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VIDETUR QUOD
DIRECCIÓN Y COMITÉ CIENTÍFICO
CODIRECCIÓN:
GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE
FUENTES OSORIO, JUAN L.
REQUENA LÓPEZ TOMÁS
COMITÉ CIENTÍFICO:
AZPITARTE SÁNCHEZ, MIGUEL CASAS ARANDA, RAFAEL
BOJICA, ANA MARÍA JOVER LORENTE, FELIPE
LUNA DÍAZ, JUAN ANDRÉS TANINAH ALBUQUERQUE MARTINS
RAMÍREZ FERNÁNDEZ, ÁNGELES TINTORÉ ROMERO, JOSÉ M.ª
TRENZADO ROMERO, MANUEL
2008
ANUARIO DEL PENSAMIENTO CRÍTICO
2009
2010
Videtur Quod ANUARIO DEL PENSAMIENTO CRÍTICO
2011
SUMARIO
PÁGS. 1-77 SEXUALIDAD Y FAMILIA EN GRANADA DURANTE EL SIGLO
XVI
JUAN ANDRÉS LUNA DÍAZ
78-102 O TRABALHO ESCRAVO
BRUNO J.R. BOAVENTURA IVONE MARIA FERREIRA DA SILVA
103-160 LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN. Particularidades extintivas en empresas en crisis. la autoextinción por el directivo y el desistimiento por la empresa. PABLO SALGUERO MOLINA
RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA
DIRECCIÓN PARTICULARIDADES EXTINTIVAS EN EMPRESAS EN CRISIS:
LA AUTOEXTINCIÓN POR EL DIRECTIVO Y EL DESISTIMIENTO POR LA EMPRESA PABLO SALGUERO MOLINA
RESUMEN:.El personal laboral de Alta Dirección goza de un status privilegiado en la normativa laboral. En concreto la elevada retribución, las cláusulas de blindaje y su independencia habían motivado hasta ahora que estuvieran al margen de los procesos de reestructuración laborales que se habían iniciado en España como consecuencia de la crisis económica generalizada. No obstante, las últimas reformas laborales y concursales unidas a la inusitada duración de esta recesión económica, están forzando a las grandes empresas a desvincular a estos trabajadores altamente cualificados y de los que depende, en gran medida, la buena marcha del negocio. En el presente artículo se analizan las características esenciales de este tipo de contratos, junto con un estudio individualizado de las distintas vías de extinción del alto directivo, con particular estudio de las connotaciones especiales que suscitan estos procesos en empresas concursadas.
ABSTRACT: This Senior management enjoys a privileged status in the labor regulations. In particular the high pay, protection clauses (golden parachute) and independence leaved them out of the labor restructuring process that had begun in Spain as a result of economic crisis. However, the latest labor and bankruptcy reforms linked to the unusual length of this recession, are forcing companies to dismiss these highly skilled workers that are so important for the success of the business. This article discusses the essential features of such contracts, with an individual study of the various routes for termination of senior management, with particular study of the special connotations generated by these processes in bankrupt companies. PALABRAS CLAVES: Alta Dirección, Concurso de acreedores, extinción, teoría del vínculo, blindaje. KEY WORDS: Senior Executive, bankruptcy, contractual termination, link theory, golden parachutes CDU: 349.2 Derecho del Trabajo. 347.7 Derecho Mercantil .
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Nota: este trabajo de investigación coincide básicamente con el presentado en el Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Granada para la obtención del DEA, dentro del Programa de Doctorado “El Derecho Mercantil y su proceso de reforma: Nuevas tecnologías”. En la actualidad es Asociado del Departamento Laboral de J&A Garrigues.
SUMARIO
1.- INTRODUCCIÓN 2.- EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL CONCURSO DE ACREEDORES 3.- CONCEPTO DE ALTA DIRECCIÓN 3.1.- Introducción 3.2.- El Alto Directivo 3.2.1.- Administradores y Consejeros 3.2.2.- Personal de Alta Dirección 3.2.3.- Otros Directivos 4.- TEORÍA DEL VÍNCULO Y CONCURRENCIA DE CARGOS 5.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN
5.1.- Carácter exorbitante de la atribución de competencias para la extinción de contratos de Alta Dirección. 5.2.- Particularidades de la desvinculación del personal de Alta Dirección en una empresa en crisis
5.2.1.- Causas “sociales” de extinción del contrato del personal de Alta Dirección. 5.2.2.- Extinción por voluntad del Alto Directivo. 5.2.3.- Extinción por desistimiento empresarial. 5.2.4.- La moderación de la indemnización en la extinción del contrato de trabajo del Alto Directivo. 5.2.5.- Solicitud de aplazamiento del pago del crédito
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1. INTRODUCCIÓN
La grave crisis por la que atraviesan los mercados desde el año 2007 ha puesto
punto y final al ciclo de bonanza económica de las empresas españolas. Los últimos
informes publicados por el Banco de España1 ratifican que durante el año 2008 se
produjo un severo empeoramiento de la actividad económica que, aunque había
comenzado con anterioridad, cobró una intensidad considerable a lo largo de dicho
ejercicio por vez primera tras catorce años de expansión ininterrumpida del producto
interior bruto, todo ello en un contexto internacional profundamente deteriorado,
entrando en una fase de recesión pronunciada.
Varios observatorios económicos2 llamaron entonces a una reflexión sobre la naturaleza
cíclica de este tipo de crisis. En concreto a principios de los años 80, así como a
principios de los años 90, España ya había sufrido graves crisis de las que siempre ha
terminado por recuperarse en pocos años. Sin embargo, existe una importante diferencia
entre los años 1981, 1993 y 2008, que reside en que en el presente ciclo se están
conociendo los peores datos de crecimiento registrado de toda la serie.
En este escenario tan complejo son cada vez más las empresas en crisis que se ven
abocadas a reducir plantilla para adaptar su volumen a la menor actividad. El Instituto
Nacional de Estadística publica periódicamente los datos de empresas declaradas en
concurso desde el inicio de la crisis3, de cuyos informes se acredita el crecimiento
exponencial de esta figura. Los datos oficiales publicados por el Instituto Nacional de
1 El Banco de España publica trimestralmente un informe de coyuntura económica, que en los últimos tiempos se ha convertido en un importante indicador para medir la evolución de la crisis en España. Este informe se publica digitalmente en la dirección http://www.bde.es/. 2 Uno de estos informes puede encontrarse en el apartado publicaciones de la página web de CAIXA CATALUNYA, www.caixacatalunya.es. 3 http://www.ine.es
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Estadística4 acreditan que el incremento de desempleo desde el año 2007 en España ha
sido abrumador. De la población activa española (personas con capacidad de trabajar,
excluidos menores, incapacitados y jubilados), cerca de 5 millones de trabajadores se
encuentran percibiendo la prestación por desempleo. A lo anterior hay que añadir que
muchos de los trabajadores desempleados ya han agotado5 el derecho a la prestación, y
sin posibilidad de encontrar trabajo perciben los subsidios y ayudas asistenciales del
Estado.
La razón de este aumento reside en la extraordinaria incidencia que la situación
económica está teniendo sobre la actividad empresarial española. Si bien la crisis es una
pandemia globalizada, que afecta a la economía mundial, no cabe duda de que en
España se han agudizado especialmente sus consecuencias. Ello se debe a que, a
diferencia del resto de economías desarrolladas, la española se ha acomodado
excesivamente sobre el sector inmobiliario, y esta actividad no ha podido sustentar a
largo plazo la economía nacional. Como si de un organismo vivo se tratara, la crisis se
ha ido extendiendo desde el sector de la construcción al sector de empresas auxiliares de
la construcción (empresas de cerámicas, ladrillos, cementeras, áridos…), y finalmente al
conjunto de la economía española.
El cierre de empresas y el incremento del paro, han propiciado un escenario de pérdida
de confianza en el sistema. Ante tan dramática situación, el Gobierno ha puesto en
marcha su maquinaria legislativa y, desde entonces se han publicado en el Boletín
Oficial del Estado un elevado número de normas destinadas a ampliar la prestación por
desempleo, facilitar las regulaciones de empleo y reformar la legislación concursal,
desbordada por el número de quiebras.
4 La información puede consultarse mensualmente en la dirección www.ine.es, apartado Encuesta de Población Activa (EPA). 5 El artículo 210 de la Ley 1/1994 de 20 de junio, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina una duración máxima de 2 años de esta prestación.
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Todas las circunstancias mencionadas hasta ahora han propiciado un escenario
excepcional para realizar un estudio de los efectos de la insolvencia sobre un reducido y
privilegiado grupo de trabajadores, que cuenta con un tratamiento específico en la
normativa laboral y que tienen encomendadas las tareas de dirección de la empresa. Este
colectivo es conocido en la normativa como Personal Laboral Especial de Alta
Dirección, o Altos Directivos.
2. EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL CONCURSO DE ACREEDORES
El término “concurso” forma parte del vocabulario procesal español desde el
siglo XVII6, y hace referencia a la concurrencia de créditos sobre un deudor. Tras varias
reformas legislativas, la regulación actual del concurso de acreedores se contiene en dos
leyes: la Orgánica 8/2003 y la Ordinaria 22/2003, ambas de 9 de julio de 2003. La
primera se publicó con el fin de adaptar la Ley Orgánica del Poder Judicial y establecer
los efectos del Concurso sobre los Derechos Fundamentales del concursado. La segunda
de ellas para unificar la dispersa legislación de insolvencias7.
El presupuesto objetivo para la puesta en marcha del procedimiento concursal es la mala
situación económica de la empresa, identificada por la norma como “insolvencia” y
definida en su artículo segundo como la situación en que el deudor no puede afrontar
regularmente sus obligaciones exigibles.
La competencia para conocer la declaración del concurso corresponde al Juzgado de lo
6 Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 22/2003, el nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de concurso, término que ya aparece en el Tractatus de Concursu elaborado por A. RODRÍGUEZ en 1616, y F. SALGADO DE SOMOZA en Labyrinthus creditorum concurrentium de 1646.
7 Examinando la Exposición de Motivos de la Ley Ordinaria puede apreciarse que la norma ha optado por la unidad de procedimiento, principio general que conlleva la unidad legal, la unidad de disciplina y la unidad de sistema. Esta nueva regulación satisface la tan ansiada unidad en torno al proceso concursal; una única norma.
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Mercantil. Este órgano judicial se encuentra especializado en materia concursal, y los
profesionales que desarrollan sus funciones en él son expertos en cuestiones de índole
mercantil y contable, a fin de que puedan valorar fehacientemente la situación
económica de la Empresa.
Los aspectos laborales del concurso de acreedores se dividen en dos grandes apartados.
Por un lado están los efectos sobre los contratos laborales, cuestión regulada en los
artículos 44, 61, 64, 658 de la Ley Concursal, y por otro los efectos sobre las normas
colectivas laborales, en concreto los Convenios Colectivos, en su artículo 66.
Los artículos 44 y 61 establecen que la declaración del concurso no afectará a la
vigencia de los contratos9. En concreto el artículo 44 de la Ley Concursal, promulga
que la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad
profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor10. Estos preceptos contienen
el principio de continuidad y pervivencia de la actividad, que como se ha advertido por
la Doctrina, representa un interés empresarial que en ocasiones puede contraponerse a
las relaciones laborales11. Obligar a un empresario en crisis a mantener el mismo nivel
de empleo que cuando la actividad estaba saneada, supone forzarlo a sostener unas
cargas salariales que a la larga perjudicarían la actividad empresarial, y empeorarían su
situación en el concurso.
Lo que la norma persigue es que ni la solicitud de concurso, ni su declaración, sean
causa inmediata para la finalización de los contratos de trabajo. Sin embargo la realidad
de los hechos apunta más bien hacia lo contrario, esto es, hacia la destrucción masiva de
8 Vid. punto tercero del presente trabajo. 9 De hecho el apartado tercero del artículo 61 sanciona de nulidad cualquier cláusula contractual que establezca la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración del concurso. 10 Esta afirmación no deja de ser una mera declaración de intenciones, ya que en la práctica toda declaración de concurso tiene efecto sobre la actividad, en mayor o menor medida. Además no podemos olvidar que la mayoría de concursos suelen terminar con la liquidación, sin que se haga uso del Convenio, única opción que podría permitir la sostenibilidad del empleo. 11 MONEREO PEREZ, J.L. “Concurso y relaciones laborales. Efectos laborales de la declaración de concurso”, Relaciones Laborales: Revista crítica de Teoría y Práctica, nº 2, 2005, p. 18. (pp.545-614). Este mismo autor ha señalado que la Ley Concursal persigue una doble continuidad, la del empleo y la de la actividad, que se encuentran en todo momento subordinadas a la satisfacción de los intereses de los acreedores del concursado.
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empleo en empresas concursadas. La propia Ley Concursal parece ser consciente de
esta realidad, y por esto tras proclamar el principio de continuidad, el artículo 44 regula
varias excepciones a esta norma12. La primera es la posibilidad del cierre de la totalidad
del establecimiento con cese en la actividad, y la segunda es la remisión al artículo 64
en relación con las extinciones colectivas de contratos.
Este principio de continuidad aparece, en la práctica, especialmente reñido con los
contratos de Alta Dirección porque en un contexto de crisis las Empresas tienden a
reducir sus gastos al mínimo limitándolos a lo imprescindible. Tal y como se expondrá
en los siguientes apartados, los Altos Directivos forman parte de un personal altamente
cualificado y de elevada nómina, acorde con su mayor responsabilidad en la empresa.
Por ello, si bien en un momento de auge empresarial está absolutamente recomendado
contar con este tipo de trabajadores, en la actualidad, con un escenario económico
francamente deficitario, las empresas se ven forzadas a rescindir este tipo de contratos
como una medida más de abaratamiento de costes, aún a costa de descabezar la
estructura societaria.
3. CONCEPTO DE ALTA DIRECCIÓN
3.1. Introducción
La regulación normativa del contrato de Alta Dirección en el proceso concursal
se encuentra en el artículo 65 de la LCon. Pese a lo que en un primer momento pueda
parecer, es extraordinariamente novedosa, y se ha glorificado por la Doctrina Científica
como la primera manifestación legal en nuestro país del tratamiento singularizado de los
efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de Alta Dirección13. Por tanto,
12 GARCIA-PERROTE ESCARTIN, I., “Las relaciones labores en la reestructuración y el saneamiento de empresas”, XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Granada, 19 y 20 de mayo de 2005. pp. 729 a 764. 13 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de Alta Dirección”, Relaciones Laborales Revista Crítica de Teoría y Práctica, Madrid, 2004, p. 485.
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y desde un punto de vista estrictamente formal, debemos felicitarnos porque el
legislador se haya decidido finalmente a regular, de forma específica, la relación laboral
especial de Alta Dirección dentro del concurso, cuestión como decimos hasta ahora
inédita.
La razón de que esta norma haya sido tan aplaudida debe buscarse en que el tratamiento
de los contratos de trabajo, de los créditos laborales ordinarios y de personal de Alta
Dirección en la legislación anterior a la Ley Concursal, resultaba especialmente
desfavorable14, ya que se consideraba un crédito civil más, sin atender a las especiales
connotaciones de la relación laboral.
Consciente de que un cambio era necesario, el primer precedente de una regulación
diferenciada de la Alta Dirección en el Concurso tuvo su origen en la labor
investigadora del profesor ROJO FERNÁNDEZ-RÍO15, quien en una propuesta
prelegislativa abordó específicamente los contratos especiales de trabajo del personal de
Alta Dirección.
El primer acercamiento a la norma lo realizamos mediante un detenido análisis de su
contenido. A tal efecto acompañamos, en primer lugar, el tenor literal del artículo 65 de
la Ley Concursal, escueto y poco preciso, cuya redacción actual hereda parte de muchos
esfuerzos prelegislativos. Podemos contar, así, con una herramienta normativa
apropiada para el tratamiento de los contratos de Alta Dirección en el Concurso.
14 TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, Trabajo y Seguridad Social núm. 264, Madrid, 2005, pp. 47-50. 15 Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Materiales para la Reforma de la Legislación Concursal, Suplemento al núm. 1769, de 15 de febrero de 1996.
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Artículo 65 (Contratos del personal de Alta Dirección).
1. Durante la tramitación del concurso, la administración concursal, por propia
iniciativa o a instancia del deudor, podrá extinguir o suspender los contratos de éste
con el personal de Alta Dirección. La decisión de la administración concursal podrá
ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente concursal en materia
laboral. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación.
2. En caso de suspensión del contrato, éste podrá extinguirse por voluntad del Alto
Directivo, con preaviso de un mes, conservando el derecho a la indemnización en los
términos del apartado siguiente.
3. En caso de extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso podrá moderar la
indemnización que corresponda al Alto Directivo, quedando en dicho supuesto sin
efecto la que se hubiera pactado en el contrato, con el límite de la indemnización
establecida en la legislación laboral para el despido colectivo.
4. La administración concursal podrá solicitar del juez que el pago de este crédito se
aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación.
Basta la mera lectura del precepto para comprender que, pese a haber sido una novedad
legislativa tan elogiada, se aprecian numerosas imprecisiones que dificultan la
comprensión de su verdadero alcance. Se aprecia una incuestionable interrelación entre
Concurso y Alta Dirección porque, una vez iniciado el procedimiento concursal, las
funciones patrimoniales del Alto Directivo se ven intervenidas por la Administración
Concursal o judicializadas, en lo que se ha venido en llamar “efectos personales del
concurso”16. Por eso, es necesario indagar en profundidad la norma procesal. Para ello
deberemos sortear el obstáculo que constituye el propio artículo 65 de la Ley, 16 TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, op. cit., p. 54.
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clarificando e interpretando su contenido, a través de las voces más autorizadas de la
Doctrina Científica y Judicial.
Antes resulta necesario definir quiénes forman parte de este colectivo, y por qué
requieren un tratamiento especial, diferenciado del resto de trabajadores.
3.2. El Alto Directivo
El Estatuto de los Trabajadores debe ser la norma de partida para el estudio del
Alto Directivo. En él convergen las tres figuras que habitualmente se conocen por
directivos pero que tienen un tratamiento radicalmente diferenciado. El Capítulo I, del
Título I, es el encargado de determinar qué régimen aplicar a cada uno de estos tres
“directivos17:
En primer lugar, el Estatuto en su artículo 1.3.c) excluye de la regulación social a:
La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de
consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la
forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la
realización de cometidos inherentes a tal cargo.
En sentido opuesto el artículo 2.1.a) de la norma estatutaria incluye en su ámbito de
aplicación al personal de Alta Dirección en los siguientes términos:
personal de Alta Dirección no incluido en el artículo 1.3 c).
Por último, el artículo 1.1 del Estatuto establece:
17 Aunque sea una cuestión compleja, se impone, dado el marco legal, una operación delimitadora del ámbito subjetivo de cada grupo que conforma el personal directivo en su conjunto, y así, en primer lugar, determinar si estamos o no ante una relación de trabajo, y en segundo término, de ser afirmativa la respuesta, señalar si se trata de una relación laboral común o especia. Este punto de partida aparece claramente delimitado en DE VAL TENA, A. L. El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, Cívitas, Madrid , 2002, p. 104.
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La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección
de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
Los preceptos citados constituyen una suerte de piedra roseta con la que desentrañar la
naturaleza jurídica de las complejas relaciones entre los directivos y la sociedad
mercantil. A la luz de dicha normativa, podemos dirigir la búsqueda del verdadero Alto
Directivo en tres escenarios diferenciados:
3.2.1. Consejeros y Administradores sociales
A la primera modalidad de Altos Directivos, los altos cargos societarios, les
resulta de aplicación la exclusión recogida en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los
Trabajadores. Por ello, cuando la actividad del consejero se limite a la propia de su
puesto societario, es decir, que desempeñe únicamente las labores inherentes a su cargo,
quedarán excluidos del ámbito laboral. Reiteramos, únicamente están excluidos los que
“solo” desarrollen cometidos inherentes al cargo18.
Es fácil apreciar que, sensu contrario, si la actividad del cargo societario se extiende a
otras tareas, su relación contractual con la Empresa tendrá otra consideración legal. La
norma, por tanto, está pensando en excluir a los meros consejeros, y en incluir bajo su
manto a todos aquellos cargos societarios que comparten las labores sociales, con otras
más propias del ámbito laboral.
En consecuencia, del tenor literal de la norma puede afirmarse que existen dos tipos de
Consejeros y Administradores sociales19: los que se limitan al desempeño de las labores
18 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de Alta Dirección”, Relaciones Laborales Revista Crítica de Teoría y Práctica, Madrid, 2004, p. 488. 19 Como sostiene DE VAL TENA, en este sentido, los administradores limitados a tareas intrínsecas del órgano societario quedan marginados de la legislación laboral, mientras que los administradores que adicionan a las funciones orgánicas otras de igual o diferente naturaleza,
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sociales, que están excluidos del ámbito laboral, y todos aquellos que extienden su labor
más allá de las fronteras mercantiles. Cuando los segundos realicen funciones o presten
servicios encuadrados dentro del ámbito de aplicación del Estatuto, tendrán la doble
configuración de Administradores mercantiles, y trabajadores.
Sea cual sea la naturaleza jurídica que adopte su relación contractual con la Sociedad, y
en lo que a nosotros respecta, podemos afirmar que en términos generales estos
directivos no conforman la Alta Dirección citada en la Ley Concursal, ya que o bien
serán Consejeros y Administradores que escapan de la órbita social, o bien
compatibilizan sus funciones con las de un mero trabajador que como tal nunca podrá
alcanzar las notas exigidas a la relación laboral especial del Alto Directivo20. Todo ello
con los matices que se examinarán en los apartados siguientes.
3.2.2. Personal de Alta Dirección
La Alta Dirección stricto sensu se reglamenta en el Real Decreto 1382/1985 de 1
de agosto, por el que se regula la relación laboral especial del personal de Alta
Dirección. Muchos autores, entre ellos DE VAL TENA21, o GARCÍA-PERROTE22, han
destacado que este Real Decreto más que una norma de rango reglamentario es una
recopilación de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo por los que ya se superadoras de aquellas, pueden pertenecer a la categoría de trabajador, siempre que concurran, además de esa doble actividad, los elementos configuradores de la noción legal de trabajador. DE VAL TENA, A.. L., El Trabajo de Alta Dirección, caracteres y régimen jurídico, op. cit., p. 104. 20 Parte de la Doctrina ha criticado la exclusión de estos cargos del artículo 65 de la Ley Concursal. En efecto, hubiera sido conveniente una ampliación del ámbito subjetivo de aplicación del precepto a otras personas que colaboran en la gestión empresarial como los que tomen decisiones de alto nivel, miembros de los órganos de administración, y en general cualquier otro que tuviera pactada una cláusula de blindaje que mereciera ser moderada. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, Comares, Granada, 2006, p. 41. 21 DE VAL TENA, A., El trabajo de Alta Dirección, caracteres y régimen jurídico, op. cit., p. 162. 22 GARCÍA-PERROTE, E. “Flexibilización y ajuste de la noción de Alto Directivo en la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo”, Relaciones Laborales, T.II, 1992, p. 129.
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había delimitado la figura especial del Alto Directivo. Lo anterior implica que, pese a
llevar vigente más de 24 años, en su momento se dictó tardíamente, para tratar de
completar la laguna normativa existente en torno a la figura de este tipo de trabajadores.
En virtud de las disposiciones del citado Reglamento, parco y flexible23, tienen la
consideración de Altos Directivos aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes
a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma,
con autonomía y responsabilidad plena sólo limitadas por los criterios e instrucciones
directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y
administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.
Una rápida lectura de la descripción legal del Alto Directivo, podría hacernos pensar
que se trata de un supuesto ajeno al ámbito laboral. No obstante esta primer impresión,
la Alta Dirección reúne las notas caracterizadoras del contrato de trabajo, en concreto la
ajenidad, dependencia y salario.
Comenzando por el primero, el elemento de ajenidad, se refiere a que es un tercero
quien se beneficia del fruto del trabajo, compensando al empleado a través de la
remuneración. En función de cómo esté de atenuada la nota de ajenidad, el Alto
Directivo cotizará al Régimen General de la Seguridad Social, o al especial de
Autónomos. En efecto, la Seguridad Social ha diseñado un criterio objetivo para
delimitar el encuadramiento del Alto Directivo. En este sentido, la Disposición
Adicional Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social, determina que
cuando se ostenta el 50% del capital de una Sociedad, el trabajador tiene el control
efectivo de la misma, y por consiguiente pasa a cotizar en el Régimen Especial de
Autónomos.
En cuanto a la retribución, el Alto Directivo es un asalariado que vive de su trabajo y no
plantea mayores particularidades que las derivadas de la propia naturaleza de la 23 MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 9.
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prestación de servicios, pudiendo afirmar que este criterio está especialmente
“reforzado” pues los Altos Directivos son los trabajadores mejor pagados de la empresa,
como compensación a su mayor dedicación y profesionalidad.
Por su parte, el requisito de la dependencia es el que, a priori, presenta mayores
dificultades24 para su delimitación en el ámbito de la Alta Dirección, dado que ésta se
caracteriza precisamente por el ejercicio autónomo de las funciones atribuidas. A este
respecto se ha admitido la atenuación de este requisito como uno de los rasgos
distintivos de la Alta Dirección, entendiendo la misma no tanto como subordinación
sino como inserción en el ámbito organizativo y directivo del empresario, de tal manera
que la existencia de un control más intenso que el derivado de las instrucciones y
criterios emanados del órgano de gobierno de la empresa puede llevar a negar la
condición de Alto Directivo; y, en el extremo contrario, la inexistencia de dichas
instrucciones, sugiriendo una absoluta autonomía en la toma de decisiones, debe
conducir igualmente a la negación de la Alta Dirección.
Una vez justificado que en el Alto Directivo concurren los elementos necesarios para
calificar la relación de laboral, pasamos a analizar las funciones que desarrolla en la
Empresa, que recordemos han sido definidas reglamentariamente como el ejercicio
efectivo de poderes en la organización empresarial25. En relación con el ejercicio de los
poderes pueden señalarse los siguientes rasgos:
• Se trata de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa26 en referencia a la
cualificación y trascendencia de los mismos. Comprenden, pues, todas aquellas
24 Se ha dicho que la nota de dependencia queda atenuada en la relación laboral especial de Alta Dirección. En efecto, sólo puede apreciarse dicha dependencia del sometimiento jerárquico a las instrucciones del titular, aunque por otra parte, el empleado goce de autonomía de criterio y de un control no inmediato de su actividad. Pero ello no significa ausencia de subordinación en su actividad laboral, sino simplemente su debilitamiento. Cfr. DE VAL TENA, ÁNGEL L El Trabajo de Alta Dirección, Caracteres y Régimen Jurídico, op. cit., p. 111. 25 Para llevar a cabo la delimitación del personal de Alta Dirección el elemento esencial es el elemento funcional, por lo que lo determinante será que efectivamente realicen funciones materialmente directivas. Cfr. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p.11. 26 TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta
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facultades necesarias para gestionar y dirigir la empresa en su totalidad, que el Alto
Directivo recibe por delegación de primera mano del órgano de gobierno y
administración de la empresa.
• Son poderes ejercitados con generalidad y amplitud27. Frente al apoderamiento
instrumental que se recibe vinculado a las obligaciones de un puesto de trabajo
concreto, la Alta Dirección se caracteriza por un apoderamiento total que compromete
todas las áreas del negocio.
• Son poderes relativos a los objetivos generales de la empresa, lo que implica la
realización de funciones que afectan a la vida íntegra de la empresa y los objetivos más
trascendentales de la misma, que resultan estratégicas y vitales para la organización
productiva, de forma que su gestión puede condicionar la marcha de la empresa y del
negocio. Ello convierte al Alto Directivo en el alter-ego del empresario, situado en el
vértice de la estructura piramidal de la empresa y, sensu contrario, excluye de tal
consideración a quienes ejercen poderes amplios pero limitados a un ámbito funcional o
geográfico concreto.
• Por otra parte, las funciones encomendadas al Alto Directivo comprenden, básicamente,
las siguientes28:
Dirección”, op. cit., p. 56. 27 El Alto Directivo también comprende a quien, dotado de los correspondientes poderes, asume altas funciones directivas, tal y como se recoge en TAPIA HERMIDA, A., Ibíd.., p. 57, con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 6 de junio de 2003. 28 Algunos autores delimitan las funciones del Alto Directivo entre Funciones de gestión y administración, las funciones de representación, las funciones de disposición patrimonial y las funciones de vigilancia y control. Cfr. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., pag. 13.
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o Organización y dirección económica: capacidad para dirigir la marcha del negocio,
tomar conocimiento de cuantos asuntos afecten al mismo, resolver todo lo relativo a su
giro y tráfico, realizando para ello todo tipo de contratos y negocios jurídicos.
o Planificación de la plantilla y los recursos humanos de la empresa: capacidad para
nombrar, separar, suspender a todos los empleados, determinando sus facultades,
sueldos y atribuciones.
o Disposición patrimonial: capacidad para autorizar y efectuar cobros y pagos de toda
especie, negociar letras de cambio, constituir y retirar depósitos, enajenación de bienes
inmuebles, constitución y extinción de derechos reales...
o Representación de la sociedad: capacidad para llevar la firma social, representando a la
sociedad en todo tipo de negocios, actos, asuntos judiciales, gubernativos,
administrativos y de cualquier índole, ejercitando ante Autoridades y Tribunales todas
las acciones que procedan.
Suele exigirse, igualmente, que estos poderes se ejerciten con particular intensidad, sin
limitaciones cuantitativas, como por ejemplo lo sería la imposición de cifras máximas
en operaciones bancarias que no pueden ser sobrepasadas ni cualitativas, como la
necesidad de solicitar autorización para determinadas actuaciones o el ejercicio
mancomunado del poder, si bien en este caso puede no tratarse de un indicio
determinante ya que si las facultades son lo suficientemente amplias cabe la calificación
como Alta Dirección.
La progresiva complejidad de la estructura empresarial ha llevado a la jurisprudencia a
reconocer sin embargo en ocasiones la condición de Alto Directivo a quienes
desempeñan funciones en un ámbito restringido dentro de la empresa, siempre y cuando
se trate de sectores estratégicos y nucleares en los cuales se toman decisiones
fundamentales para la marcha de la misma.
Como hemos visto, el Alto Directivo desempeña sus funciones con plena autonomía, lo
que presupone independencia y libertad de criterio en su actuación, que queda sometida
únicamente a las instrucciones y directrices que reciba del órgano de administración y
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gobierno de la empresa. En este punto, la jurisprudencia enfatiza, sin embargo, que es
preciso que tales instrucciones se reciban de forma directa del Consejo de
Administración, por delegación de primera mano, sin intermediarios ni sujetos
interpuestos. La posición en un escalón jerárquico inferior, recibiendo instrucciones de
órganos directivos delegados de quien ostenta la titularidad jurídica de la empresa,
entraña una subordinación incompatible con el concepto de Alta Dirección.
Los Tribunales vienen manejando, junto con los ya expuestos, algún otro criterio
complementario para la calificación de la relación especial de Alta Dirección, que
resulta de interés para completar el análisis de esta figura:
• Irrelevancia del nomen iuris: no es la forma o denominación que las partes hayan
otorgado al contrato, o al cargo, o puesto de trabajo concreto, lo determinante del
régimen legal aplicable, sino el contenido real de la prestación de servicios29.
• Interpretación restrictiva del concepto de Alta Dirección: como es natural, la aplicación
de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección
que el ordenamiento otorga a los trabajadores no puede ser objeto de interpretación
extensiva30. En efecto, tal es así, que parte de la Doctrina judicial ha establecido que el
alto cargo es la excepción y la regla general la de la relación laboral común,
configurándose así una suerte de presunción in dubio pro relación ordinaria31. La Alta
Dirección constituye, de esta forma, un concepto restringido que, salvo organizaciones
29 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1990 (RJ 1990 1767), en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 1992 (AS 1992 4909). 30 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1990 (RJ 1990 5050), en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 (RJ 1999 5067) 31 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga de 18 de septiembre de 1992 (AS 1992 4291), en el mismo sentido la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 6 de mayo de 2005 (AS 2005 1084)
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empresariales de gran complejidad, difícilmente alcanza a más de uno o dos sujetos
dentro del organigrama de la sociedad.
Como colofón a todo lo anterior, podría ser que en la práctica no quedara
suficientemente claro quién es, y quién no es Alto Directivo. Para ello podemos traer a
colación un criterio menos jurídico, pero más práctico, que nos ofrece la Doctrina32. De
este modo, se ha venido sosteniendo que para saber si nos encontramos realmente ante
un Alto Directivo, debemos estudiar el organigrama societario. De este modo, si el
empleado no está subordinado a otro cargo más alto, sino que rinde cuentas
directamente ante el órgano de administración de la Sociedad, nos encontraremos ante
un auténtico Alto Directivo. Lo anterior significa que, entre la titularidad de la empresa
y el Alto Directivo no puede existir otra u otras personas interpuestas33.
En general, en una empresa de tipo medio sólo habrá un Alto Directivo que cumpla con
todos los requisitos legales citados anteriormente, y dicha figura será normalmente la
del Director General, y en raras ocasiones algún Director Financiero o un Director de
Negocio. En las grandes empresas, normalmente existe un Alto Directivo por cada rama
de actividad o negocio. Por ejemplo, en una sociedad constructora de negocio
diversificado podemos encontrar a los Altos Directivos organizados por zonas
geográficas, v.gr. Responsable de obra civil de Andalucía Oriental), o en otra rama de
actividad al Jefe de división Inmobiliaria.
32 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de Alta Dirección”, op. cit., p .494. 33 En este sentido, dice García-Perrote: “Un Alto Directivo para ser tal no puede estar subordinado a otro más Alto Directivo, sino que únicamente puede recibir criterios e instrucciones directas de la titularidad de la empresa. De otra forma aquél no sería en verdad un Alto Directivo sino un mero directivo sometido al ordenamiento laboral común; este segundo merecería, en puridad, la calificación de Alto Directivo sometido a la legislación laboral especia.” GARCÍA-PERROTE E. “Flexibilización y ajuste de la noción de Alto Directivo en la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo”, op. cit., pp. 129 y ss.
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3.2.3. Otros directivos
El tercer grupo de candidatos a Alto Directivo está formado por todos aquellos
empleados que ocupan puestos de especial responsabilidad en la empresa. Han sido
denominados comúnmente como altos cargos, empleados directivos, o mandos
intermedios34. En cualquier caso se trata de meros empleados que asumen ciertas
labores directivas35, pero sin cumplir ninguno de los requisitos expuestos para la Alta
Dirección.
Un ejemplo muy representativo es el de un Responsable de Recursos Humanos36, o el
Jefe de Contabilidad de una empresa. Ambos son directivos pues en su jerarquía más
inmediata no tienen a ningún otro compañero por encima de ellos. Sin embargo, deben
justificar sus actividades ante el Director General de la Compañía, y no directamente
ante los órganos societarios rectores.
Sea cual sea la casuística a analizar, la referencia del artículo 65 de la Ley Concursal a
los Altos Directivos se hace sólo en relación con los directivos con contrato especial de
Alta Dirección, excluido el directivo laboral ordinario, así como los cargos societarios y
cualquier otra forma de concurrencia de relaciones. Esta conclusión ha sido avalada por
diversos autores, como RODRÍGUEZ-PIÑERO37, cuando analiza el ámbito subjetivo de
34 DE VAL TENA, A. El trabajo de Alta Dirección, caracteres y régimen jurídico, Civitas, Madrid, 2002, p. 111. 35 Pese a participar en la formación de decisiones de gestión y control de la actividad productiva, integrados en niveles de alta cualificación, son trabajadores comunes, integrados en el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos. DE VAL TENA, ÁNGEL L., Ibid., p.. 112. 36 Estos altos cargos se han definido como directivos subordinados a la dirección general de la Empresa que gestiona parcelas limitadas de ésta, pero en los que no concurre alguno de los caracteres definitorios de la relación laboral especial. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, Comares, Granada, 2006, p. 40. 37 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., “Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos del personal de Alta Dirección”, op. cit., p 486.
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aplicación de la norma. Esta misma posición mantienen las voces más autorizadas de la
Doctrina Judicial como DESDENTADO BONETE u ORELLANA CANO, Magistrado
del Tribunal Supremo y Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz
respectivamente. Ambos sostienen que el artículo 65 de la Ley Concursal sólo afecta a
los Altos Directivos del real Decreto 1382/1985, dejando fuera del precepto a los
administradores y los directivos con relación laboral común38.
Por tanto, resulta pacífico entre los investigadores y profesionales del derecho que las
previsiones normativas de la Ley Concursal, en relación con la Alta Dirección, tan sólo
afectará a los trabajadores con relación laboral especial39, dejando fuera al resto de
figuras asimiladas que, o bien se regirán por las previsiones generales del resto de
trabajadores, o bien quedarán fuera del ámbito de aplicación de la norma en materia de
extinciones y suspensiones de trabajadores.
4. TEORÍA DEL VÍNCULO Y CONCURRENCIA DE CARGOS.
En determinadas ocasiones puede suceder que en un mismo trabajador se aúnen
funciones propias de varios grupos de Directivos anteriormente reflejadas, siendo el
caso más común el del cargo societario que desempeña labores al mismo tiempo de Alto
Directivo propiamente dicho. Esta circunstancia resulta relativamente habitual, ya que
las funciones desarrolladas por estas figuras son en gran medida similares. Recordemos
que el Alto Directivo tiene encomendadas funciones superiores en el marco superior de
la empresa y ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, mientras
38 DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., p. 177 39 MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 40.
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que consejeros y administradores integran el órgano de titularidad jurídica de la empresa, y son
las personas físicas a través de las cuales la sociedad se manifiesta y actúa en el tráfico,
representan y actúan la voluntad de la empresa, teniendo encomendada la función de
administración de la sociedad.
Para explicar adecuadamente esta cuestión, resulta necesario reseñar que existen varias
modalidades de cargos societarios. Atendiendo principalmente a las funciones que
pueden tener atribuidas dentro del órgano de administración de la empresa, podemos
distinguir entre consejeros ejecutivos, con funciones directivas en la sociedad,
consejeros externos dominicales, con funciones consultivas, con vinculación o en
representación del capital social y consejeros externos independientes, con funciones
consultivas que aportan su experiencia y conocimientos al gobierno corporativo.
Entre el primer tipo de cargo societario, consejeros ejecutivos o activos, que asumen
funciones de dirección de la empresa y los altos directivos, la jurisprudencia sostiene
que existe una indiferenciación funcional, en la medida en que ambos desarrollan el
mismo tipo de cometidos, los primeros en cuanto miembros del órgano de
administración de la empresa y los segundos por delegación de primera mano de dicho
órgano. En estos supuestos, por tanto, el criterio para la calificación jurídica de los
servicios prestados no puede sujetarse a la naturaleza de las funciones atribuidas sino al
vínculo preeminente que el sujeto mantiene con la sociedad 40. Este análisis del vínculo
preeminente ha sido definido como la Teoría del vínculo que se concreta en tres rasgos
principales:
a) Con carácter general no puede admitirse la concurrencia en una misma persona de un
doble vínculo: mercantil como miembro del órgano de administración de la sociedad y
laboral especial de Alta Dirección. En esas ocasiones el vínculo mercantil prevalece,
reconociéndose una única relación orgánica con la sociedad, en la que se subsume
40 STS de 29 de septiembre de 1988 (RJ 1988 7143), confirmada por otra posterior de enero de 1991 (RJ 1991 65)
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cualquier vinculación previa como Alto Directivo que el sujeto pudiera mantener con la
empresa.
b) Excepcionalmente, la jurisprudencia viene admitiendo la concurrencia de la pertenencia
al órgano de administración y el desempeño de un puesto de Alta Dirección cuando
dicho puesto se encontrara expresamente previsto en los estatutos sociales como un
órgano distinto al propio Consejo de Administración y se hubiera dado publicidad
registral al mismo41.
c) Cabe, en cambio, el desarrollo simultáneo del cargo de administrador y el del trabajador
laboral común, dado que a priori no existe una identidad absoluta de funciones, si bien
debe atenderse a la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo y a la
existencia de otros elementos que puedan desvirtuar esas notas, como una participación
significativa en el capital social42.
Como puede apreciarse, esta Teoría parte de que la relación de colaboración entre el
Alto Directivo y una determinada sociedad tiene naturaleza mercantil y no laboral
cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad
con pertenencia al órgano rector y de Alta Dirección o gerencia de la Empresa, y de que
no existen en la legislación española distinciones entre los cometidos inherentes a los
miembros de los Órganos de Administraciones de las Sociedades (art. 1.3 ET,) y los
poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, que es lo que caracteriza al
trabajo de Alta Dirección.
Según la corriente jurisprudencial citada, esta exclusión no es únicamente aplicable a
quienes circunscriben su relación con la empresa a la simple pertenencia al Consejo,
sino también a quienes compatibilizan ese cargo con el desempeño de funciones
directivas o de gestión empresarial. Tal cosa es así porque sería contrario a la verdadera
esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han
41 STS de 13 de mayo de 1991 (RJ 1991 3906), confirmada por Sentencia de 27 de enero de 1992 (RJ 1992 76). 42 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de mayo de 2005 (AS 2005, 17826).
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de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u
orientación, sino que les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la
gestión, la dirección y la representación de la compañía.
Lo que determina la calificación de la relación, como mercantil o laboral, no es el
contenido de las funciones, sino la naturaleza del vínculo. Por tanto, si existe una
relación de integración orgánica en el ámbito de la administración social, cuyas
facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es
laboral, sino mercantil. Esto conlleva que puede admitirse el desempeño simultáneo de
cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral sólo en los
casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de Alta
Dirección, sino como relación de trabajo común,
En suma, si se desempeñan las funciones de Consejero Delegado y Director General,
con las facultades atribuidas al órgano de administración de la sociedad, no se puede
entender que la relación que une a las partes sea de naturaleza laboral, sino mercantil, lo
que supone, como primer efecto práctico, que el orden jurisdiccional social no será el
competente para conocer de las cuestiones litigiosas que se susciten entre ambas partes,
de las que deberá conocer el Orden Civil.43 Una vez en dicho Orden, es muy probable
que los Tribunales estimen la naturaleza mercantil de la relación, por lo que el directivo
en cuestión carecería de protección laboral alguna.
Esta tesis fue sustentada inicialmente por el Tribunal Supremo (Salas 4) en fecha STS (4ª) de 25 octubre 1990 (RJ 1990, 7714) (rec. 311/1990) y 3 mayo 1991 (RJ 1991, 3906) (rec. 977/1990), entre otras y se mantiene actualmente por el mismo Tribunal, en STS (4ª) de 24 octubre 2000 (RJ 2001, 1414) (rec. 292/1999).
En esta misma línea las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 21 de marzo de 2007 (JUR 2007/231055), de 28 de julio de 2005 (AS 2005/2337), 20 de diciembre de 2005 (JUR 2006/69186) y 10 de mayo de 2006 (JUR 2006/203103); Islas Canarias, Las Palmas, 13 de junio de 2006 (JUR 2006/226163); Cataluña 22 de julio de 2004 (JUR 2004/217594, 17 de marzo de 2006 (AS 2006/2001) ; Aragón, 7 de marzo de 2005 (AS 2005/709), y Comunidad Valenciana, 3 de febrero de 2005 (JUR 2005/131933), entre otras muchas.
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Aun cuando la Teoría del vínculo parte de un dato exclusivamente formal, un sector
judicial, todavía minoritario, trata de matizar las funciones directivas que el consejero
pueda realizar atendiendo a elementos tales como:
- La amplitud de la delegación recibida para el desempeño de esas funciones y la
existencia o no de mecanismos de control.
- La promoción al consejo desde un puesto de Alta Dirección o a la inversa.
- La vinculación como socio del consejero o vinculaciones con socios mayoritarios.
- Situación en el consejo y capacidad decisoria (participación interesada en dicho
consejo o meramente nominativa o instrumental).
En función de estos elementos, se ha optado en determinados casos por reconocer la
subsistencia de la relación especial de Alta Dirección pese a la integración en el consejo
de administración44 o incluso entender suspendida la relación de Alta Dirección
preexistente mientras se prolongue la pertenencia al consejo de administración,
haciendo una aplicación analógica de lo previsto en el artículo 9 del Real Decreto
1382/198545. Esta segunda postura resulta de especial interés, ya que el tenor literal del
precepto citado refiere que en caso de que un trabajador ordinario promocionase a Alto
Directivo:
En el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común
anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación
expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se
optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación solo
44 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de junio de 2005 (AS 2005 2205) 45 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2000 (AS 2000 1280).
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producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo
novatorio.
En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la
relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación
laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a
resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el suspuesto de la extinción del
contrato especial de Alta Dirección por despido disciplinario declarado procedente.
A la vista del precepto citado, es fácil comprender la analogía con el supuesto de
promoción desde Alta Dirección a cargo societario. En un sistema empresarial tan
jerarquizado, lo normal es que la promoción interna trascienda de la esfera netamente
laboral hasta alcanzar connotaciones mercantiles. En este sentido, lo más prudente será
la aplicación del artículo 9 del Reglamento, entendiendo que la relación laboral especial
queda en suspenso hasta que no finalice la mercantil como cargo societario.
Esta posibilidad no supone strictu sensu una excepción a la teoría del vínculo, en la
medida en que el mismo es considerado mercantil mientras el directivo desempeña un
cargo en el órgano de administración. Sin embargo, el efecto que consigue con el fin de
proteger los derechos laborales del directivo es similar, al entender que la relación de
Alta Dirección queda suspendida en el momento de la promoción profesional del
empleado a un puesto en el Consejo de Administración y los derechos derivados de la
misma son plenamente reestablecidos cuando se produce el cese en el cargo de
consejero. Esta tesis, creada para proteger las situaciones de promoción interna, muy
habituales en la práctica, permite que el directivo cesado pueda percibir la
indemnización pactada en su contrato laboral o la legal, en su caso, una vez que
recupera su condición de trabajador.
Esta Doctrina Judicial ha sido sustentada casi en exclusiva por el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, y su aplicación se produce únicamente en los supuestos de
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promoción profesional, en los que el Alto Directivo-laboral es promocionado al cargo
de consejero.46
Finalmente y pese a la Doctrina generalizada y mayoritaria enunciada, existen
pronunciamientos judiciales que admiten la compatibilidad de relaciones mercantil y
laboral para los altos cargos.
Tales pronunciamientos responden a supuestos en que los tribunales estiman que el
administrador societario, además de realizar las funciones propias de su cargo,
desarrolla una prestación para la sociedad susceptible de encuadrarse en el art. 1.1.
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46 “ … para declarar la incompetencia de jurisdicción por exclusión del hibridismo jurídico entre la relación mercantil y laboral se precisa que la «identidad funcional» se origine en todo el «campo» jurídico de la relación, o sea en su estructuración simultánea (sincronía) y en su dinámica sucesiva (diacronía), y por ello en los supuestos en que la diacronía es incompleta, por ejemplo, por accederse al órgano societario de representación, por promoción laboral, o sea desde una relación laboral previa, hemos de entender que con ello se suspende la relación laboral y no se extingue, salvo pacto expreso en contrario, por la demanda jurídica que va implícita en toda situación de promoción y resultar de aplicación la analogía "iuris" con la situación de excedencia o la "legis" prevista en el artículo 9 del RD 1382/85 regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, de tal modo que la extinción de la relación societaria activa la laboral suspendida desde la que se accedió a ésta. En el presente caso, no puede negarse la predominancia del vínculo mercantil de los actores en el período que ostentaron cargos representativos en la Sociedad como Consejeros Delegados o Secretarios del Consejo. En este período pues, el vínculo predominante fue el mercantil y las consecuencias de esta «mercantilización» temporal de su relación, derivadas de un proceso de promoción profesional, no han sido previstas por el legislador, pero se han de resolver teniendo en cuenta que «la promoción a través del trabajo» es un derecho reconocido en el art. 35-1 de la Constitución y por lo tanto tutelado por ésta, siendo inadmisible establecer tal promoción como una técnica de degradación laboral, a través de la pérdida del contrato de trabajo”. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2009 (JUR 2009, 262499) 47 Entre otras, citamos las siguientes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia: TSJ de Madrid de 20 de septiembre de 2005 (AS 2005/2789) – en supuesto de promoción interna de Director General a Consejero Delegado con funciones distintas para cada uno de los cargos -; TSJ Cataluña de 23 de septiembre de 2003 (JUR 2003/236464) para quien ostentaba una relación especial de Alta Dirección y además el cargo de “simple” vocal y vicepresidente, y de 7 de julio de 2005 (AS 2006/2457 ) – para el Director General adjunto promocionado a Consejero y Vicepresidente que nunca llegó a ejercer con plenitud de facultades las funciones de Presidente del consejo de administración; TSJ de Asturias, 23 de diciembre de 2004 (AS 2005/1921), para el caso del Consejero y Vicepresidente, titular del 33,32285 del capital social que también ostenta el cargo de Director Gerente, o TSJ de Navarra de 28 de noviembre de
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Aunque tal y como se ha expuesto cabe admitir -como regla general sólo cuando se trata
de relación laboral común y no de Alta Dirección- el desempeño simultáneo de cargos
de administración de la sociedad, se viene aceptando jurisprudencialmente la
coexistencia de la administración de la sociedad y la circunstancia de detentar una parte
minoritaria del capital social con una relación laboral de Alta Dirección. Para que dicha
concurrencia se permita, a día de hoy la jurisprudencia exige que deben cumplirse los
siguientes requisitos:
1. Que ambas relaciones tengan sustantividad propia y estén suficientemente
diferenciadas48.
2. Que la aportación a la sociedad no esté integrada precisamente por la prestación de
servicios que constituiría el objeto propio del contrato de trabajo49.
3. Que la existencia del cargo esté previsto en los estatutos de la sociedad de forma que
quede configurado el puesto directivo de forma diferenciada a los órganos de
administración social en sentido estricto. El objetivo es que las actuaciones como
administrador y como Director General puedan diferenciarse y aplicarse a la segunda la
calificación de Alta Dirección a efectos de su inclusión en la relación laboral especial de
Alta Dirección50. Los Estatutos de la Compañía deben establecer que la Dirección
General es un órgano distinto del Consejo de Administración y subordinado a éste.
2002 (AS 2002/4068) para el Presidente del Consejo que no ejercía las funciones inherentes del cargo, puramente formal, y que ejercía tareas relacionadas con el personal. 48 En este sentido, y respecto de la relación laboral, es necesario que persista la nota de dependencia a un órgano superior de gobierno. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23 de enero de 2008. 49 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de septiembre de 2007 (RJ 2007 3022) 50 Según la Sentencia de 13 de mayo de 1991 (RJ 1991 3906), la Sociedad estará regida y administrada por la Junta General de Accionistas, el Consejo de Administración y por la Dirección General cada uno dentro de los asuntos propios de su respectiva competencia. El Consejo de Administración tiene atribuidas las más amplias y absolutas facultades para la
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4. No puede obviarse el mandato del ya derogado artículo 67 de la Ley 2/1995 por la que
se regulaban las Sociedades de Responsabilidad Limitada.
El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de
servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán
acuerdo de la Junta General.
Para que pueda existir, por tanto, una relación distinta de la propiamente societaria la
Jurisprudencia exigía como requisito indispensable que se haya acordado en Junta
General de Accionistas51.
5.
6. Por último, que la participación en el capital social del Director General no supere en
ningún caso el 50%52.
En caso de no cumplirse con estos requisitos, y de quedar solapadas ambas funciones,
sería plenamente aplicable la Teoría del vínculo53 por la que se ha establecido, como ya
hemos expuesto, que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del
Consejo de administración de la Sociedad, y de Alta Dirección o gerencia de la
empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es
el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo. Por tanto, si existe una
relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas
facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es
laboral, sino mercantil.
administración, gestión y disposición, dirección, y representación de todos los asuntos de la compañía, salvo los reservados a la Junta General. Se faculta al Consejo para nombrar un Director General, subordinado al Consejo, confiriéndole las facultades y atribuciones que estime oportunas y sean delegables. 51 Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2006 (AS 2006, 135) 52 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de septiembre de 2007 (AS 2007, 3022) 53 Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003 2699)
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5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO DE ALTA DIRECCIÓN.
5.1. Carácter exorbitante de la atribución de competencias para la extinción de los
contratos de Alta Dirección.
Una vez identificado el Alto Directivo y delimitadas sus principales características, lo
primero que llama la atención de la norma, es que somete la extinción de los contratos54.
de Alta Dirección a la decisión de un órgano distinto del empresario.
Debemos tener en cuenta que, de ordinario, quien toma las decisiones sobre la
desvinculación de un trabajador, o la suspensión del contrato, es la propia Empresa a
través de sus distintos representantes. Éstos pueden decidir a qué trabajadores despedir
y a cuáles contratar en el marco de los poderes conferidos y del vínculo contractual
suscrito con el trabajador. No en vano, la empresa tiene el título de “empleadora”. En
cualquier caso, resulta también sorprendente la exclusión de la figura judicial en estas
cuestiones55.
Esta atribución de competencias ha causado un gran impacto en la doctrina científica,
habiendo sido definida incansablemente como exorbitante56 ya que, por un lado, supone
54 Este precepto ha sido calificado como una ampliación más al amplio régimen previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal, con el que se incorporan dos nuevos supuestos extintivos: los realizados por la Administración Concursal y los correspondientes al Alto Directivo. Cfr. MONTOYA MEDINA, D., “La determinación de las indemnizaciones por extinción concursal de los contratos de trabajo y Alta Dirección”, Actualidad Laboral, nº 2,15 al 31 de Enero de 2009. 55 MARTÍNEZ LUCAS, J. A., “La posición Jurídica de los trabajadores en la nueva Ley Concursal”, Diario La Ley, 3 de noviembre de 2003, p. 3. 56 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., op. cit., p. 496, y DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., p. 178
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la exclusión en la toma de decisiones del titular de la relación jurídica57, la Empresa, y
por otro, no se encuentra acompañada de una atribución semejante para el resto de los
contratos de trabajo, sino que es una atribución exclusiva para los de Alta Dirección58.
Tan exorbitante59 resulta esta atribución de competencias60, que la norma tan sólo prevé
una mínima intervención del empresario cuando se refiere a la “iniciativa del deudor”.
Como puede apreciarse, la Ley Concursal ha reducido el gobierno empresarial a una
mera iniciativa, que deberá ser materializada a través de un órgano extraño al
empresario. La trascendencia práctica de este vaciamiento competencial supone que
cuando el empresario quiere desvincular a un Alto Directivo, debe consensuar su
decisión con la Administración Concursal, debiendo debatirse la idoneidad y
oportunidad de la desvinculación, así como el coste económico.
Como es natural, la Administración Concursal no llevará a cabo despidos o
suspensiones tras la simple petición del deudor, empresa, sino que valorará y ponderará
caso por caso en busca de la forma de desvinculación más “económica”, dejando a un
lado otros criterios más laborales como incumplimientos de contrato, pérdida de
57 Por este motivo también ha sido calificada como exorbitante por MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 55. 58 Parte de la Doctrina ha tratado de explicar esta anomalía en que la relación laboral especial de Alta Dirección goza requiere de un plus de confianza superior al del resto de contratos. Esta mayor confianza debe existir mientras la sociedad no está concursada entre el trabajador y su empresario, pero la confianza se traslada a la Administración Concursal cuando se inicia el concurso. Por este motivo, los Administradores deben mantener esa confianza en el Alto Directivo, pues si la perdieran podrían llevar a cabo las medidas previstas en el artículo 65 de la Ley Concursal. Cfr. MONTOYA MEDINA, D., “La determinación de las indemnizaciones por extinción concursal de los contratos de trabajo y Alta Dirección”, op. cit., 59 TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, op. cit., p. 67. 60 Ha sido descrita como “anomalía jurídica”, “fruto de un positivismo jurídico extremado”, “irracional”, “no jurídica”, propia de la “fuerza bruta del Estado” en TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, Ibíd., p.9.
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confianza o transgresión de la buena fe contractual. Con estas premisas se corre el
riesgo de que la Empresa deba mantener el empleo de Altos Directivos en los que ya no
confían por el mero hecho de no obtener el visado de la Administración Concursal, a
causa del excesivo coste de la desvinculación. Y en el peor de los casos que se vea
abocada a la desaparición porque la Administración Concursal decida resolver los
contratos de Altos Directivos muy implicados en el proyecto empresarial, sin contar con
el criterio de su empleador.
No obstante lo anterior, esta exorbitante atribución también es denunciable porque se
deja de lado la decisión judicial sobre estas medidas extintivas. Recordemos que en el
proceso concursal es el juez mercantil quien se arroga las potestades típicamente
laborales que en otros supuestos corresponderían a la autoridad laboral o al juez social,
v.gr., extinciones y suspensiones colectivas de contrato por la vía del artículo 64 de la
Ley Concursal. Además, el Juez del concurso es el responsable del resto de resoluciones
contractuales laborales (sea por incumplimiento contractual o por cualquier otra) por la
vía de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal. En definitiva, todas las decisiones
sobre trabajadores acaban pasando por el Juzgado de lo Mercantil61, salvo las relativas a
Altos Directivos, que, como estamos viendo, quedan en manos exclusivamente de la
Administración Concursal.
Según el tenor literal del art. 65 LC, el ejercicio de la facultad de extinguir los contratos
de Alta Dirección sólo puede llevarse a cabo durante la tramitación del Concurso. No
obstante, dicha apreciación no es del todo acertada ya que si bien podemos entender que
puede llevarse a cabo desde el mismo momento en que se solicita la declaración del
concurso, lo cierto es que al ser una potestad atribuida a la Administración Concursal,
61 Por algún sector de la doctrina se ha cuestionado el alcance de la competencia del Juez del Concurso en relación con las extinciones, señalando que debe conocer únicamente de las previstas en la Ley Concursal, pues sería absurdo que un Juez de lo Mercantil tuviera que pronunciarse sobre una suspensión del contrato de trabajo por, por ejemplo, la maternidad. DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2007., Pag 122.
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no será hasta el momento de su nombramiento62 cuando puedan llevarse a cabo las
suspensiones o extinciones de contrato. En consecuencia, las desvinculaciones de Altos
Directivos no se pueden llevar a cabo inmediatamente tras la declaración de concurso,
sino que habrá que esperar a que se conforme el órgano de Administración Concursal
para llevar a cabo estas medidas laborales.
Dejando a un lado las connotaciones formales de las extinciones y suspensiones, la
principal característica de estas actuaciones es que no está sometida a ningún tipo de
requisito adicional al descrito, es decir, el temporal en función del nombramiento de la
Administración Concursal. En efecto, el tenor literal de norma sugiere que las
extinciones y suspensiones no requieren la concurrencia de causa alguna, bastando que
se haya producido el dato objetivo de la declaración del concurso de acreedores. Por
este motivo, la norma ha sido nuevamente criticada por la Doctrina, al ser considerada
como una decisión ad nutum.
Parece claro que la Ley Concursal ha apostado por la Administración Concursal para
darle una libertad máxima en relación con los Altos Directivos. No existe en el ámbito
social institución similar a la aquí descrita. Recordemos que la “causa” de los despidos
y suspensiones laborales es la piedra angular de decisión empresarial. Elegir
correctamente la causa, disciplinaria u objetiva, permitirá con posterioridad defender
judicialmente la decisión disciplinaria ante el Juzgado de lo Social.
En el ámbito laboral es necesario articular una carta de despido, o extinción, en la que el
empleador establece la causa de su decisión disciplinaria, de forma que el trabajador
pueda saber de qué defenderse en caso de que le interese recurrir a la Jurisdicción
Social. Es la causa la que permite a la empresa desvincular a un trabajador. Por tanto,
resulta enormemente llamativo que en el ámbito concursal se prescinda radicalmente de
la causa, dejando a la Administración Concursal la posibilidad de tomar una decisión
“discrecional”, y alejada de toda justificación.
62 MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, JOSÉ A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 57.
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Esta decisión ad nutum debe matizarse desde dos perspectivas. La primera es que no
podemos olvidar que estamos ante un Alto Directivo, cuya relación laboral está
especialmente regulada en el Real Decreto 1382/1985. Dicha norma prevé
expresamente una causa de extinción de la relación con el trabajador denominada
“desistimiento” en su artículo 11. Dicho desistimiento es similar a la extinción recogida
en el artículo 65 de la Ley Concursal en la que tampoco requiere de causa. Es un
desistimiento libre por parte del empresario, y es aquí donde está la diferencia con la
Ley Concursal. Quien desiste es el Empresario deudor de la relación y no la
Administración Concursal. En definitiva, quien contrata y forma parte de la relación
laboral es quien decide extinguirla. Por tanto, si bien se permite en la normativa laboral
llevar a cabo extinciones ad nutum, lo cierto es que la Ley Concursal sigue siendo
novedosa ya que permite desistir a quien no es parte de la relación laboral63.
La segunda perspectiva desde la que matizar la decisión ad nutum, es que en el ámbito
laboral ordinario también existe una suerte de despido sin causa, conocido como
despido improcedente. Dicho lo anterior, lo cierto es que la previsión del artículo 65 de
la Ley Concursal llama la atención tanto por no requerir de causa, como por no requerir
motivación o fundamentación, ya que la administración concursal puede suspender o
extinguir ad libitum64 los contratos del personal de Alta Dirección.
Si antes hemos calificado esta medida como “discrecional”, ahora debemos calificarla
también como “arbitraria”. En efecto, la Ley Concursal ni siquiera exige que la
63 Como dice A. Tapia Hermida, en este mismo sentido, el ejercicio por parte de la Administración Concursal de la Extinción o Suspensión es unilateral y está atribuido a quien no es parte en el contrato, lo que vulnera los principios elementales de la ordanción jurídico-política, constituyendo una severa anomalia en sede de teoría general del contrato. TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, op. cit., p. 72. 64 Esta situación contrasta con la exigencia legal de motivación de la decisión judicial que resuelva acerca de la suspensión o extinción de las relaciones laborales colectivas o resoluciones contractuales en general. Cfr. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal,op. cit., p. 63.
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decisión sea motivada, o fundada en derecho. Nos encontramos pues ante una facultad
omnímoda de la Administración Concursal, que puede llevar a cabo extinciones y
suspensiones de contratos de Altos Directivos sin contar con el deudor, sin estar sujeto a
causa alguna y sin tener obligación de justificar su medida.
La Doctrina también ha criticado la redacción de este precepto por su “encaje difícil”
dentro del cuadro de causas extintivas del Estatuto de los Trabajadores y el Real
Decreto regulador de la Alta Dirección65. A grandes rasgos, la Administración
Concursal podrá desistir del contrato66, proceder a su despido disciplinario, o invocar las
restantes causas extintivas recogidas en el contrato de trabajo, a su elección, en función
del menor coste empresarial67.
Estas extinciones68 de Altos Directivos se alejan, por tanto, del ámbito social, que
persigue generalmente la desvinculación del trabajador por la pérdida de confianza, y se
adentra en una visión más “mercantilista” de las relaciones laborales, de forma que lo
que se busca es pergeñar la forma más barata de extinguir los contratos de Alta
Dirección, con el fin de salvaguardar la viabilidad futura de la empresa69. Por su parte,
65 DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., p. 177. 66 Téngase en cuenta que la extinción prevista en la Ley Concursal es un supuesto de resolución ad nutum, figura muy próxima al desistimiento recogido por el Real Decreto de Alta Dirección. MONTOYA MEDINA, DAVID, “La determinación de las indemnizaciones por extinción concursal de los contratos de trabajo y Alta Dirección”, op. cit., 67 DE VAL TENA, A. “La Eficacia de las Cláusulas de Blindaje del Personal de Alta Dirección en el Concurso”, en MONEREO, J.L. (Coord.) Las Relaciones Laborales en la Reestructuración y el Saneamiento de Empresas, XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid 2006. pp. 1083 a 1085. 68 MONTOYA MEDINA, D., “La determinación de las indemnizaciones por extinción concursal de los contratos de trabajo y Alta Dirección”, op. cit. Este autor señala que la Ley Concursal ha dejado sin respuesta la cuestión de cuál es la indemnización que debiera recibir el Alto Directivo. De hecho, tampoco ha dado solución al interrogante sobre si está regulando nuevas formas de extinción, o se trata de una mera traslación al concurso de algunas viejas reglas extintivas del Real Decreto de Alta Dirección. 69 La Ley Concursal persigue la salvaguarda de la Empresa, bajo el principio de garantía de la “viabilidad futura de la empresa”. De este modo, la norma entronca con la cultura del salvamento empresarial anglosajona, o “rescue culture”, recogida en la Insolvency Act del año
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la verdadera novedad de la norma es que permite a la Administración Concursal llevar a
cabo la extinción del contrato de trabajo mediante una nueva vía no prevista en las
anteriores. Esta nueva causa, que es también un desistimiento70, se distingue del
previsto en la normativa social en que no requiere de preaviso, y será objeto de estudio
en los siguientes apartados.
El precepto no es todo lo claro que debiera, y eso ha llevado a la Doctrina citada en las
notas de referencia a entender que el empresario puede ejercitar las causas extintivas de
la normativa laboral cuando no ha sido suspendido de sus facultades, quedando limitada
la actuación de la Administración Concursal únicamente al desistimiento del artículo 65
LC.
Esta interpretación encaja con el tenor literal del precepto, habida cuenta de que la
norma regula exclusivamente el ámbito concursal, pero no puede pretender erradicar la
posibilidad de extinción de las relaciones laborales conforme a su propia normativa. Por
tanto, cuando la norma se refiere a la extinción por la Administración Concursal, está
determinando la existencia de dos escenarios, el concursal y el laboral. El primero
permitiría a la Administración Concursal la extinción del contrato del Alto Directivo sin
preaviso y con derecho a la indemnización pactada. El segundo, no previsto en la
norma, permitiría al deudor llevar a cabo las extinciones conforme a los criterios y
particularidades de la normativa social, con independencia del visto bueno de la
Administración concursal.
No obstante, esta interpretación ha sido criticada 71 por tener difícil acomodo práctico, y
porque puede ser necesario para la Administración llevar a cabo un despido
2000. TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, op. cit., p. 51. 70 DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., pp. 177 y ss
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disciplinario que abarate la salida del Alto Directivo, sin tener que contar con el
Empresario para llevar a cabo la medida.
5.2. Particularidades de la desvinculación del personal de Alta Dirección en una empresa
en crisis
5.2.1. Causas “sociales” de extinción del contrato del personal de Alta Dirección
Con independencia de lo regulado en la Ley Concursal72, la relación laboral especial
del Alto Directivo podrá extinguirse por la vía del artículo 12 del Reglamento de Alta
Dirección, que establece que el contrato se extinguirá por las causas y los
procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores. A estas genérica referencia
tendremos que añadir las que la normativa específica de Alta Dirección establece en el
propio Reglamento. En consecuencia, existe una amalgama de posibilidades entre las
estatutarias y las específicas de Alta Dirección, que se describen resumidamente en el
siguiente esquema, elaborado por la doctrina científica 73:
- Mutuo acuerdo de las partes.
- Finalización del plazo establecido de duración del contrato.
- Cumplimiento de condición resolutoria
- Por incumplimiento del Alto Directivo (despido disciplinario)
- Desistimiento empresarial
- Despido objetivo individual o colectivo.
- Por incumplimiento del empresario
72 No cabe duda de que la competencia del Juez del Concurso alcanza a todas las modalidades extintivas, “en bloque”, sean sociales o concursales DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, Editorial Bomarzo, Albacete, 2007., Pag 122. 73 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. Extinción del contrato de Alta Dirección en el concurso: validez y eficacia de los pactos indemnizatorios. Relaciones Laborales, 2005, pp. 775 y ss.
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- Por dimisión del directivo
- Otras como muerte, invalidez jubilación …
Lo que, en realidad, importa de esta división no es el estudio de cada una de las causas
de finalización del contrato, sino lo que a efectos mercantiles y concursales interesa,
esto es, el distinto coste de las medidas extintivas.
Atendiendo exclusivamente a un criterio económico, en primer lugar se encontrarían las
formas de finalización del contrato que no conllevan indemnización alguna. En este
apartado se encuentra la finalización del contrato por mutuo acuerdo, la extinción por
superación del tiempo pactado, el cumplimiento de la condición resolutoria, muerte,
jubilación, y finalmente el despido procedente del Alto Directivo. Si bien ninguna de las
causas de finalización de contrato anteriormente descritas llevan aparejadas ex lege una
indemnización, lo cierto es que las partes pueden pactar lo contrario, estableciéndolo de
esa forma en el contrato.
En este sentido, la resolución del contrato por mutuo acuerdo rara vez no se ve
acompañada por el abono de una indemnización, aunque sea menor que la pactada en el
contrato. Por otra parte, en un contexto concursal las extinciones por mutuo acuerdo son
prácticamente inexistentes, habida cuenta de que la relación laboral se verá extinguida
por cualquiera de las causas previstas legalmente que siempre van acompañadas de
indemnización, por tanto, salvo supuestos honrosos de desvinculaciones de Altos
Directivos que no quieran causar perjuicio a su empresa, la mayor parte de ellos tratarán
de forzar la situación para tener derecho a su legítima indemnización.
Mención aparte merece el despido procedente. Muy pocas serán las Empresa que,
estando concursadas, se atrevan a llevar a cabo despidos disciplinarios con la esperanza
de que sean convalidados judicialmente. El riesgo de que se declare la improcedencia
del despido en un escenario concursal es muy alta, ya que el trabajador tendrá
relativamente sencillo el vincular la decisión empresarial con la necesidad de aligerar la
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carga social de la empresa, por lo que salvo que el Empresario pueda probar
fehacientemente la existencia de causa disciplinaria, lo más probable es que acabe
abonando la indemnización laboral prevista para estos casos de 45 días por año
trabajado con un máximo de 42 mensualidades.
5.2.2. Extinción por voluntad del Alto Directivo
Varias son las vías que pueden llevar al Alto Directivo74 a extinguir
indemnizadamente su contrato de trabajo. La primera de ellas sería la dimisión ad
nutum del artículo 10.1 del Reglamento. Los requisitos formales son muy escasos,
bastando la mera comunicación al empresario de su voluntad de desistir de la relación
laboral75. La única obligación que establece la norma es el deber de preavisar con
antelación, a fin de evitar los normales desajustes empresariales que causa cualquier
pérdida de personal76.
Al igual que sucede con la extinción por mutuo acuerdo, las dimisiones en el contexto
concursal no se dan en la práctica, salvo que el Alto Directivo tenga “prisa” por
desvincularse de la Empresa bien porque haya encontrado un nuevo empleo, bien
porque haya perdido todo interés en el proyecto empresarial, y en las más de las veces,
porque haya tenido algún tipo de responsabilidad directa en el mal resultado de la
empresa que le ha llevado a la situación de crisis económica.
La segunda de las vías sería la extinción indemnizada del contrato por incumplimiento
empresarial. Este incumplimiento debe estar fundado en algún elemento del contrato de
74 MONTOYA MEDINA, D., “La determinación de las indemnizaciones por extinción concursal de los contratos de trabajo y Alta Dirección”, op. cit., Este autor sostiene que ante el silencio del artículo 65 de la Ley Concursal, no queda más remedio que entender que las indemnizaciones que corresponden a los Altos Directivos son las que se hubieran pactado en el contrato de trabajo. 75 También cabe como fórmula de dimisión la resolución a instancia del Alto Directivo con contrato suspendido dentro del concurso de acreedores. En este caso el plazo de preaviso sería de un mes en vez de los tres meses recogidos en la norma laboral. MONTOYA MEDINA, D., ibíd. 76 Se ha calificado esta modalidad extintiva como híbrida al tener tanto necesidad de preaviso como indemnización. MONTOYA MEDINA, D., Ibid.
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trabajo como jornada, salario, retribución, que son conocidos comúnmente como
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, siempre que redunden
notoriamente en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
Adicionalmente, también da derecho a extinción indemnizada la falta de pago o retraso
continuado de los emolumentos del Alto Directivo, el incumplimiento de cualquier otra
condición establecida en el contrato de trabajo, y finalmente el cambio de titularidad de
la empresa, circunstancias todas ellas recogidas en el artículo 10.3 del Reglamento.
Decidida la extinción por el Alto Directivo, tendrá derecho a la indemnización pactada
en el contrato de trabajo, o en su defecto a la fijada legalmente, esto es, siete días de
salario en metálico por año trabajador, con el límite de seis mensualidades.
A este respecto, resulta necesario destacar que no queda claro si la indemnización fijada
por la norma laboral constituye un mínimo de derecho necesario, de tal forma que las
partes no puedan pactar por debajo de lo establecido legalmente, o si por el contrario
puede pactarse la salida del Alto Directivo sin ningún tipo de indemnización 77. Sin
77 La Doctrina Judicial y Doctrina Científica no se ponen de acuerdo en este punto. Comenzando con la primera, puede citarse la posición mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencias de fecha 9 de octubre de 2007 (AS 2007 319), y 22 de noviembre de 2005 (AS 2005 3473). En dichas Resoluciones el Tribunal sostiene lo siguiente:
El aludido precepto pretende eliminar de los contratos cláusulas de blindaje que establezcan indemnizaciones por encima de las legalmente prevenidas para la resolución del contrato de trabajo, con la finalidad de evitar los abusos que pudieran producirse en la contratación, pero en absoluto tiene eficacia para derogar una norma como la que contiene el apartado 1 del artículo 11 del Real Decreto 1382/85 (RCL 1985, 2011, 2156), conforme a la cual el Alto Directivo tendrá derecho en caso de desistimiento a las indemnizaciones pactadas en el contrato y a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades, norma estatal que es un mínimo de derecho necesario, no disponible, en virtud de lo que preceptúa el artículo 3 del mismo Real Decreto, conforme al cual los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de Alta Dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación, sujeción que no puede obviarse, de manera que lo que el artículo 11.1 citado prevé es que la indemnización mínima
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embargo, la doctrina se ha manifestado mayoritariamente a favor de una interpretación
razonable de la norma, teniendo en cuenta que la relación del Alto Directivo sigue
siendo netamente laboral, y que por tanto las previsiones normativas tienen carácter de
mínimo indisponible por las partes. En este sentido, los Altos Directivos tendrán como
mínimo derecho a una indemnización legal equivalente a 7 días de salario en metálico,
con el máximo de 6 mensualidades.
Este tipo de extinciones conlleva, como hemos visto, una indemnización automática, sea
la pactada, sea la legalmente recogida en la normativa laboral de aplicación. En la
práctica, este automatismo ha generado cierta “pillería” entre los Altos Directivos con
indemnizaciones pactadas en caso de incumplimiento empresarial. Así es, la normativa
legal vigente permite a los Altos Directivo de empresas en concurso, que hubiesen
pactado una indemnización por finalización de contrato debido al incumplimiento
empresarial, sólo tienen que esperar a que la difícil situación económica de su empresa
provoque la falta de pago, o el retraso continuado en el abono de sus nóminas.
Llegado este momento, extraordinariamente habitual en empresas concursadas, tan sólo
deben instar la extinción de su contrato por falta de pago, incumplimiento empresarial,
para automáticamente generar el derecho al percibo de la indemnización pactada, que
como puede fácilmente aprehenderse, siempre será más alta que la acabaría percibiendo
conforme al Reglamento de Alta Dirección.
Varios son los comentarios que deben realizarse a la luz de este tipo de actuaciones. El
primero, sería la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para
conocer del procedimiento78, por corresponder ésta a órgano de otro orden
pueda superarse por pacto entre las partes, pero no que pueda suprimirse, norma que tampoco puede inaplicarse por efectos de otra resolución de ámbito comunitario que resulte menos beneficiosa para el trabajador, por lo que el recurso se desestima íntegramente.
En sentido contrario se han pronunciado autores como IGLESIAS CABERO, M., Relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, Civitas, 2ª Ed., Madrid, 1994, p. 147. 78 VIQUEIRA PÉREZ, CARMEN. El ejercicio de la acción resolutoria por falta de pago o retraso en el abono del salario en el contexto del concurso: algunos puntos críticos. Aranzadi
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jurisdiccional, esto es, el social. Para analizar la competencia judicial en esta materia
sería necesario acudir a la actual redacción del artículo octavo de la Ley Concursal, que
en lo que a nosotros interesa refiere que el Juez del concurso es competente para
conocer de:
“la suspensión o extinción de los contratos de Alta Dirección”
A simple vista, dado que nos encontramos en un proceso de extinción de un contrato de
Alta Dirección, pudiera pensarse que la competencia en esta materia será exclusiva y
excluyente del Juzgado de lo Mercantil, sin embargo, la propia Ley Concursal acota
esta competencia en el artículo 65, que tiene por título “contratos del personal de Alta
Dirección”.
“Durante la tramitación del concurso, la administración concursal, por propia
iniciativa o a instancias del deudor, podrá extinguir o suspender los contratos de éste
con el personal de Alta Dirección”
Tal como hemos explicado, la Ley concursal acota la competencia del juez del concurso
únicamente a los supuestos en los que la Administración Concursal extinga o suspenda
los contratos de Alta Dirección. Esta expresión excluye del ámbito de ampliación a los
supuestos en los que sea el Alto Directivo quien extinga su relación laboral. De hecho,
la única extinción por voluntad del Alto Directivo que está prevista y reconocida en la
Ley Concursal con competencias para el Juez del concurso es la del artículo 65.2, que
nada tiene que ver con nuestro supuesto.
En consecuencia, la Ley Concursal ha querido limitar la competencia del Juez Mercantil
exclusivamente a los supuestos recogidos en el artículo 65:
Social núm.17/200, Pamplona 2007, p. 2.
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- Las extinciones operadas por la Administración Concursal por propia iniciativa o a
instancias del deudor.
- Las suspensiones operadas por la Administración Concursal por propia iniciativa o a
instancias del deudor.
- Las extinciones por voluntad del Alto Directivo tras la suspensión de su contrato de
trabajo.
Pero resulta, incluso, que la acción planteada por el Alto Directivo no es de carácter
colectivo, por lo que siendo una reclamación individual lo natural es que su
conocimiento siga la senda del resto de reclamaciones individuales de las que son
competentes los juzgados de lo social. En este sentido, toma gran importancia el artículo
64.10 de la Ley Concursal, que hace expresa mención a las acciones de extinción por
voluntad del trabajador al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores,
supuesto análogo al que nos ocupa. Pues bien, este precepto determina que el Juez del
concurso sólo podrá conocer este tipo de acciones cuando tengan el carácter de
colectivas:
“Las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b)
del Estatuto de los Trabajadores tendrán la consideración de extinciones de carácter
colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento
previsto en el presente artículo, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores
que supere, desde la declaración del concurso, los límites siguientes”
La norma es muy clara al respecto, el Juez del concurso sólo conocerá de las acciones
por extinción cuando sean colectivas, nunca cuando sean individuales. En consecuencia
siendo la acción ejercitada por el Alto Directivo una extinción por unos
incumplimientos del empresario, debe regirse por el mandato del artículo 64.10 de la
Ley Concursal, lo que determina que su competencia sólo se extiende a estos supuestos
cuando se planteen de forma colectiva, nunca individualmente. Doctrinalmente se ha
mantenido esta vinculación al artículo 64.10 entre otros por DESDENTADO
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BONETE79.
Esta es también la posición mantenida por un reciente criterio judicial80.
Doctrinal y judicialmente se ha venido aceptando que la resolución del vínculo
contractual por voluntad del Alto Directivo es una solución extrema que ha de estar
proporcionada a la gravedad del incumplimiento empresarial, por lo que tan solo
procede en casos de grave y reiterados incumplimientos por su parte de las condiciones
esenciales que regulan la relación laboral, de los que se infiera una voluntad
deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contraídas con el
79 “La extinción del contrato a instancia del Alto Directivo puede continuar produciéndose durante el concurso por cualquier de las causas del artículo 10 del Real Decreto 1382/1985 … aunque con las especialidades que derivan del régimen de moderación de las indemnizaciones que más adelante se expondrá. Cuando la acción resolutoria se ejercite en virtud de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 10 del Real Decreto 1382/1985 –falta de pago o retraso continuado en el abono del salario – jugará la regla del artículo 64.10 LC y la correspondiente acción podrá entrar en el expediente judicial de regulación de empleo si se produce el supuesto de las resoluciones colectivas.” DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N., “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., p. 177 80 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 17 de diciembre de 2007 (AS 2008, 661): Este mismo expediente ha de tramitarse en el supuesto de que, manteniéndose la actividad empresarial, el impago colectivo de salarios de pie al ejercicio de la acción de extinción contractual prevista en art. 50.1.b) ET (RCL 1995, 997), si bien la Ley se cuida de precisar que en estos casos la apreciación de ese carácter colectivo requiere que el impago afecte al número de trabajadores comprendido dentro de los umbrales fijados por el art. 64.10 LC. De no ser así, la extinción contractual por la causa referida se considerará individual, tramitándose procesalmente ante el juzgado de lo social, aun cuando la empresa se encuentre en situación de concurso, tal como ha señalado este Tribunal Superior de Justicia en sentencia de fecha 27/6/06 (JUR 2007, 9339) (recurso 987/06), con apoyo en la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 5/4/01 (RJ 2001, 4885), todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de que, en el supuesto de recaer sentencia estimatoria que grave económicamente el patrimonio del deudor, su ejecución corresponda al juzgado de lo mercantil. …Consecuentemente, el enjuiciamiento de la pretensión de demanda corresponde a los juzgados de lo social, quienes tomarán su decisión de acuerdo con el marco jurídico general -es decir, al margen de la situación concursal del empleador- establecido para el enjuiciamiento de las acciones de extinción por incumplimiento empresarial
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trabajador; únicamente en tales supuestos puede entenderse justificada la acción de
extinción, en otros casos, se encuentra legitimado el trabajador para el ejercicio de la
correspondiente acción en reclamación del cumplimiento de la obligación empresarial
de que se trate.
Por tanto, partiendo de la consideración expuesta, sólo procederá la extinción del
contrato de trabajo por falta de pago de los salarios cuando (i) se demuestre que ha
existido un incumplimiento grave y reiterado del empresario, y (ii) que el mismo
responda a una voluntad de incumplir con las obligaciones contraídas con el trabajado.
En efecto, el retraso en el abono de los salarios al trabajador debe examinarse en clave
concursal, nunca de forma objetiva y ajena a las circunstancias que lo rodean. Salta pues
a la vista que si no se le han abonado escrupulosamente sus emolumentos ha sido
debido a que la Empresa estaba en una situación de iliquidez tan gravosa, que ha tenido
que instar voluntariamente la intervención de su patrimonio, para evitar mayores daños
a sus acreedores.
Uno de estos acreedores es el Alto Directivo, que reclama su salario por la vía del
incumplimiento empresarial para lucrarse además de una mayor indemnización, que de
haber actuado como el resto de los empleados de la compañía que se ven sometidos a la
coyuntura económica de la Empresa, y se desvinculan sin causar un quebranto tan
importante como el que pretende el actor.
En este sentido, la Doctrina Judicial81 ha analizado el supuesto de una Empresa
81 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 6 de junio de 2007 (JUR 2007, 286475);
...se había producido un retraso en el pago de las nóminas de Marzo y Abril … y el impago de los salarios de Agosto y Septiembre de 2.006, incumplimientos coyunturales … no reveladores por si solos de una continuidad o contumacia por parte de la empresa en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, incumplimiento que además no cabe calificar como grave máxime cuando la empresa ante las indudables dificultades económicas por las que atraviesa, no ha permanecido pasiva sino que ha acudido a los procedimientos previstos tanto en la legislación mercantil como en la laboral para hacer frente a la situación habiendo incluso llegado a un acuerdo con la trabajadora el 19 de Enero de 2.007 en el ámbito de un expediente de regulación de empleo para suspensión de la relación laboral, acuerdo de la actora que resulta contradictorio con su pretensión
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de extinción de la relación laboral; cierto es que el que la empresa acuda a un procedimiento concursal o a un expediente de regulación de empleo no enerva la acción de la actora para instar la extinción de la relación laboral con amparo en elartículo 50, pero también lo es que en el presente caso los incumplimientos en el pago oportuno de los salarios no son graves y la empresa además intenta resolver la situación de crisis para salvar la continuidad de su actividad y por tanto los puestos de trabajo acudiendo a un expediente de regulación de empleo en el que se ha llegado a un acuerdo con la actora; no existe pues infracción del artículo citado por lo que el Recurso debe ser desestimado y la Sentencia confirmada En este mismo sentido se cita la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 18 de julio de 2005 (AS 2005, 1804) que analiza un supuesto muy similar, de empresa concursada que debe defenderse de las acciones de extinción de sus empleados, y desestima la demanda del empleado que no pretende más que lucrarse por encima del resto de sus compañeros. existían negociaciones entre la empresa y el Comité de empresa, a fin de alcanzar una solución negociada de la crisis, lo que se consiguió el 25 de febrero de 2005, acordándose la suspensión de los contratos por período de cuatro meses, instando la empresa Expediente de regulación de empleo por causas económicas, aprobado el 2 de marzo de 2005, habiéndose acordado asimismo que el Consejo de Administración solicitara concurso de acreedores y, en caso de liquidación, se procedería a la extinción colectiva de los contratos de trabajo. De accederse a las pretensiones de la actora se estaría burlando la «ratio» perseguida por los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que, ante situaciones económicas desfavorables de la empleadora, ofrece soluciones colectivas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, suspensión o extinción de los contratos de trabajo -artículos 41, 47 y 51 del Estatuto- tratando con estas medidas de superar la situación económica negativa de la empresa, evitando la desaparición de esta y tratando de que pervivan la mayoría de puestos de trabajo posibles y, ante la necesidad de extinguir contratos, impone igualdad de tratamiento a todos los trabajadores, impidiendo que la extinción del contrato de un trabajador sea indemnizada con cantidad superior a la que pueda corresponder a otro. Se trata, en definitiva, de evitar que el trabajador que actúe de forma individual e insolidaria consiga la extinción de su contrato con una mayor indemnización que la que le correspondería en el supuesto de extinción colectiva del contrato, suponiendo, además una obligación de pago que se impone a la empresa, anticipándose a la aparición de la obligación de pago de las restantes indemnizaciones que puede disminuir, en perjuicio de los demás trabajadores, la liquidez de la empresa. Por último, la justificación de los impagos también es el argumento usado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 1 de abril de 1998 (AS 1998, 1740) para desestimar las demandas por extinción del artículo 50 de unos trabajadores frente a la empresa concursada.
ha tenido unas causas que lo justifican. Desde el momento que la empresa es declarada en quiebra necesaria, después de haber permanecido en estado de suspensión de pagos, se dejan sin efecto los cargos de Comisario y Depositario y
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concursada que falta al pago de cuatro meses a un empleado. Éste acciona por extinción,
y el Tribunal desestima la demanda puesto que el incumplimiento del empresario está
justificado por la quiebra económica, y ha actuado diligentemente instando las
instituciones legales que permiten superar la situación, y recuperar liquidez para abonar
los salarios a los trabajadores.
En este sentido, habría que recordar que la doctrina y la jurisprudencia han manifestado
de forma reiterada que los derechos y deberes deben ejercitarse conforme a las
exigencias de la buena fe, por aplicación de la norma general contenida en el artículo 7
del Código Civil.
Con fundamento en el principio de buena fe alegado no procede acceder a una medida
tan extrema como la solicitada, es decir, la ruptura del vínculo laboral, en los supuestos
en los que ha existido la tácita aquiescencia del trabajador al retraso repetido y
uniforme en el percibo de salarios82.
Contrariamente a lo anterior, existe una reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo83,
se decreta el arresto de los miembros del Consejo de Administración de la Quebrada, es evidente que se produce un impas en las relaciones jurídicas en las que estaba inmersa la empresa y, en tal estado de transición, la administración de la misma no discurre con la fluidez normal que le es propia por lo que, los leves retrasos en aquellos pagos, están basados en hechos que en modo alguno alcanzan la gravedad requerida para que se otorgue a los trabajadores tan importante y trascendente acción.
82 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de febrero de 2003 (JUR 2003, 85269):
...lo que sin duda introduce un factor de matiz en la valoración de la gravedad tanto en la conducta empresarial como de la de las causas de dicho retraso, las cuales, como se apunta por el Juez a quo, eran conocidas y, en cierta medida, voluntariamente soportadas por la actora. … el incumplimiento empresarial que indudablemente se ha producido, pero la gravedad de éste tiene que ponerse en relación con la trascendencia que, a su vez, tiene una medida tan drástica como es la extinción del contrato, con las consecuencias que corresponden a un despido improcedente, y desde este punto de vista … en este caso no puede calificarse, por su entidad, merecedor de aquel efecto extintivo.
83 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 1434):
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que rechaza de plano la justificación de los impagos en empresas concursadas,
determinando un criterio objetivo para la extinción indemnizada por incumplimiento
empresarial: aquellos que en 336 días alcancen un promedio de retraso de 11,20 días.
Lo realmente trascendente de esta Resolución Judicial no es su fallo, o su
fundamentación jurídica, sino el Voto Particular emitido por el Magistrado
DESDENTADO BONETE 84. Afirma este Magistrado que la liberación de la
obligación de pago empresarial sólo se produce cuando ésta es objetivamente imposible Siguiendo entonces esa doctrina jurisprudencial y aplicándola al caso de autos nos encontramos con una situación en la que objetivamente y con independencia de que la empresa se encuentra en concurso, existen unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante que tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en elartículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), puesto que son continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días. Como antes se dijo, en esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina. 84 Voto particular del Magistrado DESDENTADO BONETE recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 1434):
Se trata así de evitar el fenómeno conocido como las resoluciones "estratégicas", que, ante las irregularidades en orden al abono de salarios que suelen acompañar a las coyunturas de falta de liquidez de la empresa, instan la resolución del contrato como vía para salir del expediente de regulación de empleo y obtener una indemnización de 45 días superior a la que establece elartículo 51.8 del Estatutode los trabajadores, al que remite elartículo 64.11 de la LC, con perjuicio para los restantes trabajadores de la empresa y en general para los acreedores. Esta regla ha de aplicarse también a las resoluciones individuales que se producen fuera del ámbito del expediente judicial o administrativo de regulación de empleo cuando se constate que el incumplimiento -impago o retraso del abono de salarios- en que se funda la pretensión resolutoria tiene su causa en la situación económica negativa de la empresa, pues, aparte de lo ya dicho, sólo así se garantiza la igualdad de tratamiento entre las resoluciones "individuales" y las "colectivas" que no sería justificable a los efectos delartículo 14de la Constitución (RCL 1978, 2836).
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por causas que quedan fuera del control del deudor, en referencia al artículo 1105 del
Código Civil, en la medida en que el deber de cumplir o de reparar surge de estar
obligado y de no acreditar un hecho externo que exonere de la obligación. En el ámbito
de la resolución, que regula el artículo 1124 del Código Civil, la situación es distinta,
porque no se trata de exonerar el cumplimiento de la obligación, sino de romper el
vínculo contractual y en este punto la doctrina de la Sala de Civil de ese Tribunal ha
venido exigiendo una cierta gravedad en los incumplimientos que pueden justificar la
resolución, lo que, según la doctrina científica, introduce un elemento de
"excepcionalidad en el supuesto resolutorio", pues el contrato no debe resolverse en
aquellos casos en los que no se produce un incumplimiento de cierta gravedad que
justifique la extinción, con lo que se trata en definitiva de impedir conductas abusivas
fundadas en infracciones que no revisten esa gravedad, pero que pueden utilizarse para
desligarse de una relación en la que ya no se tiene interés. En este sentido, es conocida
la doctrina tradicional, que insistía en la necesidad de que concurriera "una voluntad
deliberadamente rebelde al cumplimiento". Es cierto que esa exigencia se ha superado
en la doctrina más reciente, que señala que no puede exigirse una aplicación estricta de
"la voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo, ni tampoco "la
persistencia de una "resistencia tenaz y obstativa al cumplimiento".
El problema surge porque dentro del marco de la extinción del contrato de trabajo no se
contempla, con carácter general, un mecanismo de resolución "objetiva" que pueda
contraponerse a la resolución "subjetiva" del artículo 50 del Estatuto de los
Trabajadores. Y es que el apartado b) -relativo a la falta de pago y los retrasos
continuados en el abono de los salarios- no tiene aparentemente una vía para la
extinción objetiva, como sucede para el supuesto del apartado a) con las acciones que se
prevén de forma expresa en los artículos 40.1.4º y 41.3.4º del Estatuto de los
Trabajadores y que conducen a las denominadas "resoluciones menores" con una
indemnización de 20 días por año.
Pero esta laguna no puede resolverse llevando al apartado b) del artículo 50.1 del
Estatuto de los Trabajadores todos los supuestos de impagos o retrasos en el abono de
los salarios, prescindiendo de las causas que hayan determinado el incumplimiento y de
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la calificación del mismo, porque esa solución es contraria al sistema general de nuestro
ordenamiento que distingue entre extinciones objetivas y subjetivas, imponiendo a una
extinción objetiva una indemnización que está prevista para un incumplimiento
cualificado en términos de reprochabilidad.
Es cierto que si se niega la entrada de este supuesto en el artículo 50.1 .b) del Estatuto
de los Trabajadores y no se abre otra vía de extinción, se llega también a un resultado
contrario a los principios de nuestro sistema, pues se obliga al trabajador que extingue
de forma justificada por un incumplimiento empresarial una relación que ya ha perdido
para él su finalidad -la percepción regular de su retribución- a salir de esa relación sin la
indemnización prevista para estos casos, es decir, a través de la dimisión(artículo
49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores).
La solución para evitar estas dos desviaciones consiste en acudir a la analogía, conforme
al artículo 4.1 del Código Civil (LEG 1889, 27): la laguna se supera aplicando a la falta
de pago y al retraso continuado en el abono de los salarios que se producen como
consecuencia de una situación negativa de la empresa (supuesto no previsto) lo
establecido para un supuesto semejante (el de las "resoluciones menores" de los
artículos 40, 3.2º y 41.14º del Estatuto de los Trabajadores), con el que cabe apreciar
identidad de razón dentro de la lógica general de nuestro sistema.85 Así en supuestos
85 La argumentación por analogía ha sido objeto de un extenso estudio por los teóricos del Derecho. La estructura y expresión lógica de la analogía jurídica ha sido objeto de estudio, tanto desde el punto de vista de la lógica formal como desde el nuevo enfoque de la lógica deóntica, por autores, entre muchos, como los siguientes: ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989; KALINOWSKI, G., introducción Al lógica jurídica, Eudeba, Buenos Aires, 1973; AARNIO, A., On Legal Reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977; PECZENIK, A., “Analogía legis. Analogy from Stutes in Continental Law”, en HUBIEN, H., (Ed.), Le raisonnement juridique, Proceeding of the World Congress for Legal and Social Philosophy, Bruylant, Bruxeles, 1971, pp. 171 y ss.; ATIENZA, M., Sobre la analogía en el derecho. Ensayo de análisis d razonamiento jurídico, Civitas, Madrid, 1986; SALGUERO, M., Argumentación jurídica por analogía, Marcial Pons, Madrid, 2002. Sobre la presencia de lagunas normativas como condición de la aplicación analógica puede verse entre muchos: DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Ariel, Barcelona, 1993, pp. 277-283; ALONSO, J.P., “Un caso difícil en el Código Civil español”, Doxa, nº 17-
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como el presente el trabajador podría instar la extinción, percibiendo la indemnización
de 20 días por año de servicio.
Sin embargo, la argumentación analógica del Magistrado no puede trasladarse tal cual
–por no quedar justificado el círculo de semejanza como requisito imprescindible- 86 a
los supuestos de Alta Dirección, donde la indemnización es, en general, de siete días de
salario en metálico por año trabajado, o la que se pacte, pero sí será de aplicación el
requisito de la gravedad en el incumplimiento empresarial, que es lo que a nosotros
interesa. Por lo que no bastaría cualquier retraso en el pago, sino uno injustificado,
teniendo en cuenta que el retraso en el pago, o la falta de carga de trabajo en una
situación concursal supone una justificación más que evidente.
5.2.3. Extinción por desistimiento empresarial
El desistimiento empresarial es la nota más característica de la relación laboral
de Alta Dirección, ya que en los contratos laborales ordinarios un desistimiento sería
interpretado como despido improcedente (sin causa). La razón de su existencia en este
ámbito del derecho reside en que el empresario ha dejado en manos de estos cargos la
dirección de su empresa y su patrimonio, por lo que en su encomienda reside un plus de
confianza, que justifica que en un momento dado desista de la relación laboral, cuando
dicha confianza se rompa por cualquier circunstancia.
18, 1995, pp. 403-430; ALCHOURRÓN, C., Y BULYGIN, E., Itroducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1993, pp. 157-167.... 86 La cuestión del círculo de semejanza por la que se determina si lo relevante es lo semejante o lo diferente ha sido objeto de estudio, sobre todo por el lógico alemán KLUG, U., Lógica jurídica, trad. De David García Baca Universidad Central de Caracas, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Venezuela, 1961. Es preciso tener en cuenta que sólo si se estima que lo relevante es la semejanza podrá aplicarse la analogía. Pero si lo que se estima es que lo relevante es la diferencia –como en este supuesto al que nos referimos- no podrá aplicarse la argumentación analógica por no poderse justificar el círculo de semejanza. Resulta especialmente significativa la STS de 11 de mayo de 1995 (R.4230) en la que se especifica el sentido de la “semejanza de casos” e “identidad de razón” en la aplicación analógica, que se recapitulan en la noción de la “ratio legis”. Desde el punto de vista de la teoría del Derecho estos aspectos de la “ratio legis” han sido especialmente objeto de estudio por NERHOT, P., “Legal Knowledge and Meaning (The Example of Lagal Analogy)”, en NERHOT, P. (Dir.), Legal Knowledge and Analogy. Fragments of Legal Epistemology, Hermeneutics and guistics, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht/Boston/London, 1991, pp. 183-197.
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El único requisito formal, además de la forma escrita, es guardar el plazo de preaviso
establecido en el Reglamento, de cumplirse estos requisitos se finalizaría la relación
laboral, dando lugar al nacimiento del derecho a la indemnización legalmente fijada, o
la contractualmente pactada.
El desistimiento ha generado históricamente una fuerte polémica por su similitud con el
despido improcedente, y es una fuente de conflictividad importante, ya que son muchos
los directivos que tratan de dibujar el desistimiento de despido disciplinario para
impugnarlo judicialmente y alcanzar así una indemnización mayor, si es que les
interesase. La Doctrina Judicial87, viene afirmando que el empresario tiene la opción de
87 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2006 (AS 2006, 3227):
conexión con lo previsto en el apartado 1.b) del artículo 49 del ET (RCL 1995, 997), así como de la jurisprudencia aplicable. En esencia, considera que ha habido desistimiento empresarial, como se deriva del contenido de la carta de 20-07-2004, y de no estimarse esa pretensión, con carácter subsidiario, considera que habría existido un despido improcedente.
En la carta de 20-07-2004, la empresa comunica al demandante que se ha procedido por la Junta General de Accionistas de la Sociedad a su cese como Consejero delegado y miembro del Consejo de Administración y que «dicho cese implica la extinción de forma definitiva de toda relación contractual que le unía con esta Compañía», siendo el motivo de la decisión la reprobación de su gestión al frente de la sociedad, como el conocimiento de los resultados hasta la fecha, de la investigación e informes relativos a su actuación como Consejero que han desvelado, cuando menos, una conducta desleal y negligente en el cumplimiento de las funciones que le fueron delegadas por el Consejo de Administración y que ha venido ostentando.
Del tenor literal de la comunicación citada se deduce que el cese como consejero delegado implicaba la extinción de toda relación contractual. No nos encontramos ante un desistimiento, sino ante una carta de despido. El desistimiento, como facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relación obligatoria mediante un acto libre y voluntario, no tiene que fundarse en ninguna causa especial. El empleador puede despedir o desistir, pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra, y ello por la elemental razón de que el trabajador debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, para que pueda reaccionar ante el mismo, o ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso de tres meses. En el presente caso no ha existido manifestación inequívoca de desistir de la relación laboral, lo que lleva a considerar que se ha producido un despido.
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elegir la forma en que finaliza la relación laboral. Puede optar por el desistimiento, o
bien por el despido, tan sólo se le exige que lo notifique por escrito con claridad al Alto
Directivo.
Esta cuestión ha sido, además, objeto de unificación de doctrina por el Alto Tribunal en
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2006 (RJ 2007, 601). El
Tribunal Supremo mantiene la postura de que la Empresa puede elegir entre el
desistimiento o el despido, y que sólo cuando la carta de despido carezca de base
objetiva alguna y esté vacía de contenido, puede entenderse ha existido en verdad un
desistimiento. Así, afirma el Alto Tribunal que:
No cabe duda de que en el contrato especial de Alta Dirección a la empresa le cabe la
facultad de ejercer el desistimiento en cuyo caso debería ajustarse a las normas que
rigen el mismo. También resulta obvio que entre sus atribuciones se encuentra la de
despedir al trabajador en cualquiera de las modalidades legalmente contempladas.
Pero también en ese caso deberá ajustar el acto extintivo a unas fórmulas que
permitan, sin duda alguna atribuir la naturaleza de despido a la ruptura del vínculo.
5.5. La moderación de la indemnización en la extinción del contrato de trabajo del Alto
Directivo.
El apartado tercero del artículo 65 “faculta” al Juez del Concurso para moderar
la indemnización que le corresponda, legal o contractualmente, al Alto Directivo88. Por
tanto son dos las notas que debemos destacar, por un lado la facultad moderadora sólo
puede ejercerla el Órgano Judicial89, y por otro lado, se trata de una facultad, y no de
En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de junio de 2006 (AS 2006 3039)
88 Este trato peyorativo, del Alto Directivo respecto del resto de trabajadores de la empresa, tiene su justificación en la reducción del peso de las cláusulas de blindaje. Cfr. DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., p. 181. 89 Cfr. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 82. Se hacen eco estos autores del
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una obligación. Aunque la norma no lo refiera, será siempre necesario que la
Administración Concursal solicite la moderación justificándose en el excesivo coste de
las indemnizaciones de estos trabajadores90.
La razón de ser de esta facultad radica en la defensa de la Sociedad frente a los
blindajes91 de los Altos Directivos, quienes suelen tener indemnizaciones pactadas que
alcanzan cifras tan elevadas que, obligas a una empresa en dificultades a su abono
podría poner en peligro la viabilidad futura de la empresa92.
No obstante, la facultad moderadora no es ilimitada93, sino que tiene como límite la
indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo, o lo que es
lo mismo, una indemnización de veinte días por año trabajado con el máximo de doce
mensualidades94. De la redacción actual del precepto se deduce que la facultad
moderadora sólo entrará en juego cuando en el contrato de trabajo del Alto Directivo se
revuelo doctrinal que ha originado esta medida. 90 Parte de la Doctrina ha defendido la moderación con la finalidad de alcanzar límites “tolerables”, por ejemplo, MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., Ibíd.., p. 76. 91 Dado que la Ley Concursal sólo habla de extinción del contrato de trabajo, esta genérica referencia abarca todo tipo de extinciones. LÓPEZ AHUMADA, E. La moderación de la indemnización pactada en el contrato de trabajo. Proyecto de Investigación de la Universidad de Madrid 06/HSE/047/2004. 92 De este modo, la moderación judicial funciona como una suerte de cláusula penal MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p.. 83. 93 Tampoco es arbitraria: TAPIA HERMIDA, A., “Efectos del concurso de acreedores sobre la relación laboral de Alta Dirección”, op. cit., p. 56. 94 Una buena crítica que realizar a esta facultad moderadora, es que socava y vulnera el principio jurídico pacta sunt servanda, que debiera vincular a la Empresa y al trabajador a cumplir con las indemnizaciones libremente acordadas por las partes. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., El tratamiento del personal de Alta Dirección en la Ley Concursal, op. cit., p. 80.
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haya establecido una indemnización mayor a la legal (siete días), ya que en caso
contrario sería la indemnización de siete días la que correspondería al Alto Directivo95.
5.6. Solicitud del aplazamiento del pago de crédito
El Juez del Concurso también puede decidir que la indemnización no se abone al Alto
Directivo hasta que se dicte la Sentencia de calificación. Esta previsión es perfectamente
comprensible, ya que los altos cargos han podido provocar con su actuación un empeoramiento
de la situación empresarial, teniendo responsabilidad en el concurso96. Además, finalizado el
concurso podría resultar difícil reparar los daños causados, por lo que lo más lógico es esperar a
que ésta última fase finalice, para dilucidar si procede la entrega de la indemnización al Alto
Directivo97.
95 Una cuestión que no ha quedado resuelta en la normativa concursal es si la moderación del Juez del concurso debe tener en cuenta la retribución en especie del Alto Directivo. No obstante, como las indemnizaciones de los Altos Directivos se calculan normalmente sobre el montante total de la retribución, habrá que entender que el Juez podrá también moderar las indemnizaciones teniendo en cuenta lo percibido en especie. LÓPEZ AHUMADA, E. La moderación de la indemnización pactada en el contrato de trabajo. Proyecto de Investigación de la Universidad de Madrid 06/HSE/047/2004. 96 La calificación del concurso como culpable puede tener como consecuencia para los administradores y altos directivos, la pérdida de sus derechos o bienes obtenidos indebidamente y a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. MORENO VIDA MARÍA N. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., op. cit., p. 109. 97 La solicitud de aplazamiento del abono de la indemnización no puede acumularse con la de moderación. DESDENDATO BONETE, A., ORELLANA CANO, N “Los trabajadores ante el concurso: una guía práctica para laboralistas”, op. cit., p. 183.
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