanimidad por parte de los oacuterganos judiciales a la hora de fijar quieacuten debe probar el deshyrecho extranjero alegado Algunos juzgados y tribunales entienden que debe ser la parte demandante la que pruebe el Derecho vigente sobre la materia en su paiacutes de origen no entrando a conocer del fondo del asunshyto si no se aporta al proceso
Sin embargo otros oacuterganos judiciales espantildeoles estiman que de acuerdo con el artiacuteculo 2812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2000 los jueces y tribunales estaacuten obligados a laquo prestar a las partes en el proceso jushy
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dicial de que conozca una efectiva tutela de sus derechos e intereses leshygiacutetimos en particular cuando la aplicacioacuten del derecho extranjero resulshyta debida por imposicioacuten del propio ordenamiento juriacutedico espantildeolraquo lo que supone que el oacutergano judicial si no estaacute suficientemente ilustrado debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable valieacutendoshyse ademaacutes de cuantos instrumentos de averiguacioacuten considere necesashyrios
Esta Institucioacuten de acuerdo con las competencias que le reconoce el artiacuteculo 54 de la Constitucioacuten y la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril cashyrece de facultades para revisar las resoluciones dictadas por jueces y tribunales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales La causa de esta limitacioacuten legal radica en el imprescindible respeto a la indepenshydencia del poder judicial que obliga a que ninguacuten otro poder o autoridad distinta de los oacuterganos judiciales pueda pronunciarse sobre los asuntos sometidos a los jueces y tribunales
No obstante el Defensor del Pueblo que tiene encomendada la deshyfensa de los derechos comprendidos en el Tiacutetulo I de la Constitucioacuten no puede permanecer ajeno a la realidad a la que ha tenido acceso ya que cada vez son maacutes los casos de mujeres extranjeras sometidas a dereshychos nacionales desiguales que no obtienen una respuesta eficaz por parte de nuestros oacuterganos judiciales quienes al hacer una interpretashycioacuten restrictiva y literal del articulo 107 del Coacutedigo Civil no les estaacuten permitiendo resolver relaciones de convivencia no deseadas
Finalmente la realidad es que estas mujeres que han cesado su conshyvivencia de hecho con sus maridos mdashen algunas ocasiones por maltrashytomdash al no reconoceacuterseles la separacioacuten solicitada por los jueces y tribushynales espantildeoles estaacuten siendo colocadas automaacuteticamente al margen de cualquier proteccioacuten legal mientras residan en Espantildea hasta que de acuerdo con su Derecho nacional obtengan la sentencia de divorcio coshyrrespondiente Como ya se ha visto dicha resolucioacuten puede tardar antildeos en llegar sin que durante todo este tiempo la mujer pueda exigir ninguacuten tipo de compensacioacuten o ayuda a su esposo y sin que puedan disfrutar ellas y sus hijos de ninguna garantiacutea
Nuestra Constitucioacuten en su artiacuteculo 101 reconoce el derecho que teshynemos todos los seres humanos al libre desarrollo de nuestra personalishydad por su parte el artiacuteculo 92 del citado texto exige a los poderes puacuteshyblicos que promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integran sean reales y efectishyvas y remuevan los obstaacuteculos que impidan o dificulten su plenitud El libre desarrollo de la personalidad de estas mujeres resulta coartado desde el instante en el que se les estaacute aplicando una normativa que no
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les reconoce el mismo trato legal que al varoacuten en lo relativo a la disolushycioacuten de su matrimonio
Esta circunstancia no solo vulnera a juicio de esta Institucioacuten los preceptos constitucionales anteriormente mencionados y en especial el artiacuteculo 14 de la Constitucioacuten sino que tambieacuten supone una grave inshyfraccioacuten del artiacuteculo 7 de la Declaracioacuten Universal de los Derechos Hushymanos de 10 de diciembre de 1948 cuando dispone que laquotodos son iguashyles ante la ley y tienen sin distincioacuten derecho a igual proteccioacuten de la ley Todos tienen derecho a igual proteccioacuten contra toda discriminacioacuten que infrinja esta Declaracioacuten y contra toda provocacioacuten a tal discrimishynacioacutenraquo Por otra parte no podemos olvidar que el artiacuteculo 161 de la cishytada Declaracioacuten dispone que laquolos hombres y mujeres a partir de la edad nuacutebil tienen derecho sin restriccioacuten alguna por motivo de raza nacionalidad o religioacuten a casarse y fundar una familia y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de disolucioacuten del matrimonioraquo
En este mismo sentido el artiacuteculo 234 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos de 16 de diciembre de 1966 sentildeala que laquoLos Estados partes en el presente Pacto tomaraacuten las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de dishysolucioacuten del mismo En caso de disolucioacuten se adoptaraacuten disposiciones que aseguren la proteccioacuten necesaria de los hijosraquo
Por otro lado la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 que tras ser ratificada por Espantildea entroacute en vigor el 4 de febrero de 1984 recoge en los apartados c) y f) de su artiacuteculo 2 respectivamente que los Estados partes se comprometen a laquoestablecer la proteccioacuten juriacutedica de los dereshychos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garanshytizar por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones puacuteblicas la proteccioacuten efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacioacutenraquo Y a laquoAdoptar todas las medidas adecuadas incluso de caraacutecter legislativo para modificar o derogar leyes reglamentos usos y praacutecticas que constituyan discriminacioacuten contra la mujerraquo
En este mismo sentido el artiacuteculo 3 de la citada Convencioacuten sentildeala que laquoLos Estados partes tomaraacuten en todas las esferas y en particular en las esferas poliacutetica social econoacutemica y cultural todas las medidas apropiadas incluso de caraacutecter legislativo para asegurar el pleno desashyrrollo y adelanto de la mujer con objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualshydad de condiciones con el hombreraquo
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Por otro lado ya en el antildeo 1990 la Ley 11190 de 15 de octubre moshydificoacute varios artiacuteculos del Coacutedigo Civil en aplicacioacuten del principio de no discriminacioacuten por razoacuten de sexo en concreto en su preaacutembulo se sentildeashylaban como razones necesarias para dicha modificacioacuten el hecho de que en dicho Coacutedigo se seguiacutean laquo acogiendo mandatos cuyo contenido es contrario a la plena efectividad del principio de igualdad subsistiendo preceptos en los que para determinar la eficacia de ciertas relaciones y situaciones juriacutedicas se atiende a criterios que encierran o una preshyferencia o trato inadecuado por razoacuten de sexoraquo A continuacioacuten se explishycita con meridiana claridad lo que se pretendiacutea con dicha reforma laquo elishyminar las discriminaciones que por razoacuten de sexo auacuten perduran en la legislacioacuten civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdadraquo El espiacuteritu en el que se inspiroacute la Ley 111990 es el mismo al que ahora se apela desde esta Institucioacuten para acometer la modificacioacuten del artiacuteculo 107 del CC
La evolucioacuten de los tiempos viene acompantildeada necesariamente de nuevas realidades a las que la sociedad espantildeola debe ir adaptaacutendose este hecho tiene que tener un reflejo en nuestros textos legales Las normas deben estar en conexioacuten con el tiempo en el que han de ser aplishycadas y si es necesario deben ser modificadas para que no se produzca una distancia insalvable entre el derecho y el ciudadano o lo que es lo mismo entre la justicia mdashfin uacuteltimo de la leymdash y la persona
A la vista de la situacioacuten que afecta en Espantildea a mujeres de otros paiacuteses y partiendo de la inseguridad juriacutedica existente en estos momenshytos asiacute como teniendo en cuenta los compromisos internacionales suscrishytos por nuestro Estado esta Institucioacuten al amparo de lo dispuesto en el artiacuteculo 301 de su Ley Orgaacutenica reguladora ha considerado oportuno formular a V E la siguiente recomendacioacuten laquoPara que en la medida en que ese Ministerio de Justicia tiene asignada la promocioacuten legislativa dentro de la Administracioacuten General del Estado pueda promover las reshyformas legislativas necesarias tendentes a la modificacioacuten del artiacuteculo 107 del Coacutedigo Civil de tal manera que contemple la posibilidad de que a eleccioacuten de la parte demandante la separacioacuten o el divorcio pueda reshygirse tambieacuten por la ley espantildeola y no exclusivamente por la ley nashycional comuacuten de los coacutenyuges cuando ambos residan en Espantildea
Esta posibilidad de aplicar bien la ley nacional o la de la residencia habitual de la parte que reclama ya se contempla en nuestro ordenashymiento juriacutedico respecto a determinados aspectos de las relaciones pashyterno-filiales asiacute para fijar la prestacioacuten alimenticia se aplica la ley nashycional comuacuten del alimentista y del alimentante No obstante se haraacute uso de la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame cuando
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eacutesta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional comuacuten (artiacuteculo 97ordm del Coacutedigo Civil)raquo
Una de las finalidades de esta recomendacioacuten es la de evitar que en el futuro la respuesta judicial que se le deacute a una mujer de origen mushysulmaacuten que desea separarse en Espantildea sea distinta seguacuten el oacutergano jushydicial que haya de conocer el caso De esta forma se evitariacutea tambieacuten que junto a la desigualdad de trato que ya de por siacute reciben de su ley nashycional sufran una segunda desigualdad de trato por los oacuterganos judiciashyles espantildeoles
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Recomendacioacuten dirigida al Ministro de Justicia
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Recomendacioacuten 442002 de 13 de junio sobre garantiacuteas proshycedimentales en la concesioacuten de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 403)
Ha comparecido ante esta Institucioacuten mediante el correspondiente escrito don () con domicilio en Coacuterdoba c ()
Sustancialmente expone que su esposa dontildea () solicitoacute en su fashyvor la Cruz de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil con distintivo rojo por el atentado terrorista sufrido entre otros por el seshyntildeor () el diacutea 27 de marzo de 1991 en la localidad de Mungiacutea (Vizcaya) a consecuencia del cual fue declarado excluido total para el servicio de las armas pasando a la situacioacuten de retirado por inutilidad fiacutesica como ocurrido en acto de servicio y a consecuencia de atentado terrorista por Orden del Ministerio de Defensa nuacutemero 1601621693 de 2 de diciemshybre de 1993 (BOD nordm 242)
De la documentacioacuten que nos ha sido remitida por el sentildeor () se observa que por esa Direccioacuten General y en base a lo establecido en el artiacuteculo 6 apartado b) del Reglamento de la Orden del Meacuterito del Cuershypo de la Guardia Civil aprobado por Orden de 1 de febrero de 1977 tras la solicitud de dontildea () se acordoacute la instruccioacuten del correspondiente exshypediente sumario a que alude el artiacuteculo 7 del citado Reglamento
Tras la incoacioacuten del citado expediente esa Direccioacuten General oiacutedo el Consejo Superior en su reunioacuten celebrada el diacutea 6 de octubre de 1995 reshysolvioacute en base al artiacuteculo 8 del Reglamento no elevar la correspondienshyte propuesta de concesioacuten al entonces Ministro de Justicia e Interior
No obstante y seguacuten informa el interesado por Orden de 5 de sepshytiembre de 1991 se concede la Cruz con distintivo rojo de la Orden del
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Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil a varios miembros del Cuerpo que resultaron heridos en el mismo atentado terrorista al cuartel de Mungiacutea seguacuten se establece en el BOD nordm 26 de 20 de septiembre de 1991
En relacioacuten a estos antecedentes esta Institucioacuten considera que para la concesioacuten de la recompensa a que se hace referencia en este esshycrito es necesario que los interesados reuacutenan alguno de los requisitos a que se hace referencia en los apartados a) y b) del artiacuteculo 4 del Reglashymento
Asiacute el apartado a) establece laquoEn el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal iniciativa y serenidad ante el peligroraquo
Por su parte el apartado b) establece laquoEn acto de servicio o con ocasioacuten de eacutel resultar muerto o mutilado absoluto o permanente sin meshynoscabo del honor al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vidaraquo
Si se considera que el interesado reuacutene alguno de estos requisitos se elevaraacute propuesta por conducto reglamentario informada por los suceshysivos escalones de mando hasta esa Direccioacuten General quien de consishyderarla acertada ordenaraacute la instruccioacuten del correspondiente expedienshyte sumario seguacuten establece el artiacuteculo 6 del Reglamento citado
En el supuesto que nos ocupa es evidente que el interesado podiacutea cumplir los requisitos del artiacuteculo 4 y por ello la propuesta para la conshycesioacuten de la recompensa se elevoacute a esa Direccioacuten General quien por considerarla acertada ordenoacute la instruccioacuten del expediente en concreto el nuacutemero 1273
Finalmente y como ya se ha expuesto esa Direccioacuten General no eleshyvoacute la propuesta al Ministro competente para resolver sobre su conceshysioacuten o denegacioacuten seguacuten establece el artiacuteculo 9 del Reglamento
Dicha resolucioacuten comunicada a la esposa del interesado consistioacute uacutenicamente en informar a la interesada que laquode conformidad con lo esshytablecido en el artiacuteculo 8 del Reglamento de la Orden del Meacuterito del Cuerpo el Director General oiacutedo el Consejo Superior en su reunioacuten ceshylebrada el diacutea 6 de octubre de 1995 ha resuelto no elevar la corresponshydiente propuesta de concesioacuten al Ministro de Justicia e Interiorraquo
A este respecto significar que la propia Ley 301992 de 26 de noshyviembre de Reacutegimen Juriacutedico de las Administraciones Puacuteblicas y del Procedimiento Administrativo Comuacuten establece en su artiacuteculo 54 aparshytado f) que los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discreshy
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cionales asiacute como los que deban serlo en virtud de disposicioacuten legal o reshyglamentaria expresa seraacuten motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho
Parece evidente que la comunicacioacuten recibida por la interesada no cumpliacutea los requisitos de motivacioacuten a que se ha hecho referencia anteshyriormente
Por otro lado se plantea la cuestioacuten procedimental sobre la decisioacuten de esa Direccioacuten General de elevar o no propuesta al Ministro sobre la concesioacuten de la repetida condecoracioacuten
En este sentido la interpretacioacuten del Reglamento que regula la conshycesioacuten de la Orden del Meacuterito a que nos venimos refiriendo debe realishyzarse dentro del contexto legal y social actual y especiacuteficamente dentro del marco de garantiacuteas establecido por la Constitucioacuten
La consecuencia de estas nuevas premisas no es otra que la negashycioacuten rotunda por reiteradiacutesima jurisprudencia de la existencia de actos discrecionales en bloque es decir actos todos cuyos elementos inteshygrantes sean discrecionales negacioacuten que se corresponde con la afirmashycioacuten de la necesaria existencia en los actos discrecionales de elementos reglados plenamente controlables en sede judicial
iquestCuaacuteles son los elementos reglados Aparte la existencia misma de la potestad la competencia y el procedimiento ya la antigua STS de 7 de noviembre de 1977 artiacuteculo 4111 menciona los siguientes aacutembito motivacioacuten competencia y finalidad de los actos Suprimiendo reiterashyciones los elementos de los actos discrecionales que se consideran en todo caso reglados son la atribucioacuten legal de productor del acto (capacishydad del mismo para actuar la potestad) la motivacioacuten de la STS de 12 de marzo de 1982 artiacuteculo 1700 la produccioacuten la motivacioacuten y la finalidad de los actos
En este sentido toda vez que la capacidad decisoria sobre la conceshysioacuten o no de la distincioacuten a que venimos refirieacutendonos corresponde al Mishynistro y toda vez que esa Direccioacuten General cumple una funcioacuten proceshydimental en orden a completar los expedientes la decisioacuten de elevar o no un expediente al oacutergano competente para resolverlo soacutelo puede deshypender de un uacutenico dato objetivo y reglado esto es de que el expedienshyte esteacute o no completo todo ello sin perjuicio de que en dicho expediente la Direccioacuten General pueda incorporar un informe con su criterio en reshylacioacuten a la resolucioacuten mejor que cupiera en cada caso
Parece claro en este sentido que la normativa en esta materia la Orden de 1 de febrero de 1977 establece un procedimiento reglado y
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unos requisitos objetivos para elevar propuesta de concesioacuten a esa Dishyreccioacuten General quien si eacutestos existen debe proceder a elevar la misshyma a la autoridad con potestad para su resolucioacuten
A este respecto dejar constancia de la Sentencia de 10 de junio de 1997 del Tribunal Superior de Justicia de Aragoacuten recaiacuteda en el recurso contencioso-administrativo nuacutemero 23295 cuya parte dispositiva estashybleciacutea que el expediente instruido debiacutea ser elevado al Ministro del Inteshyrior para que dictara la resolucioacuten que estimara procedente al no estar justificada la no propuesta de ingreso en la Orden del Meacuterito al titular de dicho departamento sentencia eacutesta que fue cumplida por parte de la Direccioacuten General de la Policiacutea como organismo afectado por la misma
En este sentido la Direccioacuten General de la Policiacutea aun informando desfavorablemente la propuesta elevoacute la misma al Ministro pues en definitiva la concesioacuten o no de la recompensa correspondiacutea a dicha autoshyridad y en principio se cumpliacutean los requisitos objetivos establecidos en la norma para que la misma cuando menos fuera objeto de estudio por dicha autoridad
Finalmente conviene recordar a V I el escrito nuacutemero 856 de 23 de noviembre de 1987 de esa Direccioacuten General que dice textualmente
laquoEn virtud de los contactos mantenidos con la Secretariacutea de Estado para la Seguridad Direccioacuten de la Seguridad del Estado y con la Direcshycioacuten General de la Policiacutea y en armoniacutea con la decisioacuten de este uacuteltimo orshyganismo de proponer a los muertos en atentado terrorista de la Guardia Civil para la concesioacuten de la medalla de oro de la Orden del Meacuterito Polishycial en lugar de la Cruz con distintivo rojo el Director General ha disshypuesto que en lo sucesivo todos los miembros de ambos Cuerpos que fashyllezcan en estas circunstancias sean propuestos para la concesioacuten de la Cruz de Oro de la Orden del Meacuterito de la Guardia Civil como comprenshydidos en el apartado a) del artiacuteculo 2ordm del Reglamento de la citada conshydecoracioacutenraquo
Por ello y de acuerdo con el espiacuteritu reflejado en el citado escrito a los miembros de la Guardia Civil heridos en atentado terrorista se les proponiacutea para la Cruz con distintivo rojo de la Orden del Meacuterito de la Guardia Civil
Este fue el caso por ejemplo del Guardia Civil retirado don () por el atentado terrorista ocurrido el 19 de agosto de 1988 en la localidad de Vergara (Guipuacutezcoa) en el que se consideroacute que el citado guardia siacute poshydiacutea reunir los requisitos necesarios para la obtencioacuten de la recompensa aunque su peticioacuten inicial fue resuelta en sentido negativo al no ordeshynarse la instruccioacuten del correspondiente expediente sumario
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Criterio eacuteste de interpretacioacuten de la norma que estaacute en consonanshycia con la sugerencia que fue formulada por esta Institucioacuten al Ministeshyrio del Interior en el expediente Q0100168 y de la cual ya tiene conocishymiento esa Direccioacuten General que motivoacute que por dicha autoridad se cursaran instrucciones tanto a esa Direccioacuten General como a la Direcshycioacuten General de la Policiacutea para que se aplicara el contenido de dicha sushygerencia
Por todo lo anterior esta Institucioacuten en base a lo establecido en el artiacuteculo 301 de nuestra Ley Orgaacutenica reguladora asiacute como en las consishyderaciones expuestas en el cuerpo de este escrito se ha valorado la conshyveniencia de formular a V I la siguiente sugerencia
laquoQue en el caso concreto del sentildeor () se proceda a una revisioacuten de la peticioacuten efectuada en su diacutea por su esposa para que le fuera concedishyda la Cruz de la Orden del Meacuterito del Cuerpo de la Guardia Civil con disshytintivo rojo y que la misma sea elevada al Ministro del Interior para que resuelva lo que procedaraquo
De igual manera y con caraacutecter general se formula a V I la sishyguiente recomendacioacuten
laquoQue por esa Direccioacuten General en los casos en los que se soliciten recompensas de las establecidas en la Orden de 1 de febrero de 1977 se proceda a elevar las propuestas al Ministro del Interior salvo en los cashysos en los que se considere que el expediente no estaacute cumplimentado en debida formaraquo
Madrid 13 de junio de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Director General de la Guardia Civil
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Recomendacioacuten 452002 de 14 de junio sobre personal sanishytario no facultativo
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 415)
En su diacutea se dirigioacute a esta Institucioacuten la Secretariacutea Federal de Sashynidad de la Federacioacuten de Servicios Puacuteblicos de () exponiendo en su comparecencia su discordancia con la actuacioacuten del Instituto Nacional de la Salud en los supuestos en los que el personal sanitario no facultashytivo tras agotar el periodo de incapacidad temporal y resultando del expediente evaluador de la incapacidad la declaracioacuten de no estar afecshytado por una incapacidad para el trabajo pasa a la situacioacuten de exceshydencia forzosa lo que acarrea la peacuterdida de la reserva del puesto de trashybajo y la necesidad de reingresar al servicio activo con ocasioacuten de vacante con los negativos efectos econoacutemicos que dicha situacioacuten conshylleva para el trabajador
En su argumentacioacuten la citada representacioacuten sindical advertiacutea de la diferente situacioacuten establecida en la legislacioacuten actual de Seguridad Social respecto a la aplicacioacuten de lo regulado en el artiacuteculo 46 del Estashytuto juriacutedico del personal sanitario no facultativo en relacioacuten con los arshytiacuteculos 1281a) 131bis2 y 131bis3 de la Ley General de la Seguridad Social En apoyo de esta tesis por la cual el cumplimiento del periodo de dieciocho meses de la incapacidad temporal no lleva aparejado la peacuterdida del derecho a retornar a la plaza que antantildeo desempentildeaba menshycionaba una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Bashyleares de 28 de febrero de 2000 resolucioacuten en la que se abogaba por inshycluir dentro de los efectos de la situacioacuten de incapacidad temporal prorrogada los que afectan a la relacioacuten juriacutedica en cuya virtud presta servicios el personal mencionado Ello ademaacutes no resultaba perturbashydor para el funcionamiento del centro sanitario como aconteciacutea cuando tras el agotamiento de la incapacidad laboral transitoria se abriacutea un peshy
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riodo de invalidez provisional de una duracioacuten maacutexima de seis antildeos rashyzoacuten por la que cobraba entonces sentido el pase automaacutetico a la situacioacuten de excedencia forzosa Por uacuteltimo se aludiacutea por los promotores a un poshysible trato desigual en relacioacuten con la regulacioacuten de esta materia para el personal sujeto al Estatuto de los trabajadores mediante una relacioacuten laboral
Admitida la queja a traacutemite ante la Direccioacuten General de aquella enshytidad gestora de la informacioacuten que la misma facilitoacute se desprendiacutea que la cuestioacuten objeto de la queja se centraba en la interpretacioacuten de la leshygislacioacuten de Seguridad Social sobre la situacioacuten y duracioacuten de la incashypacidad temporal y su incidencia en la declaracioacuten de la situacioacuten de exshycedencia forzosa del personal sanitario no facultativo al servicio de las instituciones sanitarias
Frente a la posicioacuten de los promotores de la queja para la cual enshytre los efectos prorrogados de la situacioacuten de incapacidad temporal hasshyta la calificacioacuten de invalidez o de alta (periodo comprendido desde los 18 meses hasta un maacuteximo de 30) se encuentra la reserva de la plaza ocupada con anterioridad aquel Instituto sosteniacutea que la mencionada reserva no se extiende maacutes allaacute de los 18 meses establecidos como plazo maacuteximo transcurrido el cual la referida situacioacuten de incapacidad temshyporal se extingue y finaliza haciendo mencioacuten a la difiacutecil comparacioacuten enshytre un personal y otro sujetos a regiacutemenes juriacutedicos diferentes cuestioacuten en la que ciertamente hay que coincidir puesto que aunque no sin vashycilaciones iniciales el Tribunal Supremo se ha inclinado por descartar la aplicacioacuten analoacutegica del Estatuto de los Trabajadores al personal estashytutario (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 11 de marzo de 1994 entre otras)
Analizado detenidamente el contenido de aquel informe a nuestro juicio y entrando en el fondo del asunto la nueva y actual regulacioacuten de la incapacidad temporal deberiacutea proporcionar un nuevo contenido al arshytiacuteculo 412 y al 46 del Estatuto juriacutedico del personal sanitario no faculshytativo para acomodar aqueacutel a esa legislacioacuten general y resultar maacutes fashyvorable al personal estatutario En efecto la regulacioacuten que los artiacuteculos 1281a) 131 bis2 y 131 bis3 de la Ley General de la Seguridad Social realizan de la incapacidad temporal ha supuesto una notable modificashycioacuten de lo que anteriormente veniacutea establecido para aqueacutella y permite considerar que el periodo prorrogado responde a una situacioacuten de natushyraleza similar a la incapacidad temporal de la que trae su origen
Siguiendo esta liacutenea los preceptos estatutarios que aluden a la dushyracioacuten de la situacioacuten de incapacidad laboral transitoria (ILT) hoy incashypacidad temporal (IT) artiacuteculos 412 y 461 del mencionado Estatuto y
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se refieren a ella como a un periodo en el que el personal tendraacute derecho a la correspondiente licencia al teacutermino de la cual pasaraacute automaacuteticashymente a la situacioacuten de excedencia forzosa deben ser hoy interpretados de forma loacutegica finalista e integradora con las normas de Seguridad Soshycial vigentes y reguladoras de dicha situacioacuten de incapacidad
En este sentido esta Institucioacuten considera que la vigente legislashycioacuten de Seguridad Social permite calificar el periodo comprendido entre los dieciocho meses al que alude el apartado a) del nuacutemero 1 del artiacutecushylo 128 de la LGSS hasta un maacuteximo de treinta al que se refiere el seshygundo paacuterrafo del artiacuteculo 131bis 2 de incapacidad temporal prorrogashyda en sus efectos Ciertamente no se especifica cuaacuteles sean aquellos salvo para excluir uno en concreto la obligacioacuten de cotizar Por tanto deberemos acudir a otros elementos indiciarios que posibiliten una defishynicioacuten de la duracioacuten del periodo de incapacidad que ahora discutimos
Asiacute la proacuterroga de efectos antes mencionada aparece tambieacuten reshygulada en el segundo paacuterrafo del artiacuteculo citado en su apartado 3 y en el paacuterrafo tercero del apartado 1 del artiacuteculo 136 De estos preceptos es posible extraer a nuestro juicio que el mencionado periodo de incapacishydad temporal prorrogada no puede ser encuadrado como una situacioacuten de invalidez y que la extensioacuten de los efectos de la mencionada incapashycidad no excluye un tratamiento equiparable al de la incapacidad temshyporal En efecto estos preceptos otorgan a este periodo temporal un tratamiento independiente y de caraacutecter excepcional al establecido para el agotamiento de la incapacidad temporal a la que alude el artiacuteculo 1281a) de la Ley General de la Seguridad Social y que disfruta de la misma naturaleza que dicha incapacidad Por tanto conforme con la existencia de una proacuterroga de efectos de la situacioacuten de incapacidad temporal habraacute tambieacuten que convenir que durante la misma para la que se establece un periodo maacuteximo de 30 meses desde el inicio de aquella situacioacuten el trabajador continuacutea en situacioacuten de incapacidad temporal subsidiada en definitiva incapacidad temporal si bien no existe la oblishygacioacuten de cotizar durante ese periodo prorrogado Cabe extraer la misshyma conclusioacuten de la disposicioacuten adicional quinta del Real Decreto 13001995
Por tanto si la situacioacuten de incapacidad temporal con efectos proshyrrogados se extiende maacutes allaacute de los 18 meses hasta un maacuteximo de 30 en tanto esa situacioacuten no concluya con el alta del trabajador o con la deshyclaracioacuten de invalidez o no se agote dicho plazo no deberiacutea pasar al pershysonal estatutario afectado automaacuteticamente a la situacioacuten de excedenshycia forzosa y en consecuencia conservaraacute el derecho a la reserva de la plaza que ocupaba
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A ello debe antildeadirse a tiacutetulo ilustrativo la regulacioacuten que de esta misma materia realiza el Estatuto juriacutedico del personal meacutedico El artiacuteshyculo 39 de esa disposicioacuten Decreto 31601966 de 23 de diciembre del Ministerio de Trabajo ya apunta maacutes claramente a su finalidad al sentildeashylar que laquoEn los casos de incapacidad laboral transitoria ldquoen los teacutermishynos regulados por la legislacioacuten general de la Seguridad Social en esta materia su personal tendraacute derecho a la correspondiente licencia o baja por tal causardquoraquo
El apartado tres del mencionado precepto sentildeala laquoEl reacutegimen de la reserva de plaza y el paso a la situacioacuten de excedencia forzosa al teacutermishyno de la licencia se regiraacute por lo previsto reglamentariamente en la Orshyden de 28 de octubre de 1972 que habraacute de atemperarse a lo previsto en este artiacuteculoraquo
La mencionada Orden Ministerial establece a los efectos que resulshytan aquiacute procedentes que durante la permanencia del personal meacutedico en situacioacuten de licencia por enfermedad tendraacute la consideracioacuten de pershysonal en activo a todos los efectos conservando el derecho a la reserva de plaza Agotado el periodo maacuteximo de dieciocho meses de licencia por enfermedad laquosin posibilidad de reincorporacioacuten al servicio activoraquo este personal pasa a la situacioacuten de excedencia forzosa (artiacuteculos 1ordm y 5ordm1 y 2)
El artiacuteculo 6ordm estableciacutea la aplicacioacuten de lo anterior al personal sushyjeto a los estatutos juriacutedicos de los practicantes ayudantes teacutecnicos sashynitarios y a las matronas de ambulatorio hoy derogados al estar vigenshyte en la actualidad el Estatuto del personal sanitario no facultativo
Lo expuesto se trae a colacioacuten para resaltar que la anterior situashycioacuten de incapacidad laboral transitoria contemplaba un periodo de proacuteshyrroga hasta un plazo maacuteximo de 18 meses en los que era previsible la cushyracioacuten y reincorporacioacuten al servicio activo plazo de duracioacuten de la licencia por enfermedad Tras aquella se abriacutea un periodo de invalidez provisional de naturaleza distinta al anterior y que abocaba a ese pershysonal a la situacioacuten de excedencia forzosa la uacutenica posible al derivarse de una situacioacuten de invalidez para el trabajo con la que loacutegicamente estaacute indudablemente relacionada A nuestro juicio la misma conclusioacuten puede extenderse hoy a la situacioacuten de proacuterroga de la incapacidad temshyporal hasta un maacuteximo de 30 meses en los que se puede producir el alta por curacioacuten o la declaracioacuten de invalidez debiendo ser ese el nuevo plashyzo al que debe extenderse la licencia por enfermedad puesto que es en esa situacioacuten incapacitante no invalidante en la que permanece el pershysonal estatutario todo ello al margen de la exencioacuten de la obligacioacuten de cotizar que en nada variacutea la duracioacuten y naturaleza del referido periodo
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A ello puede antildeadirse ademaacutes que la declarada finalidad del reshyferido periodo de proacuterroga radica en la demora en la clasificacioacuten del trabajador que continuacutea en tratamiento meacutedico y su situacioacuten cliacutenica hace aconsejable la dilatacioacuten de la declaracioacuten sobre su incapacidad laboral
De otra manera seguacuten nuestro criterio se soslayariacutea la equivalenshycia que el Estatuto establece entre el periodo que comprende la licencia por enfermedad y el que en cada momento corresponda a la situacioacuten de incapacidad laboral establecida en la legislacioacuten general de Seguridad Social dada la coincidencia en la finalidad perseguida por la incapacidad laboral transitoria y su proacuterroga y la vigente incapacidad temporal y su situacioacuten prorrogada
Respecto a la situacioacuten administrativa eacutesta debe correr la misma suerte que el proceso incapacitante del que trae su especiacutefico origen dada la correspondencia establecida en el Estatuto entre una y otro En consecuencia en tanto subsista la incapacidad temporal o su proacuterroga de efectos y la posibilidad de reincorporacioacuten al servicio activo el pershysonal afectado en situacioacuten de incapacidad temporal prorrogada en sus efectos debe mantenerse como personal en activo puesto que a esa fishynalidad responde en definitiva la licencia por enfermedad Transcurrishydo este periodo se declararaacute al afectado en situacioacuten de excedencia forshyzosa por enfermedad y se produciraacute la consiguiente vacante
La argumentacioacuten expuesta sustentoacute que de conformidad con lo dispuesto en los artiacuteculos 28 y 30 de la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril reguladora de esta Institucioacuten el Defensor del Pueblo formulara a la Direccioacuten General del Instituto Nacional de la Salud la siguiente reshycomendacioacuten
laquoQue se dicten las instrucciones oportunas a fin de interpretar el contenido de los artiacuteculos 412 461 y concordantes del Estatuto Juriacutedishyco del Personal Sanitario no Facultativo aprobado por Orden de 26 de abril de 1973 del Ministerio de Trabajo acomodando su sentido a la leshygislacioacuten general de Seguridad Social considerando que la situacioacuten de incapacidad laboral transitoria a la que dicho precepto remite alude a la vigente situacioacuten de incapacidad temporal cuya duracioacuten puede entenshyderse prorrogada en sus efectos hasta la valoracioacuten de la incapacidad y en todo caso hasta un maacuteximo de treinta meses periodo en el que el personal sanitario afectado seraacute considerado en activo y tras el cual pashysaraacute automaacuteticamente a la situacioacuten de excedencia forzosa o en su deshyfecto si se considerase juriacutedicamente inviable esa interpretacioacuten se proceda a la modificacioacuten del referido Estatuto de personal en el sentishydo expuestoraquo
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El Instituto Nacional de la Salud no ha aceptado la recomendacioacuten formulada7 y en su escrito de contestacioacuten se reitera en la argumentashycioacuten facilitada en su primer informe y alude a su falta de competencia tras el traspaso de funciones y servicios del mismo a las comunidades autoacutenomas para llevar a cabo otra interpretacioacuten de los preceptos estashytutarios afectados o para su modificacioacuten Estas razones motivan que dishyrijamos ahora nuestras actuaciones a esa Subsecretariacutea a fin de planteshyarle de nuevo la mencionada recomendacioacuten puesto que tiene encomendada la elaboracioacuten de un proyecto de Estatuto Marco donde podriacutea tener acogida en su caso lo aquiacute propuesto
Madrid 14 de junio de 2002
Recomendacioacuten dirigida al Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo
Recomendacioacuten 1102001 publicada en el volumen correspondiente al antildeo 2001 de esta serie
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Recomendacioacuten 462002 de 14 de junio sobre la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa sobre Gestioacuten de Recogida de Reshysiduos Soacutelidos Urbanos
(BOCG Cortes Generales VII Legislatura Serie A Nuacutem 442 paacuteg 397)
Se ha recibido su escrito de fecha de entrada en esta Institucioacuten el 8 de febrero de 2002 (srf registro de salida nordm 2965) en el que contesshyta a la queja formulada por las asociaciones de vecinos () () () () () () () () () y () que fue registrada en esta Institucioacuten con el nuacutemero arriba indicado
Del informe y de la documentacioacuten remitida se infiere que la Ordeshynanza Fiscal Reguladora de la Tasa sobre Gestioacuten de Recogida de Resishyduos Soacutelidos Urbanos tal y como indicaban las asociaciones interesadas en su escrito de queja ha tomado como uacutenico elemento para el caacutelculo de la base imponible el valor catastral de las viviendas de ese teacutermino municipal sin tener en cuenta ninguacuten otro elemento corrector
A este respecto hay que tener en consideracioacuten que el artiacuteculo 242 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que el importe de las tasas por la prestacioacuten de un servicio o por la realizacioacuten de una actividad no podraacute exceder en su conjunto del coste real o previsible del servicio o actividad o en su defecto del valor de la prestacioacuten recishybida
De la documentacioacuten aportada se deduce que efectivamente se ha calculado el coste de la instalacioacuten del servicio y del mantenimiento del mismo pero este caacutelculo no tiene relacioacuten con la base imponible de la tasa establecida en el artiacuteculo 5 de la Ordenanza que dispone que estaacute constituida por el 012 del valor catastral Este sistema puede incluso contravenir el citado precepto de la Ley de Haciendas Locales pudienshydo recaudar maacutes del coste del servicio De la memoria econoacutemica se pueshy
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