EN LO PRINCIPAL: Requiere declaración de inaplicabilidad por

inconstitucional del inciso 1 del art. 3 del Decreto Ley N°3.500. PRIMER

OTROSÍ: Acompaña escritura donde consta personería. SEGUNDO OTROSÍ:

Patrocinio y poder.

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Angelo Eduardo Farrán Martínez, abogado, en representación de don Simón

Urrutia Díaz., ambos domiciliados para estos efectos en calle Pío Nono N°1,

Providencia, al Excmo. Tribunal Constitucional respetuosamente digo:

Que, en conformidad a lo establecido en el N°6 del artículo 93 de la

Constitución Política de la República, vengo en requerir que el Excmo.

Tribunal Constitucional declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

inciso 1° del artículo 3° del Decreto Ley 3.500 que establece nuevo sistema

de pensiones, en recuso de protección radicado ante la Ilustrísima Corte de

Apelaciones de Santiago, rol n°39055-2015, caratulado “Simón Urrutia con

AFP Hábitat S.A”, en virtud de las razones de hecho y derecho que a

continuación paso a exponer:

TABLA DE CONTENIDO

I. Resumen Ejecutivo

II. Antecedentes Preliminares

a- Breve contexto histórico de la previsión social

b-. Las primeras “leyes sociales” en Chile

c-. Análisis del antiguo sistema de pensiones consagrado en la Ley N°

10.475 de (Ex) Caja de Previsión de Empleados Particulares.

d-. Los cambios introducidos por el DL 3.500 y DL 3.501.

e-. La previsión de vejez en el derecho comparado.

III. Hechos del caso

IV. Análisis de la constitucionalidad de la edad mínima legal para el derecho a

pensión de vejez.

V. Precepto legal cuya declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

se solicita y normas constitucionales con las cuales colisiona:

a-. La vulneración de garantías constitucionales de igualdad ante la ley

(artículo 19 n°2 CPR)

b-. La vulneración de la garantía constitucional del derecho a la

seguridad social (artículo 19 n°18 CPR)

c-. La vulneración de las garantías es de la libertad para adquirir el

dominio sobre toda clase de bienes (artículo 19 n°23 CPR) y derecho

de propiedad (19 n° 24)

V. Conclusión

I. RESUMEN EJECUTIVO

Mediante el presente requerimiento se pretende que el Excmo. Tribunal

Constitucional declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1°

del art. 3° del Decreto Ley 3.500 que establece nuevo sistema de pensiones,

el cual prescribe:

“ARTICULO 3° Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que

hayan cumplido sesenta y cinco años de edad si son hombres, y

sesenta años de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo establecido en

el artículo 68°”

Para ello, se realizará en primer lugar una exposición del contexto

histórico nacional en que se origina la norma en cuestión, su evolución en los

últimos 35 años y las modificaciones relacionadas que se han efectuado en el

sistema de pensiones.

En segundo lugar, se realizará un análisis abstracto de la pensión de

vejez y sus exigencias legales, analizando de forma concreta la

constitucionalidad de las mismas. Finalmente, se argumentará cómo este

inciso afecta en concreto a las siguientes garantías:

a. Igualdad ante la ley, al establecer un trato diferencial en el derecho a la

pensión de vejez entre hombres y mujeres, estableciendo un trato

discriminatorio en el recurrente de protección.

b. El derecho a la seguridad social, particularmente a la supervigilancia que

debe realizar el Estado al adecuado ejercicio de este derecho que comprende

la protección del primer estado de necesidad de las personas (vejez, invalidez

y sobrevivencia).

c. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de

bienes corporales e incorporales, comprendiendo que los fondos de pensión

son bienes incorporales de propiedad del titular del fondo, por lo que, prima

facie, tiene el derecho a su uso, goce y disposición sin restricción alguna,

salvo aquellas que deriven de su función social, concepto que será analizado

más adelante.

II. ANTECEDENTES PRELIMINARES

La siguiente reseña tomará por referencia la historia de las normas

relativas a la previsión y ahorro de trabajadores particulares, en cuanto

resulta atingente al caso que se pretende resolver.

A-.Breve contexto histórico de la previsión social

El concepto de previsión social en Chile nace hace ya más de un siglo,

debido a las crecientes exigencias de la población de asistencia y

financiamiento frente a determinadas contingencias sociales. Como

elementos primarios que precisan de protección aparecen la vejez, invalidez

y sobrevivencia, también conocidos como el primer estado de necesidad en

la doctrina laboral.

Antes de ello, sin embargo, la protección social tuvo una primera etapa

caracterizada por la beneficencia pública, particularmente en lo relativo a la

salud. Ya en una segunda etapa, de la mano con la industrialización del país,

se introducen los seguros sociales, que darán derecho a determinadas

prestaciones, a partir de la relación laboral entre el trabajador y su

empleador.

B-. Las primeras “leyes sociales” en Chile

Con la introducción de las leyes sociales en el primer periodo de Arturo

Alessandri Palma se consagran legalmente diversas necesidades sociales,

tales como el seguro obrero obligatorio (Ley n° 4.054); accidentes del trabajo

(Ley n°4.055); y la ley que estableció un régimen de retiro para los

empleados particulares (Ley n°4.059). Esta última es de nuestro interés,

puesto que da cuenta de la larga data de los fondos de ahorro y previsión en

Chile, revelando su gran importancia. Es digna de mención la siguiente

disposición:

Artículo 24. El empleado que hubiere cumplido cincuenta años de edad

o que se inutilizare permanentemente para trabajar, podrá retirar el

cincuenta por ciento de los fondos que se hubieran acumulado en su

respectiva cuenta de ahorros y previsión.

El empleado que hubiere cumplido cincuenta años de edad, podrá

pedir a la Caja que se le entregue mensualmente la mita de las

cantidades que se destinan a fondo de ahorro y previsión, según el

artículo 23.1

Observamos que desde un principio, la ley establece una edad

determinada para hacer uso de los fondos acumulados producto del trabajo

de toda una vida. La edad mencionada es bastante inferior a la actual (15

años de diferencia), lo que se debe a la esperanza de vida de la época, muy

por debajo de las cifras actuales del país2.

1Artículo 24 de la ley 4.059 sobre contrato de trabajo entre patrones y empleados particulares.

Fuente: <http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=24436>, visitada el 27.04.2015.

2El promedio de esperanza de vida al nacer entre ambos sexos es de 79,10 años. Fuente:

Ministerio de Salud, sobre Instituto Nacional de Estadísticas, Proyecciones y Estimaciones de

Población, año 2004. . <http://deis.minsal.cl/deis/ev/esperanza_de_vida/index.asp>

C-. El antiguo sistema de pensiones de la Ley N° 10.475 de (Ex) Caja de

Previsión de Empleados Particulares

Este sistema, también denominado de reparto, se caracterizó por el

aporte que realizaban los afiliados activos que financiaban las pensiones de

los pasivos. En otras palabras, el sistema se sustentaba en la relación

trabajador-pensionado. La norma que regulaba el derecho del pensionado a

acceder a los fondos era el artículo 11 de la Ley 10.475, que señala lo

siguiente:

Artículo 11. Tendrán derecho a percibir la pensión de jubilación por

antigüedad los imponentes que tengan treinta y cinco años de

servicios reconocidos y la pensión de jubilación por vejez los que

tengan sesenta y cinco años de edad.

Las imponentes mujeres tendrán derecho a recibir la pensión de

jubilación por antigüedad con treinta años de servicios computables

para dicho efecto, de los cuales veinticinco deberán ser efectivamente

trabajados, o con veinte años efectivamente trabajados y cincuenta y

cinco años o más de edad.

Los beneficiarios con derecho a las pensiones que establece esta ley,

recibirán de la Caja u organismo auxiliar correspondiente, hasta el 50%

de la pensión probable desde la fecha en que exista el derecho y hasta

el mes anterior en que se dé término a la tramitación del beneficio; las

sumas anticipadas serán descontadas en el primer pago. En ningún

caso esta suma podrá exceder del monto de las imposiciones que la

Caja estuviere obligada a devolver al interesado, en caso de que no se

le reconociese derecho a pensión”.3

3Artículo 11 de la Ley 10.475 de Ex Caja de Previsión de Empleados Particulares.

Aquí ya percibimos una diferencia sutil: la edad para acceder a los

fondos de pensión por antigüedad4 varía del sexo de la persona. Mientras los

hombres requieren acreditar 35 años efectivamente trabajados, la mujer

varía de 25 a 20 años, según las condiciones señaladas en el artículo5. Cabe

señalar que esta diferencia de edad no constaba en el resto de las leyes

referidas a cajas de distintos sectores profesionales. Fue el decreto ley N°

2.448 de 1979 que uniformó el sistema de pensiones previsionales vigentes a

la época, igualando el requisito de edad para jubilar en 65 años para los

hombres y 60 para las mujeres.

D-. Los cambios introducidos por el DL 3.500 y DL 3.5001

El principal cambio introducido en el DL 3.500 fue la instauración de un

nuevo sistema de pensiones, basado en la capitalización individual y en la

administración de los fondos por parte de entidades privadas, las

Administradoras de Fondos de Pensión (AFP). Este sistema uniformó todos los

regímenes previsionales, aunque continuó subsistiendo el régimen de cajas

en virtud de lo dispuesto en el DL 3.501, que establece el mecanismo para

traspasar a los afiliados del sistema de cajas al nuevo sistema, mediante el

uso del bono de reconocimiento.

En lo que nos interesa, la nueva normativa señala en su artículo 3 inciso

primero:

Artículo 3. Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que hayan

cumplido sesenta y cinco años de edad si son hombres, y sesenta años

4Las Pensiones por antigüedad se diferencian de las pensiones por vejez, en que las primeras

son otorgadas por cumplir un determinado número de años de servicios, mientras que las

segundas son otorgadas por la circunstancia del ser humano de cumplir una edad determinada

a la cual resulta razonable presumir que su capacidad de ganancia ha disminuido. Ver más en

HUMERES NOGUER, Héctor. Las pensiones por vejez y antigüedad, en plataforma VLEX <

http://app.vlex.com/#vid/326764003> , visitada el 28 de abril de 2015.

5 Resulta útil remitirse a las pensiones por antigüedad, en cuanto permiten vislumbrar la

existencia de una discriminación (¿positiva?) entre hombres y mujeres.

de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo establecido en el artículo

68°.

Esta es la norma actual que rige el régimen de pensiones chileno. El

objetivo de establecer una edad mínima para disponer de los ahorros

previsionales ha sido entendido como una forma que tiene el Estado de

garantizar el derecho a la seguridad social, evitando aumentar el número de

necesitados a través del control de los fondos de pensión y ahorro de los

trabajadores, por parte de entidades autónomas. Sin embargo ¿cuál es la

justificación a la diferencia etaria establecida por sexo?

No pareciera haber en la actualidad un argumento consolidado

respecto a esta diferencia. Según los últimos estudios, las mujeres viven en

promedio más años que los hombres y ganan menos. Así, la restricción

impuesta legalmente a los hombres a disponer de sus fondos a la edad de 65

años está perdiendo cada vez más sustento legal y práctico.

E-. La previsión de vejez en el derecho comparado

Conviene agregar que en la experiencia comparada, las discusiones se

dan en el marco de definir una edad para acceder a los fondos del retiro, mas

no hay cuestionamiento respecto de que las edades deben ser idénticas para

hombres y mujeres. Según la Eurofond6 (organización no gubernamental

especializada en materia laboral europea), este requisito de identidad en la

edad se da en la mayor parte de los países de la Unión Europea, a saber:

Irlanda, Holanda, Reino Unido, Estonia, Dinamarca, España, Alemania, Grecia,

Austria, República Checa, Italia, Chipre, Letonia, Bélgica, Hungría,

Luxemburgo, entre otros. Estos países tienen una misma edad determinada

para la jubilación, independientemente del género del trabajador.

6 Agencia tripartita de la Unión Europea, cuya función es aportar conocimientos en el ámbito

de las políticas sociales y laborales. Eurofound fue creado en 1975 en virtud del Reglamento

(CEE) No. 1365/75 del Consejo Europeo para contribuir a la planificación y a la concepción de

unas mejores condiciones de vida y de trabajo en Europa.

II. HECHOS DEL CASO

Hace ya más de 20 años que Don Simón Urrutia Díaz se desempeña

laboralmente en la empresa SOQUIMICH S.A. habiendo cotizado sus pagos

previsionales de toda su vida laboral con la AFP HABITAT S.A. Producto de lo

anterior y de la avanzada edad en la que se encuentra, el Sr. Urrutia ha

decidido acogerse al retiro necesitando para lo anterior su respectiva Pensión

de Vejez.

Sumado a lo anterior, las investigaciones penales que actualmente

se siguen en contra de la empresa han llevado a que el ambiente se torne

cada vez más político, con constantes apariciones en la prensa y también

bajas de acciones en la sociedad. Asimismo, existe una gran censura social

respecto de los actos poco transparentes de la empresa y del debate político-

jurídico actual en que se ha visto envuelta.

Es de entender que este ambiente laboral no es lo más óptimo,

razón por la cual el señor Urrutia quiere desvincularse de la empresa y

acceder a la pensión de jubilación. Resulta evidente, además, que una

persona a la edad de 60 años tiene poca probabilidad de acceder a las

mismas oportunidades laborales que alguien más joven, por lo que la pensión

de jubilación debería ser el mecanismo a través del cual el señor Urrutia

lograse asegurar su bienestar en general.

Para poder cumplir a cabalidad su cometido nuestro representado

presentó una solicitud con fecha 21 de abril de 2015 a la ya mencionada AFP

solicitando se le concediera la pensión de vejez que le corresponde conforme

a los años de cotización, sin embargo, dicha solicitud fue denegada por parte

de AFP HABITAT S.A, quien manifestó en aquella oportunidad que nuestro

representado no cumplía con los requisitos necesarios para poder acceder a

la jubilación, entendiendo como requisito esencial para la misma, el haber

cumplido 65 años de edad.

En vista de lo anterior y de la evidente vulneración del derecho de

propiedad constitucionalmente protegido que detenta nuestro representado

sobre sus pensiones y el ahorro personal, se interpuso una acción de

protección buscando se le permita acceder a lo que por derecho le

corresponde, restableciendo así el imperio del derecho, cesando de esta

manera la vulneración de la que es víctima nuestro representado.

En base a los hechos ya relatados y a los antecedentes jurídicos que

se expondrán a continuación, nuestro representado viene a solicitar se

declare inaplicable por inconstitucionalidad el artículo 3º del DL 3.500 para su

caso particular, toda vez que la aplicación de dicho precepto legal sólo

tendría como resultado un estado jurídico manifiestamente contrario a lo

establecido en la constitución y los tratados internacionales ratificados por

chile.

IV. ANÁLISIS DE CONSTIUCIONALIDAD DE LA EDAD MÍNIMA LEGAL

PARA EL DERECHO A PENSIÓN DE VEJEZ

IV.1 Introducción al análisis de inconstitucionalidad

Entender el Estado de Derecho, es entender antes de cualquier otra

cosa, que vivimos dentro de una sociedad que busca día a día mayor

igualdad para sus integrantes, comprendiendo que nos encontramos o

deberíamos encontrarnos todos los integrantes de la sociedad en una misma

posición y recibir igual trato. Lo propio del avance del Estado Democrático es

el dejar atrás los viejos beneficios y prebendas obtenidas a razón de

diferencias de clase, esto es, por pertenecer a una determinada raza o

religión, grupo socio-económico o simplemente haber nacido siendo parte de

uno u otro género de la especie humana. El dejar atrás estas diferencias y

mirarnos como semejantes, es un proceso que ha tardado siglos y que sin

embargo está lejos de concluir, lo que no obsta a que día a día el derecho

busque generar mayores campo de igualdad.

Precisamente, el concepto de igualdad es el que fundamenta la

presente solicitud de inaplicabilidad del inciso 1° artículo 3 del DL 3500, por

resultar inconstitucional en el caso concreto.

IV.2 Antecedentes de la igualdad

En consonancia con lo anterior, a partir del siglo XIX con el

movimiento constitucionalista europeo, se consagra la institución de la

igualdad ante la ley como uno de los pilares fundamental del Estado y de la

naciente a idea de derechos subjetivos. A través de esta garantía “se

reconoce la igual naturaleza y atributos esenciales a todos los seres

humanos”7. Lo anterior no es menor si tenemos en cuenta que la

consagración constitucional de esta garantía, junto con su elevación a la

categoría derecho fundamental del derecho internacional de los derechos

humanos, permitió, entre otros avances históricos de la humanidad, que se

pudiese abolir la esclavitud.

Contemporáneamente, es aceptado, sin discusiones, que la igualdad

es “el fundamento de todos los derechos fundamentales”8, por lo mismo,

nuestra Carta Magna establece en el primer inciso del artículo primero que

“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Cabe señalar

que originalmente no hablaba de “personas” sino de “hombres”, sin

embargo, lo anterior fue modificado por razones de no discriminación en

materia de género. Modificación que es consecuente con lo consagrado en el

artículo 19°2 de la constitución, artículo que plasma la garantía constitucional

de la igualdad ante la ley y que reza de la siguiente manera:

Artículo 19 n°2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni

grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su

territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la

ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

7 Nogueira, H.. (2006). El Derecho a la Igualdad ante la Ley, la no Discriminación y Acciones

Positivas. ANUARIO DA FACULTADE DE DEREITO DA UNIVERSIDADE DA CORUÑA, 10, p.802

8 Ídem, p.803

Lo anterior supone tanto el derecho a que no se establezcan diferencias en el

trato tanto “de iure” como “de facto” por parte de la autoridad en cualquiera

de sus actividades, ya sea como legislador o como operador de la

administración. La consagración de este principio lo coloca en la cúspide de

nuestro ordenamiento jurídico, fomentando a todo el actuar estatal la

necesidad de obrar siempre respetando la igualdad y rehuyendo cualquier

tipo de discriminación arbitraria.

IV. 3 La igualdad en el derecho internacional

El fomento de la igualdad y su prohibición de discriminación se

encuentran presentes en diferentes convenciones internacionales. El Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 26:

Artículo 26°. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen

derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto,

la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas

protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos

de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición social.

En consonancia con lo anterior, la Convención Americana de

Derechos Humanos estipula en su artículo 1°, lo que sigue:

Artículo 1°. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen

a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a

garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a

su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,

sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier

otra condición social.

Lo anterior se complementa a su vez por lo estipulado en el artículo

24 de la misma convención:

Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley. En

consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de

la ley.

De las disposiciones anteriormente citadas se desprende: (i) “el

legislador queda vinculado por el derecho a la igualdad en el tratamiento

jurídico que debe dárseles a las personas”9 y (ii) “en todos los aspectos

relevantes las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera a

menos que haya una razón suficiente para no hacerlo”10.

De estas premisas no se puede colegir que estamos frente a una

idea absoluta de igualdad, sino que por el contrario, la igualdad consagrada

constitucionalmente es más bien de índole relativa y proporcional, lo que

supone que no a todos se les puede dar el mismo trato, sin embargo, se le

debe dar el mismo trato a todos los que se encuentran en las mismas

circunstancias, permitiendo así que en función del actuar estatal se puedan

realizar diferencias en el trato con las personas, siempre y cuando estas sean

razonables y justificadas, según se analizará más adelante.

IV.4 La jurisprudencia nacional

De esta forma lo ha entendido correctamente la jurisprudencia

nacional, como lo demuestra la sentencia del 8 de abril del año 1985 del

Tribunal Constitucional chileno en la que se señala: “La igualdad ante la ley

consiste en que las normas jurídicas deben ser igual para todas las personas

que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben conceder

privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a

9 Ídem, p.805

10 Ídem, p.806

otros que se hallan en condiciones similares. No se trata por, por

consiguiente de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada

caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone

la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma

condición, por lo que ella impide que la legislación contemple en forma

distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea

arbitraria (…)”11.

El concepto de igualdad se encuentra estrechamente vinculado con el

concepto de discriminación arbitraria. Es preciso aclarar qué ha entendido

nuestros tribunales por discriminación arbitraria o, a contrario sensu, cuándo

no resultaría arbitraria la discriminación. El concepto que entrega la Corte

Suprema es plenamente coincidente con el plasmado en nuestro

ordenamiento jurídico: “Discriminación arbitraria ha de entenderse toda

diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad

pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso de

normal de análisis intelectual: En otros términos, que no tenga justificación

racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por

ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a

personas distintas en iguales circunstancias”12.

De la anterior definición se colige necesariamente entonces, que

cuando hablamos de la igualdad ante la ley, necesariamente, debemos

concluir que esta constituye un derecho subjetivo de los individuos que se

materializa en la imposibilidad de “ser objeto de discriminación, vale decir, de

un trato basado en diferencias arbitrarias”13 lo que supone que “la igualdad

11 Rol n° 28 – 1985, Tribunal Constitucional. Control de constitucionalidad respecto del proyecto

de ley que establece normas para las entidades financieras en liquidación.

12 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 24 de mayo de 1991. Considerando 4º, en

Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXXVIII. 2º p. 182

13 Nogueira, H.. (2006). El Derecho a la Igualdad ante la Ley, la no Discriminación y Acciones

Positivas. ANUARIO DA FACULTADE DE DEREITO DA UNIVERSIDADE DA CORUÑA, 10, p.806

ante la ley obliga a que esta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que

se encuentran en la misma situación.”14

Por su parte, la doctrina y jurisprudencia constitucional, buscando el

resguardo de las (des)igualdades que tanta sensibilidad genera en nuestra

sociedad y cuya protección es primordial, ha señalado que “existe hoy un

común denominador o  criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones

constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que

determina que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo,  la raza,

las creencias, las opiniones políticas, u otros criterios prohibidos

expresamente por los tratados internacionales o por la constitución, la ley se

presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo

contrario.”[Énfasis añadido]15 Lo anterior plantea, que no solo se encuentra

prohibida todo tipo de discriminación arbitraria, sino que existe consenso en

la doctrina y la jurisprudencia constitucional que las discriminaciones que se

fundamenten por motivos eminentemente subjetivos y que nada tienen que

ver con la voluntad de los sujetos, como lo es por ejemplo el género, cargan

con la presunción de ser a priori inconstitucionales. Esta presunción es

plenamente coincidente con el ideario del Estado de Derecho y el respeto de

las garantías constitucionales y las consagradas en los tratados

internacionales ratificados por Chile, de los que ya se habló al comienzo de

este apartado.

Por lo tanto y a modo de síntesis de lo planteado, debemos sostener

como premisa general que están prohibidos todo tipo de tratos diferenciados,

ya sea por la ley o de facto, no obstante esto, es evidente que siempre y

cuando sea razonable (y conforme a los principios y garantías de nuestro

ordenamiento jurídico), es posible realizar diferenciaciones que pretendan

aumentar los niveles de justicia e igualdad. Sin embargo, dichas

diferenciaciones no deben realizarse basadas en elementos subjetivos de los

individuos, puesto que de ser así se entienden a priori como un acto de

14 Ibídem

15 Ídem

discriminación, siendo inconstitucional y contrario a los derechos humanos,

recayendo de esta forma la carga de la prueba en la autoridad de la que

emana dicha actuación.

Lo que debemos precisar ahora es, si a la luz de lo anteriormente

narrado, estamos frente a un trato igualitario de la ley o si, en cambio,

estamos ante un trato discriminatorio y, en caso de encontrarnos frente a un

caso de trato diferenciado deberíamos prever si dicho caso es “razonable”,

siendo conforme a la Constitución y los tratados. O por el contrario, si nos

encontramos ante una violación de la Constitución y los tratados, en vista

que el inciso 1° del artículo 3º del DL 3.500 constituye una diferenciación

arbitraria y carente de toda razonabilidad.

Para ello es necesario tener en cuenta:

(i). Lo que hace el DL 3500 en su artículo 3º inciso 1° es establecer

las edades de jubilación de quienes han cotizado en el sistema de pensiones

chileno y pueden acceder a una “pensión de vejez”, lo que supone un retiro

de las actividades laborales y la posibilidad de gozar de una pensión.

(ii). De esta forma, establece las edades a las que se pueden

acceder a dichas pensiones, creando una distinción en la oportunidad de

acceder a las pensiones en “razón” de género. Así, mientras las mujeres

pueden gozar de sus pensiones a la edad de 60 años, los hombres deberán

esperar hasta los 65 para disfrutar y disponer de su pensión.

IV.5 Test de proporcionalidad

(i) Subprincipio de idoneidad o adecuación:

Es necesario señalar que la intervención en el derecho fundamental

debe tener un fin legítimo y debe ser objetivamente idónea para alcanzar o

satisfacer este fin.

En principio, el fin constitucionalmente legítimo sería la protección de

la seguridad social a través de la pensión de vejez, al establecer una edad

mínima como requisito para disponer de estos fondos. En otras palabras, el

precepto cuestionado del DL 3.500 persigue que las personas no dispongan

anticipadamente de sus fondos previsionales, para garantizar así su

manutención en los años de jubilación.

Si bien el fin es legítimo, la norma en cuestión no resulta el medio más

idóneo para su realización, pues a través de él se valida la discriminación al

acceso y disposición de los fondos, en razón del sexo de las personas.

No parece razonable que hombres y mujeres deban tener edades de

retiro diferenciadas, si tenemos en cuenta que el sistema de pensiones no se

basa en el género del trabajador para su correcto funcionamiento, sino que

está construido en base a la capacidad de ahorro personal de los

trabajadores. ¿Por qué las mujeres necesitarían de más años para ahorrar o,

contrario sensu, por qué se les extiende a los hombres los años de ahorro

previsional?

De acuerdo a lo anterior, el Tribunal Constitucional ha entendido que

el DL 3.500 tiene como “propósito concreto […] financiar la respectiva

pensión de su titular;”16. Lo anterior pone de manifiesto que no existe

correlato alguno entre el fin del sistema de las pensiones con la

diferenciación entre las edades para pensionar de hombres y mujeres.

(ii) Subprincipio de necesidad:

Este subprincipio supone que la medida legislativa que restrinja un

derecho fundamental sea indispensable para satisfacer el fin, en razón de ser

(a) la menos gravosa para el derecho afectado; (b) no existir opciones para

satisfacer el fin perseguido.

Al hacer un análisis más exhaustivo de esta diferenciación nos

encontramos con que carece de toda racionalidad y está basada solo en

16 Rol n° 344 – 2001, Tribunal Constitucional. REQUERIMIENTO FORMULADO POR DIVERSOS

SENADORES PARA QUE EL TRIBUNAL RESUELVA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE

LEY, QUE MODIFICA EL DECRETO LEY Nº 3.500, DE 1980, QUE ESTABLECE NORMAS RELATIVAS

AL OTORGAMIENTO DE PENSIONES A TRAVÉS DE LA MODALIDAD DE RENTAS VITALICIAS, DE

ACUERDO AL ARTÍCULO 82, N° 2, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

elementos de índole discriminatoria que obedecen a prejuicios instalados

dentro de nuestra sociedad y que justamente se han intentado corregir por el

derecho a través de diversas modificaciones legales, que buscan equiparar el

rol de la mujer y el hombre en materia jurídica y social. Lo que subyace

realmente detrás de la diferenciación es la idea de mujer como “sexo débil”

que está en condiciones menos aptas para el mundo laboral y es poseedora

de una debilidad “natural” que le impide trabajar a nivel del hombre. Este

pensamiento casi medieval, nada tiene que ver con los tiempos en nos

desenvolvemos. Hoy no solo nos encontramos en un escenario en el que la

mujer es plenamente capaz, al igual que el hombre sino que buscamos

alcanzar una “igualdad” material de la mujer en el ámbito social y más

específicamente en el ámbito laboral donde la discriminación es aún más

patente.

En apoyo de lo anterior son clarificadoras las cifras del Instituto

Nacional de Estadísticas (en adelante INE) correspondientes al trimestre de

noviembre de 2014 a enero de 2015, donde consta que el total de mujeres

ocupadas (trabajando) asciende a 3.250,54 mientras que los hombres

ocupados registran una cifra de 4.752,51, lo que viene a demostrar que en la

sociedad chilena las mujeres y los hombres se encuentran en materia laboral

en vías de tener condiciones similares y con tendencia a equipararse aún

más, si tenemos en cuenta que en el ítem “buscan trabajo por primera vez”

las mujeres se encuentran tan sólo a aproximadamente 5 puntos de

diferencia de los hombres.17

Las cifras anteriormente mencionadas se pueden apreciar de mejor

manera en la tabla adjunta a continuación y que ha sido extraída del boletín

trimestral de empleo emitido por el INE.

17 Instituto Nacional de Estadística. (27 de Febrero de 2015). Empleo Trimestral. Boletín de

Empleo, Edición Nº196, 2. Noviembre 2014-Enero 2015, De Población de 15 años y mÁs por

situación en la fuerza de trabajo, NIVEL NACIONAL Base de datos.

Por tanto, la medida implementada en el art. 3 inciso 1° del DL 3.500

no es necesariamente la menos gravosa, en cuanto afecta directamente a los

años de ahorro previsional de la mujer al restringir la edad para jubilar,

mientras que por otro lado, bajo las condiciones cada vez más latentes de

equiparación en el ámbito laboral, no tiene sentido que los hombres tengan

un mayor margen de periodo laboral activo.

Naturalmente que existen otros medios para fomentar el ahorro

previsional, como lo son las tasas de interés de los fondos que otorgan las

AFP, como también las bajas comisiones que éstas cobren, de manera que las

personas estén incentivadas a ahorrar e invertir para mejorar su calidad de

vida en la época de la vejez.

Por lo demás, la esperanza de vida de los hombres es menor a las de

las mujeres, por lo que nuevamente no tiene sentido que se les establezca un

mayor rango de edad para percibir sus pensiones. En ese sentido, las mujeres

tienen una esperanza de vida en promedio 6 años mayor que un hombre

chileno promedio. Las cifras referidas dan cuenta de la esperanza de vida de

las mujeres está situada en los 83 años, mientras que para los hombres es de

77 años. 18

(iii) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto:

Supone una valoración entre un derecho fundamental y el fin

legislativo que origina su menoscabo, haciendo una ponderación entre los

beneficios y repercusiones de la medida legislativa, determinando cuál de los

intereses en conflicto tiene mayor peso en el caso concreto, al ser de igual

jerarquía.

En el presente caso debemos ponderar (a) la declaración de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 3 inc. 1° del DL 3.500, versus

(b) la prevalencia de la norma en cuestión.

Es necesario señalar que “la legitimidad de la ponderación en el

derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la

ponderación, más legitima será la práctica de ponderaciones.”19 El análisis

será racional en la medida que verse sobre la intensidad de la intervención y

la importancia de afectación de los principios o derechos.

(i) Respecto de la intensidad de la intervención:

No es posible entender que por la mera inaplicabilidad en el presente caso, el

precepto y su fin se vea afectado de forma intensiva. Al contrario, si la

finalidad es precisamente la cobertura de la contingencia de la vejez a partir

de los fondos de previsión, la inaplicabilidad facilitaría la concreción de ese

fin, en el sentido que el Sr. Urrutia tendría acceso a sus fondos

correspondientes por vejez. De lo contrario, existiría un periodo de 5 años

(entre la renuncia a la empresa y la edad legal requerida para pensionarse)

en que malamente el Sr. Urrutia generaría ingresos, debido a lo avanzado de

18 World Health Organization. World Health Statistics, p.60. 2014..

19 ALEXY, Robert, otros. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador. 2008. p. 13

su edad y la baja probabilidad de ser contratado en otro lugar, sumado al

impedimento de disponer de sus fondos. Exactamente esta última situación

generaría la desprotección del trabajador, lo cual es contrario al fin de la

norma particular y de la legislación previsional en general.

(ii) Respecto de la importancia de la afectación de derechos: desde luego, y

según se ha argumentado, los derechos a ser afectados por la aplicación del

inciso 1° del art 3° del DL 3.500 son el derecho a la igualdad (del cual se

puede derivar la afectación al derecho a la seguridad social) y el derecho a la

propiedad.

Respecto al derecho a la igualdad nos remitiremos a lo señalado

precedentemente, salvo por el hecho de que deriva en una posible afectación

al derecho de la seguridad social, establecido en el artículo 19 n°18 de la

Constitución. El Estado debe garantizar el acceso de todos los habitantes a

las prestaciones, entre ellas la pensión de vejez. Entendemos que dicha

misión no se cumple cuando nuestro representado, en virtud de un acto

discriminatorio por su sexo, no está facultado para acceder a sus fondos de

pensión. Además, resulta preciso destacar que la Constitución señala que las

normas que regulen el derecho a la seguridad social serán de quorum

calificado, siendo que la norma en cuestión es un decreto ley.

Precisamente la naturaleza de decreto ley se vincula con el tercer

derecho en afectación: el derecho a la propiedad, consagrada en el artículo

19 n°24 de la Constitución. La propiedad, por su parte, está definida en el

artículo 582 del Código Civil, que señala “el derecho real en una cosa

corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la

ley o contra el derecho ajeno”.

El patrimonio afectado por la vulneración es el monto de ahorro

personal del cotizante, así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en la sentencia Rol Nº 34420 cuyo considerando 7° pasamos a

reproducir:

“7º. Que esta propiedad que tiene el afiliado sobre los fondos

previsionales que conforman su cuenta individual presenta determinadas

características especiales. Desde luego, se trata de un dominio sobre cosas

incorporales, pues su objeto son derechos. Su propósito concreto, al tenor de

las normas del Decreto Ley Nº 3.500, es financiar la respectiva pensión de su

titular; pero tal destinación determinada también le genera el derecho

incorporado a su patrimonio, en virtud de la relación jurídica que lo une con

el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, de obtener los

beneficios que regula el Título VI del tantas veces citado Decreto Ley Nº

3.500. Mientras no se obtiene el fin perseguido, su administración le

corresponde a sociedades anónimas denominadas Administradoras de

Fondos de Pensiones, reguladas en el Título IV del Decreto Ley Nº 3.500.”

 

El considerando citado realiza una correcta interpretación del artículo

33 del DL 3.500, inciso primero, “cada Fondo de Pensiones es un patrimonio

independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que ésta

tenga dominio sobre aquellos.”

Lo anterior busca dar certeza acerca de la naturaleza de las

pensiones y que no son más que parte del patrimonio del trabajador que

decide ahorrar con miras a la vejez. Estimamos que no existe una limitación a

la propiedad basada en “los intereses generales de la nación, la seguridad

nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio

ambiental”, según el tenor del art. 19 n°24 de la Carta Fundamental.

Asimismo, este inciso señala que sólo la ley puede disponer de las

20 Rol n° 344 – 2001, Tribunal Constitucional. REQUERIMIENTO FORMULADO POR DIVERSOS

SENADORES PARA QUE EL TRIBUNAL RESUELVA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE

LEY, QUE MODIFICA EL DECRETO LEY Nº 3.500, DE 1980, QUE ESTABLECE NORMAS RELATIVAS

AL OTORGAMIENTO DE PENSIONES A TRAVÉS DE LA MODALIDAD DE RENTAS VITALICIAS, DE

ACUERDO AL ARTÍCULO 82, N° 2, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

limitaciones y obligaciones de la propiedad, y el decreto ley no es en estricto

rigor, ley.

Si no se puede disponer ni gozar arbitrariamente del patrimonio

propio por 5 años injustificadamente, no queda sino tener certeza de que en

este caso estamos ante una vulneración en la “esencia” del derecho mismo

de propiedad, cuestión que está, de todas maneras, prohibida por nuestra

Constitución en su artículo 19 Nº 26 y que consagra “que no se podrán

afectar los derechos en su esencia”, caso en el que indudablemente nos

encontramos.

A la luz de todo lo expuesto, sólo nos queda concluir que la

diferenciación de edades para poder acceder a la pensión de vejez es una

discriminación arbitraria,  que vulnera la garantía constitucional de igualdad

ante la ley, seguridad social y propiedad. Por lo tanto, dicha vulneración no

solo es inconstitucional, sino que va en contra del derecho internacional de

los derechos humanos, puesto que establece una diferenciación carente de

cualquier razonabilidad y proporcionalidad que tiene como consecuencia una

afectación esencial de la igualdad, la seguridad social y el derecho a la

propiedad de nuestro representado, cuestión prohibida explícitamente por la

Constitución Política de la República y de la cual es víctima el señor Urrutia.

V. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES

VULNERADAS.

a-. La vulneración de garantías constitucionales de igualdad

ante la ley (artículo 19 n°2 CPR)

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

  2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias

El principio de igualdad informa todo el sistema jurídico chileno. En el primer

artículo de la Constitución Política de la República, ya se dispone que las

personas "nacen libres e iguales en libertad y en derechos". Específicamente,

el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República consagra el

derecho de igualdad ante la ley, en efecto, la norma dispone que "en Chile no

hay personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise

su territorio queda libre". Luego, prohíbe expresamente la discriminación

entre sexos, al señalar "hombres y mujeres son iguales ante la ley". Para

finalizar, por prohibir cualquier diferenciación provenga de la ley o de la

autoridad, que sea arbitraria.

Además, diversos tratados internaciones ratificados por el Estado de Chile

consagran la mentada garantía, los cuales, se integran al ordenamiento

jurídico nacional por mandato constitucional, en virtud del inciso segundo del

artículo 5 de la Carta Constitucional. A modo ejemplar, podemos citar el

artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala

"todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin

discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá

toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y

efectiva contra cualquier discriminación por motivo de raza, sexo, idioma,

religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,

posición socioeconómica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Por otro lado, La Convención Americana de Derechos Humanos, dispone en

su artículo 24, que "todas las personas son iguales ante la ley. En

consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la

ley".

La igualdad ante la ley, encuentra su origen histórico en la sociedad

organizada por estamentos, en donde se dividen a los hombres en categorías

jurídicas diversas, estableciendo en consecuencia, privilegios para unos, y

gravámenes para otros. La reacción primigenia de la igualdad ante la ley es

neutralizar la diferenciación legal sin un fundamento (esto es, el privilegio

aristocrático). El valor polémico del principio en comento, será interpretado

entonces, como la exclusión de toda discriminación arbitraria, ya sea por

parte del juez o del legislador21.

La doctrina constitucional nacional y extranjera, ha afirmado con gran

consenso que la igualdad ante la ley proscribe las decisiones que generen

diferencias de tratamiento que no se encuentren fundadas en razones

objetivas o razonables. Por ello, el legislador, puede efectuar ciertas

diferenciaciones entre sujetos de derecho que se encuentren en situaciones

jurídicas análogas, siempre que estas diferencias en el tratamiento legal

tengan una base razonable. O en otras palabras, el legislador no tiene un

prohibición de diferenciar, la prohibición se refiere a la de discriminar en un

sentido no objetivo o no razonable. De este modo, se han planteado en

nuestro país determinados requisitos para que la discriminación sea

constitucionalmente legítima22:

a) En primer lugar, debe tratarse de una desigualdad de los supuestos de

hecho. Lo que justifica constitucionalmente la diferencia de trato es

que estemos en presencia de supuestos de hecho distintos, que

ameriten un trato diferenciado.

b) En segundo término, se requiere que exista una finalidad que justifique

el tratamiento diferenciado, ya que los poderes públicos no pueden

otorgar a los ciudadanos tratos diferentes en forma gratuita.

c) Luego, la diferencia debe ser razonable, esto es, prudente, lógica y

coherente. La razonabilidad, constituye un eficaz estándar o criterio de

escrutinio de igualdad o desigualdad de una medida.

21 Bobbio, Norberto. En "Igualdad y Libertad". Edición Paidós. Páginas 73-74.

22 Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle. División Jurídico Legislativa

del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Primer Tomo, Santiago 2000. Página 103.

d) Finalmente, el último elemento de ponderación lo constituye la

proporcionalidad, entendida como una relación adecuada entre las

situaciones de hecho y las finalidades constitucionalmente admisibles.

De este modo, que la regla contenida en el artículo 19 N° 2 de la

Constitución hace improbable la discriminación. A este respecto, la

jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que "La igualdad ante la ley

es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un

mismo estatuto jurídico fundamental para el cumplimiento de sus deberes,

sin poder discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de

ámbitos que la ley pueda hacer diferencias entre grupos siempre que no sea

una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no

tenga una justificación racional23".

Son particularmente iluminadoras las palabras del constitucionalista

NOGUEIRA ALCALÁ, quien señala que "existe hoy un común denominador o

criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales y en las

cortes internacionales de derechos humanos que determina que cuando la

diferencia hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las

opiniones políticas, u otros criterios prohibidos expresamente por los tratados

internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional

mientras la autoridad no demuestre lo contrario", en efecto, continúa el autor

en comento, "toda diferencia basada en cualquier dimensión subjetiva es

sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso

análisis de razonabilidad y proporcionalidad24".

23 Corte Suprema, Rol 3522-2002, 17 de Octubre del 2002. En el mismo sentido, la Corte

Europea de Derechos Humanos, ha considerado que el principio de la igualdad de trato "se

viola cuando la distinción no tiene justificación objetiva o razonable. La existencia de tal

justificación, debe evaluarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida

involucrada, habida consideración de los principios que normalmente imperan en las

sociedades democráticas", en el Caso Lingüista Belga, resuelto en 1968.

24 Nogueira Alcalá, Humberto. en "El Derecho de Igualdad Ante la Ley, la No Discriminación y

Acciones Positivas". Página 6. El destacado es nuestro.

De las ideas expresadas, estamos en condiciones de definir el problema

jurídico de nuestro caso. El problema a determinar, es si la regla contenida en

el inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley 3.500, que establece el

sistema de pensiones, soporta un estándar de razonabilidad y

proporcionalidad, teniendo en especial consideración el derecho de igualdad

ante la ley.

Teniendo en consideración los requisitos señalados precedentemente

emanados de consideraciones dogmáticas y jurisprudenciales, procederemos

a analizar en concreto si estos supuestos se cumplen en el caso del DL 3.500.

Respecto de la desigualdad de los supuestos de hecho: nuestra carta

fundamental señala de forma expresa que “hombres y mujeres son iguales

ante la ley”. Prima facie, no debieran existir, entonces, diferencias de trato

legal entre ambos sexos.

Sin embargo, en ciertas ocasiones el legislador consideró que existen

circunstancias que sustentan una diferenciación en el tratamiento legal. Por

ejemplo, y precisamente en el ámbito de la seguridad social, las instituciones

de descanso (pre y post natal) benefician en mayor medida a la mujer, quien

tiene en promedio un mayor tiempo de descanso según lo dispone la Ley n°

20.545, que modifica las normas sobre protección a la maternidad e

incorpora el permiso postnatal parental. La cual, señala que los padres sólo

podrán acceder al posnatal en su última etapa, es decir, no inmediatamente

después del parto.

En este caso, resulta evidente la necesidad de una diferenciación en el

tratamiento legal de una mujer embarazada, que de un hombre, porque

precisamente el "embarazo" se constituye como un supuesto de hecho que

afecta sólo a la mujer y que reviste un interés social relevante de resguardar.

En consecuencia, dicho supuesto hace permisible y legitima el estatuto

jurídico especial aplicable a una mujer en estado de gravidez.

Por su parte, en la hipótesis contenida en el inciso 1° del artículo 3 del DL

3.500 no se verifican supuestos de hechos que legitimen el tratamiento

diferenciado en consideración a la sexualidad de las personas. Se establecen

en suma, dos regulaciones jurídicas para un mismo supuesto de hecho.

En efecto, como se señaló, atender exclusivamente al sexo de un sujeto es

una estándar irrazonable para cimentar un tratamiento disímil entre hombres

y mujeres, de hecho, ante cualquier diferencia en el sexo, raza o religión es

de suyo ilegítima, a menos que existan buenas razones que legitimen un

tratamiento dispar. En la especie, sólo se atiende a un criterio, el que no

basta para legitimar la diferenciación comentada. El decreto ley en

consecuencia prescribe un distingo arbitrario, en tanto que no se adecúa al

estándar de igualdad que emana de la regla contenida en el artículo 19 n° 2

de la Constitución.

Por último, se desprende del tratamiento legal que distingue entre hombre y

mujer para la oportunidad del acceso a los fondos, vulnera una dimensión del

derecho a la igualdad, en tanto que las mujeres pueden elegir la edad en que

se pensionan (de hecho, la mayoría se pensiona a los 65 años y no a los 60),

lo cual no pueden realizar los hombres.

Por último, no podemos de dejar de criticar la regla comentada del Decreto

Ley, puesto la ideología que subyace a la norma, es una que no se adecúa

con las modernizaciones del ordenamiento jurídico chileno, el cual ha tendido

a limitar las regulaciones que posicionan a la mujer como un sujeto inferior al

hombre.

b-. La vulneración de la garantía constitucional del derecho a la

seguridad social (artículo 19 n°18 CPR)

Como ya fue señalado precedentemente, el derecho a la seguridad social se

vulnera en los siguientes sentidos:

(i) el artículo 19 n°18 señala que las leyes que regulen el ejercicio de

este derecho deberán ser de quorum calificado. Acceder a los fondos

de pensión de vejez es efectivamente, ejercer el derecho a jubilarse.

Sin embargo, hoy en día el señor Urrutia se ve privado de ejercer su

derecho en razón de un decreto ley, que no cumple con las mínimas

exigencias constitucionales.

(ii) La acción del Estado debe estar enfocada en garantizar el acceso

de las personas a las prestaciones básicas. Esto se vulnera en el

sentido que no se le garantiza al señor Urrutia, una vez que éste se

desvincule de la empresa a sus avanzados 60 años de edad, que

acceda a los fondos que ahorró durante su vida laboral, pues una

norma (¡que ni siquiera es propiamente una ley!) le impide el ejercicio

de su derecho.

(iii) De lo anterior es posible desprender que, en este sentido, la mujer

goza de mejor derecho a la previsión por vejez (como concreción de la

seguridad social) al tener una edad más baja para acceder al fondo y,

que de todas formas, no la limita en el sentido que puede continuar

laborando. El hombre se ve en una posición desmejorada, en cuanto el

DL 3.500 lo fuerza a esperar a la edad de 65 años para disponer de sus

fondos de vejez.

c-. La vulneración de las garantías constitucionales de la libertad

para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes (artículo 19 n°23

CPR) y del derecho de propiedad (19 n° 24)

El derecho a la propiedad se consagra en el artículo 19 N° 24 del

texto constitucional, y se consagra sobre toda clase de bienes, corporales e

incorporales. A su vez, se fija una reserva legal sobre el modo de adquirir la

propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones

que deriven de su función social. Delimitándose en la misma regla los casos

en la función social se podrá verificar.

Luego, se consagra una garantía a favor de los propietarios, ya que

la regla dispone que "nadie puede, en caso alguno, ser privado de su

propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos esenciales

del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la

expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el

legislador".

La regla sobre la cual recae la solicitud de inaplicabilidad,

precisamente restringe el derecho de propiedad sobre los fondos de

pensiones, debido a la discriminación sin fundamento constitucional que se

prescribe en el decreto ley.

En efecto, la propiedad sólo puede ser limitada por una ley en razón

de una de las hipótesis que se enmarcan dentro de la función social de la

propiedad. En el caso discutido, la propiedad es limitada por un decreto ley,

lo cual ciertamente colisiona con la reserva legal impuesta por la carta

constitucional.

En segundo lugar, se priva de la capacidad de uso y disposición

del dinero por el lapsus de 5 años, estableciéndose de ese modo, una

discriminación entre hombres y mujeres que vulnera el derecho de

propiedad, pues se posterga el uso de los bienes arbitrariamente, debido a

que las mujeres, en principio, acceden a los 60 años a los fondos de las

pensiones.

V. CONCLUSIÓN

En razón de lo expuesto, es plausible afirmar que el inciso 1° del art. 3°

del DL 3.500 transgrede las garantías constitucionales establecidas en

nuestra Carta Fundamental: la igualdad ante la ley, el derecho a la seguridad

social y el derecho a la propiedad. Si bien la norma tiene una pretensión de

proteger la previsión de vejez, en este caso particular, no se justifica el

requisito legal etario, en cuanto vulnera concretamente las garantías

descritas.

POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en el N°6 del artículo 93

de la Constitución Política de la República y demás normas aplicables en la

especie,

RUEGO A S.S. EXCMAS. tener por deducido requerimiento de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra del inciso 1° del artículo 3°

del Decreto Ley 3.500, declararlo inaplicable en el recurso de protección

radicado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol n°, caratulado,

por infringir las garantías constitucionales contenidas en el 19 n°2, 19n°18, y

19n°24 de la Constitución Política de la República.

Sírvase S.S. Excmas., acceder a lo solicitado.

PRIMER OTROSÍ: RUEGO A S.S. EXCMAS., tener por acompañada, con

citación, copia autorizada de escritura pública en que consta mi personería

para representar a don Simón Urrutia Díaz, con fecha 20 de abril de 2015,

otorgada en la notaria de Santiago de don Eduardo Avello Concha.

Sírvase S.S. Excmas., tenerlo por acompañada.

SEGUNDO OTROSÍ: RUEGO A S.S. EXCMAS. tener presente que se

designan patrocinantes y se les confiere poder a los abogados Joseph David

Palomino Castro y Macarena Viertel Iñiguez, ambos con domicilio en calle Pío

Nono N°1, comuna de Providencia, Santiago, quienes podrán actuar en forma

conjunta o separada, indistintamente.

Sírvase S.S. Excmas., tenerlo presente.