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RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº Lima,

EXPEDIENTE Nº : N° 00004-2019-GG-GSF/PAS

MATERIA : RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTO: el Recurso de Reconsideración presentado por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (AMÉRICA MÓVIL) con fecha 24 de enero de 2020, contra la Resolución N° 00002-2020-GG/OSIPTEL (RESOLUCIÓN 002). CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES.- EXPEDIENTE N° 0004-2019-GG-GSF/PAS 1. Mediante Informe de Supervisión Nº 0001-GSF/SSDU/2019, emitido el 2 de enero

de 2019 (Informe de Supervisión 1), la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) consignó, el resultado de la verificación de lo dispuesto en los artículos 11° –A y 11°-C del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, vinculados a la utilización del sistema de verificación Biométrica de huella dactilar (Sistema Biométrico) o No Biométrico previa a la activación del servicio, en atención a las acciones de supervisión realizadas del 1 al 20 de junio de 2016.

2. La GSF mediante la carta C.0059-GSF/2019 notificada el 09 de enero de 2019, comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 4° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso; por cuanto habría incumplido lo previsto en los artículos 11- A y 11-C° numeral (ii) de la misma norma; así como por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS), aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatoria; otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos.

3. AMÉRICA MÓVIL con la carta DMR/CE/N° 110/19 recibida el 17 de enero de 2019,

solicitó una ampliación de treinta (30) días hábiles para remitir sus descargos, la cual fue otorgada mediante la carta C. 175-GSF/2019 notificada el 23 de enero de 2019, que concedió a AMÉRICA MÓVIL una ampliación de treinta (30) días hábiles adicionales para remitir sus descargos.

4. AMÉRICA MÓVIL mediante el Escrito S/n recibida el 06 de marzo de 2019,

presentó sus descargos (Descargos 1).

5. Con fecha 10 de julio de 2019, la GSF remitió el Informe N° 105-GSF/2019 (Informe Final de Descargos) que analiza los descargos presentados por AMÉRICA MÓVIL a la Gerencia General.

00058-2020-GG/OSIPTEL25 de febrero de 2020

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6. La Gerencia General con la carta C. 520-GG/2019 notificada el 17 de julio de 2019, remitió el Informe Final de Descargos a AMÉRICA MÓVIL para que de considerarlo pertinente remita sus descargos.

7. AMÉRICA MÓVIL con el Escrito S/n, recibido el 25 de octubre de 2019, remitió sus

descargos adicionales (Descargos 2). EXPEDIENTE N° 00066-2019-GG-GSF/PAS

8. Mediante Informe de Supervisión Nº 00073-GSF/SSDU/2019, emitido el 3 de julio

de 2019 (Informe de Supervisión 2), la GSF consignó, el resultado de la verificación de lo dispuesto en los artículos 11° –A y 11°-C del TUO de las Condiciones de Uso, vinculados a la utilización del sistema de verificación Biométrica de huella dactilar (Sistema Biométrico) o No Biométrico previa a la activación del servicio.

9. La GSF con la carta C.1304-GSF/2019 notificada el 04 de julio de 2019, comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 4° del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso; por cuanto habría incumplido lo previsto en los artículos 11- A y 11-C° numeral (ii) de la misma norma, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos.

10. AMÉRICA MÓVIL con la carta DMR/CE/N° 1389/19 recibida el 12 de julio de 2019,

solicitó una ampliación de quince (15) días hábiles para remitir sus descargos.

11. La GSF mediante la carta C. 1436-GSF/2019 notificada el 19 de julio de 2019, concedió a AMÉRICA MÓVIL una ampliación de treinta (30) días hábiles adicionales para remitir sus descargos.

12. AMÉRICA MÓVIL mediante el Escrito S/n recibido el 12 de agosto de 2019,

presentó sus descargos (Descargos 2).

13. AMERICA MÓVIL por medio del Escrito S/n recibido el 14 de agosto de 2019, solicitó a la Gerencia General la acumulación de los Expedientes N° 0004-2019-GG-GSF/PAS y N° 00066-2019-GG-GSF/PAS.

14. La GSF mediante la Resolución N° 346-2019-GSF/OSIPTEL notificada el 06 de

setiembre de 2019, con la carta C. 1716-GSF/2019, resolvió acumular los Expedientes N° 0004-2019-GG-GSF/PAS y N° 00066-2019-GG-GSF/PAS.

15. La Gerencia General con la Resolución N° 209-2019-GG/OSIPTEL notificada el 12

de setiembre de 2019 con la carta C. 629-GG/2019, resolvió ampliar el plazo para resolver por tres meses adicionales.

16. Con fecha 16 de octubre de 2019, la GSF remite el Informe final de instrucción Nº

167-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción 2) a la Gerencia General, el mismo que fue notificado a AMÉRICA MÓVIL el 18 de octubre de 2019, mediante la comunicación N° C.707-GG/2019, a fin que dicha empresa operadora presente sus descargos en un plazo de cinco (05) días.

17. AMÉRICA MÓVIL con el Escrito S/n, recibida el 25 de octubre de 2019, remitió sus

descargos adicionales (Descargos 2).

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18. La Gerencia General mediante el Memorando N° 798-GG/2019, de fecha 04 de diciembre de 2019, solicitó a la GSF analice las pruebas presentadas por AMÉRICA MÓVIL en sus Descargos 2, lo cual fue atendido a través del Memorando N° 1416-GSF/2019 (Informe Complementario) de fecha 24 de Diciembre de 2019.

19. Mediante RESOLUCIÓN 002, notificada el 03 de enero de 2020, la Gerencia

General resolvió:

Artículo Norma Líneas Multa

11°- A TUO de las Condiciones de Uso

5 151 UIT

Numeral (ii), 11°- C 44 151 UIT

7° RFIS 12 150 UIT

20. AMÉRICA MÓVIL por medio del escrito S/N recibido el 24 de enero de 2020, interpuso Recurso de Reconsideración contra la RESOLUCIÓN 002.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 218.2 del artículo 218° del TUO de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, el plazo para interponer el Recurso de Reconsideración es de quince (15) días hábiles perentorios, contados desde el día siguiente de la notificación del acto impugnado. Asimismo, conforme a lo señalado en el artículo 219° del TUO de la LPAG el Recurso de Reconsideración se interpone ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación y debe sustentarse en nueva prueba. De la revisión del Recurso de Reconsideración presentado por la empresa operadora, se verifica que fue interpuesto dentro del plazo legal establecido. Al respecto, AMÉRICA MÓVIL solicita que se declare FUNDADO el Recurso de reconsideración, y se deje sin efecto las sanciones administrativas impuestas por los presuntos incumplimientos de los artículos 11° - A, numeral (ii) del 11° - C del TUO de las Condiciones de Uso, y artículo 7° del RFIS, tomando en cuenta el siguiente argumento:

1. Se vulneró los Principios de Legalidad, debido procedimiento y Seguridad Jurídica por cuanto las acciones de supervisión que sustentan el inicio del PAS fueron llevadas a cabo en el marco de una norma que no se encontraba vigente (derogada) al momento de realizarlas, esto es, el Reglamento de Acciones de Supervisión, aprobado mediante la Resolución N° 034-97-CD/OSIPTEL. Para tal efecto, adjunta en calidad de nuevas pruebas: i) Copias simples de la Exposición de motivos del Reglamento de Supervisión, aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL (PRUEBA 1), ii) Copia simple del Acta de Supervisión llevada a cabo con fecha 27 de octubre de 2015, en el marco del Expediente N° 0004-2017-GG-GFS/PAS (PRUEBA 2), iii) Copia simple del Acta de Supervisión llevada a cabo con fecha 06 de junio de 2017, en el marco del Expediente N° 0004-2017-GG-GFS/PAS (PRUEBA 3), iv) Copia simple de la Resolución N° 840-2015-GG/OSIPTEL, emitida con fecha 13 de Noviembre de 2015, en el trámite del Expediente N° 00057-2013-GG-GFS/PAS (PRUEBA 4) y v) Copia simple de la Resolución N° 105-2018-CD/OSIPTEL, emitida con fecha 26 de Abril de 2018, en el marco del Expediente N° 00087-2016-GG-GFS/PAS (PRUEBA 5).

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Conforme establece el artículo 219° del TUO de la LPAG, el recurso de reconsideración es el recurso que puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida, a fin que evalúe la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modificarlo o revocarlo. Asimismo, se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración está referida a la presentación de un nuevo medio probatorio, que justifique la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia1. En esa línea, MORÓN URBINA señala lo siguiente:

Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración. Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condición que sean nuevos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos (…)2

(Sin subrayado en el original)

Por tanto, corresponde referirse al argumento de AMÉRICA MÓVIL sustentados en nuevas pruebas. 1. CUESTION PREVIA.- 1.1. Corrección de error material incurrido en la carta C. 00006-GCC/2020 que

notifica la RESOLUCIÓN 002.-

Se advierte que en el extremo de “Ref.” de la carta C. 00006-GCC/2020, se ha incurrido en un error material al consignar el año “2019” de la RESOLUCIÓN 002, cuando correspondía señalar el año “2020”, cabe indicar que, dicho error no altera el contenido del acto en cuestión. Al respecto, el TUO de la LPAG en su artículo 212° señala que:

"Artículo 212.- Rectificación de errores 212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. 212.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o

publicación que corresponda para el acto original”.

Conforme a lo anteriormente expuesto, se desprende que el error en que se ha incurrido es un "error material"; por lo que puede ser rectificado con efecto retroactivo en cualquier momento, adoptando las formas y modalidades de comunicación que corresponda para el acto original.

1 MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Octava Edición. Diciembre, 2009. Páginas 612 y 614. 2 MORÓN URBINA, Juan Carlos “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, 11va Edición, Lima, 2015, Pág. 663-664

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En consecuencia, corresponde rectificar la parte de “Ref.” de la carta C. 00006-GCC/2020, notificada el 03 de enero de 2020, de la siguiente forma:

Donde dice:

“Ref. : Res. N° 002-2019-GG/OSIPTEL”

Debe decir:

“Ref. : Res. N° 002-2020-GG/OSIPTEL”

2. ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.- 2.1. Respecto a la presunta vulneración de los Principios de Legalidad, Debido

Procedimiento y Seguridad Jurídica.-

AMÉRICA MÓVIL, señala que la RESOLUCIÓN 002 pretenda respaldar, a toda costa, la validez de las acciones de supervisión que sustentan las multas impuestas por los presuntos incumplimientos a lo dispuesto por los artículos 11°-A y 11°-C del TUO de las Condiciones de Uso, teniendo en cuenta que se alegó y /o invocó como sustento de las atribuciones y/o facultades supervisoras del personal que efectuó las cuarenta y uno (41) acciones de supervisión, en una norma que no se encontraba vigente (derogada) al momento de realizarlas, esto es el Reglamento de Acciones de Supervisión, aprobado mediante Resolución N° 034-97-CD/OSIPTEL. Agrega, AMERICA MÓVIL que la RESOLUCIÓN 002, lejos de realizar un adecuado análisis de sus argumentos plasmados en sus descargos señala que la invocación del reglamento derogado, en las Actas de supervisión, se trataría de un “simple error” que no invalida el acta, lo cual constituye un sustento ilegal, vulnerando los Principios de Legalidad, Debido Procedimiento y Seguridad Jurídica.

Respecto a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL, esta instancia reitera lo expuesto en la RESOLUCIÓN 002, en la cual se determinó que si bien de las actas de supervisión el personal a cargo de las acciones de supervisión consigna en forma errada la denominación de la norma que regula el ejercicio de la función supervisora por parte del OSIPTEL, ello no invalida las acciones de supervisión, por una supuesta vulneración a los Principios de Debido Procedimiento, Legalidad y Seguridad Jurídica.

Ello debido a que, en virtud al Principio de Legalidad regulado en el artículo V del TUO de la LPAG; se exige que las autoridades administrativas actúen con respeto a la ley y dentro de las facultades que le estén atribuidas. En este caso, las acciones de supervisión (levantamiento de actas escritas) para verificar el cumplimiento del numeral ii) del artículo 11°-C del TUO de las Condiciones de Uso, fueron realizadas por el personal del OSIPTEL en ejercicio de las facultades atribuidas en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos3, las mismas que fueron definidas y delimitadas en la Ley de

Funciones y Facultades – Ley N° 27336.

3 Artículo 3.- Funciones 3.1 Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: al Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas

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En ese sentido, no se evidencia ninguna vulneración a los Principios de Legalidad ni debido procedimiento, en la medida que la actuación de los supervisores del OSIPTEL, se enmarca en el ejercicio de las facultades atribuidas conforme a Ley. De este modo, el hecho de que se haya citado erróneamente el nombre de la norma reglamentaria del OSIPTEL que regula el desarrollo de las acciones de supervisión, no conlleva a que dichas acciones pierdan validez, en tanto las mismas se han efectuado dentro de los límites establecidos en la normativa sobre la materia. Lo señalado anteriormente, ya ha sido expuesto por el Consejo Directivo en su Resolución N° 089-2019-CD/OSIPTEL4, por lo que no existe vulneración a los principios de legalidad, debido procedimiento y seguridad jurídica como lo indica AMÉRICA MÓVIL5. Con relación a la Exposición de Motivos (PRUEBA 1), este Órgano Resolutor coincide con AMÉRICA MÓVIL que conforme lo indica la referida norma, la tarea de supervisión requiere del respaldo de un instrumento normativo que contenga un estructura general, la cual conforme ya ha sido expuesto anteriormente se encuentra regulado expresamente en la Leyes N° 27332 y N° 27336, por lo que las acciones de supervisión realizadas por los supervisores se encuentran legalmente atribuidas y respaldadas. En consecuencia, la PRUEBA 1, no exime de responsabilidad a la empresa operadora, de los incumplimientos detectados. Respecto a las Actas de Supervisión de fechas 27 de octubre de 2015 (PRUEBA 2) y 06 de junio de 2017 (PRUEBA 3), si bien las referidas actas indican una norma de supervisión diferente, ello no impide el ejercicio de la facultad supervisora atribuida a los supervisores de la GSF a través de la Ley N° 27336 y que ha sido consignado expresamente en ambas actas, a fin de respaldar la facultad supervisora con que cuenta este Organismo. En ese sentido, las referidas pruebas, no son pertinentes para eximir de responsabilidad a AMÉRICA MÓVIL de los incumplimientos detectados. En lo concerniente a las Resoluciones N° 840-2015-GG/OSIPTEL (PRUEBA 4) y N° 105-2018-CD/OSIPTEL (PRUEBA 5), la empresa operadora invoca dichas resoluciones a efectos de sustentar que tanto esta Instancia como el Consejo Directivo han reconocido la plena vigencia del Principio de predictibilidad o de Confianza Legítima. Así esta Instancia advierte que las PRUEBAS 4 y 5 no desvirtúan los hechos imputados y sancionados a AMÉRICA MÓVIL; puesto que lo que trata de exponer la referida empresa operadora, es que a través de dichas resoluciones la Gerencia General y el Consejo Directivo reconocen que los referidos principios son una garantía en favor del administrado, debido a que le permite generar una expectativa razonable de confianza legítima respecto de actuaciones posteriores; situación que ha sido cumplido por parte de este Organismo, debido a que AMÉRICA MÓVIL por medio de las Resoluciones N° 017-2019-GG/OSIPTEL6, N° 108-2019-

4 Publicado en la Web del OSIPTEL en el siguiente link: https://www.osiptel.gob.pe/articulo/res089-2019-cd-osiptel 5 El Consejo Directivo señalo lo siguiente “(…) no se evidencia ninguna vulneración al Principio de Legalidad, en la medida que la actuación de los supervisores del OSIPTEL, se enmarca en el ejercicio de las facultades atribuidas conforme a Ley. De este modo, el hecho de que se haya citado erróneamente el nombre de la norma reglamentaria del OSIPTEL que regula el desarrollo de las acciones de supervisión, no conlleva a que dichas acciones pierdan validez, en tanto las mismas se han efectuado dentro de los límites establecidos en la normativa sobre la materia. 6 Notificada el 25 de enero de 2019

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GG/OSIPTEL7 y N° 089-2019-CD/OSIPTEL8, tuvo conocimiento del pronunciamiento del OSIPTEL de manera oportuna respecto a que las actas de supervisión con indicación del Reglamento de Supervisión anterior, no resultan inválidas ni ilegales, debido a que las acciones de supervisión fueron realizadas por el personal del OSIPTEL en ejercicio de las facultades atribuidas en la Ley N° 27332, las cuales están definidas y delimitadas en la Ley N° 27336.

En consecuencia, atendiendo a lo indicado a los párrafos precedentes, esta instancia, considera que los medios probatorios presentados no permiten desvirtuar los fundamentos contenidos en la RESOLUCIÓN 002, correspondiendo desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

POR LO EXPUESTO, de conformidad con el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General; SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración presentado por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con fecha 24 de enero de 2020, contra la Resolución de Gerencia General N° 00002-2020-GG/OSIPTEL; y en consecuencia CONFIRMAR la misma, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2°.- Rectificar la parte de “Ref.” de la carta C. 00006-GCC/2020, notificada el 03 de enero de 2020, y en consecuencia:

Donde dice:

“Ref. : Res. N° 002-2019-GG/OSIPTEL”

Debe decir:

“Ref. : Res. N° 002-2020-GG/OSIPTEL”

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Regístrese y comuníquese,

SERGIO ENRIQUE CIFUENTES CASTAÑEDA

GERENTE GENERAL

7 Notificada el 14 de mayo de 2019 8 Notificada el 17 de julio de 2019