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INFORME RELATIVO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE ENJUICIAMIENTO,
DEPARTAMENTO SEGUNDO, DEL TRIBUNAL DE CUENTAS Y LAS POSIBILIDADES DE
RECURSO DE APELACIÓN
El objeto del presente documento es informar sobre los extremos de la sentencia que
podrían ser atacados a través del Recurso de Apelación
Antecedentes. Nos remitimos al informe emitido para la Asamblea General de 17 de
octubre de 2017 en cuanto a los antecedentes previos a la formalización de la
Demanda, centrándonos en este informe en exponer los términos en los que se ha
fijado el debate en el procedimiento de reintegro por alcance.
1. Demanda.
En la Demanda rectora del procedimiento se solicitó que se declarara la
responsabilidad contable de quienes firmaron la resolución del contrato del CGRG
y, en consecuencia, se les condenara a la restitución de los pagos que se han ido
realizando, en base a lo siguiente:
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo №1 de Donostia dictó sentencia por
la que declaraba la existencia de desviación de poder en la decisión de resolver el
contrato, anulando y dejando sin efecto el acuerdo de la Asamblea General del
Consorcio de Residuos de Gipuzkoa de 25 de noviembre de 2013.
La desviación de poder que se declaró en la sentencia se basaba principalmente en
que "careciendo de competencia para ello e instrumentalizando la Asamblea del
Consorcio de Residuos de Guipúzcoa y el órgano decisorio de GHK SAU se pretende
de manera indirecta dejar vacía de contenido la indica regulación normativa
Norma Foral 7/2008. Sin que tampoco ahora en sede judicial pueda abrirse el
debate que pretende plantear la parte demandada GHK y quienes han
comparecido como interesados, ya personas físicas, ya determinadas
Mancomunidades en cuanto que ese debate que plantean sobre el Centro de
Gestión de Residuos de Guipúzcoa, sobre su dimensionamiento, sobre la solvencia
económica, etc, excede propiamente al objeto del recurso contencioso
administrativo ya que no es propio del contrato administrativo impugnado, sino
que alude al modelo integral de gestión de residuos en el territorio histórico de
Guipúzcoa, con lo que de entrarse a esas cuestiones se daría cobertura a la
desviación de poder que en la práctica supone el acuerdo resolutorio de
13. 11. 2013, como expresión de modelo de gestión de residuos por quien no
dispone de facultades para efectuar esos pronunciamientos ya que ello compete a
/os Juntas Generales de Guipúzcoa a través de la aprobación de la correspondiente
Norma Foro/ que modifique el sistema que entonces determinaban la Norma Foro/
7.2008, PGRUG 2002 2016, Documento de Progreso 2008 2016, asi como Plan
Territorial Sectorial de Infraestructuras de Residuos de Guipúzcoa."
Esta sentencia fue posteriormente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco (Sentencia que fue aportada y consta en autos)
De conformidad con dicho pronunciamiento, lo que se planteó en la Demanda es
que esa desviación de poder que se había declarado en relación a la ratificación
por la Asamblea General del acuerdo resolutorio, realmente se había producido en
la decisión de resolver el contrato y se había materializado con su firma, por lo que
siendo la ratificación no conforme a derecho, también lo era la propia resolución
contractual.
Y, comoquiera que dicha resolución contractual no se tendría que haber
producido, porque no respondía a razones de interés general sino de dejar vacía
de contenido la Norma Foral 7/2008 (no construir la PVE), los pagos que se
derivaron de la misma han constituido un daño para los fondos públicos de GHK y
del Consorcio de Residuos de Gipuzkoa.
2. Contestación a la Demanda
La Contestación a la Demanda se basó principalmente en el
sobredimensionamiento como la razón que les obligó a resolver el contrato. Según
alegaron los demandados este sobredimensionamiento iba a conllevar perjuicios,
ante lo que la opción menos perjudicial era resolver el contrato para
posteriormente poder construir una PVE redimensionada.
3. Acto del juicio
Las partes mantuvieron sus posiciones y el Ministerio Fiscal se adhirió a la
Demanda.
El Consorcio de Residuos de Gipuzkoa en ningún momento ha defendido que la
modificación del contrato fuera la opción más idónea, sino que ha cuestionado
que, de considerar que el sobredimensionamiento fuera un problema (hecho que
negamos), los demandados no analizaron otras alternativas a la resolución del
contrato, como podría ser la modificación del contrato. Pero también se planteó
otra alternativa, como era la regeneración de los vertederos mediante la
incineración de los residuos que están depositados en ellos.
Sentencia
La sentencia se resume en el Fundamento de Derecho Noveno de la misma, en el que
dice que:
Considera acreditado que la PVE proyectada en el contrato resuelto estaba
sobredimensionada, no siendo por tanto una opción viable el mero
mantenimiento y cumplimiento de dicho contrato
Considera acreditado que el acuerdo de resolución del contrato tuvo carácter
transaccional, para evitar que la UTE promoviera un procedimiento arbitral en
el que GHK podría haber sido condenada a pagar hasta 25 millones de euros. Y
señala que los importes satisfechos no eran desproporcionados en relación con
los riesgos que se conjuraban mediante el acuerdo
En cuanto a los swaps, dice que el carácter aleatorio de estos contratos dejan
abierta la posibilidad de que, en función de la evolución del Euribor, GHK en
lugar de realizar pagos puede tener en el futuro ingresos derivados de dichos
contratos; que no se ha acreditado que la parte de los pagos de los contratos
Swap que correspondería a la financiación del contrato mixto del CGRG y no a
los de otras inversiones, lo que impediría cuantificar el presunto daño causado
por este concepto; que la conversión en especulativos se produjo no en
noviembre de 2013 sino en diciembre de 2011 con la suspensión de los
contratos; y que tampoco cabe considerar que no existiera ninguna posibilidad
de anular los Swaps en el Tribunal Supremo
Basándose en lo anterior, señala la sentencia que la actuación de los demandados al
firmar el acuerdo de resolución no ha ocasionado daño a los fondos públicos.
Y finalmente, en relación a la desviación de poder, señala: "No es preciso, en
consecuencia, entra a valorar si la resolución del contrato fue o no una actuación
contraria a la Norma Foral 7/2008, siendo asimismo irrelevante a los efectos que nos
ocupan si la intención de los demandados al firmar el acuerdo resolutorio era o no
imponer el modelo de gestión de residuos defendido por su formación política, aun a
cosí-o de no respetar la citada Norma ni los mandatos de las Juntas Generales. A estos
efectos, aunque la intención real de los demandados hubiera sido esa y no dar
respuesta al problema del sobredimensionamiento de la incineradora poryectada, lo
cierto es que ese sobredimensionamiento existía, que el sobredimensionamiento hacía
¡nviable el cumplimiento del contrato y que, por tanto, solamente acreditando que la
resolución contractual tuvo un coste superior al que habría tenido la alternativa
defendida por los demandantes (modificación del proyecto sin resolución del contrato)
habría sido posible apreciar la existencia de un menoscabo".
Sobre un posible Recurso de Apelación
Contra la citada Sentencia cabe recurso de apelación, recurso que, según establece el
art. 85.1 LSCD "se interpondrá ante el Juzgado que hubiese dictado la Sentencia
apelada, dentro de los quince días siguientes a su notificación, mediante escrito
razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamenta el recurso".
Según establece la doctrina y jurisprudencia del Tribunal de Cuentas (Auto 29/2012) el
recurso exige que "los razonamientos en que se funde la apelación tiendan a
desvirtuar, con base a un juicio crítico racional, la argumentación jurídica que sirva de
soporte a ¡a resolución impugnada, dado que la misma debió de tener en cuenta los
hechos y razonamientos jurídicos que perfilaron en la instancia la petición".
El Recurso de Apelación contable permite que la Sala de Justicia pueda valorar las
pruebas practicadas corrigiendo las realizadas en la instancia, sin embargo al objeto de
que sea corregida la fijación de los hechos y la valoración de la prueba practicada, será
necesario desvirtuar los hechos declarados probados acreditando la inexactitud de los
mismos y la veracidad de los alegados de contrario. La Sala debe verificar si en la
valoración conjunta del material probatorio la sentencia se ha comportado de forma
ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana
critica.
Al objeto de que el recurso sea admitido a trámite se deben de cumplir los requisitos
establecidos en el art. 85. 1 UCA.
Una vez admitido el recurso se dará traslado las partes. Tras la tramitación pertinente
relativa a los escritos de oposición que pueda presentar la parte personada al recurso
el Secretario elevará los autos a la Sala de Justicia.
La Sala tras la tramitación oportuna dictará sentencia cuyo contenido se sintetiza en lo
expuesto en la sentencia 11/2013 de la Sala de Justicia que reproducimos:
Para resolver las pretensiones de las partes, seguiremos nuestro propio criterio
expositivo, sustentado en el principio iura novit curia, con respeto a los principios de
contradicción y, congruencia y de acuerdo con la configuración doctrinal diseñada por
el Tribunal Constitucional para esta segunda instancia en nuestro sistema procesal,
como una revisión de la primera instancia, con algunas salvedades, en la que se
permite revisar todo lo actuado por la Consejera en primera instancia, tanto las
cuestiones de hecho, como las jurídicas, oportunamente deducidas, para comprobar
s¡ la Sentencia recurrida se ajusta, o no, a las normas sustantivas y procesales
aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la
imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido
consentidos, por no haber sido objeto de impugnación".
Por consiguiente la Sentencia que se pueda dictar como consecuencia del recurso de
apelación puede revisar lo actuado en primera instancia aunque, es evidente, que
para que pueda prosperar debe de rebatir, con un juicio crítico y racional y no con una
simple reproducción de las alegaciones efectuadas en primera instancia, las
argumentaciones de la sentencia impugnada.
En el presente informe no se pretende, ni por otra parte sería posible, reproducir las
alegaciones del recurso, sino simplemente señalar aquellos aspectos en que el mismo
debe basarse.
A criterio de los letrados que han llevado la defensa del Consorcio de Residuos de
Gipuzkoa en este pleito, la conclusión final en la que se basa toda la sentencia no
está soportada ni en las pruebas que se han practicado, ni en las normas procesales
relativas a las pretensiones de las partes n¡ las relativas a la carga de la prueba, por lo
que el Recurso de Apelación se fundamentaría principalmente en los siguientes
motivos (sin perjuicio del resto de las cuestiones que, siendo relevantes (como la
existencia del daño), se rebatirían en el recurso):
Prueba
1. Han sido muchísimos más los hechos que han quedado probados y que son
relevantes para la resolución del pleito, que los tres únicos hechos que se
exponen en la Sentencia. Por ello, en el Recurso de Apelación se deben de
completar los hechos probados de acuerdo a las pruebas que se han
practicado.
2. En lo referido al hecho Probado Segundo que dice: "La planta de Valorización
Energética prevista en el contrato estaba sobredimensionada, de manera que,
de construirse conforme a lo previsto, los residuos susceptibles de valorización
energética procedentes de Gipuzkoa no serían suficientes para garantizar el
funcionamiento de la instalación".
Este hecho probado hay que matizarlo y completarlo, porque la propia sentencia
reconoce que cabía la posibilidad de conseguir combustible, y los técnicos
reconocieron la posibilidad de incinerar los residuos que están depositados en
vertederos. Contra lo que manifiesta la sentencia el sobredimensionamiento no afecta
a la posibilidad de funcionamiento. Por un lado existen documentos en la prueba que
acreditan que en el proyecto existían dos líneas independientes que permitirían que
los problemas técnicos que se señalan no tuvieran lugar. Por otro lado existen
declaraciones de técnicos y documentos que señalan, que, de existir algún problema
este se solucionaría si se aportasen más residuos, esta circunstancia no ha sido tenida
en cuenta por el tribunal, es conocido que Gipuzkoa ha tenido y tiene que transportar
residuos fuera, e incluso consta la posibilidad rehabilitar vertederos, lo que permitiría
que residuos de Gipuzkoa fueran utilizados, pero ninguna de estas circunstancias han
sido tenidas en cuenta. Es llamativo por otra parte que en ningún momento la
sentencia atribuye a los demandados la carga de la prueba de estas circunstancias.
En lo referido al sobrecoste que se produciría si no se hubiera rescindido la sentencia
se basa en el informe del interventor Sr. Elortondo. El informe del Sr Elortondo no
tiene en cuenta la totalidad de los posibles residuos a tratar y se ha calculado en
función del coste en de financiación derivado de la fabricación de la planta no en
función de un mayor coste de explotación en función de su dimensión. Se da la
circunstancia de que el coste acreditado de la nueva planta es algo superior, y por otro
parte no se compara con lo que supone el coste de no fabricación, coste que, es
conocido ha supuesto importantes sobrecostes que han debido de ser asumidos por la
tarifa. Por ello no consideramos cierto que la anterior planta tuviera un sobrecoste, es
más bien la rescisión la que ha producido un sobrecoste.
En lo referente al Swap este, contra lo que dice la Sentencia podría haber recuperado
el carácter de cobertura si la financiación se recuperaba, por eso es definitivamente
especulativo a partir de entonces y no antes contra la manifestación de la sentencia. La
sentencia viene a decir que cuando se produzco el desequilibrio entre financiación y
nominal de swap ya se convierta en especulativo, pero no tiene en cuenta que si se
hubiera recuperado la financiación se habría a su vez recuperado la función de
cobertura que tenían esos contratos.
Las Sentencias de Swap del TS que cita no son acomodables a la discusión. En las
demandas referidas a esas sentencias no se pedía la nulidad en ningún momento, en
ellas se solicitaba que se declarase cancelado el contrato de cobertura por haberse
extinguido el préstamo al que daba cobertura.
No tiene en cuenta la sentencia que, en todo caso el daño que se hubiera producido
por la rescisión del contrato en el arbitraje también era responsabilidad de los
demandantes. Fueron los demandantes, conjuntamente con el resto de los consejeros
que votaron a favor, los que paralizaron la construcción e incumplieron, sin ninguna
motivación el contrato, (Circunstancias todas ellas acreditadas) Por lo tanto, la
circunstancia de que el daño económico hubiera podido ser mayor en ningún
momento les exime de su responsabilidad por el daño, aunque menor producido, y la
circunstancia de que pudiera haber otros responsables no los exime de su propia
responsabilidad como máximos responsables, decisores de la rescisión y pagadores.
La incidencia de las sentencias sobre la resolución contractual
La conclusión a la que llega la Sentencia del Tribunal de Cuentas contradice
frontalmente las sentencias que se han dictado en la jurisdicción contencioso-
administrativa, porque mientras el Tribunal de Cuentas señala que el
sobredimensionamiento requería una actuación y considera acreditado que este hecho
fue lo que llevó a la resolución contractual, tanto el JCA 1 como el TSJPV declaran
acreditado que la resolución contractual no respondió a un interés general y que los
anteriores gestores, entre los que se encontraban los demandados, no iban a construir
una incineradora e iban a sustituirla por la llamada planta TMB.
Habiendo analizado los mismos hechos y las mismas pruebas, ambas jurisdicciones
llegan a conclusiones frontalmente opuestas.
Aunque el hecho de que haya habido desviación de poder no supone directamente la
causación de un daño, aspecto que analizaremos en el siguiente apartado, en este caso
las sentencias de la jurisdicción contenciosa concluyen que la resolución contractual no
respondió a la existencia de sobredimensionamiento, conclusión que, a nuestro
criterio, debía haber vinculado a la jurisdicción contable, y si para la jurisdicción
contenciosa, que es la competente, el sobredimensionamiento no fue un problema,
consideramos que la jurisdicción contable no puede modificar ese hecho.
Y si el sobredimensionamiento no era más que el pretexto utilizado para dejar sin
efecto la Norma Foral 7/2008, la resolución contractual originó un daño efectivo,
porque no había motivos para la resolución y, por tanto, las indemnizaciones abonadas
así como los swaps que se están abonando constituyen un daño directo de esa
decisión.
El sobredimensionamiento y el daño causado en relación con la carga de la prueba
Al margen de la incidencia que, a nuestro criterio, debieran tener las sentencias de la
jurisdicción contenciosa en este procedimiento contable, discrepamos rotundamente
de la conclusión que obtiene la consejera de cuentas en relación a que esta parte
debe de acreditar que la resolución no fuera la opción menos perjudicial.
La Demanda se basa en que la resolución no estaba motivada en razones de interés
general.
Cuando en la Contestación se planteó que la infraestructura estaba
sobredimensionada y que la resolución fue la única opción viable, esta parte planteó la
cuestión de que no se habían barajado alternativas y que, por tanto, la gestión
realizada por los demandados infringió las normas básicas de la buena gestión de
fondos públicos.
Ante ello, la Sentencia señala reiteradamente que era esta parte la que debía haber
acreditado que esa opción fue más perjudicial que cualquier otra.
Sin embargo, el artículo 217. 3 de la LEC dispone que "incumbe al demandado y al actor
reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean
aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se
refiere el apartado anterior"
En el presente supuesto, partiendo del diagnóstico de que la infraestructura de la
Incineradora era necesaria, a los demandados correspondía acreditar que la resolución
contractual respondió a un motivo de interés general y que su gestión fue correcta,
acreditando que la opción elegida, la de la resolución contractual, era la menos
perjudicial. A ellos les correspondía probar que, ante el proyecto sobredimensionado,
analizaron distintas opciones para adecuar la obra de la PVE a las necesidades,
viéndose obligados a adoptar la resolución del contrato porque era la menos
perjudicial.
Pero no se analizaron las diferentes alternativas al sobredimensionamiento; ni siquiera
quedó fijado de cuánto era el supuesto dimensionamiento, pues sus porcentajes
variaban en función de los datos reales de recogida y la prognosis que realizaron con
menos flujos de residuos.
El Consorcio de Residuos de Gipuzkoa ha mantenido y mantiene que no había motivos
para resolver el contrato, y el mero hecho de haber adoptado dicha decisión ha
conllevado un daño, únicos aspectos sobre los que le corresponde la carga de la
prueba.
Como conclusión dado lo anteriormente expuesto y la capacidad de revisión de la sala
se puede decir que existen argumentos importantes y es por ello aconsejable
formalizar un recurso razonado. Debemos, eso sí, tener en cuenta que la Consejera de
Cuentas ha redactado una sentencia en la que no solo no ha recogido nuestros
argumentos, sino que ha recogido íntegramente el relato que los demandados
expusieron, con una redacción que complica, indudablemente, la redacción del
recurso. En consecuencia existen claros argumentos basados en documentos obrantes
en el expediente para plantar el recurso aunque evidentemente, no es posible un
pronunciamiento indubitado sobre su estimación