RITO APPALTI

Avv. Daniele Albertini

Busto Arsizio, 5 dicembre 2014

PREAVVISO DI RICORSO(art. 243 bis d.lgs 163/06)

I soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti dellapresunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.

L'informazione è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suorappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e deimotivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre ingiudizio motivi diversi o ulteriori.

La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le propriedeterminazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno inautotutela.

L'inerzia equivale a diniego di autotutela.

L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituisconocomportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo1227 del codice civile.

Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cuisi riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.

STAND STILL SOSTANZIALE(ART. 11, comma 10, D.LGS 163/06)

Il contratto non può comunque essere

stipulato prima di trentacinque giorni

dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del

provvedimento di aggiudicazione definitiva ai

sensi dell'articolo 79

STAND STILL PROCESSUALE(ART. 11, comma 10 ter D.LGS 163/06)

Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva concontestuale domanda cautelare, il contratto non può esserestipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare allastazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione cheentro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare diprimo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza diprimo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelareovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, insede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiaraincompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 3, del codice delprocesso amministrativo, o fissa con ordinanza la data didiscussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia algiudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consensodelle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediatoesame della domanda cautelare

RICORSO GIURISDIZIONALE

Gli atti delle procedure di affidamento relativi a

pubblici lavori, servizi o forniture, nonché

connessi a provvedimenti dell’Autorità per la

vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC), sono

impugnati «unicamente» mediante ricorso al

TAR competente (art. 120 c.p.a.)

CONTRIBUTO UNIFICATO

L'onere relativo al pagamento dei suddetti contributi è dovuto in ogni casodalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale dellespese e anche se essa non si è costituita in giudizio. Ai fini predetti, lasoccombenza si determina con il passaggio in giudicato della sentenza. Ai fini delpresente comma, per ricorsi si intendono quello principale, quello incidentale e imotivi aggiunti che introducono domande nuove.

CONTRIBUTO VALORE CONTROVERSIA

2.000 Fino a € 200.000

4.000 da € 200.001 e € 1.000.000

6.000 superiori a € 1.000.000

SINTETICITA’ DEGLI ATTI

• Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica (art. 3,comma 2, c.p.a.)

• Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici(art. 120, comma 10. c.p.a.)

• Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con ilprincipio di sinteticità, le parti contengono le dimensioni del ricorso edegli atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente delConsiglio di Stato, sentiti l CNF, l’Avvocato generale dello Stato, nonché leassociazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti(legge 114/14). Tale previsione si applica a tutti i ricorsi depositati dopodal 26 giugno 2014 e quando sarà adottato il decreto.

• «Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle paginerientranti nei suddetti limiti»

TERMINI PER IMPUGNARE

Il ricorso principale deve essere notificato entro 30 giorni:

a) dalla ricezione della comunicazione di esclusione o di aggiudicazione;

b) dalla pubblicazione in GU del bando, se il bando o l’avviso è «autonomamente lesivo» (art. 66, comma 8, c.p.a.)

c) «in ogni altro caso dalla conoscenza dell’atto»

PROCEDURA SENZA BANDO

Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del

bando, il ricorso non può comunque essere più

proposto decorsi trenta giorni dal giorno

successivo alla data di pubblicazione dell’avviso

di aggiudicazione definitiva, a condizione che

tale avviso «contenga la motivazione dell’atto

con cui la stazione appaltante ha deciso di

affidare il contratto senza previa pubblicazione

del bando» (art. 120 c.p.a.)

TERMINE FINALE

Il ricorso non può comunque essere proposto

decorsi sei mesi dal giorno successivo alla

stipulazione del contratto (art. 120, comma 3,

c.p.a.).

NOTIFICA DEL RICORSO

Il ricorso si notifica all’amministrazione (stazioneappaltante) che ha adottato l’atto (bando, provvedimentodi esclusione, aggiudicazione definitiva, etc)

Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se lastazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocaturadello Stato, il ricorso è notificato anche alla «stazioneappaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla

notifica presso l’avvocatura, e al solo fine dell’operatività

della sospensione obbligatoria del termine di

stipulazione del contratto» (stand still processuale) – art.120 c. 2)

CONTROINTERESSATO

Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve esserenotificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che haemesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati chesia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge,decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza,ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale,dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa siaprevista dalla legge o in base alla legge. Qualora sia richiesta azione dicondanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì aglieventuali beneficiari dell’atto illegittimo, ai sensi dell’art. 102 delcodice di procedura civile (art. 41 c.p.a.)

Il termine per la notificazione del ricorso è aumentato di trenta giorni, se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d’Europa, o di novanta giorni se risiedono fuori d’Europa (art. 41 c.p.a.)

TERMINE PER IL DEPOSITO

Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventivanotificazione sono depositati nel termine perentorio diquindici giorni, decorrenti dal momento in cui l’ultimanotificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per ildestinatario.

Il deposito si può effettuare sin dal momento in cui lanotificazione del ricorso si è perfezionata per ilnotificante. La parte che si avvale di tale facoltà è tenutaa depositare la documentazione comprovante la data incui la notificazione si è perfezionata anche per ildestinatario. In assenza di tale prova le domandeintrodotte con l’atto non possono essere esaminate (art.45, comma 4, c.p.a.)

… PER IL GIUDIZIO CAUTELARE

Ai fini del giudizio cautelare, se la notificazione èeffettuata a mezzo del servizi postale, ilricorrente, se non è ancora in possessodell’avviso di ricevimento, può provare la data diperfezionamento della notificazioneproducendo copia dell’attestazione di consegnadel servizio di monitoraggio dellacorrispondenza nel sito internet dello poste. E’fatta salva la prova contraria (art. 55, comma 6,c.p.a.)

ISTANZA DI FISSAZIONE

La fissazione dell’udienza di discussione deve

essere chiesta da una delle parti con apposita

istanza, non revocabile, da presentare entro il

termine di sei mesi dal deposito del ricorso o

dalla cancellazione della causa dal ruolo (art. 71

c.p.a.)

DOMANDA CAUTELARE

Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia

nella prima camera di consiglio successiva al

decimo giorno dal perfezionamento, anche per

il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì

al quinto giorno dal deposito del ricorso (art. 55,

comma 5)

CAMERA DI CONSIGLIO

Nella camera di consiglio le parti possono

costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne

facciano richiesta (art. 120 c.p.a.)

La trattazione si svolge oralmente e in modo

sintetico (art. 120 c.p.a.)

MEMORIE E DOCUMENTI

Le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giornoprima libero prima della camera di consiglio (art. 55, comma 5)

La presentazione tardiva di memorie e documenti può essereautorizzata su richiesta di parte, dal collegio assicurando comunque ilpieno rispetto del diritto al contraddittorio su tali atti, qualora laproduzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile(art. 54, comma 1, c.p.a.)

Il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare laproduzione in camera di consiglio di documenti, con consegna dicopia alle altre parti fino all’inizio della discussione (art. 120 c.p.a.)

PROCEDIMENTO CAUTELARE

Il TAR chiamato a pronunciare sulla domandacautelare, accertata la completezza delcontraddittorio ovvero disposta l’integrazione dellostesso, se ritiene ad un primo sommario esame lasussistenza di profili di fondatezza del ricorso e diun pregiudizio grave e irreparabile, fissa conordinanza la data di discussione del merito allaprima udienza successiva alla scadenza del terminedi trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza(art. 119, comma 3, c.p.a. – cfr art. 120, comma 6)

«SOSPENSIVA»

In caso di estrema gravità ed urgenza, il

Tribunale amministrativo può disporre «le

opportune misure cautelari» (art. 119, comma

4, c.p.a.)

«SOSPENSIVA»

L’ordinanza cautelare motiva in ordine alla

valutazione del pregiudizio allegato (periculum

in mora) e indica i profili che, ad un sommario

esame, inducono ad una ragionevole previsione

sull’esito del ricorso (fumus boni iuris) (art. 120

c.p.a.)

FIDEIUSSIONE

Il collegio, quando dispone le misure cautelari di

cui al comma 4 dell’art. 119, ne può subordinare

l’efficacia, anche qualora dalla decisione non

derivino effetti irreversibili, alla prestazione,

anche mediante fideiussione, di una cauzione di

importo commisurato al valore dell’appalto e

comunque non superiore allo 0,5 per cento del

suddetto valore (art. 120, comma 8 bis)

DURATA DELLA MISURA CAUTELARE

Le misure cautelari sono disposte per una durata

non superiore a 60 giorni dalla pubblicazione

della relativa ordinanza, fermo restando quanto

stabilito dal comma 3 dell’art. 119 (art. 120,

comma 8 bis, c.p.a.)

DEFINIZIONE DEL GIUDIZIO

Il giudizio viene comunque definito con

sentenza in forma semplificata ad una udienza

fissata d’ufficio e da tenersi entro

quarantacinque giorni dalla scadenza del

termine per la costituzione delle parti diverse

dal ricorrente (art. 120, comma 6, c.p.a.)

SENTENZA IN FORMA SEMPLIFICATA

La motivazione della sentenza può consistere in

un sintetico riferimento al punto di fatto o di

diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso,

ad un precedente conforme (art. 74 c.p.a.)

DEPOSITO DELLA SENTENZA

Il TAR deposita la sentenza con la quale definisce

il giudizio entro trenta giorni dall’udienza di

discussione, ferma restando «la possibilità [per

le parti] di chiedere l’immediata pubblicazione

del dispositivo entro due giorni» (art. 120,

comma 9)

IL RICORSO INCIDENTALE

RICORSO INCIDENTALE

Le parti resistenti e i controinteressati possono

proporre domande il cui interesse sorge in

dipendenza della domanda proposta in via

principale, a mezzo di ricorso incidentale (art. 42

c.p.a)

Il ricorso si propone nel termine di trenta giorni

decorrenti dalla ricevuta notificazione del

ricorso principale (art. 42 c.p.a.)

IL RICORSO INCIDENTALE

«ESCLUDENTE»

1. Adunanza Plenaria n. 11/08 – Maruotti

2. Adunanza Plenaria n. 1/10 – Greco

3. Adunanza Plenaria n.4/11 – Lipari

4. Sezioni Unite Cassazione 10294/12

5. Corte di Giustizia, 4.7.2013 – sent. Fastweb

6. Adunanza Plenaria 7/14 – Poli

7. Adunanza Plenaria 9/14 - Poli

PLENARIA 9/14

1. Esame prioritario del ricorso incidentale escludente (salvo il ricorso principale sia manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile)

2. Nel caso di due soli concorrenti: se le offerte sono inficiate dal medesimo vizio che le rende inammissibili, entrambi i ricorsi andranno accolti;

3. Il medesimo vizio deve essere ricompreso all’interno delle seguenti tre, alternative, categorie:

a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi;

b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell’impresa

c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione

… MA SE I CONCORRENTI SONO

«TRE»

Nel caso in cui in una gara di appalto si sianocollocate utilmente in graduatoria tre impreseconcorrenti (e non le sole due impresa partiprocessuali), sicché l’aggiudicataria e la secondaclassificata, in caso della loro esclusione, nonsarebbero titolate ad agire per la riedizione dellagara, poiché subentrerebbe la terza concorrente,riprende incondizionato vigore il principiogenerale che presiede alla disciplina processualedell’ordine logico di esame delle questioni dedottein giudizio (Cons. Stato, VI, 20 ottobre 2014, n.5168)

LA SORTE DEL CONTRATTO

LA SORTE DEL CONTRATTO(art. 121 c.p.a.)

Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto neiseguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazionedella gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se ladeclaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data dellapubblicazione del dispositivo o pera in via retroattiva:

A. gara senza bando ancorché il codice la pubblicazione è prevista dal codice;

B. procedura negoziata senza bando o affidamento in economia

C. violazione dello stand still (art. 11, comma 10, d.lgs 163/06) che abbia impeditodei avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto «esempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazionedefinitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento».

D. violazione dello stand still processuale(art. 11, comma 10 ter, del d.gs 163/06) «esempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazionedefinitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento»

IL CONTRATTO RESTA EFFICACE (ART. 121, comma 2)

Il giudice non può dichiarare l’inefficacia del contratto«qualora venga accertato che il rispetto di esigenzeimperative connesse a un interesse generale impongache i suoi effetti siano mantenuti» :

a) se i residui obblighi contrattuali possono essererispettati solo dall’esecutore attuale

b) l’inefficacia del contratto condurrebbe a conseguenzesproporzionate (avuto anche riguardo all’eventualemancata proposizione della domanda di subentro nelcontratto)

c) tutela dell’incolumità pubblica (art. 9 comma 2sexies DL 133/14 convertito)

PROCEDURA DI «TUTELA»

Nel coso di mancata pubblicazione del bando, il contratto resta efficace se la s.a.:

a) abbia con atto motivato anteriore all'avvio della procedura diaffidamento dichiarato di ritenere consentita la procedura si sensidel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanzacomunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficialedell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale dellaRepubblica italiana un avviso volontario per la trasparenzapreventiva ai sensi dell'articolo 79-bis del decreto legislativo 12aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l'intenzione di concludere ilcontratto;

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di untermine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivoalla data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera b).

INEFFICACIA FACOLTATIVA

Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1 (graviviolazioni), e dall'articolo 123, comma 3 (sanzionialternative), il giudice che annulla l'aggiudicazionedefinitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto,fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare,degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per ilricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei viziriscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e dellapossibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui ilvizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo dirinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stataproposta (art. 122 c.p.a.)

SANZIONI ALTERNATIVE

Nei casi di cui, nonostante le violazione, il

contratto sia considerato efficace o l’inefficacia

sia temporalmente limitata si applicano le

sanzioni previste dall’art. 123 c.p.a.

TUTELA IN FORMA SPECIFICA E

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

TUTELA IN FORMA SPECIFICA E

RISARCIMENTO DEL DANNO

L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazionee il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione diinefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e122 (art. 124, comma 1, c.p.a.)

Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone ilrisarcimento del danno per equivalente, subito e provato.

La condotta processuale della parte che, senza giustificatomotivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, onon si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutatadal giudice ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.

VOCI DI DANNO

a) danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per lapreparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura (Cons.Stato 3144/09)

b) lucro cessante, determinato nel 10% del valore dell’appalto, e cioè sullabase dell’offerta economica presentata (Cons. Stato 2143/09)

c) danno curriculare: una percentuale del valore dell’appalto perl’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisitoeconomico pari al valore dell’appalto (Cons. Stato 2751/08)

d) mancato ammortamento di attrezzature e macchinari

e) perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contrattialtrettanto o maggiormente vantaggiosi; si deve trattare di una sceltanecessitata (Cons. Stato 156/13)

f) danno esistenziale, posto che il diritto all’immagine, concretizzantesinella considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cuigode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della personafisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche

PERDITA DI CHANCE

La chance (valida opportunità) è da intendere non come mera aspettativa difatto, ma come entità patrimoniale a sé stante, che si risolve nella possibilitàdi conseguire un vantaggio futuro.

L’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:

• o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenutaattraverso elementi probatori;

• o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che sulla base diun processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludereper la sua sussistenza

• o attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dallagiurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. «più probabile che non»,e alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai datidella comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali

(Consiglio di Stato, 12 febbraio 2014, n. 674 ; Consiglio di Stato, 17 febbraio 2014, n.744)

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

Mancata indizione della procedura di gara

Non sono integrati gli estremi della chance risarcibile, in quanto ciò che si prospetta è una mera eastratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale«irrisarcibile», ma tutelabile sono (ed eventualmente) sul piano rispristinatorio (Cons. Stato, IV,22 maggio 2012, n. 2974)

Al contrario, la lesione di una siffatta posizione soggettiva produce ex sé un danno patrimonialerispetto al quale la chance non opera come fattore delimitativo ai fini della determinazionedell’an, ma solo come possibile criterio di quantificazione del quantum (nell’ambito del qualepuò assumere rilevanza il dato dei potenziali partecipanti alla gara qualora determinabile).Chiarito quanto precede, il Collegio ritiene che, in ordine alla sussistenza del danno, la suaquantificazione possa essere effettuata sulla base di un percentuale dell’utile che la societàavrebbe potuto conseguire, qualora avesse avuto la possibilità di partecipare alla gara e l’avessevinta (TAR Milano, 679/14)

Quanto al danno, va riconosciuta la lesione del solo lucro cessante (perdita di chance) in terminidi interesse contrattuale negativo, come perdita per il ricorrente dell’opportunità di risultareaffidatario di detti servizi, ove fosse stata indetta una procedura selettiva a cui egli avrebbepotuto prendere parte (TAR Napoli, 5845/14)

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

Esclusione illegittima

L'annullamento dell'esclusione dalla gara, di per sé solo, non dà luogo al risarcimento del

danno, ma solo in una fattispecie concreta nella quale l'interessato dimostri la concreta

possibilità, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, di poter quantomeno avere in

astratto titolo all'aggiudicazione (Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 2014, n. 2063; Consiglio

Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751)

Nel caso di esclusione dalla gara, al fine di ottenere il risarcimento del danno da perdita di

chance, occorre fornire prova certa in ordine alla circostanza che l’offerta del concorrente

illegittimamente escluso sarebbe stata quella che avrebbe comportato l’attribuzione

dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, in modo che questo si vede privato sia del

«lucro», derivante dall’esecuzione del contratto, sia dell’acquisizione di un elemento

curriculare positivo, da far valere in ulteriori procedure di gara (Cons. Stato, 674/14)

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

Revoca dell’aggiudicazione

La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione è stata configurata :

a) nel caso di revoca della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del

progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara;

b) per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni

dell’intervento;

c) nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato

dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe

potuto rilevare già all’inizio della procedura;

d) nel caso di revoca dell’aggiudicazione, o rifiuto di stipulare il contratto dopo

l’aggiudicazione, per mancanza dei fondi