Serie Digital Perspectiva Jurídica · 1. Serie Digital Perspectiva Jurídica TERCERIZACIÓN EN VENEZUELA En las Organizaciones ... Zuly Ferrer 69 Capítulo V Las cooperativas frente

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Serie Digital Perspectiva Jurídica

TERCERIZACIÓN EN VENEZUELA

En las Organizaciones

Dr. Víctor Inciarte(Compilador)

EDITORIALINVER-E-GROUP VENEZUELA C.A

Maracaibo – Venezuela

Dedicatoria

A todos los docentes, tutores y asesores que en conjunto nos orientaron

hasta la culminación de esta obra, con la cual sentaremos en nuestras vidas

un hito de crecimiento profesional.

©Víctor Inciarte - 2015.

Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín.Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas Políti-cas y Sociales.Maestría en Derecho del Trabajo.

ISBN: 978-980-7723-13-8Deposito Legal: lfi06120153402441

Serie Digital Perspectiva Jurídica.Arbitraje: Dra. Lisbeth Funmayor

Imagen de portada: http://www.altag.net/wp-con-tent/uploads/2013/06/FOTO-NOTA-3.-ALTAG-RE-PORT.jpg

Editor: Víctor InciarteE-mail: [email protected]: +584124191740Maracaibo – Venezuela

Editorial INVER-E-GROUP VENEZUELA C.A.Maracaibo – Venezuela.

TODOS LOS DERECHOS RESERVADO.

ÍndiceCapítulo ITercerización como estrategia empresarial en Venezuela

Yendry Sánchez 13Capítulo IILa tercerización en Venezuela y el modelo del cooperativismo

Melissa Chandler 29Capítulo IIILa tercerización laboral: Gobierno vs Em-presariado”

Jorge Guedez 49Capítulo IVLa tercerización y su efecto en la entidad de trabajo privada en Venezuela.

Zuly Ferrer 69Capítulo VLas cooperativas frente a la figura de la ter-cerización en Venezuela

Thayrelys Hernández 81Capítulo VIImpacto en la actividad económica y laboral de las entidades de trabajo tercerizadas

Dayana Rouvier 97Capítulo VIIConsecuencias para los patronos y los cinco supuestos de hecho de la tercerización se-gún la LOTTT

María Valenciano 109

9

Presentación

Los avances en las políticas laborales

en Venezuela, están dispuesta en el orden

de brindar la mayor suma de felicidad posi-

ble, lema que los legisladores asumen como

bandera ante la necesidad de ajustar los

procesos jurídicos de trabajo vistos estos

como ensambles proteccionistas de trabaja-

dores y trabajadoras.

Sin embargo, no está exenta de debili-

dades que la hacen proclive a generar am-

bigüedades jurídicas, a través de las cua-

les tanto trabajadores, trabajadoras como

patronos, considerando que el este último

puede ser tanto organismos públicos como

privados.

En lo que atañe a esta serie digital, la

considera para su desarrollo los aspectos

más relevantes referentes a la Tercerización

Capítulo VIIIImpacto de la tercerización sobre los costos en las empresas públicas y estatales

Skelba Fuentes 127Capítulo IXCumplimiento del plazo para la incorpora-ción de los trabajadores tercerizados

Katiuska Arellano 149Capítulo XLa tercerización, nuevas tendencias del mercado laboral globalizado: Una mirada hacia la inflexibilidad laboral

Willian Luengo 163Capítulo XILa realidad entre la tercerización, contratis-tas, outsoucing: ¿Hay diferencias?

Adriana Finol 185Capítulo XIIAplicación de la tercerización y el proceso productivo de la empresa a la luz de la LO-TTT

Diriana Machado 197Capítulo XIIITercerización en Venezuela un factor nocivo para patronos.

Aura Rangel 229Capítulo XIVIncidencia de la tercerización a través de las nuevas formas de organización.

Ivaina Mayorga 243

1110

Este último aspecto es altamente re-

levante, porque la eliminación de la terce-

rización es parte de la solución, el reto es

el futuro de los trabajadores y trabajadoras

tercerizadas, asi como su efecto en las orga-

nizaciones, por ello me complace presentar

esta serie al mundo de lectores e investiga-

dores del derecho de trabajo, asimismo a to-

dos los interesados en comprender los pro-

cesos legales por los que Venezuela transita

en pro de su desarrollo

Dra. Karol Becerra.Doctora en Ciencias GerencialesMagister en Derecho del Trabajo

Abogada

en Venezuela, demostrando desde una vi-

sión jurídica, política, así como social las di-

ferentes formas en las cuales este fenómeno

global, ha generado diferentes efectos posi-

tivos y negativos en las estructuras produc-

tivas de Venezuela, que desde la revisión

histórica, la descomposición del termino y

su función, produjo muchos de los proble-

mas ahora presentes y por resolver.

Es importante resaltar la forma y ma-

nera, como los participantes de la Maestría

de Derecho del Trabajo, abordaron este fe-

nómeno, desarrollaron un planteamiento

desde lo personal hasta poder plantear una

postura que a partir de este momento ser-

virá de referencia para otros investigadores

de la legislación laboral venezolana, más

allá que esta cumpla o no con los elementos

doctrinarios de los lectores.

13

Capítulo I

Tercerización como estra-tegia empresarial en

Venezuela

Yendry Sánchez

15

Introducción

La globalización es una realidad pre-

sente en todo el mundo, lo cual ha permiti-

do transformar el mercado de trabajo a par-

tir de estrategias empresariales aplicadas

a las formas de producción, procurando el

máximo aprovechamiento de los recursos

económicos, tecnológicos y humanos jamás

conocidos por el hombre al servicio del capi-

tal, derivándose de ello la modernización de

los medios de producción y su adecuación a

las exigencias que impone el mercado.

En consonancia con el planteamiento

anterior, la globalización a pesar de la can-

tidad de cuestionamiento que ha recibido,

ha favorecido el crecimiento de la economía

mundial, el desarrollo de las nuevas tecno-

logías, la modernización de los medios de

producción y la especialización del merca-

1716

en delegar tareas propias a una empresa

externa a través de la subcontratación de

empresas especializadas.

Es por lo anteriormente expuesto que

se plantea estudiar de forma breve la figura

dela tercerización como estrategias emplea-

das por las empresarial momento de dise-

ñar sus propias formas de organización de

trabajo, lo cual trae como consecuencia la

multiplicación de relaciones atípicas de tra-

bajo que pasarían a sustituir a una fuerza

laboralmente estable por otra inestable y

polivalente, lo cual sumaria más brazos a la

fuerza productiva de trabajo en el país pero

a la vez, dejando en entre dicho las institu-

ciones del derecho del trabajo.

Disertación

La tercerización es una estrategia em-

do de trabajo, extendiéndose a la actividad

empresarial, política y jurídica, de ellos se

desprende la intermediación como activi-

dad lícita, reconocida en el artículo 94 de

la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela (CRBV), la cual es empleada

como forma de organización empresarial en

las nuevas relaciones de trabajo, el ejemplo

más evidente de ello es la tercerización.

En la actualidad se considera a la ter-

cerización como una vía de escape a la cri-

sis mundial del trabajo y a su vez como res-

puesta a las exigencias de mayor eficiencia,

competitividad y productividad dentro de

los mercados, reduciendo costos laborales

y aumentando su producción, aquí entra la

figura de la tercerización como una estrate-

gia empresarial comúnmente utilizada por

grandes empresas, esta estrategia consiste

1918

labra tercerización proviene de la traducción

del inglés outsourcing, el mismo responde

al acto mediante el cual una organización

contrata a un tercero para que realice un

trabajo en el que se encuentra especializa-

do, con el objetivo de reducir costos y evitar

a las organización, la adquisición de una

infraestructura propia que le permita la co-

rrecta ejecución del trabajo.

Según Zambrano (2013, p.585): “La

Tercerización es el proceso mediante el cual

una empresa a través de un contrato de

subcontratación, mueve, destina y delega

tareas hacia una empresa externa especia-

lizada, orientadas a cumplir ciertas tareas”.

Citando a Bruzual (2013): “Hace tiem-

po es utilizado en el mundo del trabajo para

hacer referencia a los servicios prestados

por los trabajadores de una intermediaria

presarial comúnmente utilizada por las me-

dianas y grandes empresas con el objetivo

de mejorar su competitividad, esta estra-

tegia consiste en una nueva modalidad de

contratación, la cual se realiza a través de

otras empresas especializadas en determi-

nadas aéreas, colocándolas al servicio de

la empresa que presenta debilidades en un

área de trabajo. En esta modalidad de tra-

bajo, los empleados tercerizados no reciben

los mismos beneficios que un trabajador fijo

de la empresa, ni tampoco están sujetos a

incorporación de la nómina principal acti-

va de la empresa contratante, cuando en la

realidad están desempeñando funciones es-

pecializadas propias del negocio principal,

lo cual se contrapone al principio de prima-

cía de la realidad.

Citando a Claure (2007, p.157), La pa-

2120

establece:“La Ley determinara la responsabilidad que corresponda a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o con-tratista, sin perjuicio de la responsabi-lidad solidaria de estos. El Estado esta-blecerá a través del órgano competente la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de simulación o fraude, con el pro-pósito de desvirtuar, desconocer u obs-taculizar la aplicación de la legislación laboral”

Seguidamente se define cada uno de

los términos tipificados en la legislación

venezolana: en primer termino, la Ley Or-

gánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras –LOTTT (2012), define a la

contratista de la siguiente manera: “Son

contratistas las personas naturales o jurí-

dicas que mediante contrato se encarga de

ejecutar obras o servicios con sus propios

elementos o recursos propios, y con traba-

jadores y trabajadoras bajo su dependen-

o contratista con la finalidad de que el con-

tratista o beneficiario de la obra o servicio,

no asuma directamente la responsabilidad

laboral de aquellos trabajadores terceriza-

dos”

Saturno (2009, p.51-56): define la ter-

cerización como una relación de trabajo

triangular que involucra a un trabajador

que presenta servicios en una empresa,

pero que no es trabajador de dicha empresa

sino de una sociedad exterior, ya sea una

agencia de servicio temporal, una contratis-

ta o una cooperativa de trabajo social.

Por otro lado, el artículo 94 de la Cons-

titución de la República Bolivariana de Ve-

nezuela (CRBV) hace referencia a las figuras

del intermediario, contratista, simulación

y fraude con la intención de desconocer o

desaplicar la legislación laboral, a tal efecto

2322

dad; ya que su objeto consiste en engañar

acerca de la auténtica realidad de un acto”.

Y según el Diccionario de Ciencias Jurídi-

cas, Políticas y Sociales “El Fraude hace re-

ferencia a la mala fe, engaño, abuso, manio-

bra inescrupulosa”.

En este sentido, la tercerización repre-

senta una simulación o fraude, de modo

que para que exista la tercerización, debe

producirse la simulación o el engaño por

parte del empleador hacia el trabajador con

un propósito específico de fraude, que no es

más que la mala fe o la intención de burlar

la legislación laboral, lo cual se contrapone

sobre todo al principio de prioridad sobre

la realidad sobre las formas y apariencias.

(Art. 18.3)

Además, el Artículo 47 de LOTTT

(2012), indica una definición de terceriza-

cia. La contratista no se considera interme-

diario o tercerizadora”.

La LOTTT (2012), no especifica la inter-

mediación como si lo hacia la LOT y que se-

guidamente paso a definir de conformidad

con la LOT en su artículo 54: “A los efectos

de esta Ley, se entiende por intermediario

la persona que en nombre propio y en be-

neficio de otra utilice el servicio de uno o

más trabajadores”, Sin embargo la nueva

ley prohíbe la intermediación al establecer

en su Artículo 48.2, que no se permitirá la

contratación de trabajadores a través de in-

termediarios para evadir las obligaciones

derivadas de la relación de trabajo del con-

tratante.

Caballenas (1989, p.429): “La palabra

simulación viene del Latín, simul y actio,

palabras que indican alteración de la ver-

2524

Palabras Finales

La tercerización es un mecanismo que

nace como estrategia dentro de las empre-

sas y que tienen como fin la sub-contrata-

ción de trabajadores a través de empresas

especializadas, lo cual permite simular la

inexistencia de las relaciones de trabajo a

través de contratos de tipo mercantil o civil,

de este modo se incumple con las normas

del derecho del trabajo, además de cometer

actos de fraude a la Ley que desvirtúen las

relaciones de trabajo, lo cual es contrario al

principio de primacía de la realidad.

Hoy día con el fenómeno de la globali-

zación, el avance tecnológico de las comu-

nicaciones y las redes de información en

un mercado altamente mundializado, ha

podido ampliar esta concepción, lo cual ha

permitiendo a las grandes y medianas em-

ción y explica de la forma siguiente: “A efec-

tos de esta Ley se entiende por tercerización

la simulación o fraude cometido por el pa-

trono o patronas en general, con el propósi-

to de desvirtuar, desconocer u obstaculizar

la aplicación de la legislación laboral”.

Es decir, la empresa que emplee la fi-

gura de la tercerización no reconoce a los

trabajadores como suyos, aunque en rea-

lidad no siempre sus intenciones sean las

de la simulación o fraude de la relación de

trabajo, sin embargo la LOTTT (2012) esta-

blece que la tercerización tiene como pro-

pósito desvirtuar, desconocer u obstaculi-

zar la aplicación de la legislación laboral, es

por ello que el Artículo 48 referido, prohíbe

recurrir a dicha figura en sus cinco supues-

tos.

2726

pedia de Derecho Usual.

Zambrano, F. (2013). Manual de Obligacio-nes del Patrono en la Legislación Laboral Venezolana. ATENEA Caracas Venezuela.

González, F. (2007). Legislación Laboral Aplicada. Grupo Editorial La Hoguera. Tercera Edición. Santa Cruz de Bolivia.

Bruzual G. (2013). Manual de Derecho Indi-vidual del Trabajo Nueva LOTTT. Caracas Venezuela.

presas jugar con la oferta y la demanda en

los mercados de trabajo, no obstante, esto

no ha mejorado la calidad de vida de los

trabajadores, en este caso las empresas no

tienen la necesidad de contar con una nó-

mina fija de trabajadores, haciendo de ellos,

trabajadores subcontratados, con contratos

a tiempo determinado, convirtiéndolos de

este modo en trabajadores heterogéneos,

poli-funcionales o polivalentes.

Referencias BibliográficasDe la Garza, E. (Coord.) (1998). Métodos de

Industrialización en México. Universidad Autónoma Metropolitana. México redalyc.

De la Garza, E. (Coord.) (2003). Tratado La-tinoamericano de Sociología del Trabajo. Colegio de México. Facultad Latinoame-ricana de Ciencias Sociales. Universidad Autónoma Metropolitana. Fondo de Cul-tura Económica. México.

Caballenas, G. (1989). Diccionario Enciclo-

29

Capítulo II

La tercerización en Venezuela y el modelo

del cooperativismo

Melissa Chandler

31

Introducción

El Estado venezolano mediante la

adopción de un modelo socialista, se ha en-

focado desde sus inicios en un compromi-

so de independencia económica y social de

la nación, luchando por proteger el Trabajo

como hecho social, producto de un proceso

cuyo fin es la dignificación y reivindicación

de la clase trabajadora, quien desde el ori-

gen de las relaciones laborales ha sido el dé-

bil jurídico de la misma.

En virtud de ello, podría entenderse

que la tercerización o outsourcing (según su

neologismo en inglés), representa un desafío

para dicho modelo y sus fines, ya que según

se analizará más adelante, ésta constituye

para la legislación laboral venezolana una

trasgresión a la misma, encubierta bajo una

forma o apariencia licita por parte del patro-

3332

Disertación

Ahora bien, mediante el análisis jurí-

dico de la norma y de los distintos criterios

doctrinarios aplicables al tema se observará

como los principios fundamentales de estas

asociaciones se han visto pervertidos por

una conducta antijurídica que aun encon-

trándose “prohibida”, constantemente sirve

como medio para defraudar los derechos de

los trabajadores asociados, desvirtuando la

naturaleza y objeto de las mismas.

En primer lugar, previo al análisis del

Artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo,

los Trabajadores y las Trabajadoras –LOT-

TT (2012), la cual establece la prohibición

de tercerización, se debe comenzar por ana-

lizar las disposiciones legales que fungen

como precedente a la misma, como es lo

establecido en el Artículo 94 de la Consti-

no, con el propósito obstruir el libre ejerci-

cio de los derechos y garantías que la mis-

ma consagra en favor de los trabajadores y

de desconocer generalmente los beneficios

económicos que a estos le corresponderían

por concepto de la relación obrero patronal.

Asimismo, como producto de este mo-

delo de independencia socio-económica en-

contramos la figura de las cooperativas, que

no son más que una forma de organización

productiva con un esquema asociativo cuyo

fin es hacer frente a las necesidades y aspi-

raciones de quienes lo conforman, donde el

protagonista es el hecho social trabajo pero

esta vez caracterizado por una dinámica

participativa y democrática.

3534

o fraude por parte del patrono con el fin de

adulterar o evitar la aplicación de la legisla-

ción laboral, evidenciándose el carácter tui-

tivo de la norma, para la cual el trabajador

es el principal, si no el único protagonista

de un modelo jurídico cuyo norte es asegu-

rarle un nivel digno de calidad de vida e in-

tentar corregir los desequilibrios de riqueza

y oportunidades.

La simulación o fraude laboral según

Cabanellas (2008), es “el acto mediante el

cual un empresario o patrono intenta de-

mostrar la existencia de una relación mer-

cantil cuándo en realidad se está en pre-

sencia de una relación de trabajo” el cual

“se caracteriza por ser un vicio de los actos

jurídicos y quien lo ejecuta lo realiza con la

mera intención de causar un daño o perjui-

cio a otro o a terceros, persiguiendo como

tución de la República Bolivariana de Ve-

nezuela (CRBV) según el cual: “El Estado

establecerá, a través del órgano competen-

te, la responsabilidad que corresponda a

los patronos o patronas en general, en caso

de simulación o fraude, con el propósito de

desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral.”

De lo antes expuesto, emana lo dis-

puesto en el Artículo 47 de la Ley Orgáni-

ca del Trabajo, los Trabajadores y las Tra-

bajadoras, el cual prevé: “A los efectos de

esta Ley se entiende por tercerización la

simulación o fraude cometido por patronos

o patronas en general, con el propósito de


aplicación de la legislación laboral…”. Es

así, como la CRBV y la LOTTT (2012), de-

finen la tercerización como una simulación

3736

constituye una clara violación al principio

de supremacía de la realidad.

Estos actos denominados por la legis-

lación vigente como tercerización, han ser-

vido como vía para el surgimiento de nue-

vas modalidades de contratos que bajo la

figura de “prestación de servicios” que entre

otras, disfrazan una relación de naturaleza

laboral, tal es el caso de las asociaciones

cooperativas, las cuales según el Artículo 2°

de la Ley Especial de Asociaciones Coope-

rativas (LEAC) son: “asociaciones abiertas

y flexibles, de hecho y derecho cooperati-

vo… autónomas, de personas que se unen

mediante un proceso y acuerdo voluntario,

para hacer frente a sus necesidades y aspi-

raciones económicas, sociales y culturales

comunes, para generar bienestar integral,

colectivo y personal, por medio de procesos

objetivo eludir lo verdadero”; es decir, el pa-

trono con premeditación y alevosía niega la

existencia de una relación de carácter la-

boral disfrazándola con un carácter civil o

mercantil con el propósito de menoscabar

los derechos de los trabajadores.

En razón de ello, en el año 2006, la Or-

ganización Internacional del Trabajo (OIT)

en su Recomendación Nro. 198, se pronun-

ció de la siguiente manera: “existen situa-

ciones en que se ha intentado encubrir la

relación de trabajo mediante acuerdos con-

tractuales que ocultan la verdadera situa-

ción jurídica. Se entiende que existe una

relación de trabajo encubierta cuando un

empleador considera a un empleado como

si no lo fuese, con lo que los trabajadores se

ven privados de la protección a que tienen

derecho.”, cabe destacar que esta conducta

3938

reconocerá las especificidades de estas or-

ganizaciones, en especial, las relativas al

acto cooperativo, al trabajo asociado…”.

En este orden de ideas, debe tomarse

en cuenta lo dispuesto en los Artículo 30

y siguientes de la Ley Especial de Asocia-

ciones Cooperativas, según los cuales “el

estado reconoce el carácter específico del

trabajo asociado en las cooperativas, que

se da en ellas mediante actos cooperativos”,

el cual es responsabilidad y deber de todos

sus asociados y debe desarrollarse en co-

laboración y sin compensación económica.

Asimismo, sus asociados no tienen vínculos

de dependencia entre ellos o con la coope-

rativa y los anticipos societarios, los cua-

les son percibidos periódicamente según su

participación en la cooperativa no tienen

condición de salario, por lo que los trabaja-

y empresas de propiedad colectiva, gestio-

nadas y controladas democráticamente.”.

Estas asociaciones, según datos de la

Superintendencia Nacional de Cooperativas

(SUNACOOP) para el mes de abril de 2006

existían en el país 108.870 cooperativas re-

gistradas, siendo las Cooperativas de Pres-

tación de Servicios o Cooperativas de Tra-

bajo Asociado (CTA) las más comunes con

un 52,14%, encontrándose amparadas por

primera vez por la Ley de Sociedades Coo-

perativas de 1910 y favorecidas e impulsa-

das por la Constitución Nacional vigente,

cuyo artículo 118 consagra “Se reconoce el

derecho de los trabajadores y trabajadoras,

así como de la comunidad para desarrollar

asociaciones de carácter social y participa-

tivo, como las cooperativas, cajas de ahorro,

mutuales y otras formas asociativas…La ley

4140

o contraprestación, en virtud de que las

mismas llevan a cabo el “trabajo asociado”

a través de contratos de “prestación de ser-

vicios” y no laborales.

Aunado a ello, se tomará en cuenta lo

contenido en los Artículos 49 y 50 de la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras, los cuales definen las contra-

tistas como “personas naturales o jurídicas

que mediante contrato se encargan de eje-

cutar obras o servicios con sus propios ele-

mentos o recursos propios, y con trabaja-

dores y trabajadoras bajo su dependencia”,

y a su vez establecen que las mismas no se

consideraran intermediario o tercerizado-

ra, excepto cuando realicen habitualmente

obras o servicios para una entidad de traba-

jo en un volumen que constituya su mayor

fuente de lucro, puesto que se presumirá

dores asociados no se encuentran sujetos a

la legislación laboral aplicable a los traba-

jadores dependientes, excepto en los casos

donde se contraten los servicios de no aso-

ciados para trabajos temporales.

En razón de todo lo antes expuesto, no

es posible considerar las cooperativas como

sujetos propensos a la tercerización, ya sea

como sujetos tercerizadores o como terce-

rizados, porque en primer lugar las asocia-

ciones cooperativas se encuentran regidas

por el derecho cooperativo ajenas a la legis-

lación laboral como tal; y lo hacen a través

de la Ley Especial de Asociaciones Coope-

rativas en su artículo 8°, destacando el he-

cho de que en ellas no existen dos de los

elementos propios de una relación laboral

como lo son: la dependencia o subordina-

ción patrono-trabajador y la remuneración

4342

las de la entidad de trabajo que se beneficia

de ella, que realizadas de forma habitual,

constituirían su mayor fuente de lucro.

Para ilustrar la idea, podría tomarse

como ejemplo el escenario donde el Institu-

to Municipal de Aseo Urbano (IMAU) con-

tratara de forma habitual con una Coopera-

tiva de Trabajo Asociado (CTA) cuyo objeto

o trabajo asociado se encuentre basado en

el transporte y tratamiento de desechos só-

lidos, es decir, el IMAU al contratar con la

CTA está contratando bajo la forma jurídi-

ca del derecho cooperativo, a trabajadores

asociados para que con sus recursos o ele-

mentos propios prestan servicio realizando

una obra inherente, que por la situación en

la que se encuentra dicho instituto actual-

mente, constituiría para la CTA su mayor

fuente de lucro, y por ende en este y otros

que su actividad es inherente o conexa con

la de la entidad de trabajo que se beneficia

con ella, y que sirve al propósito de simular

la relación laboral y cometer fraude a dicha

Ley.

De igual forma, el Artículo 48 nume-

ral 4 ejusdem establece que de los supues-

tos prohibidos quedan excluidas las formas

jurídicas del derecho cooperativo; sin em-

bargo, si se observa con detalle las dispo-

siciones legales desarrolladas anteriormen-

te, puede evidenciarse que las asociaciones

cooperativas pueden ser tercerizadas, ya

que al igual que las contratistas, estas son

personas jurídicas conformadas por perso-

nas naturales que en su mayoría median-

te contrato ejecutan obras o servicios con

elementos o recursos propios, cuyas activi-

dades suelen ser inherentes o conexas con

4544

taria en razón de su cualidad de asociados,

existen aun muchas vías de escape para los

patronos y las entidades de trabajo públicas

o privadas, siendo las cooperativas un blan-

co fácil en cuanto a tercerización se refiere,

ya que la autonomía del derecho cooperati-

vo deja por fuera cualquier presunción de

estar frente a una relación laboral.

De igual forma, la tercerización ha sido

y es en Venezuela una figura muy común,

y como se ha demostrado su prohibición

establecida en la LOTTT (2012), no garan-

tiza su erradicación, por el contrario esta

figura evoluciona disfrazándose bajo otras

instituciones del derecho en general; razón

por la cual deben establecerse mecanismos

de inspección y verificación a través de los

organismos administrativos o judiciales

competentes, que permitan desenmascarar

casos particulares las cooperativas podrían

ser sujetos “tercerizados” ya que son las en-

tidades de trabajo y sus patronos quienes

convierten una relación contractual ampa-

rada por el derecho cooperativo en una re-

lación laboral desvirtuada por la terceriza-

ción.

Palabras Finales

A pesar del esfuerzo incansable que

realiza el Estado a través del órgano legisla-

tivo por contrarrestar la desigualdad econó-

mica en la búsqueda del ideal de justicia y

del bienestar social de la nación, a través de

medidas que aseguren los derechos de los

trabajadores dependientes contra el fraude

y la simulación, o de aquellas que crean un

nuevo mercado donde los trabajadores son

independientes y su participación es iguali-

4746

cionario de Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta .

Garay, Juan (2013). Constitución de la Re-pública Bolivariana de Venezuela. Gace-ta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.453 (Extraordinario), de fecha 24 de Marzo de 2000. Comentada. Caracas: Ediciones Juan Garay.

Francés, Antonio (2008). Compromiso So-cial: Gerencia para el siglo XXI. Caracas, Venezuela. Editorial Ediciones IESA.

Informe de la Superintendencia Nacional de Cooperativas de la República Bolivaria-na de Venezuela. Cooperativismo en Ve-nezuela (2006). Disponible: http://www.ercosur.coop/documentos/actas%20plenarias/cd%20actas/ACTA%20Y%20ANEXOS%20XII%20PLENARIA%20RECM/ACTA%20Y%20ANEXOS%20XII%20PLENARIA/ANEXO%20VI%20IN-FORMES%20NACIONALES%20XII%20Plenaria/Informe%20Venezuela/INFOR-ME%20SUNACOOP.pdf

Ley Especial de Asociaciones Cooperativas (LEAC). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.285, de fecha 18 de Septiembre de 2001.

Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores (LOTTT). Gaceta Oficial de

las distintas formas jurídicas que esconden

una relación de naturaleza laboral, y por

tanto garantizar la aplicación de la legisla-

ción laboral a los casos en que corresponda.

Así mismo, es necesario evaluar has-

ta qué punto las Asociaciones Cooperativas

de Trabajo Asociado pueden ser objeto de

tercerización, ya que se reconoce el hecho

de que por su naturaleza y los principios

que las conforman son el futuro de una eco-

nomía independiente, justa y participativa,

pero que una vez desnaturalizadas podrían

constituir la mayor fuente de tercerización a

nivel nacional y representaría un retroceso

en las políticas impulsadas por el modelo

Socialista vigente.

Referencias BibliográficasCabanellas, Guillermo (2008). Nuevo Dic-

4948

Capítulo III

La tercerización laboral:

Gobierno vs Empresariado”

Jorge Guedez

la República Bolivariana de Venezuela No. 6.076, de fecha 07 de Mayo de 2012. Comentada. Caracas: Ediciones Juan Garay (2014)

Organización Internacional del Trabajo (OIT). Recomendación Nro. 198. Confe-rencia 95. Ginebra, Suiza. (2006). Dis-ponible: http://white.oit.org.pe/pro-yectoactrav/pry_rla_06_m03_spa/gtas/gtas_series/gtas2010notarecomenda-cion198.pdf

51

Introducción

A través de estas breves líneas, se ana-

lizará el fenómeno de la tercerización en Ve-

nezuela, el papel que ha jugado el gobierno

venezolano, en primera instancia dirigido

por el comandante Hugo Chávez Frías, y en

los últimos dos años Nicolás Maduro Moros,

como presidentes de la república y líderes

de la llamada Revolución Bolivariana.

De esta misma manera la posición del

empresariado venezolano el cual considera

que la ley no prohíbe la contratación para

obras determinadas. Ya que la Ley Orgánica

del Trabajo, los Trabajadores y las Trabaja-

doras –LOTTT (2012), según su apreciación

lo contempla en sus artículos 36 en concor-

dancia con el artículo 49 de la misma ley.

A si mismo, este estudio enfocará una

retrospectiva histórica de este fenómeno, ya

5352

la reformulación del estado de bienestar en

el contexto de un mundo globalizado y el

resurgir del capitalismo salvaje a través del

neoliberalismo, que determinó entre otros,

un impacto en la disminución de los costos

de trabajo, generando en América Latina

hacia la década de los 80 del siglo pasado,

trayendo con sigo una serie de reformas a

los códigos laborales para adaptarse a las

nuevas realidades. Siendo una de las ex-

periencias más conocidas en nuestro con-

tinente en el chile de Pinochet. En Vene-

zuela luego de la fallida implementación del

paquetazo de febrero del año 1989, el cual

fue propuesto por el entonces presidente de

Venezuela, Carlos Andrés Pérez; por el cual

le costó la presidencia. Luego, en 1997 en

el mandato del llamado padre del derecho

laboral, presidente Rafael Caldera, se crea

que el mismo no es algo nuevo en el mun-

do y por ende en Venezuela. Ahondaremos

y analizaremos las posturas de algunos ex-

pertos del derecho y de las ciencias admi-

nistrativas, para luego poder conceptuali-

zar, definir claramente y de manera sencilla

la tercerización; ya que en el contexto de

nuestro marco legal su definición no está

muy clara, y la misma se ha prestado a ter-

giversación por parte del estado en manos

del gobierno revolucionario (su redactor),

y el empresariado quedando desprotegido

ante el mismo.

Disertación

La tercerización surgió como conse-

cuencia de la crisis del modelo de organi-

zación del trabajo y su baja productividad,

del surgimiento de nuevas tecnologías, de

5554

bajadoras (2012), prohíbe la tercerización

laboral, en la misma no se encuentra cla-

ramente definida como método de subem-

plear u subcontratar; por cuanto exprésalo

siguiente en Artículo 47 de la LOTTT (2012):

“A los efectos de esta ley se entiende como

tercerización la simulación o fraude come-

tido por patronos o patronas en general,

con el propósito de desvirtuar, desconocer

u obstaculizar la aplicación de la legislación

laboral. Los órganos administrativos o ju-

diciales con competencia en materia labo-

ral, establecerán las responsabilidad que

corresponda a los patronos o patronas en

caso de simulación o fraude laboral, confor-

me a esta ley”.

Como se podrá apreciar no se encuen-

tra claramente definido que es la terceriza-

ción, la ley la tipifica de un fraude o simula-

una nueva Ley Orgánica del Trabajo, donde

no solo se permitía la tercerización si no que

desde el propio gobierno se aupaba.

Luego de la llegada al poder del Coman-

dante Hugo Rafael Chávez Frías en el año

1998, líder indiscutible de la llamada Revo-

lución Bolivariana, este colocó como meta

central de lucha, dos grandes paradigmas

dentro del ámbito laboral venezolano, la ter-

cerización o llamada la esclavitud moderna

por algunos autores radicalmente dogmá-

ticos de izquierda y la retroactividad de las

prestaciones sociales de los trabajadores;

el primero de ellos se abordará o analizará

a partir de la creación y promulgación del

nuevo instrumento jurídico legal que regula

la relación obrero-patronal en Venezuela.

Si bien es cierta que la nueva Ley Or-

gánica del Trabajo, los Trabajadores y Tra-

5756

actos jurídicos y quien lo ejecuta lo realiza

con la mera intención de causar un daño o

perjuicio a otro o a terceros, persiguiendo

como objetivo eludir lo verdadero”.

Asimismo nos habla Cabanellas, la si-

mulación es una conducta antijurídicamen-

te que consiste en “realizar un acto bajo la

apariencia de otro, que en la realidad de los

hechos no existe”. Por su parte, Villasmil

(2001:190) lo define como la “acción me-

diante la cual los empleadores o patronos

con premeditación y alevosía contraria a la

rectitud y a la legalidad, traducen la idea

de engaño a la relación laboral que inician

con sus trabajadores”; lo que al final sería

disfrazar el carácter de un acto meramente

laboral, bajo la apariencia de otro, que en el

mayor de los casos suele ser mercantil. Es-

tas conductas manifiestan la intención del

ción con el propósito de obstaculizar, viciar,

desconocer la ley laboral y su aplicación; a

lo cual nos preguntamos, no es lo mismo

declararse en quiebra para desconocer las

deudas laborales con los trabajadores, no

se comete un fraude o simulación en el mis-

mo. A nuestro entender y para esclarecer

dudas, para poder despejar su definición y

características debemos ahondar en la doc-

trina venezolana del derecho del trabajo.

El fraude o simulación laboral, de

acuerdo a Cabanellas (2008:255) es “el acto

mediante el cual un empresario o patrono

intenta demostrar la existencia de una rela-

ción mercantil cuándo en la realidad se está

en presencia de una relación de trabajo”, al

respecto continua señalando el autor, Ca-

banellas (2008:145) también opina que “el

fraude se caracteriza por ser un vicio de los

5958

rios patrones que conlleva a una incompa-

tibilidad entre los fines perseguidos por la

ley y el obtenido por la tercerización, con la

finalidad de obtener un provecho de la ma-

nipulación o desconocimiento de la norma

jurídica. Ya claramente definida, se analiza-

ra la posición y acción del gobierno revolu-

cionario como máximo empleador del país;

aun cuando en algunos niveles de gobierno

se sigue practicando este perverso método

de subcontratación.

Por política de estado desde hace ya

dos años, los ministerios, institutos autó-

nomos y empresas del estado venezolano

han venido incluyendo a sus nóminas fijas

a aquellos trabajadores que venían desem-

peñándose como subcontratados o terce-

rizados, aun cuando los tres años que dio

la ley para ajustarse a la misma no habían

patrono de burlar la reglamentación labo-

ral, a los fines de reducir costos económi-

cos, pero al largo plazo se ven perjudicados

por las futuras acciones legales que podrían

realizar los trabajadores cuando se señalan

irregularidades en los convenios laborales.

De esta manera luego de analizar la

doctrina y la ley podemos definir la terceri-

zación hoy en Venezuela, como un fraude a

la ley, el cual se caracteriza por implicar una

trasgresión encubierta de la misma, realiza-

da bajo apariencia de licitud. Este mismo,

como vicio del acto jurídico, encarna sobre

todo en el derecho del trabajo, la más clara

e importante violación al principio de la pri-

macía de la realidad.

Igualmente, se puede definir en un

sentido amplio como toda conducta ilegíti-

ma o aparentemente legítima de uno o va-

6160

En este sentido, las empresas acuden

al tercerización o subcontratación por varias

situaciones que se le presentan, en algunos

casos la organización desea reducir costos

y decide contratar servicios que antes eran

realizados internamente; en otras situacio-

nes, porque se requiere mayor experiencia y

un nivel de pericia técnica altamente espe-

cializada, etc. La contratación de asesores

externos, expertos en una rama específica,

como contadores y abogados, representa el

clásico ejemplo de outsourcing.

En Venezuela, muchas pequeñas y

medianas empresas por no decir la mayoría

contratan servicios especializados vía out-

sourcing, generalmente esto se debe a las

razones antes mencionadas, o debido a que

no cuentan por ejemplo, con departamentos

legales en sus estructuras organizativas.

concluido, caso más emblemáticos los tra-

bajadores de las contratistas petroleras,

y PDVSA de 20.000 trabajadores que eran

nómina fija de la industria en el año 2002,

hoy cuenta con más de 90.000 trabajadores

fijos en la empresa petrolera estatal venezo-

lana, los cuales en un 60% vienen de esas

contratista.

Ahora bien esta visión es de la perspec-

tiva del gobierno revolucionario, entonces se

debe develar y analizar el punto de vista del

capitalista o empresario, que para ellos la

contratación de personal especializado para

ciertas obras no se encuentra prohibido por

la ley. La tercerización viene a ser la traduc-

ción al español del término mejor conocido

en inglés como outsourcing (sin traducción

exacta al castellano, pero se pudiera tradu-

cir como subcontratación).

6362

dación 198 sobre la relación de trabajo de

2006, “Existe una relación de trabajo en-

cubierta cuando un empleador considera a

un empleado como si no lo fuese, de una

manera que oculta su verdadera condición

jurídica, y que pueden producirse situacio-

nes en las cuales los acuerdos contractua-

les dan lugar a que los trabajadores se vean

privados de la protección a la que tienen de-

recho”.

Como se puede observar, luego de ana-

lizar la posición crítica y no menos impor-

tante, necesaria del empresariado venezo-

lano; la definición incluida en el Artículo 47

de la Ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y Trabajadoras, se ha desnaturali-

zado el concepto de tercerización desde la

perspectiva empresarial. Ahora en Venezue-

la la tercerización deja de ser tercerización

De tal manera que les resulta más

rentable a estas empresas, contratar a

profesionales de libre ejercicio o a firmas

consultoras pequeñas; en su momento, el

exmagistrado Juan Rafael Perdomo, afirmó

en las Jornadas sobre la LOTTT de la Uni-

versidad Católica Andrés Bello que más del

noventa por ciento de las empresas en Vene-

zuela son pequeñas y medianas empresas;

lo cual hace predecible la vigencia y con-

solidación del outsourcing aunque cambien

las formas en cuanto a su denominación.

Ante esto, los argumentos esgrimidos por

parte de la patronal privada, debería hacer

reflexionar con el verdadero propósito del

legislador con referencia a la tercerización y

su definición normativa.

Sumado a lo expresado se encuentra

los argumentos de la OIT, en su Recomen-

6564

querido ser los más objetivos posibles, con-

siderado como una violación al principio

de la primacía de la realidad su tipificación

como fraude o simulación dentro de la LO-

TTT (2012), ya que la misma ley permite la

vida activa de las contratistas en su Artículo

49 y su definición es clara; además desde la

CRBV se promueve y protege a toda forma

de asociación, entre las que se nombra las

cooperativas (Artículo 308) ¿Y estas no son

una forma de tercerización? Pues, según la

definición de la LOTTT (2012) la cual desde

una perspectiva real y legal alude a que toda

simulación o fraude a la norma será con-

siderada tercerización, los profesionales de

libre ejercicios (abogados, contadores, mé-

dicos, ingenieros) son amparados y prote-

gidos para el libre ejercicio de su profesión,

a lo cual cabria la misma interrogante, ya

para transformarse en un tipo de simula-

ción o fraude. Ciertamente, la aparición de

esta norma en la LOTTT (2012) no es gratui-

ta; tiene como relación y antecedentes con

fraudes y simulaciones perniciosas cometi-

das por patronos en nombre y a expensas

de la tercerización.

Palabras Finales

De esta manera luego de analizar la

doctrina, la norma, la posiciones tanto del

empresariado como la del gobierno revolu-

cionario; podemos definir la tercerización

hoy en Venezuela, no como un fraude a la

ley, ya que la misma dentro del contexto

real, no es más que la contratación de ser-

vicios especializados, para una tarea espe-

cífica, por un lapso de tiempo específico.

Desde la visión de este estudio, se ha

6766

Venezuela –CRBV (2000). LOTTT (2012). Ley Orgánica del Trabajo,

Trabajadoras y Trabajadores. Gaceta Ofi-cial de la República Bolivariana de Vene-zuela No. 6.076. Capitulo V, Artículo 36, 47, 48 Y 49

CABANELLAS (2008). La Tercerización en la Nueva LOTTT, Disertación Congreso UCAB. Venezuela.

Villasmil, Fernando (2001). La Terceriza-ción en Venezuela. p.190. Venezuela

Organización Internacional del Trabajo (OIT). Recomendación 198.

que en su artículo 48 la nueva ley contem-

pla ciertos supuestos, todos ellos aferrados

a la simulación o fraude.

También es importante la postura del

gobierno revolucionario, de tratar de fre-

nar de una u otra manera las innumerables

transgresiones que a través de la simula-

ción y fraude laboral han sufrido los tra-

bajadores subcontratados por parte de sus

empleadores.

En ese mismo orden de ideas, se jus-

tifica en que más allá de las críticas que se

le pudiera hacer al gobierno, se observa la

intención de normar la tercerización, ya que

ella no es la causante de los fraudes o simu-

laciones que los patronos realizan.

Referencias BibliográficasConstitución de la República Bolivariana de

69

Capítulo IV

La tercerización y su efecto en la entidad de

trabajo privada en Venezuela.

Zuly Ferrer

71

Introducción

La Tercerización es el tema que está en

la cúspide en este momento, porque des-

de el siete (7) de mayo de 2015, se cumplió

el lapso establecido en la Ley Orgánica del

Trabajo, las Trabajadoras y Los Trabajado-

res –LOTTT (2012), en su disposición tran-

sitoria primera para que todos los trabaja-

dores hasta ahora tercerizados, pasen a las

nómina de la entidad de trabajo contratante

principal. El enfoque del presente ensayo es

hacia los efectos de tercerización en la es-

tabilidad financiera y productiva de la em-

presa.

En el derecho del trabajo venezolano

la tendencia de intentar abaratar los costos

de los beneficios que debían otorgarse por

ley a los trabajadores coincide con las prác-

ticas evasivas o de simulación a través de

7372

conocer u obstaculizar la aplicación de la

legislación laboral” con este artículo se vino

a sustituir el Artículo 54 de la Ley Orgánica

del Trabajo (LOT) derogada, que hacía re-

ferencia a la intermediación laboral, indi-

cando que “se entiende por intermediario la

persona que en nombre propio y en bene-

ficio de otra utilice los servicios uno o más

trabajadores”.

No obstante, vale destacar que la ley

del trabajo del año 1997 nunca hizo men-

ción de la tercerización sino a la interme-

diación; sin embargo, legalmente, es en la

Ley de Tierras y Desarrollo Agrario del año

2010, donde aparece por primera vez, la pa-

labra tercerización; la Ley de Tierras y De-

sarrollo Agrario, establece en su Artículo 7:

“El latifundio, así como la tercerización, son

mecanismos contrarios a los valores y prin-

contratos para desconocer la relación labo-

ral; a partir allí se comenzó a gestar en Ve-

nezuela todo un instrumental hermenéuti-

co para enfrentar las prácticas simulatorias

o de evasión compuesto por los siguientes

elementos: la presunción de la existencia de

un contrato y/o de la relación de trabajo, el

principio de la primacía de la realidad y el

llamado test o indicios de laboralidad.

Disertación

De la necesidad de poner fin a dichas

prácticas fraudulentas surgió en la nueva

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores

y las Trabajadoras –LOTTT (2012), la pro-

hibición de tercerización en el Artículo 47,

donde se define como “la simulación o frau-

de cometido por patronos o patronas en ge-

neral, con el propósito de desvirtuar, des-

7574

dencia venezolana donde se ha explicado el

criterio que debe aplicarse para diferenciar

la prestación de servicio con carácter labo-

ral de otra de distinta naturaleza, a través

del test de indicios laboral ampliamente di-

fundido desde la Sentencia N° 489 de 2002,

en el caso contra FENAPRODO, el cual

comprende una lista de indicios, que pue-

den determinar el carácter laboral o no de

una relación entre quien ejecuta un trabajo

o presta un servicio y quien lo recibe, por lo

que considerado es errado confundir dichos

términos para la aplicación de la ley.

Por otra parte, la prohibición de la

tercerización en la LOTTT (2012), lejos de

coadyuvar y activar el aparato económico

venezolano viene acarreando que las enti-

dades de trabajo estremezcan su estabili-

dad financiera, por cuanto las obliga a en-

cipios del desarrollo agrario nacional y, por

tanto, contrarios al espíritu, propósito y ra-

zón de la presente ley”.

En este orden de ideas, surge la inte-

rrogante ¿Pueden considerarse realmente la

simulación como tercerización?

Particularmente, considero que la ter-

cerización debe entenderse por el término

inglés que conocemos como outsourcing.

En tal sentido, la entidad de trabajo acu-

de al outsourcing por varias razones, en al-

gunos casos desea reducir costos y decide

contratar servicios que antes eran realiza-

dos internamente; y en otras circunstancias

cuando se requiere de mayor experiencia y

personal especializado en determinada área.

Por el contrario, ciertamente los ele-

mentos que determinan la simulación labo-

ral han sido bien definidos por la jurispru-

7776

En ese orden de ideas, la LOTTT

(2012), debe hacer una distinción real de lo

que es la simulación y la tercerización a lo

cual debe existir procedimientos diferentes

así como sanciones diferentes. Sin embar-

go, hasta los momentos la forma en que el

Estado venezolano ha manejado el tema de

la tercerización, se ha observado que ha ve-

nido dando resultados nefastos a la entidad

de trabajo privada, la cual debió sincerar

sus nóminas en una fecha tope que feneció

el siete (7) de mayo de 2015, sin importar

para ello la recesión económica que pudo

provocar al país.

Por otro lado, las recomendaciones su-

geridas para medir la efectividad de la nue-

va ley laboral venezolana, se encuentra el

uso del test que proporciona indicios de la

existencia de una relación laboral; es decir,

grandecer sus nóminas de trabajadores que

vienen de una tercerización no imputable a

la entidad de trabajo, la cual es quien pres-

tan el servicio y que se contratan para ac-

tividades que no están relacionadas de ma-

nera directa con el proceso productivo de la

contratante.

Ahora bien, si examinamos el estado

venezolano empresario es quien tiene el ma-

yor número de personal contratado, inclu-

so hasta por más de diez años y aún con

la promulgación de la nueva LOTTT (2012),

está en mora con esos trabajadores contra-

tados que hasta la presente fecha en la ma-

yoría de los casos sigue tercerizados, ahora

bien ¿Acaso esta ley solo fue promulgada

para ser cumplida por la empresa privada?

Debe ser el Estado venezolano el primero en

incorporar a sus nóminas los tercerizados.

7978

que estimulan el sistema económico y pro-

ductivo del país.

Consideraciones Finales

Finalmente, la recomendación al Es-

tado venezolano es para que reconsidere

si realmente la simulación o fraude labo-

ral encajan en la definición ambigua que se

dio a la tercerización, ya que la prohibición

de la tercerización lejos de acabar con los

sub-contratados está generando una gran

tasa de despidos pese a la interminable ina-

movilidad laboral, y en los casos extremos

donde la entidad de trabajo no tenga solidez

económica para asumir los nuevos ingresos

a la nómina seguramente se verá obligada a

cerrar sus puertas.

crear un test de indicios sobre las activida-

des propias del proceso productivo que con-

llevan a generar la simulación o fraude labo-

ral, que es el término que debería usarse y

no tercerización ya que esta ultima permite

a la empresa mejorar sus niveles de renta-

bilidad y producción. No obstante, pareciera

que las políticas del estado van encamina-

das a hostigar al empresario en imponerle

cargas económicas, tributarias y laborales

que obstaculicen el proceso productivo.

Según lo expuesto, es pertinente que

el Estado venezolano flexibilice el concep-

to errado de la tercerización, el cual fue

esgrimido en la Ley Orgánica del Trabajo,

las Trabajadoras y Los Trabajadores –LOT-

TT (2012), en su Artículo 47, por cuanto la

tercerización bajo el término de outsourcing

permite generar nuevas fuentes de empleo

8180

Capítulo V

Las cooperativas frente a la figura de la tercerización en

Venezuela

Thayrelys Hernández

Referencias Bibliográficasw w w . t s j . g o b . v e / d e c i s i o n e s / s c s /

abril/0702-270406-051635.

Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Los Trabajadores –LOTTT (2012).

83

Introducción

La tercerización es un tema muy am-

plio, el cual en los últimos años ha causa-

do un gran impacto a las empresas vene-

zolanas públicas y privadas, dado que con

la Ley Orgánica del Trabajo Trabajadores y

Trabajadoras –LOTTT (2012), por establecer

en su Artículo 47 los parámetros que ayu-

dan a identificar las simulación o los frau-

des cometidos por patronos, con el propósi-

to de desvirtuar, desconocer u obstaculizar

la aplicación de la legislación laboral.

Así mismo en el Artículo 48, se obser-

va la prohibición de dicha tercerización, y

la conceptualiza como la contratación de

una entidad de trabajo para ejecutar obras,

servicios o actividades que sean de carác-

ter permanente dentro de las instalaciones

de la entidad de trabajo contratante, rela-

8584

jadores en forma tercerizada, dado a esto

tanto entidades de trabajo públicas y pri-

vadas absorben a dichos trabajadores, es

decir, que se incluyen en nómina propia de

la entidad de trabajo para que estos gocen

de los derechos y beneficios establecidos

en la ley antes mencionada y así evitar las

sanciones que esto acarrea, o simplemente

finalizar el contrato.

Pero dado a las causales antes mencio-

nadas la LOTTT (2012), no hace referencia

a las asociaciones cooperativas, es por eso

que nace la interrogante ¿Las cooperativas

son consideradas empresas tercerizadas?

Disertación

De acuerdo con Martínez (2008) ci-

tado por García (2014), la tercerización se

concibe como la transferencia concertada,

cionadas de manera directa con el proce-

so productivo de la contratante y sin cuya

ejecución se afectarían o interrumpirían las

operaciones de la misma.

Al igual se prohíbe, la contratación de

trabajadores o trabajadoras a través de in-

termediarios o intermediarias, para evadir

las obligaciones derivadas de la relación la-

boral del contratante, al igual las entidades

de trabajo creadas por el patrono o patrona

para evadir las obligaciones con los traba-

jadores y trabajadoras, los contratos o con-

venios fraudulentos destinados a simular la

relación laboral, mediante la utilización de

formas jurídicas propias del derecho civil o

mercantil y cualquier otra forma de simu-

lación o fraude laboral.

En ese sentido, se puede deducir que

ninguna entidad podrá utilizar a los traba-

8786

actividad productiva las empresas contrata-

das puedan prestar su servicio con el fin de

mejorar las actividades, tareas o procesos

de la misma.

Ahora bien, la ley sustantiva laboral

cataloga la tercerización como una simula-

ción o fraude laboral cometido por patronos

o patronas, es por ello que surge la necesi-

dad de analizar si las asociaciones coope-

rativas están inmersas dentro de la nueva

concepción de la tercerización establecidas

en la LOTTT (2012).

Según Minguet (2003), señala que se

entiende por cooperativas: “El movimiento

socioeconómico de carácter mundial cons-

tituido por asociaciones económicas en las

que todos los miembros son beneficiarios de

su actividad según el trabajo que aportan a

la cooperativa”.

planeada y responsable de ciertas activida-

des, y servicios o ambos, de una empresa

a otra persona natural o jurídica, experta

en ellos, con la finalidad de reservarse sola-

mente aquellas en las cuales se es verdade-

ramente eficiente y así especializarse mejor,

afianzarse en el mercado y obtener mayores

utilidades.

Desde el punto de vista particular, y

de acuerdo a la realidad de la legislación la-

boral venezolana, si bien es cierto que exis-

ten entidades patronales que abusan de la

figura de tercerización constituyendo ver-

daderamente un fraude laboral para eva-

dir las obligaciones contempladas en la ley,

también existen entidades públicas y priva-

das que necesitan los servicios de empre-

sas tercerizadas, dado que si a la empresa

contratante se le dificulta el proceso de la

8988

Es aquí donde la norma suprema re-

mite y le da un carácter constitucional a la

Ley Especial de Asociaciones Cooperativas

(LEAC), en la cual se especifica la protec-

ción del estado hacia estas y el derecho que

deben acarrear y por ende todo lo concer-

niente a sus obligaciones y beneficios.

Cabe resaltar que la ley especial de

asociaciones cooperativas (LEAC) en su Ar-

tículo 37, establece que las cooperativas de

cualquier naturaleza, cuando no estén en

la posibilidad de realizar por sí mismas el

trabajo que les permita alcanzar su objeto,

contratarán los servicios de cooperativas o

empresas asociativas y de no ser esto posi-

ble, podrán contratar empresas de otro ca-

rácter jurídico, siempre que no se desvirtúe

el acto cooperativo.

Según Bastidas (2012), explica que las

Por otro lado la Ley Especial de Asocia-

ciones Cooperativas 2002 (LEAC), la define

como una asociación autónoma de perso-

nas que se han unido de forma voluntaria

para satisfacer necesidades y aspiraciones

económicas, sociales y culturales en común

mediante una empresa de propiedad con-

junta.

En cuanto a las cooperativas han te-

nido un vigencia en el ordenamiento jurídi-

co venezolano desde el año 2000, donde se

incorpora desde el punto de vista de cons-

titucional en su Artículo 118 con el recono-

cimiento del derecho a desarrollar las aso-

ciaciones cooperativas, el cual tipifica que

la ley reconocerá las especificidades de es-

tas organizaciones, en especial, las relativas

al acto cooperativo, al trabajo asociado y su

carácter generador de beneficios colectivos.

9190

Ahora bien las cooperativas no debe-

rían escapar de esta situación, dado que

ejecutan obras o servicios con recursos ma-

teriales que son de su exclusiva propiedad

y por eso se debería acoplar a las medidas

que se adoptan en el Artículo 49 de la LOT-

TT (2012) en concordancia (LEAC), de igual

forma se constituye por un grupo de tra-

bajadores que se consideran miembros, que

laboran bajo la dependencia de su propia

entidad de trabajo y no disponen de ca-

rácter patronal, al igual estos ejercen una

participación económica igualitaria y una

gestión democrática , según se establece en

la Ley Especial de Asociaciones Cooperati-

vas (LEAC) en su Artículo 4 en cuanto a los

principios cooperativos.

Es por ello que se considera a las coo-

perativas como organizaciones que no en-

leyes orgánicas prevalecen ante las leyes

especiales, en este caso se debe aplicar la

Ley Especial de Asociaciones Cooperativas

(2002), dado a un mandato constitucional,

en donde la ley especial prevalece antes la

Ley Orgánica del Trabajo vigente.

En cuanto a las cooperativas, aún

existe la controversia acerca de cómo queda

su situación en el régimen jurídico y cómo

opera con respecto a la prohibición de la

tercerización, dado que muchas cooperati-

vas se utilizan como mecanismo de terceri-

zación en algunas entidades de trabajo del

Estado. Desde el punto de vista particular

se podría decir, que al igual que muchas

empresas que se encargan de ejecutar obras

o servicios con sus propios elementos o re-

cursos propios como las contratistas según

lo estable el Artículo 49 de la norma laboral.

9392


Desde un punto de vista particular, se

establece la semejanza entre las cooperati-

vas y las contratistas, dado que la practica

le ha dado de forma indistinta las contra-

taciones con las cooperativas, en tanto que

muchas veces las cooperativas han sido uti-

lizadas como contratista, y dentro del ám-

bito de empresas de producción social en

cuanto se hace necesario establecer que es-

tas no pueden ser incluidas en el supuesto

de tercerización de la normativa laboral.

Ahora bien, las cooperativas pudieran

ser utilizada como la figura de tercerización

cuando el objeto de la empresa contratan-

te no se vincule con el servicio prestado,

es decir, que sea utilizados como parte del

funcionamiento de la entidad pero que no

recaiga en su actividad y proceso principal,

marcan en la nueva figura definida por los

legisladores venezolanos: como terceriza-

ción, puesto el Artículo de la LOTTT (2012)

señala la tercerización como un fraude co-

metido por patrono o patrona, y como se

mencionó anteriormente en las cooperati-

vas todos los miembros tiene igualdad de

condición en cuanto a derechos y deberes y

por ende ninguno está subordinado a otro.

En tal sentido, la tercerización en algu-

nos casos la tercerización es tomada como

subcontratación laboral que se podría uti-

lizar como simulación a fraude laboral de

la relación laboral dependiendo del tipo de

organización de algunas instituciones em-

presariales y atreves del uso estas evitar las

responsabilidades jurídicas laborales que

derivan de esta relación.

9594

alguna entidades se torna esencial la parti-

cipación de dichas empresas en sus activi-

dades sea o no por su objeto principal, pero

no con la finalidad de desvirtuar y evitar los

beneficios que corresponde a los trabajado-

res, sino todo lo contrario, para que estos

pudieran tener una mayor remuneración

salarial.

Resulta pertinente imponer sanciones

a las entidades que utilicen la tercerización

para beneficios propios y evitar lo estable-

cido en la norma laboral, iniciando un pro-

ceso a solicitud del trabajador tercerizado,

dado que son ellos los interesados en ob-

tener los beneficios y así poder obligar a la

entidad a absorber a dichos trabajadores.

es por eso, que se establece las distinción

entre la LEAC (2002) y la LOTTT (2012), el

cual considerando el carácter constitucio-

nal que se le establece a la ley especial, esta

debe prevalecer por encima de la ley orgáni-

ca, aun cuando no es lo común, la ley espe-

cial comparte el criterio de tercerización de

las cooperativas como entidad contratante,

dado que en caso que no puedan realizar su

objeto principal podrán contratar otra coo-

perativas, o empresas de otro carácter jurí-

dico para elaborar dicha actividad.

Es aquí cuando podemos finalizar, no

es necesario la prohibición total de la ter-

cerización y su confusa definición de frau-

de laboral, porque no todas las entidades lo

usan como tal, es por eso que es necesario

establecer sanciones a las entidades que in-

curran en esta figura laboral, dado que para

9796

Capítulo VI

Impacto en la actividad económica y laboral de las

entidades de trabajo tercerizadas

Dayana Rouvier

Referencias BibliográficasGarcía, Milfred (2014). La tercerización

como fenómeno socio laboral y su con-cepción en el derecho nacional e interna-cional. Trabajo especial de grado.

Ley especial de asociaciones cooperativas (2001) Gaceta Oficial N° 37.285 de fecha 18 de septiembre de 2001.

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012). Gaceta oficial extraordinaria 6.076 del 7 de mayo de 2012.

Bastidas Delgado, Oscar (2012). LOTTT, Tercerización y Cooperativas. Disponible en: http://gumilla.org/biblioteca/bases/biblo/texto/SIC2012749_396-399.pdf

Celis Minguet, Augusto (2003). El Nue-vo Cooperativismo. Disponible en: h t t p : / / w w w . s a b e r . u l a . v e / b i t s -tream/123456789/18645/2/yuraima_linares.pdf

99

Introducción

Desde hace varios años a nivel mun-

dial se ha podido percibir que la terceri-

zación ha sido un acelerador en cuanto a

procesos económicos se refiere, es decir, el

crecimiento de las actividades que proveen

bienes o servicios.

Esta expansión del sector terceriza-

do da lugar tanto en países desarrollados

como en los países de menor desarrollo

económico. Siendo en los países desarro-

llados la tercerización un gran avance para

los servicios de producción y las empresas

en el país, más sin embargo, para los paí-

ses menos desarrollados, la tercerización es

considerada una expansión de actividades

muy heterogéneas y de baja productividad,

por lo general estas actividades la ejercían

aquellas personas o trabajadores que han

101100

un tiempo indefinido.

Pero es el caso Venezuela interesante

al considerarse que es el único país don-

de se estableció que la tercerización es un

fraude a la ley, y por ende está prohibido

su uso. Entonces: es posible preguntarse

¿Causo un impacto la tercerización en la

actividad económica y laboral en las entida-

des de trabajo en Venezuela?

Anteriormente, la Ley Orgánica del

Trabajo (LOT) establecía en su artículo 54:

“A los efectos de esta Ley se entiende por in-

termediario la persona que en nombre pro-

pio y en beneficio de otra utilice los servicios

de uno o mas trabajadores”. De acuerdo a

este artículo se pueden consideras algunos

puntos importantes que pueden ser vistos

como características de ello, como pueden

ser: Una persona natural o jurídica que ac-

sido expulsados de procesos productivos.

Disertación

En América Latina, existe una masa

importante de trabajadores tercerizados, es

observada esta modalidad en países como

México, Argentina, Chile, Brasil en el cual

existen entre un 30% y 40% de trabajado-

res tercerizados o subcontratados, mientras

que en Perú, Ecuador y Colombia existen

tercerizados de hasta un 50% en las indus-

trial productivas.

En tal sentido, aquellos trabajadores

tercerizados o subcontratados por empresas

en México, Uruguay y Chile en el año 2007

realizaron reformas para regular la terceri-

zación, el cual intensificó el problema, debi-

do a que las empresas podían delegar a un

tercerizado cualquier tipo de actividad por

103102

y con las herramientas que le proporciona

el beneficiario.

En tal sentido, al hablar de un inter-

mediario y de un beneficiario, ¿existe la po-

sibilidad de que ambos sean solidariamente

responsables con respecto a las obligacio-

nes laborales?, de acuerdo con las ideas

plasmadas anteriormente se podría consi-

derar que únicamente serian responsable

solidariamente si hubiere una autorización

expresa entre ellos.

Por otra parte, actualmente dentro de

la legislación venezolana la tercerización es

vista desde otro punto, reza en el artículo

47 de la Ley Orgánica del Trabajador, los

Trabajadores y las Trabajadoras “A los efec-

tos de esta Ley se entiende por tercerización

la simulación o fraude cometido por patro-

nos o patronas en general, con el propósito

túa en nombre propio pero en beneficios de

otros, pero sin embargo el intermediario es

quien toma el rol de patrono frente a los tra-

bajadores y lo responsabiliza solidariamente

con el beneficiario del servicio con respecto

a las obligaciones del trabajo. En ese senti-

do, el intermediario puede realizar la labor

sin asumir los propios riesgos que asumiría

el beneficiario y de igual manera realizan la

labor con los elementos del beneficiario.

Ahora bien, el intermediario puede ser

definido como la persona que autorizada ex-

presa o tácitamente por otra, en cuyo nom-

bre actúa y contrata a trabajadores para

que laboren en beneficio y bajo dependen-

cia directa de está ya sea obras o servicios.

De esta manera le intermediario realiza la

obra, sin tener la gestión de la misma, sin

asumir riesgos propios de sus contratistas

105104

subcontratación de personal, siendo solo

prohibido si se realiza de manera fraudu-

lenta y de mala fe.

Además, para la tercerización queda

prohibido: La contratación de entidades de

trabajo para la ejecución de obras o de al-

gún servicio, ya sean realizadas dentro de

la entidad de trabajo o si están relacionadas

de manera directa con la productividad de

la contratante. De la misma forma se podrá

aplicar lo que para la legislación venezola-

na es conocida como isonomia laboral, que

no es más que la igualdad de los beneficios,

esta aplicación tiene como finalidad la ho-

mogeneidad de las condiciones laborales

que puedan existir entre los trabajadores de

la entidad de trabajo que presta el servicio,

que sería la entidad tercerizada y la entidad

que recibe el servicio, que en tal sentido se-

de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral. Los ór-

ganos administrativos o judiciales con com-

petencia en materia laboral, establecerán la

responsabilidad que corresponda a los pa-

tronos o patronas en caso de simulación o

fraude laboral, conforme a esta Ley”, esta

ley hoy en día esta en vigencia dentro de

nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la tercerización es con-

siderada un “Fraude a la Ley” por cuanto a

que el trabajador no estaría gozando de los

beneficios que por derecho le corresponden,

debido a que el tipo de contrato que se ce-

lebra tiene por objeto impedir la aplicación

del derecho del trabajo y también desvirtuar

o desconocer la misma. Siendo este tipo de

contrato conocido como Tercerización el

cual también se denomina outsourcing o

107106

tanta demanda de trabajo. Por otra parte en

cuanto al impacto laboral observado desde

cuando entró en vigencia la nueva LOTTT

(2012), mucha entidades de trabajo se des-

prenden de tercerizados creando una gran

masa de desempleo para aquellas personas

que laboraban bajo esa figura, fomentando

así una inestabilidad económica por lo tan-

to también se ve afectado el nivel de bienes-

tar del trabajador y de su familia.

Referencias Bibliográficas

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012): Decreto Oficial de la República Bolivariana de Venezue-la. No. 8.938, Abril, 30, 2012.

Ley Orgánica del Trabajo (1997): Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Ve-nezuela. No. 5.152, Junio, 19, 1997.

Cabrera, Frederick (2013). Manual práctico sobre obligaciones legales del empleador en Venezuela. 2° Edición. Caracas, Vene-

ria la llamada Beneficiaria.


Siguiendo el orden de ideas anterior-

mente expuestas, desde estas líneas surge

la pregunta ¿Causo impacto la tercerización

en la Actividad Económica y Laboral de las

entidades de trabajo en Venezuela?, visua-

lizándolo desde el punto de vista económico

se pudo concluir que aquellas entidades de

trabajo que anteriormente, según el artículo

derogado de Ley Orgánica del Trabajo, con-

trataban a otras entidades de trabajo para

la elaboración de una actividad en especifi-

co el cual personal directo contratados por

ellos se exceden de cargas laborales, tenien-

do de esta manera, la entidad de trabajo la

obligación y la necesidad de contratar per-

sonal nuevo directo para poder abastecer

109108

Capítulo VII

Consecuencias para los patronos y los cinco

supuestos de hecho de la tercerización según

la LOTTT

María Valenciano

zuela: Universidad Católica Andrés Bello.

Alfonzo, Rafael (2011). Nueva didáctica del Derecho del Trabajo. 11° Edición. Cara-cas, Venezuela.

Hernández, Oscar (2010). Comentarios a la Ley Orgánica de Trabajo. Caracas, Ve-nezuela. Legis Editores, C.A. (2004). Guía practica laboral. 4° Edición.

111

Introducción

El significado de tercerización, puede

que sea muy inaccesible, es decir, puede

no ser encontrada en cualquier diccionario

de ciencias jurídicas, políticas y sociales o

de un diccionario de la Real Academia Es-

pañola (RAE), debido a que, en tal sentido,

esta palabra proviene de la administración

de empresas. A medida que ha transcurri-

do el tiempo se han producido significati-

vos cambios en la sociedad, y estos cam-

bios han hecho nuevas formas de trabajo,

estas nuevas formas de trabajo han llegado

a destacar la flexibilización, pero de la mis-

ma manera han logrado despertar una gran

confusión o de la misma manera despertar

de alguna u otra forma inquietudes sobre

la situación laboral de los trabajadores, que

caen en la tercerización, ya que estos que-

113112

recalcado tanto en la Constitución de la Re-

pública Bolivariana de Venezuela (CRBV),

como también en la Ley especial en la ma-

teria, como bien se sabe es la Ley Orgánica

del Trabajo, los Trabajadores y Trabajado-

ras –LOTTT (2012), esta problemática se ha

enfatizado gracias a las fuertes demandas

de los trabajadores que han sido víctimas

de esta obstaculización de todos sus dere-

chos o en otros términos la obstaculización

de los beneficios laborales nacientes en toda

relación laboral, sea cual sea la prestación

o servicio.

La CRBV, posee disposiciones que pro-

híben la acción de tercerización, de la mis-

ma forma la LOTTT (2012), por primera vez

aborda esta problemática en su texto, con

cuyo propósito de evitar mediante obligacio-

nes que se sigan cometiendo fraudes y bur-

dan excluidos de todo amparo legal.

Además, se entiende por la terceriza-

ción, la simulación o fraude cometido por

patronos o patronas en general, con el pro-

pósito de desvirtuar, desconocer u obsta-

culizar la aplicación de la legislación labo-

ral. En otras palabras, se puede decir que

la tercerización, es un instrumento que le

concede a las empresas el atender activi-

dades, las cuales son realizadas de manera

aceptable. En la actualidad hay empresas

que poseen diversos campos de actividades

y, estos campos muy difícilmente alcanzan

altos estándares de habilidades y capacida-

des por ellas mismas.

Este tema ha sido de amplia discusión

no solo por la Organización Internacional

del Trabajo mayor conocida como (OIT),

sino también por los legisladores que la han

115114

cias del patrono que reincide en el fraude o

abuso, ya que lo que busca el empleador, es

tratar de desvirtuar la relación de trabajo;

principalmente se deben conocer las pro-

hibiciones de la tercerización ya existen-

tes en nuestra legislación laboral. Partien-

do de esto, el legislador ha establecido en

la LOTTT (2012) cinco supuestos de hecho

sumamente importantes que configuran la

tercerización como tal, es decir, presenta a

su interpretación otras maneras de darse la

tercería.

Pues, dicho esto, vale destacar que de

conformidad al Artículo 48 de la Ley Orgá-

nica del Trabajo, los Trabajadores y las Tra-

bajadora, hay cinco conductas específicas

perpetradas por los patronos que son con-

sideradas como conductas de tercerización,

tales supuestos de hechos se encuentran

las a las relaciones de trabajo, y así como

también hacer valer los derechos de los tra-

bajadores frente a los patronos o entidades

empleadoras.

Disertación

Para el ámbito del derecho, se podría

decir que la tercerización significativamen-

te, nace cuando una actividad especifica no

es ejecutada por los trabajadores del ente

laboral que fue contratado para la realiza-

ción de dicha laboriosidad, ya que, se le es

transferido a otro ente laboral o a otros tra-

bajadores para que realizasen tal ejecución,

con el fin de tratar de inhibir los pagos de

los beneficios laborales establecidos y como

bien es sabido se encuentran derivados de

la relación laboral.

Para poder determinar las consecuen-

117116

se inmovilice la fertilidad económica de los

bienes y servicios”.

De conformidad con el Articulo 48,

Núm. 2, LOTTT (2012), se recalca el segun-

do supuesto de hecho en estudio, el cual

refiere que: “La contratación de los traba-

jadores o trabajadoras a través de inter-

mediarios o intermediarias, para evadir las

obligaciones derivadas de la relación laboral

del contratante”, en este supuesto, se hace

connotación sobre la fraudulenta acción de

inhibición de las obligaciones laborales a

través de la contratación de uno o unos tra-

bajadores y trabajadoras que ese encuen-

tran integrados en las nómina o en unas

nóminas diferentes de la entidad de labores

para la que van a prestar servicios.

Al analizar minuciosamente el tercer

supuesto del Artículo 48 LOTTT (2012), se

expresos y son los siguientes:

En el primer supuesto de hecho se

connota que; “La contratación de entidad

de trabajo para ejecutar obras, servicios o

actividades que sean de carácter perma-

nente dentro de las instalaciones de la enti-

dad de trabajo contratante, relacionadas de

manera directa con el proceso productivo de

la contratante y sin cuya ejecución se afec-

tarían o interrumpirían las operaciones de

la misma”. Es por lo expuesto que se hace

menester destacar que para que se pue-

da dar este supuesto, deben de producirse

tres condiciones y todas estas producirse al

mismo tiempo; “Que se trate de obras que

se ejecuten de modo constante y habitual

dentro de la actividad de labores, que acate

con el objetivo primordial del ente laboral, y

por último que de no realizarse dicha labor

119118

formas jurídicas propias del derecho civil o

mercantil”, este nace cuando a un trabaja-

dor se le exige constituir una firma personal

a su nombre, por medio del cual se le con-

trata por sus servicios profesionales u ho-

norarios profesionales, o de la misma forma

se les obliga que se integre a una sociedad

mercantilista, para con el fin poder lograr

burlar todos los beneficios laborares exis-

tentes, debido a esto al trabajador solo se

le devengaría la remuneración por los servi-

cios prestados, dejando a un lado los bene-

ficios de trabajo.

Así mismo, el quinto y último supuesto

del Artículo 48, Núm. 5 de la LOTTT (2012),

enfatiza de manera concisa y clara lo si-

guiente: “Cualquier otra forma de simula-

ción o fraude laboral”, en este supuesto de

hecho se enmarca cualquier forma existen-

puede deducir que en este supuesto de he-

cho el patrono incurre en fraude, cuando

este realiza mediante una serie de estrate-

gias con la creación de una empresa para

la facturación y crea otra empresa o ente

para que esta exima todos los pasivos y los

costos de las nóminas de todos los traba-

jadores que caen en el fenómeno llamado

tercerización. El numeral 3 de dicho artí-

culo nos enfoca lo siguiente: “Las entidades

de trabajo creadas por el patrono o patrona

para evadir las obligaciones con los trabaja-

dores y trabajadoras”.

Ahora bien, el cuarto supuesto de he-

cho plasmado en el numeral número 4 del

artículo en discusión, en el cual textual-

mente expresa: “ Los contratos o conve-

nios fraudulentos destinados a simular la

relación laboral, mediante la utilización de

121120

cerizados por el incumplimiento de la nueva

ley en estado de vigencia, la cual hace un

énfasis de la obligación de incorporar a la

nómina principal a los trabajadores que cai-

gan en tercerización.

En tal sentido, las consecuencias que

se derivan al patrono por haber incurrido

en hechos que generalmente constituyen

la tercerización, se encuentra representa-

dos en la parte final del Artículo 48 LOT-

TT (2012), es ahí donde se establecen o

encuentran las obligaciones de la relación

laboral, esto denota cumplir con todos los

trabajadores todos los beneficios legales y

colectivos, deberá resarcirse en materia de

seguridad y salud laboral, educación, guar-

dería, alimentación y adiestramiento, así

mismo deberán cumplir con los salarios,

prestaciones sociales e indemnizaciones,

te de alguna acción indebida que incurra el

patrono para simular, obstaculizar y enga-

ñar, para con el propósito de lograr disfra-

zar la relación laboral.

Siguiendo textualmente el Articulo

48, último apartado de LOTTT (2012), en

el cual se plasma: “En los casos anteriores

los patronos o patronas cumplirán con los

trabajadores y trabajadoras todas las obli-

gaciones derivadas de la relación laboral

contemplada conforme a esta Ley, e incor-

poraran a la nómina de la entidad de traba-

jo contratante principal a los trabajadores

o trabajadoras tercerizados o tercerizadas,

que gozaran de inamovilidad laboral hasta

tanto sean incorporados efectivamente a la

entidad de trabajo”. Por lo que se hace con-

notación sobre que el patrono fraudulento

debe de resarcirse con los trabajadores ter-

123122

unidades tributarias”.

Palabras Finales

Una vez analizado el tema en discu-

sión, se puede decir que la tercerización en

Venezuela ha tomado cierto auge a medida

de transcurrir el tiempo, por este motivo la

nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y las Trabajadoras comúnmente co-

nocida como LOTTT, recibe un tratamiento

especial al denominar la tercerización como

un fraude, desde el corazón de esta norma-

tiva se busca limitar el abuso que desmejo-

raba las condiciones de los trabajadores y

trabajadoras que eran víctima de terceriza-

ción.

A pesar que la tercerización se encuen-

tra textualmente prohibida por la Ley com-

petente en la materia, no garantiza la diso-

además deberán ser integrarlos a la nómina

de la entidad contratante principal a todos

los trabajadores tercerizados, los mismos

gozaran de inamovilidad laboral hasta tan-

to sean incorporados a la entidad de trabajo

por un lapso no menor de tres años.

Aunado a esto, los patronos que incu-

rran en la tercerización, serán sancionados

con una multa no menor de 120 U.T., ni

mayor de 360 U.T, esto según el Artículo

535 la nueva ley, debido a que la acción de

tercerización, es un acto totalmente repu-

diado desde la LOTTT (2012). Además, Ar-

tículo 535 de misma ley señala: “El patrono

incurso o patrona incursa u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral, se le im-

pondrá una multa no menor del equivalen-

te de ciento veinte unidades tributarias, ni

mayor del equivalente a trescientas sesenta

125124

bajadores y Trabajadoras (2012), fue creada

con el propósito general de hacer valer los

derechos de todos los trabajadores y traba-

jadoras que prestan sus servicios a entida-

des, bien sea públicas o privadas, en cuanto

al tema abordado se hace menester destacar

que la Ley en sus Artículos 47 y 48, enfati-

za la prohibición que tienen todos los em-

pleadores de accionar la figura rechazada

de tercerización, y a la misma vez plasma

las obligaciones precisas, con el fin de poder

disminuir de una forma u otra con este de-

lito. Sería interesante poder ver el impacto

global de la incorporación de las nóminas

de todas las entidades principales a todos

los trabajadores tercerizados, ya que lo que

se busca es darle lugar y respeto a todos los

trabajadores sin distinción alguna, además

de reconocérseles los años prestados para

lución de tal figura que puede llegar a ser

disfrazada de otras formas que se asemejen

a una relación de trabajo, por lo que se ex-

horta al Ministerio del Poder Popular para el

Proceso Social del Trabajo (MINPPTRASS),

realizar arduas inspecciones en las entida-

des laborales para asegurar la protección

laboral a todos los trabajadores.

Es de alta importancia destacar las

obligaciones que tendrían todos los patro-

nos y patronas que de alguna u otra forma

incurran en fraude, para así con esto evitar

que se activen este tipo de actividades en-

gañosas y obstaculizadoras que inhiben al

empleador cumplir con un derecho intrans-

ferible e inalienable como es el derecho a los

beneficios laborales derivados de una rela-

ción de trabajo.

La Ley Orgánica del Trabajo, los Tra-

127126

Capítulo VIII

Impacto de la tercerización sobre los costos en las empresas

públicas y estatales

Skelba Fuentes

los fines de antigüedad.

Referencias BibliográficasConstitución de la República Bolivariana

de Venezuela. Gaceta Oficial, N 5.453 ex-traordinario del 24 de marzo del 2000.

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras –LOTTT (2012).

Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tri-bunal Supremo de Justicia .Senten-cia Nro. 049, de fecha 07 de Mayo de 2013. Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Fuente:http://me-rida.tsj. gov.ve/decisiones/2013/ma-yo/1412-7LP21-R-2013-000036-049.html (Consultado el 01/06/2013).

Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras.

Osorio, Manuel (2005). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L.

129

Introducción

La tercerización desde su aparición en

el mundo laboral ha tenido diversas deno-

minaciones, es por ello que poder acertar

su definición en un diccionario como lo es,

el de la Real Academia Española (RAE) se

hace difícil; en este sentido, surgen diver-

sas definiciones como lo es en el ámbito del

mundo sindical, en el cual se define a la ter-

cerización laboral a la deslaboralización del

trabajo o subcontratación, la cual es parte

integral de la llamada flexibilización laboral,

y es el fenómeno por el cual determinada

actividad laboral deja de ser desarrollada

por los trabajadores de una entidad de tra-

bajo y es transferida para otra empresa o

contratista, en la cual estas son una tercera

persona que intervienen en la producción

o en la prestación de servicio, y de allí es

131130

explotación laboral, una forma moderna de

esclavitud, en donde los derechos laborales

son cercenados, se degrada la relación exis-

tente entre patrono-trabajador, se niega la

estabilidad laboral de los trabajadores y se

hace ambiguo el derecho fundamental de li-

bre asociación.

Es por ello, que el tema de la terceri-

zación ha sido discutido de forma indirecta

por la Organización Internacional del Tra-

bajo (OIT), desde 1997 (85ª reunión), cuan-

do se planteó en lo referente al “trabajo en

régimen de subcontratación”, discurso que

continuó en las Conferencias de 1998 (86ª)

y 2003 (91ª), sin que se pudiera obtener un

convenio o recomendación que permitiese a

los países miembros actuar sobre las situa-

ción necesitadas de protección y amparar a

los trabajadores que se encuentran inmer-

donde deriva el nombre de “tercerización”.

Ahora bien, desde un punto de vista

empresarial, la tercerización es un meca-

nismo que se utiliza para mejorar la com-

petitividad de las empresas, en la cual se

realizan contratos con empresas que pres-

tan determinado servicio, con los objetivos

de reducir los costos del personal, capacita-

ción, contratar personal calificado, reduc-

ción de riesgo, entre otras cosas y de esta

forma realzar la competitividad económica

empresarial.

Pero en la realidad, esta figura deno-

minada tercerización también proveniente

de la traducción al castellano del neologis-

mo inglés outsourcing. Además, es vista

en muchas legislaciones como la española,

ecuatoriana, colombiana, argentina e inclu-

so la venezolana, como un mecanismo de

133132

Disertación

En Venezuela la Constitución de la Re-

pública Bolivariana de Venezuela (CRBV),

contiene disposiciones que marcan pau-

ta en cuanto a la prohibición de la terce-

rización por parte de las empresas, en la

cual como se mencionó trajo consigo LOT-

TT (2012). En ese mismo sentido, la carta

magna no solo hace reconocimiento que el

Estado dará protección al hecho social tra-

bajo, sino que además establece una seria

de principios para asegurar el cumplimien-

to de dicha obligación.

Así mismo, el Artículo 94 de la Cons-

titución de la República Bolivariana de Ve-

nezuela, hace mención a la figura del inter-

mediario o contratista y a la simulación o

frauda en razón de desconocer la legislación

laboral, es por ello que la particularidad de

sos en dichas situaciones jurídicas.

En este sentido, la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (CRBV),

contiene disposiciones que sirven de prece-

dentes a la prohibición de tercerización, la

cual fue expresamente prohibida en el texto

de la Ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y las Trabajadores –LOTTT (2012).

Dicha disposición vino a ser ampliamente

desarrollada en dicha legislación, donde se

expresa en su Artículo 47 la interpretación

de tercerización y en su Artículo 48 se ex-

presa su prohibición, en la cual cuyo pro-

pósito es evitar la simulación o fraude en la

relación de trabajo, y sancionar a los patro-

nos que incurran en la misma.

135134

neficios laborales concedidos por las leyes

vigentes en el país. Claro ejemplo de ello,

lo constituye la de los servicios de limpieza

o el mantenimiento de algunos Ministerios

o empresas del Estado, como por ejemplo

Petróleo de Venezuela S.A (PDVSA), Corpo-

ración Eléctrica Nacional (CORPOELEC),

la cual contrata a trabajadores a través de

Asociaciones Cooperativas y El Instituto de

Previsión y Asistencia Social de los Trabaja-

dores del Ministerio del Poder Popular para

la Educación (IPASME), solo por mencionar.

Es por ello, que en Venezuela según ci-

fras del Observatorio de Asuntos Laborales

(OAL) para Junio 2011, que los tercerizados

representan el 19,6 % de 6,1 millones de los

ocupados en el sector formal de la econo-

mía, siendo así que la tercerización como

modo de contratación abarca a 1,2 millones

esta disposición vino a ser desarrollada en

la LOTTT (2012), mediante la prohibición

expresa de la tercerización. Es por tal razón,

que en Venezuela pese a que ya existía di-

cha norma contemplada en la Constitución

vigente algunos patrones del sector privado

han utilizado otras formas de relaciones ju-

rídicas distintas a una relación de trabajo,

es decir una relación meramente mercantil,

a través de la subcontratación, utilización

de trabajadores autónomos, el suministro

de mano de obra temporal a través de otras

empresas y la intermediación laboral.

No obstante, en el sector público, la

tercerización está en práctica en cuanto

a la prestación de servicio, siendo así que

trabajadores tienen como patrono al Es-

tado Venezolano, contratados a través de

empresas privadas sin contar con los be-

137136

razón de que no existen cifras oficiales en

las que se manifiesten claramente cuantos

trabajadores han sido absorbidos a Nomina

fija de las entidades de trabajo y quienes

siguen en la espera para ser incorporados.

A este respecto, tampoco se encuen-

tran registros o estadísticas que indiquen

cuanto ha costado o costaría a las empresas

tanto privadas y principalmente al Estado

venezolano que según el Movimiento Labo-

rista concentra 80% de los tercerizados del

país y para algunos especialistas incluso un

poco más, ponerse a derecho, sin mencio-

nar cuánto significaría sustentar en cuanto

al salario de cada uno de estos trabajadores

para los patronos.

Al mismo tiempo, líderes sindicales de

las universidades públicas del país, de la

Siderúrgica del Orinoco (Sidor), de la Cor-

de trabajadores, de los cuales 700.000 la-

boran en cooperativas y 500.000 en empre-

sas públicas y privadas. (OAL, 2011).

En ese mismo sentido, cabe mencio-

nar que hoy en día se encuentra en cuen-

ta regresiva el lapso que otorgó el Fallecido

Presidente de Venezuela, Hugo Chávez el 30

de Abril de 2012, por vía Ley Habilitante,

la LOTTT (2012), en la primera disposición

transitoria que otorgó a instituciones tanto

públicas y privadas, un plazo no mayor a

tres años, y a partir de dicha promulgación

del texto legal, para absorber a sus trabaja-

dores tercerizados.

Pese, a las proyecciones de la elimina-

ción de la tercerización, se encuentra en

total incertidumbre, ya que el proceso para

poder absorber a los trabajadores contra-

tados bajo esta figura, ha sido turbio, en

139138

consigo la promulgación de la Ley Orgánica

del Trabajo, los trabajadores y las trabaja-

doras (LOTTT), para solucionar ciertas difi-

cultades y conflictos que pudo haber traído

consigo la prohibición de la tercerización,.

De acuerdo, con Oscar Bastidas, profe-

sor de la Universidad Central de Venezuela

(UCV) y consultor en cooperativismo y res-

ponsabilidad social, disputó en un artículo

publicado por la Fundación Centro Gumilla

en 2012 titulado Entre la lógica del capita-

lismo de Estado y la del cooperativismo Lo-

ttt, tercerización y cooperativas, la reforma

de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada

por el Ejecutivo y no por la Asamblea Nacio-

nal, define absurdamente la tercerización”.

Bastidas (2012), expresó que: “La terce-

rización u outsourcing es hablar de provee-

dores de una empresa, del aporte en trabajo

poración Eléctrica Nacional (Corpoelec) y

de Petróleos de Venezuela (Pdvsa) suminis-

traron cifras valoradas de cuántos traba-

jadores tercerizados quedaban por ser ab-

sorbidos por el Estado venezolano: en total

rondan los 40 mil. Cabe destacar que no se

poseen datos referentes a la tercerización

en el sector privado nacional, entonces, po-

dría cuestionarse e incluso dudoso cuantos

trabajadores actualmente tercerizados han

sido absorbidos y quienes aún siguen sin

estarlo.

De estas evidencia podría cuestionar-

se ¿será para el estado una carga adicional

absorber a los trabajadores tercerizados en

cuanto se refiere a costos y gastos laborales?

incluso algo inverosímil para las empresas

privadas correr con los mismos. Es por ello

que cabe mencionar, los efectos que trajo

141140

empresas, públicas y privadas, intentaran

ironizar las normas laborales haciendo uso

de intermediarios y otros ilícitos.

Bastidas (2012), agrega además por su

parte argumenta que: es “Imposible ne-

gar el fraude y la simulación laboral que las

empresas del capitalismo estatista salvaje y

algunas del capitalismo también salvaje im-

pusieron mediante la tercerización. Tampo-

co puede negarse que numerosos contratos

fueron firmados de buena fe y proporcionan

beneficios muy superiores a los de un tra-

bajador en dependencia”.

Es por tanto, que lo único que se hace

inequívoco es que el término tercerización

desaparecerá del vocablo laboral y el único

término y relación laboral válida que podrá

constituir una empresa con otra de la que

solicite algún servicio es una contratación;

y servicios mediante un contrato comercial

que permite a una organización prestar ser-

vicios o realizar procesos a favor de otra.

Cuando una empresa terceriza disminuye

en algún grado su control en las operacio-

nes; a cambio debe establecer relaciones

“ganar –ganar”, por lo que el outsourcing

debe diseñarse con la convicción de ofrecer

mayores ventajas que la dependencia labo-

ral para los trabajadores de la proveedora o

para los asociados de una cooperativa”.

Cabe resaltar que hay diferencias entre

simulacro o fraude laboral y tercerización

ya que en general, todas las empresas sean

privadas o del estado necesitan contratar

servicios temporales de otras instituciones

que están más capacitadas para brindarles

apoyo en ciertas áreas específicas. Si bien

es cierto, no es falso que por muchos años

143142

procesos fraudulentos destinados a simu-

lar una relación de trabajo que no existe.

Palabras Finales

Para Venezuela, representa actual-

mente un reto erradicar la tercerización, es

decir, aquella que realizan los patronos con

simulación o fraude para evadir la legisla-

ción laboral, es por ello que cabría la posibi-

lidad de crear mecanismos de control donde

se permita contrastar las medidas que se

estén tomando en la entidades de trabajo

sean públicas o privadas para efectuar el

reconocimiento de los derechos y beneficios

laborales que protegen al trabajador que se

encuentra sumergido bajo esta condición

laboral y evitar así el uso de otras formas

del derecho civil o mercantil para seguir in-

curriendo en simulación o fraude laboral.

es decir, la persona jurídica que requiera el

servicio acudirá a una contratista para ob-

tenerlo.

En ese sentido, el artículo 49 de la LO-

TTT (2012) estipula lo siguiente: “son con-

tratistas las personas naturales o jurídicas

que mediante contrato se encargan de eje-

cutar obras o servicios con sus propios ele-

mentos o recursos propios, y con trabaja-

dores y trabajadoras bajo su dependencia”.

En consecuencia de conformidad con

lo establecido en la LOTTT (2012), una em-

presa podrá acordar los servicios de otra si,

el personal contratado no realiza activida-

des permanentes dentro de las instalacio-

nes relacionadas con el proceso productivo

de la persona jurídica que solicita los ser-

vicios; de esa forma la contratista usa sus

propios equipos; y no hay intermediarios ni

145144

justicia social que los patronos que venían

contratando a un trabajador bajo esta figu-

ra de tercerizados, no solo garantizaran no

solo la inclusión en la nómina fija, sino que

se le reconociera su estabilidad y el recon-

comiendo a su años de servicios para los

fines de antigüedad, aunque sería algo in-

cierto.

Ahora bien, resultaría ineludible te-

ner un balance serio sobre el proceso, para

abogar por la inclusión del tema de la pro-

hibición de tercerización en la agenda de

los sindicatos para interactuar y estable-

cer estrategias, desde el aspecto del gru-

po de trabajadores y en las discusiones de

las convenciones colectivas que deban ser

aprobadas.

Finalmente, no sería muy dificultoso

entender el alto costo que acarrearía la ab-

Cabe mencionar que resulta un poco

absurdo el haber concedido un lapso de tres

años para la eliminación de dicha figura la

cual el ejecutivo apuntó como fraude se

ajustara a derecho, ya que en síntesis equi-

valdría a seguir permitiendo que un ladrón,

robe para luego castigarlo.

Así mismo, cabe cuestionarse si la pro-

hibición de esta figura expresamente en la

ley garantiza que se deje de seguir fomen-

tando bajo otras modalidades y que permita

encubrir la relación de trabajo. Sería inte-

resante conocer el alcance sobre el impacto

que tiene la prohibición de tercerización ha

provocado en algunas entidades de trabajo

y como se ha venido llevando a cabo los pro-

cesos de incorporación de personal terceri-

zado a la nómina fija.

En ese sentido, constituiría un acto de

147146

asi.blogspot.Com/2011/09/la-terceriza-ción-abarca- 12-millones-de.h

Observatorio Laboral Revista Venezolana (2014). Vol. 7, nº 13, enero-junio, 2014: 73-93 Universidad de Carabobo

Revista Derecho Sindical Internacional DSI, Producido por el Centro Internacional para los Derechos Sindicales (ICTUR), con el apoyo de la FDHT. Volumen 1 nú-mero 6 2011. Tercerización Laboral.

Bastidas Delgado, Oscar (2012). Entre la Lógica del Capitalismo de Estado y la del Cooperativismo LOTTT, Tercerización y Cooperativas. Noviembre 2012 sic 749

sorción de estos trabajadores tercerizados a

la nomina permanente de las empresas, en

el caso del sector privado un costo muy ele-

vado para cubrir no solo capacitación sino

el conjunto de beneficios laborales y en el

caso del estado impactaría en el presupues-

to del mismo si este tendría la liquidez de

asumir toda esta carga.

Referencias BibliográficasConstitución de la República Bolivariana de

Venezuela. Gaceta Oficial No. 5.453 ex-traordinario del 24 de Marzo de 2000.

Decreto Nro. 8.938 Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Publi-cado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 6.076 Ex-traordinarios de Fecha 07 de mayo 2012.

Observatorio de Asuntos Laborales (OAL) (2011). Institución que Hace Investiga-ciones en Venezuela, con el Auspicio de la Unión General de Trabajadores de Es-paña fuente: http://derechoshumanos-

149

Capítulo IX

Cumplimiento del plazo para la incorporación

de los trabajadores tercerizados

Katiuska Arellano

151

Introducción

La globalización abarca diversas rela-

ciones entre las que podemos resaltar, en

lo cultural, financiero, político, tecnológico,

laboral entre muchas otras. Como conse-

cuencia de esta surgieron nuevas formas de

trabajo, alternativas laborales y modifica-

ciones a la forma de la prestación de servi-

cio tradicional.

Es así como aparece el obsorcing o ter-

cerización, trayendo una nueva modalidad

de prestación del servicio, la cual es una

práctica que permite que empresas contra-

ten el servicio de otras para atender acti-

vidades que no son la prioridad o no son

vitales para la entidad de trabajo, lo que

permite un rendimiento superior a la enti-

dad porque no debe preocuparse o invertir

tiempo, mano de obra y gran inversión mo-

153152

la información, dando paso a la flexibiliza-

ción del derecho laboral. Al mismo tiempo se

creó un organismo a nivel mundial: la Orga-

nización Internacional del Trabajo (OIT), la

cual sistematiza y unifica las sugerencias a

las normas, principios y garantías que rigen

las relaciones laborales, entre el trabajador

y el patrono.

Como ya es sabido, el termino globali-

zación no es nada nuevo, pero desde hace

unas décadas para acá muchos entendidos

hablan de este paradigma y con el conoci-

miento global de este vocablo surgió en el

mundo la necesidad de ir más allá, de lo

que se ve a simple vista. Con el auge de este

fenómeno y la aparición de las internaciona-

lización surge después de la Segunda Gue-

rra Mundial el outsorcing: “como practica o

estrategia de negocios que permitía ofrecer

netaria en una actividad que no es la prin-

cipal o no es a la que se dedica, y la cual

perfectamente puede ser delegada en otra

empresa especializada para tal trabajo.

La clave para alcanzar la verdadera y

útil aplicación de la figura de la terceriza-

ción y que no se utilice como medio frau-

dulento, es un marco normativo que regule

muy detalladamente cada situación que se

pueda presentar a la hora de que las enti-

dades de trabajo vayan a ser uso de ésta,

así como también para la creación de enti-

dades que pretenda funcionar bajo la figura

de empresas tercerizadas.

Disertación

La globalización se puede definir como

el proceso de unificación mundial que inter-

nacionaliza el conocimiento, simplificando

155154

transgresión a la norma jurídica. Definién-

dose el primero como un acto mediante “el

cual las partes declaran una voluntad Apa-

rente y ficticia que oculta un negocio ver-

dadero”, el cual corresponde a su voluntad

real no declarada, y el segundo, situación

en la cual una de las partes, el patrono, (…)

frente a la otra, el trabajador, hace que éste

acepte dar a la relación laboral que vincula

a ambos, una calificación distinta o que de-

clare haber recibido pagos o beneficios que

no recibió. (Hernández, 2013 citado por Ro-

mero y Marcano, 2014).

Por otro lado, se debe observar no solo

la parte negativa de la tercerización, tam-

bién debe traerse a colación sus ventajas

entre las cuales se encuentran: a) Reduce

Costos, ya que permite a la entidad de tra-

bajo delegar actividades que no les son pro-

servicios especializados a las compañías”

(Rothery y Robertzon, 1997).

En Venezuela en los años 80, era una

práctica que se venía realizando, porque

permitía que empresas más chicas se tras-

ladaran a prestar el servicio a otras unida-

des de trabajo, siendo de gran alivio para

otras organizaciones. Sobre todo de mucho

interés para empresas macro o trasnacio-

nales que no podían ocuparse de ciertas

tareas que no eran actividades lucrativas,

rentables ni vitales para ellas, y las cuales

preferían delegar en otras que si se consti-

tuían para prestar el tipo de servicio que ne-

cesitaran contratar esas grandes empresas.

A través de los años, esta figura se co-

mienza a desvirtuar utilizándose con el áni-

mo de simulación o fraude de las relacio-

nes de trabajo, configurándose esto en una

157156

canismos que pueden ser utilizados para

ejercer control sobre estas situaciones que

han desvirtuado la tercerización.

Siendo el mecanismo principal y más

importante la aplicación de la norma, de-

bido a que si el legislador establece de for-

ma clara y precisa los limites dentro de los

cuales se puede constituir la tercerización,

el que no cumpla con los extremos de ley,

se le deberá sancionar de inmediato y como

consecuencia será un reconocimiento ex-

preso del vinculo laboral entre el trabajador

tercerizado y la empresa que solicita los ser-

vicios.

Ahora bien, en las disposiciones tran-

sitorias del artículo 555 de la LOTTT (2012)

se otorga a los patronos un lapso de tres

años a partir de la promulgación de la ley

para que incorporen a la nomina de la en-

pias, que son costosas y que le permite in-

vertir en gastos que permita el avance de la

misma; b) Precisa y Especializa en el servi-

cio prestado, debido a que la empresa podrá

dedicarse en su totalidad a la actividad que

desarrolla. c) Resultados Objetivos, al dedi-

carse a su actividad al 100% los resultados

son los esperados; d) Genera Empleo.

En nuestro ordenamiento jurídico con

la entrada en vigencia de la Ley Orgánica

del Trabajo, los Trabajadores y las Traba-

jadoras (2012), se prohíbe la Tercerización

“simulación o fraude cometido por patronos,

con el propósito de desvirtuar, desconocer u

obstaculizar la aplicación de la legislación

laboral”. Acción está un poco apresurada

por parte del legislador, debiendo abrirse

una disertación más compleja sobre los pro

y contras de esta figura, ya que existen me-

159158

caran la sanción establecida en el articulo

535 referente a la multa de 120 Unidades

Tributarias (UT), pero nada dice al respec-

to de la responsabilidad primaria que debe

ser la incorporación obligatoria de los tra-

bajadores, ordena por estas autoridades al

patrono. Lo cual pensamos que debe ser la

principal medida ordena una vez se cumpla

el plazo.

Otra incertidumbre es: ¿Cómo ha sido

o va a ser la forma de ingreso a la Adminis-

tración Publica de los trabajadores terceri-

zados? Ya que por mandato constitucional

del artículo 146, la única manera de ingre-

sar a la Administración Publica es a través

del concurso público. Dando un poco de lu-

ces a la respuesta de esta pregunta, se pue-

de aseverar que en los trabajadores terceri-

zados que han ingresado a las entidades del

tidad de trabajo contratante principal a los

trabajadores tercerizados, gozando de ina-

movilidad laboral. Es de observar que dicho

lapso se cumplirá el treinta (30) de Abril de

esta año 2015. Actualmente la gran la ma-

yoría de las entidades de trabajo ha cum-

plido con el mandato legal, es algo notorio y

bien conocido que las entidades de trabajo

del Estado son las que tienen el mayor índi-

ce de trabajadores tercerizados.

En este orden de ideas, las preguntas

a realizar son las siguientes: ¿Qué tipo de

responsabilidad corresponde a los patronos

que no cumplan con lo mandado en la ley?

Existe una laguna en cuanto a este parti-

cular porque la ley solo refiere que los órga-

nos administrativos y judiciales son los en-

cargados de establecer la responsabilidad a

los patronos, de tal manera que estos apli-

161160

ámbitos se pueden llegar a dar, ya sea en lo

político, económico, cultural o tecnológico.

Se prohíbe la tercerización, figura que

es utilizada y de gran ayuda a las entidades

de trabajo que prestan diferentes bienes y

servicios, las cuales según LOTTT (2012),

deben estar enfocadas en la actividad prin-

cipal que realizan, y no en actividades com-

plementarias que fácilmente podrían ser

resueltas o ejecutadas por otras empresas

bajo la figura de la tercerización.

El legislador venezolano define a la ter-

cerización como fraude o simulación, lo cual

hace pensar que cometió un error, ya que si

lo que está castigando es la simulación y el

fraude, porque prohíbe la tercerización.

En tal caso debe dejarse establecida

en la ley esta figura y debe redactarse, que

todo aquel que utilice la tercerización frente

Estado lo han hecho a través de la Figura

del Contrato situación esta irregular porque

como se establece constitucional y legal-

mente esta no se podrá contar como forma

de ingreso, adhiriéndose los tercerizados a

personas que van a ingresar a las nominas

de la Administración Pública, debido a que

los sueldos deben ser incluidos y aprobados

dentro del mismo.

Palabras Finales

La globalización es una herramienta de

doble filo, porque así como brinda la oportu-

nidad a los países de surgir, de interrelacio-

nar personas, conocimientos y gobiernos;

a su vez aquella nación, región o país que

no la aprovecha corre el gran riesgo de que-

dar atrás, de quedar aislado y marginado

de todos los avances que en los diferentes

163162

Capítulo X

La tercerización, nuevas tendencias

del mercado laboral globalizado:

Una mirada hacia la inflexibilidad laboral

Willian Luengo

a una de las dos situaciones ya menciona-

das, se castigará con prisión al patrono y

además la entidad de trabajo será objeto de

cierre.


de Venezuela, (2000). Gaceta Oficial Ex-traordinaria 5.453. Venezuela.

LOTTT (2012). Ley Orgánica del Traba-jo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Gaceta Oficial extraordinaria 6076 del 7/05/2012.

Romero, V. y Marcano, D. (2014). Inciden-cias en los Derechos Laborales de los Trabajadores Tercerizados Frente al Con-curso como Vía de Ingreso a la Adminis-tración Venezolana. Revista Lex Labor, volumen VIII, Febrero – Julio 2015. p. 23-24

Rothery, Brian y Robertson (1997). Out-sourcing: la Subcontratación. Noriega Editores. México.

165

Introducción

El dinamismo en el mercado laboral,

ha dado origen a nuevas formas de trabajo

que muchas veces no se ajustan a los pará-

metros legales que regulan una relación de

trabajo. Si bien es cierto, que esas nuevas

formas han aumentado la flexibilidad, tam-

bién han contribuido a que no esté muy cla-

ra la situación laboral de un gran número

de trabajadores, que quedan excluidos del

ámbito de protección legal que deviene de

una relación de trabajo, entre los cuales se

encuentran los trabajadores bajo situación

de tercerización.

El tema ha venido discutiéndose en el

seno de la OIT desde 1997 (85a Reunión),

cuando se examinó el “trabajo en régimen

de subcontratación”; discusión que con-

tinuó en las Conferencias de 1998 (86a) y

167166

ción de trabajo. Si bien esas nuevas formas

han aumentado la flexibilidad del mercado

de trabajo, también han contribuido a que

no esté clara la situación laboral de un cre-

ciente número de trabajadores, y que, con-

secuentemente, queden excluidos del ámbi-

to de la protección normalmente asociada

con una relación de trabajo”.

En Venezuela, la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela (CRBV)

y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabaja-

dores y las Trabajadoras –LOTTT (2012),

desarrollan preceptos protectorios frente a

las relaciones de trabajo disfrazadas, ambi-

guas o encubiertas; el rol central del Estado

es dirimir las controversias que se suscitan

entre la siempre pretendida ampliación de

la flexibilidad laboral para privilegiar la eco-

nomía, con la debida protección para brin-

2003 (91a), sin lograr la adopción de un

convenio o de una recomendación que per-

mitiera a los países miembros contar con

unas directrices o recomendaciones para

identificar aquellas situaciones necesitadas

de protección y los mecanismos adecuados

para separar las distintas situaciones jurí-

dicas en las que se encuentran inmersos los

trabajadores.

No obstante, la Organización Inter-

nacional del Trabajo (OIT) en el Informe V

preparatorio de la que fue su 95a Conferen-

cia en 2006, discutió lo comprendido con

la Relación de Trabajo, señalando que “los

profundos cambios que se están producien-

do en el mundo del trabajo, y especialmente

en el mercado de trabajo, han dado lugar a

nuevas formas de relaciones que no siem-

pre se ajustan a los parámetros de la rela-

169168

sus implicaciones en políticas laborales.

Además del contenido de la noción de fle-

xibilidad en el trabajo, la polémica en tor-

no de la misma ha causado una discusión

complementaria, relativa a si la flexibilidad

está asociada con un nuevo tipo de relacio-

nes entre el capital y el trabajo, si la tenden-

cia hacia la flexibilización de las relaciones

laborales es una necesidad frente a la glo-

balización de las economías.

Como contrapartida, el fenómeno glo-

balizador llevo a los países al establecimien-

to de modelos flexibilizadores en el ámbito

laboral, llevando a la desregulación laboral

y a un conjunto de medidas laborales libe-

rales por parte del patrono. Así pues, es a

finales del siglo XX, específicamente la dé-

cada de los años 80 y 90, donde se acen-

túa esta flexible situación de laboralidad, en

dar la seguridad que reclaman los trabaja-

dores.

Disertación

A partir de los años ochenta el concep-

to de flexibilidad se ha convertido en punto

clave para comprender los cambios en las

relaciones laborales. Algunos la han vincu-

lado con las nuevas tecnologías, otros con

las nuevas formas de organización; igual-

mente, se la ha relacionado con precariedad

en los empleos, así como también, se la ha

hecho extensiva a las reformas de los siste-

mas de seguridad social, de la contratación

colectiva y de las leyes laborales.

El concepto de flexibilidad laboral no

tiene un significado univoco en la polémi-

ca teórica, según la fuente conceptual de la

que provenga serán su contenido y también

171170

tos y evitar a la organización la adquisición

de una infraestructura propia que le permi-

ta la correcta ejecución del trabajo” (Claure,

2007:157).

Es por lo que, en el ámbito del derecho

del trabajo la tercerización ocurre común-

mente cuando un determinado servicio o

actividad de producción, que no es desarro-

llado directamente por los trabajadores de

una entidad de trabajo, es transferida a otra

empresa o tercero que lo ejecuta para evitar

el pago de los beneficios laborales.

Por otro lado, cabe señalar, que en la

década de los 90 el ordenamiento jurídico

venezolano sufre un considerable cambio

debido a la aprobación por voto popular de

la CRBV, la cual traía un conjunto de novísi-

mos principios y preceptos que exhortaban

a la modificación de la normativa laboral in-

la cual los derechos de los trabajadores se

desregulan y se mantienen en un terreno

limitado y reprimido para el trabajador.

Es así, como en Venezuela, la norma

laboral siempre ha tenido una esencia rí-

gida. No obstante, el modelo flexibilizador

influyó en la década de los 90, creando fi-

guras laborales que adaptaban el modo de

contratación en el mercado laboral venezo-

lano, siendo uno de estos modelos la terce-

rización o externalización de determinadas

áreas funcionales de las entidades de tra-

bajo.

Tomando lo anterior, la aproximación

al entendimiento del concepto terceriza-

ción, seria: “responde al acto mediante el

cual una organización contrata a un tercero

para que realice un trabajo en el que está

especializado, con el objetivo de reducir cos-

173172

ción o fraude, en el país algunos empleado-

res del sector privado han venido utilizando

otras formas de relaciones jurídicas distin-

tas a la relación de trabajo, a través de la

subcontratación, la utilización de trabaja-

dores autónomos, la intermediación laboral

y el suministro de mano de obra temporal a

través de otras empresas.

Igualmente, en el sector público, la ter-

cerización ha operado para la prestación de

diversos servicios. Encontrándose a traba-

jadores que tienen como verdadero patrono

al Estado Venezolano, contratados a través

de empresas privadas sin que en la prácti-

ca gocen de los derechos laborales mínimos

contemplados en las leyes vigentes del país.

La contratación de supuestos trabajadores

autónomos en simulación de la relación

laboral, también es tercerización laboral,

terna, llevando a que la misma se adapte a

las exigencias de la realidad laboral venezo-

lana y a la nueva concepción de un Estado

social de derecho y de justicia.

En este orden de ideas, el Artículo 94

de la CRBV, hace referencia a la figura del

intermediario o contratista y a la simulación

o fraude con la intención de desconocer o

desaplicar la legislación laboral, y a tal efec-

to determina que: “… El Estado establecerá,

a través del órgano competente, la respon-

sabilidad que corresponda a los patronos o

patronas en general, en caso de simulación

o fraude, con el propósito de desvirtuar,

desconocer u obstaculizar la aplicación de

la legislación laboral”.

No obstante, existía esa disposición

constitucional que hace mención a la res-

ponsabilidad de los patronos por simula-

175174

pósito de desvirtuar, desconocer u obstacu-

lizar la aplicación de la legislación laboral”

(Art. 47 LOTTT). En esta definición legal se

conceptualiza a la tercerización como una

especie de simulación o fraude que cometen

los patronos en contra de los trabajadores

para desconocer y dejar de aplicar los bene-

ficios y derechos previstos en la legislación

laboral.

Así entonces, esta relación atípica, fle-

xibilizada (y prohibida por la LOTTT), encu-

bierta o disfrazada, ambigua y triangular,

debe ser objeto de máxima atención para

prevenir o en su defecto flexibilizadamente

proteger, antes que sus consecuencias sean

adversas a los intereses de una o de ambas

partes de la contratación.

En efecto, el tema de la tercerización

ha sido objeto de discusión mucho antes

práctica que tiene por finalidad menosca-

barle al trabajador sus derechos laborales

sujetándoles a la autonomía de la voluntad

del empleador a través de contratos de tipo

civil o mercantil.

En relación a lo antes mencionado, la

esencia de la disposición constitucional de

vetar la simulación o fraude en la relación

de trabajo, vino a ser ampliamente desarro-

llada en la nueva LOTTT (2012), con la pro-

hibición de la tercerización, cuya finalidad

es evitar la simulación o fraude en la rela-

ción de trabajo y castigar a los patronos que

incurran en ella.

Así pues, a los efectos de la Ley Orgá-

nica del Trabajo, los Trabajadores y las Tra-

bajadoras (LOTTT) se entiende por terceri-

zación “la simulación o fraude cometido por

patronos o patronas en general, con el pro-

177176

a la relación de trabajo adopta da en la 91a

Conferencia General de 2003, concluyó lo

siguiente:

1. La protección de los trabajadores

constituye la esencia del mandato de la OIT,

independientemente de su situación en el

empleo, siempre que desempeñe sus funcio-

nes en condiciones de dignidad y respeto.

2. Reconoce la OIT que los cambios en

la estructura del mercado de trabajo y en la

organización del trabajo están dando lugar

a modalidades de trabajo cambiantes, tan-

to dentro como por fuera de la relación de

trabajo.

3. Una de las consecuencias asociadas

a los cambios del mercado de trabajo es el

fenómeno cada vez más frecuente de tra-

bajadores que en realidad son empleados,

pero que no cuentan con la protección que

de las precitadas normativas, en virtud de

las nuevas tendencias del mercado laboral

por el impacto de la globalización y el dina-

mismo de las nuevas economías, no solo en

Venezuela sino también indirectamente en

el seno de la Organización Internacional del

Trabajo (OIT), desde 1997 (85a Reunión),

cuando se abordó lo referente al “trabajo en

régimen de subcontratación”; disertación

que continuó en las Conferencias de 1998

(86a) y 2003 (91a) sin que se pudiera lograr

un convenio o recomendación que permi-

tiera a los países miembros identificar las

situaciones necesitadas de protección y los

mecanismos adecuados para separar esas

situaciones jurídicas en las que se encuen-

tran inmersos los trabajadores.

Fue así, luego de todas estas diserta-

ciones como la OIT en la Resolución relativa

179178

Recomendación Nº 198 sobre la relación de

trabajo que acentúa la necesidad de protec-

ción de todos los trabajadores, postula el

principio de primacía de la realidad sobre

las formas independientemente de la cali-

ficación jurídica que las partes hagan de la

relación que las vincula, así como ratifica

la necesidad de luchar contra las relacio-

nes de trabajo encubiertas, y promueve la

eliminación de las disposiciones nacionales

que supongan incentivos al uso de formas

encubiertas de relación de trabajo.


Las nuevas tendencias en el mercado

laboral globalizado llevan a los patronos a

nuevas formas de contratación a fin de con-

travenir pasivos y beneficios sociales a los

trabajadores, impregnando así a la relación

ofrece la relación de trabajo.

4. Advierte la OIT que no es su pro-

pósito combatir otras formas de relaciones

jurídicas distintas a la relación de trabajo;

sino todo lo contrario: que todos los acto-

res del mercado de trabajo tengan acceso

al uso de una amplia gama de acuerdos por

medio de los cuales un trabajador realiza o

presta servicios a un empleador o un em-

presario, pero dentro de un uso correcto de

las distintas formas jurídicas laborales y no

laborales.

Finalmente, es necesario señalar que

la Organización Internacional del Trabajo

(OIT) durante el período comprendido entre

1998 y 2003, persistió en su objetivo sobre

el tema, pero no fue hasta el año 2006 en

el cual con una visión más general, la que

facilitó que la 95ª Conferencia aprobara la

181180

tercerización laboral en Venezuela, entendi-

da como todo mecanismo de simulación y

fraude, estableciéndoles a los patronos un

lapso de tres (3) años para que se adecuen y

cumplan con ese mandato legal.

Constituye un acto de justicia social

que los patronos que venían contratando

trabajadores bajo la modalidad de terceri-

zados, les garanticen no solo su inclusión

en la nómina de trabajadores permanentes

o fijos, sino el respeto a su estabilidad y el

reconocimiento a sus años de servicios pre-

vios para los fines de la antigüedad. Ahora

bien, resulta necesario tener un balance real

sobre el proceso, abogar por la inclusión del

tema de la prohibición de externalización

laboral en la agenda de los sindicatos para

interactuar y establecer estrategias, desde

la perspectiva del grupo de trabajadores y

de trabajo de atipicidad, desregulación, pre-

cariedad y desprotección en su contexto de

débil jurídico.

Las premisas constitucionales son cla-

ras al establecer la obligación que tiene el

Estado de proteger al hecho social trabajo y

garantizar la progresividad de los derechos

y beneficios laborales a todos los trabaja-

dores; incluso de señalar que a través de

sus órganos competentes se determinará

la responsabilidad que tengan los patronos

en caso de simulación o fraude que se haga

con la finalidad de desvirtuar, desconocer u

obstaculizar la aplicación de la normativa

laboral.

La ley sustantiva del trabajo (LOTTT),

no solamente desarrolla las garantías cons-

titucionales que protegen al trabajador, sino

que expresamente prohibió la práctica de

183182

dores y las Trabajadoras. Universidad de Carabobo, Carabobo, Venezuela. Vol. 7, N° 13, enero-junio 2014. pp. 73-93.

Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial de la República Bolivaria-na de Venezuela Nº 38.426 del 28 de abril de 2006. pp. 253-273

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en las discusiones de las convenciones co-

lectivas que deban ser aprobadas.

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Mujica Zapata, María Gabriela (2014). Ter-cerización laboral: Práctica prohibida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabaja-

185

Capítulo XI

La realidad entre la tercerización,

contratistas, outsoucing:

¿Hay diferencias?

Adriana Finol

187186

Introducción

Con la entrada en vigencia de la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras (LOTTT) en mayo de 2012, se

produce a nivel de empresas venezolanas

una incertidumbre con respecto a los tra-

bajadores que se consideraban tercerizados

y su posición frente a la eliminación de esta

figura y las consecuencias entre la entidad

de trabajo y la contratante, en vista que es-

tos debían ser absorbidos por aquellas or-

ganizaciones que se servían de contratistas

para la ejecución de ciertas obras o activi-

dades que las primeras no podían realizar.

En el entendido que la normativa LOT-

TT (2012) ahora vigente realiza una supues-

ta eliminación de la tercerización con la fi-

nalidad de evitar la simulación y el fraude

laboral, esta se sirve de un juego de palabras

189188

bargo, a nivel internacional se maneja un

significado opuesto pero realista, tomado

de la Organización Internacional del Traba-

jo (O.I.T.), estableciéndola como una rela-

ción de trabajo triangular que involucra a

un trabajador, el cual presta servicios a una

empresa, pero que no es trabajador de di-

cha empresa, sino de una sociedad exterior,

como por ejemplo, alguna contratista.

Ahora bien, también en las observa-

ciones internacional se maneja la figura del

“outsourcing”, término inglés no traduci-

do al español, pero que tiene como vocablo

equivalente el de “subcontratación”, visto

este último como un contrato entre una

empresa y otra, para llevar a cabo alguna

actividad determinada, movilizando la em-

presa contratada todos sus recursos hacia

la empresa contratante a cambio de una

que tiene como consecuencia la confusión

colectiva al interpretarla e intentar aplicar-

la a la realidad venezolana, lo cual lleva a

que los doctrinarios se guíen por el Derecho

Comparado para responder las interrogan-

tes que surgen una vez entró en vigencia

la LOTTT, y permite el esclarecimiento de

las definiciones, que aun cuando no genera

una modificación, sí ayuda a reconocer la

intención del legislador.

Definición de tercerización, outsourcing y contratistas

La Ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y las Trabajadoras –LOTTT (2012),

en su artículo 47 definen la tercerización

como una simulación o fraude para desvir-

tuar o desconocer la aplicación de la legisla-

ción laboral por parte de patronos. Sin em-

191190

se permite una forma de contratación con

la misma figura de la verdadera terceriza-

ción, pero que no se considerará terceriza-

ción, dejando la puerta de la simulación o el

fraude laboral abierta, entendido esto como

el encubrimiento de la relación laboral con

una figura contractual diferente para evadir

las obligaciones que esta conlleva.

En teoría, la contratación o subcon-

tratación es solicitada por el contratante

cuando tiene una gran necesidad o por la

dificultad de realizar alguna actividad por sí

mismo, bien porque no cuenta con el perso-

nal o con las herramientas necesarias para

llevarlo a cabo.

De manera que, el legislador define de

forma incorrecta la tercerización, pues esta

no conlleva al fraude a la ley, sino que de

manera irrefutable, cambia las condiciones

contraprestación económica, de forma que

la subcontratada realiza tareas en nombre

de la contratante.

En cuanto a la contratista, la legisla-

ción laboral vigente en Venezuela la define

como las personas naturales o jurídicas que

por medio de un contrato ejecutan obras

con sus propios elementos o recursos, pero

no se considerará tercerizadora.

La visión realista de la tercerización en Venezuela

Algunos autores afirman que el tér-

mino contratista en la legislación laboral

venezolana es una falsa eliminación de la

tercerización, en vista que el Artículo 48

de la LOTTT (2012) prohíbe rotundamen-

te cualquier intento de simulación laboral,

aun cuando en el Artículo 49 de la misma,

193192

ción como entidad de trabajo, supuesto este

que desvía la interpretación de la intención

del legislador y que generará a largo plazo

una inseguridad jurídica en el ámbito la-

boral para quienes, sin entender realmente

la situación, se sienten protegidos por una

falsa laboralización de su condición de ter-

cerizado.

En Venezuela, actualmente erradicar

la evasión de la legislación laboral por me-

dio de la simulación o el fraude representa

un gran desafío, pues se necesita crear una

serie de mecanismos de control efectivos y

eficaces para aplicar correctamente la nor-

mativa en las entidades de trabajo, pudien-

do tales mecanismos también comprobar la

no evasión de las obligaciones laborales, así

como el impacto y la efectividad que esas

medidas generan dentro de la entidad de

de trabajo de los trabajadores tercerizados,

y en su mayoría, para volverlas menos favo-

rables.

Importante es traer a colación, que en

la LOTTT (2012), se considera la posibilidad

de convenir con las contratistas que realicen

actividades conexas a la actividad central

de la compañía que las contrata, teniendo

como única condición la de no ser de carác-

ter permanente, aun cuando la verdadera

tercerización, también conocida como sub-

contratación o outsourcing, es asimismo re-

ferida a la contratación de empresas para la

realización de actividades específicas.

Por lo que, a pesar del cambio erróneo

de definiciones establecido en la normativa

vigente laboral, no se constituye en una so-

lución a la erradicación de la simulación o

el fraude, sino una redefinición de su condi-

195194

aplicable a la misma situación, una empre-

sa o persona natural contratada para reali-

zar alguna actividad específica con recursos

y materiales propios, sin necesidad de esta-

blecer su permanencia o duración.

La situación que genera esta modifica-

ción en la normativa laboral al eliminar la

tercerización, no sólo crea una movilización

de fondos a nivel empresarial, sino también

una contratación de personal innecesaria,

pues todos los que trabajaban como terce-

rizados y que son absorbidos por las com-

pañías contratantes del servicio, ya tenían

una relación laboral con otro patrono, pro-

bablemente con mejores beneficios y condi-

ciones.

Importante es acotar, que el disfrazar

una situación o redefinirla, no logra su solu-

ción, sino una vana extensión del problema,

trabajo, tanto a nivel de beneficios para los

trabajadores como a nivel económico para

la empresa, esta última con la finalidad de

asegurar que a largo plazo el trabajador con-

tinúe en sus labores con una contrapresta-

ción adecuada para la labor que realiza.


En Venezuela ha sido mal empleada la

terminología internacional laboral en cuan-

to a subcontratación se refiere, dejando

como consecuencia una confusión colectiva

entre la interpretación de la normativa y la

doctrina; ejemplo de ello lo son las diferen-

tes definiciones utilizadas para los térmi-

nos “contratista” y “tercerización”, aunado

al “outsourcing”, que no es más que el de-

rivado en otro idioma de las dos primeras,

teniendo todas estas el mismo significado

197196

Capítulo XII

Aplicación de la tercerización y el proceso productivo de la empresa

a la luz de la LOTTT

Diriana Machado

que termina en la acumulación y complica-

ción de situaciones, tanto para el Estado

como para las entidades de trabajo que se

ven afectadas con las medidas establecidas

en la norma que regula dicha situación.

Referencias BibliográficasEntre Tercerizados y Contratistas: El Dile-

ma De La Lottt. 2012. Portal web: www.agenciasdenoticias.luz.edu.ve.

Mujica Zapata, María Gabriela (2012).Ter-cerización Laboral: Práctica Prohibida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabaja-dores y las Trabajadoras.

Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Gaceta Oficial Ex-traordinaria 6076. 07 de Mayo de 2012.

199

Introducción

Desde la proposición social, es fácil

descubrir que de todas las ramas del dere-

cho, el derecho laboral es una de las más

susceptibles a las concepciones sociales,

económicas e ideológicas las cuales impe-

ran en la sociedad. A esto se debe que el

trabajador sea considerado el débil econó-

mico en la relación de trabajo, puesto que,

la legislación laboral funciona como una va-

riable económica la cual debe manifestarse

para no creer que es solo una apariencia y

alterar el ordenamiento laboral, que lo que

busca principalmente es proteger ante cual-

quier circunstancia al trabajador.

El trabajador es aquel que presta sus

servicios en una determinada actividad a un

patrono, iniciando la relación laboral con

un contrato acordado entre las partes. En

201200

tuaciones que son el fraude o la simulación

laboral. Esto se da bajo engaños o mascaras

que crean los empleadores o terceros para

encubrir la actividad a ejecutar y solo llevan

a cabo lo que mas le convenga a los patro-

nos con el fin de ganar mas ellos y desmejo-

rar la posición del trabajador convirtiéndolo

en un engañado o victima de una falsa rela-

ción laboral.

Sin embargo para determinar una ver-

dadera subordinación se recurre a la aje-

nidad, la cual ayudara a comprobar si se

esta dando una efectiva relación laboral o

solamente es una simulación o un chantaje.

Se determina rápidamente porque el traba-

jador debe pertenecer al proceso producti-

vo de la empresa mientras que los factores

producidos por el trabajador le pertenecen

al patrono.

ocasiones el contrato establece un conteni-

do que no es el mismo el cual el trabajador

va a desarrollar, al realizar dicha contradic-

ción el empleador estaría infringiendo la ley

y vulnerando el derecho del trabajador, por

lo tanto se considera que es un fraude.

En los últimos años se han suscitados

nuevas situaciones laborales que no se ajus-

tan dentro de la normativa legal correspon-

diente, como lo es la tercerización, el cual

es un término que ha ido evolucionando. En

la Ley del Trabajo de 1936 y 1991 era lla-

mado el intermediario, lo que cambio fue el

nombre pero la esencia es la misma porque

persigue el mismo fin y es el de desvirtuar

la verdadera relación que fue acordad entre

las partes y convertirla en un beneficio para

el patrono o el tercero.

Al haber tercerización se dan dos si-

203202

A opinión del investigador, la figura

del intermediario se presenta como una

apariencia de un patrono para así celebrar

contratos e iniciar relaciones laborales con

distintos trabajadores, pero limita los bene-

ficios correspondientes a la prestación de

servicio, es por esto que en la actualidad se

quiere suprimir esta falsa imagen de em-

pleador, para proteger al trabajador y todo

aquello que le corresponda por ley.

En ese mismo sentido Garay (2012)

enuncia: “Lo que la ley llama tercerización,

es que contratando trabajadores como si

fueran miembros de una sociedad, o hacién-

dolo a través de terceras personas (de ahí

tercerización), se les paga el servicio presta-

do y nada más. Esto no se podría hacer si

se tienen como trabajadores de la empresa

pues en tal caso, el patrono respondería de

Tercerización

De acuerdo con lo establecido por San-

doval (2012), se entiende por tercerización,

como la contratación externa por parte de

una empresa de otra persona, natural o ju-

rídica para la prestación de servicios diver-

sos, menos los de índole laboral. En ingles

existe un término conocido como outsour-

cing, que no es más que la subcontratación

o externalización del proceso económico

empresarial en el que una sociedad mercan-

til delega los recursos orientados a cumplir

ciertas tareas a una sociedad externa. Para

ello, se puede contratar solo al personal,

caso en el cual los recursos los aportara el

cliente; otra variante seria, contratar tanto

el personal como los recursos. (Extracto de

revista electrónica Jurisprudencia Laboral.

com)

205204

la relación de trabajo de 2006: “se da una

relación de trabajo encubierta cuando un

empleador considera a un empleado como

si no lo fuese, de una manera que oculta

su verdadera condición jurídica y que pue-

den producirse situaciones en las cuales los

acuerdos contractuales dan lugar a que los

trabajadores se vean privados de la protec-

ción a la que tienen derecho”.

El encubrimiento puede darse con o

sin el consentimiento del trabajador. Otro

modo de encubrimiento implica el recono-

cimiento parcial de la relación de trabajo,

como por ejemplo; muchas empresas suelen

desincorporar a un número determinado de

trabajadores y posteriormente los incorpo-

ran nuevamente, pero esta vez la relación

laboral será para desempeñar las mismas

funciones, pero como personal contratado

las cargas sociales correspondientes (pres-

taciones, vacaciones, entre otros.)”.

Simulación Laboral

Por su parte, la simulación, que equi-

vocadamente suele ser tratada por la doc-

trina como sinónimo de fraude, es un acto

mediante “el cual las partes declaran una

voluntad aparente y ficticia que oculta un

negocio verdadero”, el cual corresponde a

su voluntad real no declarada (Hernández,

2013).

La simulación laboral consiste en en-

cubrir una relación de trabajo bajo una fi-

gura contractual diferente a la acordada,

con el objetivo de evadir o evitar las obli-

gaciones de naturaleza laboral. De acuerdo

con la Organización Internacional del Tra-

bajo (OIT), en su Recomendación 198 sobre

207206

do; o bien porque cuando el trabajador trata

de hacerla efectiva encuentra que la imagen

del empleador se difumina en un manojo de

relaciones triangulares en la prestación del

trabajo, situación de encubrimiento o en-

mascaramiento del patrono que esta Sala

evidenció en sentencia N° 183/2002.”

La Magistrada en este caso proyecta,

al encubrimiento como un hecho generador

de desprotección laboral hacia el trabaja-

dor, puesto que imposibilita generalmente,

emplear la legislación del hecho social. La

ley elegida para regular el trabajo no se le es

aplicado porque el patrono no lo contempla

como su empleado o simplemente el traba-

jador nota que la figura del empleador se

desvanece en un cumulo de relaciones en la

prestación del servicio.

de una empresa intermediaria o tercera. La

voluntad del patrono es el de limitar el al-

cance de sus responsabilidades concedien-

do menos beneficios contractuales y aho-

rrando pasivos laborales.

El veintiuno de noviembre de dos mil

ocho la sala constitucional emite una sen-

tencia en la cual la Magistrada Carmen Zu-

leta de Merchán, consideró lo siguiente:

“El hecho es que el encubrimiento de la

relación laboral y la ambigüedad de ciertas

situaciones en las que se ofrece la fuerza de

trabajo generan una situación de verdadera

desprotección del trabajador, pues impide

total o parcialmente la aplicación de la le-

gislación del trabajo. En tales supuestos, la

norma que está destinada al trabajador no

le es aplicada porque el empleador no consi-

dera que es asalariado, o no es su asalaria-

209208

sona natural o jurídica que se aprovecho de

la prestación de servicio de un trabajador,

y no le hará valer sus derechos eximiéndolo

de los beneficios que le corresponde. Para

esto el Estado venezolano implantara un ór-

gano conveniente para esta situación, y es-

tablecerá la responsabilidad que le atañen a

los patronos en general en caso de que se dé

una simulación o fraude laboral.

Al respecto, Guzmán (2000) afirmó que

la Ley del Trabajo vigente para 1981 en el

Artículo 3º, primer aparte establecía como:

“intermediario es toda persona que contrate

los servicios de otra u otras para ejecutar

algún trabajo en beneficio de un patrono,

quien quedará obligado por la gestión de

aquel, siempre que le hubiere autorizado

expresamente o recibiere la obra ejecutada”.

Resulta oportuno acotar que según la

Definición legal de la tercerización

La Constitución de la República Boli-

variana de Venezuela (1999), en su Artículo

94 dispone lo siguiente: “La ley determina-

rá la responsabilidad que corresponda a la

persona natural o jurídica en cuyo provecho

se presta el servicio mediante intermediario

o contratista, sin perjuicio de la responsa-

bilidad solidaria de éstos. El Estado esta-

blecerá, a través del órgano competente, la

responsabilidad que corresponda a los pa-

tronos o patronas en general, en caso de

simulación o fraude, con el propósito de


aplicación de la legislación laboral.”

Es decir, la ley siempre estará de parte

del trabajador y por lo tanto determinara la

responsabilidad que le corresponda a la per-

211210

hubiere autorizado expresamente para ello

o recibiere la obra ejecutada. Los trabajado-

res contratados por intermediarios disfruta-

ran de los mismos beneficios y condiciones

de trabajo que correspondan a los trabaja-

dores contratados directamente por el pa-

trono beneficiario.

Después de lo anteriormente expuesto,

se puede observar como el concepto sigue

teniendo la misma esencia pero con ciertos

términos agregados, en primer lugar plan-

tea que un intermediario es esa persona que

utiliza los servicios de los trabajadores para

beneficiarse en nombre propio o de otra

persona. Seguidamente resalta que ese in-

termediario será del todo responsable de las

obligaciones derivadas de dicha prestación

de servicio. Aparece la figura de la respues-

ta solidaria en la cual estará conjuntamente

definición anterior el intermediario era esa

persona que celebraba contratos para pres-

tar un servicio determinado, pero para be-

neficiar al patrono, quien debía estar estre-

chamente relacionado con el tercero, pero

para eso debía estar autorizado expresa-

mente.

De igual manera la Ley Orgánica del

Trabajo de 1991, en su Artículo 54 descri-

bía al intermediario de la siguiente manera:

“A los efectos de esta ley se entiende por in-

termediario la persona que en nombre pro-

pio y en beneficio de otra utilice los servicios

de uno o más trabajadores”.

El intermediario será responsable de

las obligaciones que a favor de esos trabaja-

dores se deriven de la ley y de los contratos;

y el beneficiario responderá además, soli-

dariamente con el intermediario, cuando le

213212

rio. En los tres conceptos legales anterior-

mente expuestos se observa como la defini-

ción cambia o agrega ciertas medidas que

no se estaban regulando, pero esos cambios

se deben a los problemas presentados en-

tre trabajadores y patronos que cada vez se

agudizaban más y se agregaba un elemento

nuevo, es por esto que en la legislación se

incluyeron todos esos detalles que hacían

la relación laboral más engorrosa para el

trabajador y así poderla regular, evitarlos y

defender al llamado débil jurídico.

En ese sentido, Hernández (2013), se-

ñala que el artículo 47 de la LOTTT (2012)

presenta grandes fallas de técnicas legislati-

vas, por cuanto la norma no apunta ningún

elemento particular del supuesto de hecho

que pretende regular: “la tercerización”, lo

cual, lógicamente, complica la regulación y

con el patrono, y por último se presenta el

gran beneficio que debían tener los trabaja-

dores contratados mediante intermediario o

tercero y fue, gozar de las mismas condicio-

nes de trabajo como si hubiesen sido con-

tratados directamente por el patrono.

La ley Orgánica del Trabajo, los Traba-

jadores y las Trabajadoras –LOTTT (2012),

en su Artículo 47, dispone que la terceri-

zación es: “la simulación o fraude cometido

por patronos y patronas en general, con el

propósito de desvirtuar, desconocer u obs-

taculizar la aplicación de la legislación la-

boral”.

A criterio del investigador, estamos

frente a tres etapas totalmente distintas

del derecho del trabajo puesto que desde

hace más de ochenta años se puede decir

que existe la tercerización o el intermedia-

215214

de servicio, lo cual se considera un grave

problema sobre todo si desea demandar por

algún concepto o beneficio laboral y no está

claro contra que empresa incoar la deman-

da. Sin embargo, la presencia de la terce-

rización en la LOTTT (2012), se debe a los

numerosos derechos infringidos por parte

de los patronos hacia los trabajadores, en

nombre y a expensas de la tercerización.

Desde el 2012, año en el cual entro en

vigencia la nueva ley laboral se dio un plazo

máximo de tres años, el cual venció el 01 de

mayo del año en curso, para que los patro-

nos incluyan a los trabajadores tercerizados

al proceso productivo de la empresa, se ha

generado una serie de dudas e interrogan-

tes entre la colectividad por el status en el

cual estarán ahora las contratistas y los

contratos por servicios profesionales, pues-

su aplicación en la práctica. La norma no

sólo no tipifica la tercerización, sino que la

asimila a figuras conceptualmente distintas

como lo son el fraude y la simulación di-

ficultando en consecuencia su regulación.

(Extracto de revista electrónica Jurispru-

dencia Laboral.com)

Actualmente la definición contenida

en el Artículo 47 presenta a la terceriza-

ción, como una simulación laboral porque

establece claramente que los términos im-

prescindibles utilizados por el legislador

para describir dicha figura son simulación

o fraude, es por esto que la tercerización se

conoce por ser una actividad que se inclina

más hacia el desvío de la verdadera relación

laboral y apunta hacia una contratación en

la cual en ocasiones lo que hace es confun-

dir al trabajador, en cuanto a su prestación

217216

estas no desmejoren la normativa que debe

regir la relación laboral. En tal sentido, es-

tarán amparados y amparadas por la legis-

lación del trabajo y de la seguridad social en

todo aquello que los favorezca.

Los honorarios a la actividad de dichos

trabajadores y trabajadoras se considera-

ran satisfechos por el pago de la remune-

ración y demás beneficios derivados de la

relación de trabajo, salvo convenio expreso

en contrario”.

Ahora bien, se debe aclarar que en nin-

guna de las dos situaciones anteriores esta-

mos en presencia de tercerización, porque

en primer término, las contratistas no son

intermediarios para prestar servicios, ellos

son contratados y emplean sus propios ele-

mentos y recursos por lo tanto no se les

puede llamar tercerizadores; y en segundo

to que la ley ha determinado eliminar por

completo la tercerización. Es menester in-

dicar que la ley en su artículo 49 preceptúa

que la contratistas son “las personas natu-

rales o jurídicas que mediante contrato se

encargan de ejecutar obras o servicios con

sus propios elementos o recursos propios,

y con trabajadores y trabajadoras bajo su

dependencia”, seguidamente explica que “la

contratista no se considerara intermediario

ni tercerizado”.

Seguidamente el Artículo 7 expresa:

“los trabajadores y las trabajadoras que

presten servicios profesionales mediante

contratación por honorarios profesionales

mediante contratación por honorarios pro-

fesionales, tendrán los derechos y obliga-

ciones que determinen las respectivas leyes

de ejercicio profesional, siempre y cuando

219218

jurisprudencia plantea la demanda inter-

puesta por un trabajador contra la empre-

sa INVERSIONES I.R.S / ECOPLAS, la cual

presumía ser su patrono, luego de avanzado

el proceso se dio a conocer que la deman-

da tenía que ser en contra de PLÁSTICOS

ECOPLAST C.A, obviamente son dos per-

sonas jurídicas distintas, pero esto se debe

a la confusión que le crean los patronos a

los trabajadores por no determinar desde el

principio de la relación laboral quién es su

verdadero empleador.

Muchas veces, el trabajador comienza

a laborar en un fondo de comercio, en una

fábrica o en una empresa que exhiben una

denominación comercial muy distinta a la

de la persona jurídica efectivamente pro-

pietaria. Dentro de ese contrato de trabajo,

unas relaciones se llevan con jefes de per-

término los trabajadores por servicios pro-

fesionales, como su nombre lo indica solo

trabajan para eso, y no se encuentran en

estado de dependencia, se desarrollan labo-

ralmente por cuenta propia. El artículo 36

de la LOTTT (2012), especifica quienes son

los trabajadores o trabajadoras no depen-

dientes. “Es aquel o aquella que en el ejer-

cicio de la actividad que realiza en el proce-

so social de trabajo, no depende de patrono

alguno o patrona alguna”. Por lo tanto en

la legislación ambas figuras son aceptadas

siempre y cuando actúen dentro de lo expli-

cado en los Artículos, 49, 7 y 36 ejusdem.

A continuación se muestra una juris-

prudencia, emitida por el Tribunal Supre-

mo de Justicia donde se aborda el tema en

desarrollo: En primer lugar citamos la sen-

tencia –SC-183 de fecha 18/02/2002. Esta

221220

la sociedad empleadora, sus datos de regis-

tro, sus representantes, etc.” (Sentencia de

fecha 18/02/2002, Exp. 00-2295).

En ocasiones los trabajadores inician

su relación laboral, en un lugar determina-

do, en el cual presentan un objeto comercial

diferente al de la persona jurídica o propie-

taria. En el transcurso de la labor se pre-

sentan como jefes personas distintas al ver-

dadero patrono, solo terceras personas que

no lo identificaran para que luego los reco-

nozcan a ellos como sus empleadores y es

aquí donde se suscita la simulación, fraude

o confusión que le inician al trabajador.

La Ajenidad

Aguilera (2013): identifica la ajeni-

dad de la siguiente forma: “Existe ajenidad

cuando quien presta el servicio personal

sonal, administradores, gerentes y nunca

con los reales directivos de las sociedades,

que a veces al igual que la persona jurídica

que funge de patrono tienen su domicilio en

otra circunscripción judicial. No es raro que

hasta la papelería que se utilice en el con-

trato de trabajo se refiera a la denominación

del fondo de comercio, de la fábrica, etc.,

sin mencionar para nada la identificación

del verdadero empleador; y así va transcu-

rriendo una relación laboral entre un traba-

jador y un fantasmal patrono.

Los contratos de trabajo, como cual-

quier contrato, deben ser cumplidos de

buena fe, y la buena fe del trabajador se

funda en la creencia que la persona con

quien mantiene la relación es realmente el

patrono, que es quien le paga y le da órde-

nes o instrucciones, por lo que desconoce a

223222

hará cargo de todos aquellos vaivenes que

se generen durante el cumplimiento de la

actividad económica de la entidad de tra-

bajo. De igual forma debe retribuir la pres-

tación de servicio para así complementar la

ajenidad.

Objeto, actividad económica o proceso productivo de

la empresa

Un objetivo empresarial es el resulta-

do o fin que se desea lograr, hacia el que

se orientan los esfuerzos y que procura me-

jorar o afianzar la eficacia y eficiencia de

este tipo de entidades. Cuando se fijan los

estatutos de una sociedad mercantil es im-

portante definir convenientemente el objeto

social. Se trata de concretar que activida-

des va a realizar la empresa, bien inmedia-

–trabajador- se hace parte del sistema de

producción, añadiendo valor al producto

que resulta de ese sistema, el cual perte-

nece a otra persona –patrono-, dueña de

los factores de producción quien asume los

riesgos del proceso productivo y de la colo-

cación del producto -ajenidad-, obligándose

a retribuir la prestación recibida –remune-

ración-, por tanto, ese ajeno organiza y diri-

ge el mecanismo para la obtención de tales

frutos, y es justo allí cuando la dependencia

o subordinación se integra al concepto de

ajenidad, coligiendo así que el trabajo de-

pendiente deriva del hecho de prestar un

servicio por cuenta de otro”.

Es decir la ajenidad se da cuando un

trabajador forma parte del proceso de pro-

ducción de una empresa, pero ese resultado

final le corresponde al empleador, el cual se

225224


En conclusión la tercerización solo

puede aplicarse según el Artículo 48 de Ley

Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y

Las Trabajadoras, para aquellas personas

que ejecutan obras o servicios de carácter

permanente dentro de las instalaciones de

trabajo, relacionadas de manera directa con

el proceso productivo de la entidad de tra-

bajo y sin cuya ejecución se afectarían las

operaciones de la misma.

En ese mismo orden de ideas, es me-

nester revisar la actividad de la entidad de

trabajo en su acta constitutiva, presentada

ante el registro mercantil, para así verificar

el ámbito de aplicación del proceso produc-

tivo de la empresa y su relación con las per-

sonas que prestan servicios en ella.

Igualmente para determinar si existe

tamente o en el futuro.

Un proceso de producción son todas

aquellas actividades orientadas a la trans-

formación de recursos o factores producti-

vos en bienes y/o servicios. En este proceso

se inmiscuye la información y la tecnología.

Su objetivo es la satisfacción de la deman-

da.

La actividad económica es cualquier

proceso donde se creen e intercambien pro-

ductos, bienes o servicios para resguardar

las necesidades del hombre. La actividad

económica permite la creación de riqueza

dentro de una comunidad, mediante la ex-

tracción, transformación y distribución de

los recursos naturales o bien de algún tipo

de servicio.

227226

lor de la Ajenidad en el Derecho Laboral Venezolano? Documento en línea. Dispo-nible: http://www.jurispruden-cialabo-ral.com/

Garay J. (2012), Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Sandoval C. (2012), La Tercerización No Está Prohibida por la Nueva Ley del Tra-bajo. Documento en línea. Disponible: http://www.jurisprudencialaboral.com/

o no tercerización o una simple simulación

cometida por patronos debe utilizarse la

ajenidad, para dirimir si existe una relación

laboral o de otra característica. Entendién-

dose que debe determinarse si quien presta

el servicio personal se hace parte del siste-

ma de producción.

Referencias BibliográficasAsamblea Nacional Constituyente (2000).

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial Extraordi-naria 5.453. Venezuela.

Asamblea Nacional (1997). Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial 5.152 Extraordi-naria. Venezuela.

Alfonzo Guzmán, R. (2000). Nueva Didácti-ca del Derecho del Trabajo. Venezuela

Decreto número 8.938. Gaceta Oficial 6.076 Extraordinaria. Ley Orgánica del Traba-jo, los Trabajadores y las Trabajadoras Venezuela.

Fernández Aguilera L. (2013) ¿Cuál es el Va-

229

Capítulo XIII

Tercerización en Venezuela un factor

nocivo para patronos.

Aura Rangel

231230

Introducción

En el ámbito del derecho del trabajo

la tercerización ocurre comúnmente cuan-

do un determinado servicio o actividad de

producción, que no es desarrollado directa-

mente por los trabajadores de una entidad

de trabajo, es transferida a otra empresa o

tercero que lo ejecuta para evitar el pago

de los beneficios laborales. En esta oportu-

nidad se le otorgará a la tercerización un

enfoque diferente, a través del cual la mis-

ma significa un perjuicio al patrono, lejos

de beneficiarlo a través de la entrada en

vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tra-

bajo, Trabajadoras y Trabajadores –LOTTT

(2012), la cual trajo como aspecto novedoso

considerar al trabajo como hecho social en

el cual a opinión personal las reglas deben

ser equitativas tanto para patronos como

233232

la contratación externa por parte de una

empresa de otra persona natural o jurídica,

para la prestación de servicios diversos, me-

nos aquellos de carácter laboral.

Por otra parte, es necesario resaltar

la presunción sobre que el legislador ha

desvirtuado el concepto de tercerización,

puesto que una cosa es tercerización y otra

fraude a la ley, por ejemplo, el outsourcing

(como es conocido en derecho comparado)

no implica necesariamente fraude a la ley,

lo que sí conlleva es a condiciones menos

favorables para los trabajadores externali-

zados o mercerizados. Mientras que el frau-

de lógicamente nunca será permitido ante

los ojos de la ley, es por ello que el legislador

a criterio de quien suscribe utilizó de una

manera errada el término.

Ahora bien, entremos a analizar es-

para trabajadores; a través del presente

ensayo se tomará en cuenta las diferentes

sanciones que impone la nueva ley a los pa-

tronos en caso de incurrir en tercerización.

Disertación

Como es notorio el tema de los terceri-

zados en Venezuela ha tenido un gran auge

en los últimos años, debido a la innovación

que establece la LOTTT (2012), con respecto

al tema, específicamente por su prohibición

expresa contenida en el Art. 47 que reza lo

siguiente: “la simulación o fraude cometido

por patronos o patronas en general, con el

propósito de desvirtuar, desconocer u obs-

taculizar la aplicación de la legislación labo-

ral”. En este sentido, es necesario realizar

una breve definición del tema de terceriza-

ción, así pues se define a la misma como

235234

unidades tributarias”.

La sanción antes señalada se aplica-

rá al patrono que incurra en infracción a

la normativa que prohíbe la tercerización,

es decir aquél patrono que cometa fraude o

simulación de la relación de trabajo e incu-

rra en los hechos prohibidos señalados en

el Artículo 48 de la LOTTT (2012). Así las

cosas se puede percibir a través de este tipo

de sanciones el perjuicio económico que ello

significa para el patrono, ya que implicaría

una disminución a su patrimonio o capital

de la empresa, aún cuando ya explicamos

que se hace difícil para el interprete de la ley

venezolana saber cuando estamos en pre-

sencia de una tercerización, por el mal uso

del lenguaje que hizo el legislador al respec-

to; lo que se traduce a que pueden imponer-

se sanciones al patrono sin realmente saber

pecíficamente las sanciones que establece

nuestra Ley del Trabajo vigente con respec-

to al tipo de castigo que impone al patro-

no que esté incurso en simulación o frau-

de laboral. Al respecto, la LOTTT (2012)

contiene una innovación, ya que establece

sanción pecuniaria al patrono incurso en

simulación o fraude laboral, y no se encon-

tró una disposición igual en la Ley Orgánica

del Trabajo (LOT) derogada. En ese caso es

oportuno exponer el Artículo 535 de la LO-

TTT (2012), el cual señala que: “el patrono

incurso o patrona incursa en hechos o ac-

tos de simulación o fraude, con el propósito

de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la

aplicación de la legislación laboral, se le im-

pondrá una multa no menor del equivalen-

te de ciento veinte unidades tributarias, ni

mayor del equivalente a trescientas sesenta

237236

monto de la multa se debe tomar en cuenta

la Unidad Tributaria (UT) que se fija cada

año de acuerdo con la variación del valor

adquisitivo del bolívar, valor éste que para

el momento en que entró en vigencia la LO-

TTT (2012), estaba en 90 bolívares y para

el presente año el valor de la nueva Unidad

Tributaria (UT) es de ciento treinta y cinco

bolívares (Bs. 135,00), cuestión ésta última

que se suma a la lista de perjuicios causa-

dos a los patronos, tomando en cuenta que

vivimos una economía con altos índices in-

flacionarios en donde se dificulta mantener

una cantidad de capital empresarial, ya que

cada día la tasa tributaria va en aumento

en proporción a la inflación que se presente

en Venezuela.

En este orden de ideas, dicha sanción

también representa un impacto significati-

si se está o no ante la presencia de una ter-

cerización como tal.

Adicionalmente, también se le pudiera

imponer otra sanción que sería la negativa

o revocatoria de la solvencia laboral confor-

me a lo establecido en el Artículo 553 de la

LOTTT (2012) que señala: “A los patronos

o patronas que incumplan las obligaciones

que le impone esta ley, les será negada o

revocada la solvencia laboral según lo es-

tablecido en la ley correspondiente”, a lo

que me permito inferir que es una cuestión

perjudicial para la empresa o patrono que

se vea inmiscuido en tal sanción, puesto

que tal premisa implica impedimento para

poder contratar con el Estado, entre otras

limitaciones a las que se ve sometido el em-

presario.

En cuanto a los modos de establecer el

239238

pondrán sanciones a empresas en las cuales

se tergiversará el concepto tercerización con

subcontratación luego de cumplir el plazo

para la eliminación total de la tercerización

en Venezuela. En este mismo sentido, la

disposición transitoria primera prevista en

el Artículo 555 establece el lapso concedido

a las entidades de trabajo que poseen tra-

bajadores tercerizados, para incorporarlos

a sus nóminas de trabajo, el cual no será

mayor de tres años a partir de la promul-

gación de la ley; dicho lapso se vence el

01de mayo de 2015, por lo que los patronos

que se encuentren en esta situación deben

ajustarse a dicha medida absorbiendo a los

trabajadores que se encontraban bajo una

simulación laboral, permitiéndole o respe-

tándole los beneficios de ley que le corres-

ponden desde el momento que había sido

vo en el presupuesto financiero de la em-

presa que sea condenada a pagar tal pe-

nalidad. De si en alguna circunstancia los

patronos incurren en tercerización deberán

en todo caso cumplir con los trabajadores

y trabajadoras cancelando las obligaciones

derivadas de la relación laboral conforme a

la vigente ley; de igual forma quedan en la

obligatoriedad de incorporar a la nómina de

la entidad de trabajo contratante principal a

los trabajadores y trabajadoras tercerizados

o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad

laboral hasta tanto sean incorporados, es

allí donde cabe realizar la pregunta ¿Hasta

dónde es el alcance de la palabra terceriza-

ción? ¿Cuándo proceden las sanciones para

el patrono que incurra en tercerización?

Es menester acotar, que por causa del

mal empleo del término “tercerizar” se im-

241240

el pago de la multa, los representantes de

dicho patrono podrían ser sujetos a pena de

arresto, entre diez (10) y noventa (90) días.

El Inspector solicitará la intervención

del Ministerio Público a fin del ejercicio de

la acción penal correspondiente. (Artícu-

lo 546 LOTTT). Por todo ello a opinión de

quien suscribe la tercerización se convierte

en un factor nocivo para el patrono aún y

cuando el legislador no empleó el término

de forma correcta.

Referencias BibliográficasZambrano, Freddy (2012). Ley Orgánica del

Trabajo, las Trabajadoras y los Trabaja-dores concordada y comentada. Editorial Atenea, Primera Edición.

Mujica Zapata, María Gabriela (2014). Ter-cerización laboral: Práctica prohibida en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajado-res y Trabajadoras. Observatorio Laboral Revista Venezolana Vol. 7, Nº 13, Univer-

ingresado a la empresa que simuló el fraude

laboral hasta el momento en que cese la re-

lación laboral con el nuevo patrono.


En resumen, las sanciones se le impo-

nen al patrono y pueden ser de carácter pe-

cuniario y también de carácter general como

la negación y suspensión de la Solvencia

Laboral. Las consecuencias negativas para

el patrono que incurra en la tercerización

como figura prohibida en la legislación la-

boral, están contenidas en el Artículo 535

Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT)

y son las siguientes: Imposición de multas

entre 120 y 360 unidades tributarias, Revo-

catoria o negativa en el otorgamiento de sol-

vencias laborales. Adicionalmente, en caso

de incumplimiento por parte del patrono en

243242

Capítulo XIV

Incidencia de la tercerización a través de las nuevas formas

de organización.

Ivaina Mayorga

sidad de Carabobo. Venezuela

Perelló, Nancy (2012). Entre Tercerizados y Contratistas: El Dilema de la LOTTT. Uni-versidad del Zulia, Luz ADN. Venezuela

245

Introducción

A la luz de lo establecido en la Cons-

titución de la Republica Bolivariana de Ve-

nezuela (CRBV), y la nueva Ley Orgánica

del Trabajo, los Trabajadores y Trabajado-

ras –LOTTT (2012), en los Artículos 89 y 18

respectivamente, consagran el trabajo como

un hecho social que goza de la protección

del Estado, y el derecho que tiene todo ciu-

dadano al trabajo y el deber del Estado de

velar y proteger éste derecho; siendo éste

un hecho social y el medio por el cual el

trabajador presta sus servicios y recibe una

remuneración o pago para la satisfacción de

sus necesidades y su grupo familiar, lo que

constituye un derecho humano fundamen-

tal.

En este sentido, el Estado venezolano a

través de sus políticas sociales, ha promo-

247246

público, generando a los trabajadores incer-

tidumbre, ya que se ven disminuidos o en

desventaja con el trabajo asalariado, el cual

contempla una serie de beneficios o mejores

condiciones sociales.

Ésta investigación tiene como finalidad

analizar la figura de la tercerización en el

ordenamiento jurídico venezolano y, cómo

otras formas de organización promovidas

por el Estado, las cuales fueron creadas

con el objeto de impulsar la economía so-

cial, han tendido a desvirtuar las relacio-

nes del trabajo, suscitándose la práctica de

la tercerización tanto en el ámbito público

como privado, dando como resultado que

los trabajadores se vean vulnerados en sus

derechos, tales como la remuneración, be-

neficios sociales y seguridad social, entre

otros; ya que éstas formas de organización

vido otras formas de organización, como las

cooperativas, las Empresas de Propiedad

Social Directa Comunal (EPSDC) y Empre-

sas Empresa de Propiedad Social Indirecta

Comunal (EPSIC), con la finalidad de orga-

nizar a los trabajadores permitiendo un ma-

nejo más flexible de las relaciones de traba-

jo y estrategias para crear empleo a corto

plazo.

En la actualidad, una práctica que

se ha generado es la tercerización que de

acuerdo a la ley en el artículo 47 es: “…la si-

mulación o fraude cometido por patronos o

patronas en general, con el propósito de des-

virtuar, desconocer u obstaculizar la aplica-

ción de la legislación laboral…” (Presidencia

de la Republica Bolivariana de Venezuela.

2012, p. 37), ésta práctica se viene presen-

tando tanto en el ámbito privado como en el

249248

(Cabanellas 1993-294). El lo que respecta

al termino fraude: “En un sentido general,

engaño, abuso de confianza, acto contrario

a la verdad o a la rectitud. De Acreedores

(En). La locución en fraude de acreedores

comprende todos los actos del deudor que,

valiéndose por lo común de simulaciones,

tienden a hacer ilusorios los derechos del

cobro y a la indemnización con que cuentan

sus acreedores” (Cabanellas 1993, p. 141).

Es importante resaltar, que la Ley Or-

gánica del Trabajo, los Trabajadores y las

Trabajadoras, hace una similitud entre si-

mulación y fraude siendo que ambos térmi-

nos tienen acepciones diferentes, ya que la

simulación presupone palabras que buscan

la alteración de la verdad, con el objeto de

engañar; en cambio, el fraude comprende

una serie de actos que realiza el autor del

no manejan la figura del salario como re-

muneración, y la seguridad social es autofi-

nanciada, tal es el caso de las cooperativas.

Análisis

Con base a lo establecido en la LOTTT

(2012), conceptualiza la tercerización, como

la simulación o fraude en la cual incurren o

pueden incurrir los patronos en detrimento

de los derechos laborales que le correspon-

den al trabajador y eludir así la legislación

laboral; en este sentido es importante acla-

rar los significados de estos términos para

entender la tercerización. La palabra “Si-

mulación. Del latín simul y actio, palabras

que indican alteración de la verdad; ya que

su objeto consiste en engañar acerca de la

verdadera realidad de un acto. También, fic-

ción. Imitación. Hipocresía. Disimulación”

251250

“El trabajo es un hecho social y gozará de

la protección del Estado. La ley dispondrá

lo necesario para mejorar las condiciones

materiales, morales e intelectuales de los

trabajadores y trabajadoras. Para el cum-

plimiento de esta obligación del Estado se

establecen los siguientes principios: 1. Nin-

guna ley podrá establecer disposiciones que

alteren la intangibilidad y progresividad de

los derechos y beneficios laborales. En las

relaciones laborales prevalece la realidad

sobre las formas o apariencias…” se desglo-

san en este enunciado de la constitución,

tres principios fundamentales, los cuales

son incluso tomados en cuenta y recomen-

dados por la Organización Internacional del

Trabajo en la nonagésima quinta reunión

(95°) del 31 de Mayo de 2006.

En ésta se recomienda a los Estados

hecho fraudulento con premeditación con el

firme propósito menoscabar algún derecho

o quebrantar la ley.

En Venezuela la Constitución de la Re-

publica Bolivariana de Venezuela (CRBV)

establece una serie de principios que pro-

mueven la protección de los derechos de los

trabajadores, consagrando en el capitulo V

la protección de los derechos sociales y de

las familias, en este sentido dispone en el

Artículo 87: “Toda persona tiene derecho al

trabajo y el deber de trabajar… Es fin del

Estado fomentar el empleo. La ley adoptará

medidas tendentes a garantizar el ejercicio

de los derechos laborales de los trabajado-

res y trabajadoras no dependientes…”

Así mismo, consagra principios fun-

damentales para la protección de los dere-

chos de los trabajadores en el Artículo 89.

253252

cas sociales, ha promovido otras formas de

organización, en las cuales se ven inmersos

los trabajadores, ya que los mismos han sido

impulsados en muchos casos a agruparse o

asociarse para dar vida a éstas organizacio-

nes, creando estrategias para generar em-

pleo a corto plazo, sin prever las incidencias

que se pudieran ocasionar en el marco de la

regulación de las mismas con la legislación

laboral, incidiendo en el deber que tiene el

Estado a la protección del trabajo.

En muchos casos, se genera la inde-

terminación o dificultades para determinar

una relación de trabajo, cuando surgen

otras formas de relaciones jurídicas, tal es

el caso de las practicas de los empleadores

del sector privado recurren a subcontrata-

ciones, ser intermediarios laborales, utiliza-

ción de mano de obra de otras empresas,

miembros la aplicación de políticas orien-

tadas a garantizar la protección efectiva a

los trabajadores; así como la de facilitar la

determinación de la existencia de una rela-

ción de trabajo tomando en cuenta diferen-

tes criterios para ello, entre los cuales están

crear una presunción legal cuando se dan

uno o varios indicios, y determinar caracte-

rísticas especificas que determinen cuales

trabajadores son asalariados y cuales son

independientes, en este sentido el Estado

venezolano da cumplimiento de acuerdo al

ordenamiento jurídico del trabajo a las reco-

mendaciones de la Organización Internacio-

nal del Trabajo (OIT) de la cual es miembro,

a través de los principios que promueven la

protección efectiva del trabajo.

No obstante ello, el Estado venezolano

a través de la implementación de sus políti-

255254

o fraude, con el propósito de desvirtuar,

desconocer u obstaculizar la aplicación de

la legislación laboral.”

En este sentido la Ley Orgánica del Tra-

bajo (LOT) derogada, establecía la respon-

sabilidad solidaria entre el intermediario y

el beneficiario de los servicios “… Cuando la

explotación se efectúe mediante intermedia-

rio, tanto éste como la persona que se bene-

ficia de esa explotación se considerarán pa-

tronos.” Así mismo, disponía en el artículo

54 que: “El intermediario será responsable

de las obligaciones que a favor de esos tra-

bajadores se derivan de la Ley y de los con-

tratos; y el beneficiario responderá además,

solidariamente con el intermediario, cuan-

do le hubiere autorizado expresamente para

ello o recibiere la obra ejecutada.”

Estas prácticas de tercerización en

representando una clara desprotección a

los trabajadores, conllevando a la inaplica-

bilidad de la legislación laboral, a la cual

el sector público no escapa a ésta práctica,

encontrándose en algunos casos supuestos

trabajadores autónomos que tienen como

verdadero patrono al Estado venezolano,

tendiendo a presumir una simulación labo-

ral o tercerización.

Por otro lado la CRBV en su Artículo

94 consagra: “La ley determinará la respon-

sabilidad que corresponda a la persona na-

tural o jurídica en cuyo provecho se presta

el servicio mediante intermediario o con-

tratista, sin perjuicio de la responsabilidad

solidaria de éstos. El Estado establecerá, a

través del órgano competente, la responsa-

bilidad que corresponda a los patronos o

patronas en general, en caso de simulación

257256

cial, con ponencia de la Magistrada Carmen

Esther Gómez Cabrera, determinó la natu-

raleza laboral de la relación existente entre

las sociedades de comercio y sus directo-

res-accionistas, aun cuando estos sean so-

cios minoritarios.

En este sentido, la Sala definió la rela-

ción laboral como “aquella que surge de la

prestación personal de servicio, remunera-

da, que se realiza por cuenta ajena y bajo la

dependencia de otro”.

La Sala cita sentencia N° 602, de fecha

28 de abril de 2009, en la que dictaminó

que:“(…) la dependencia o subordinación, no resulta exclusiva de este tipo de re-lación, sino que se encuentra presente en todos los contratos prestacionales ya sean civiles, laborales o mercantiles, pues garantiza el cumplimiento del ob-jeto o negocio jurídico pactado, de tal modo que la dependencia no debe con-siderarse el punto exclusivo para califi-

Venezuela crean inseguridad jurídica a los

trabajadores en la que se ven vulnerados

sus derechos, beneficios sociales y labora-

les, incluso su derecho a la seguridad so-

cial, ya que en el caso de las asociaciones

cooperativas los trabajadores asociados tie-

nen que autofinanciarse, tanto en ésta área,

quedando desamparado incluso cuando al

ejecutar sus labores sucede un accidente y

no tiene la protección social de un trabaja-

dor asalariado o dependiente.

Es importante resaltar los principios

o elementos esenciales que la sala de ca-

sación social ha reiterado para determinar

la relación laboral, cuando no queda claro

comprobar si hay o no una relación laboral

al presentarse la tercerización, en este sen-

tido, mediante sentencia número 28 del 23

de Enero de 2014, la Sala de Casación So-

259258

y societarias no son excluyentes sino que pueden coexistir, aún cuando en la actividad de éste la subordinación como elemento característico de la re-lación de trabajo se observe de manera atenuada porque él es el que organiza y dirige y solo le reporta a la persona u órgano superior de esas sociedades mercantiles.”


Al tenor y análisis de lo establecido en

el ordenamiento jurídico venezolano y la Re-

comendación 198 de la Organización Inter-

nacional del Trabajo (OIT) de la cual Vene-

zuela es un Estado miembro; se evidencia

de los marcos normativos la voluntad del

Estado venezolano para regular y garanti-

zar la efectiva protección del trabajo, sien-

do éste un derecho humano fundamental,

atendiendo a las recomendaciones emitidas

por la mencionada organización internacio-

nal.

car una relación como de naturaleza la-boral, por lo que, se le ha venido dando mayor preponderancia como elemento diferenciador, en la jurisprudencia de la Sala, a la ajenidad, como eje central de la relación laboral.

Ha establecido esta Sala que el elemen-

to ajenidad está presente cuando:“…quien presta el servicio personal tra-bajador se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al produc-to que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona patrono, due-ña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso producti-vo y de la colocación del producto ajeni-dad, obligándose a retribuir la presta-ción recibida remuneración, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanis-mo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de pres-tar un servicio por cuenta de otro.”

Con respecto a la naturaleza de la

prestación de servicios de los directores-ac-

cionistas, la Sala señaló lo siguiente:“(…) la condición personal de “socio” y “accionista” de quien presta el ser-vicio, no desnaturaliza el contrato de trabajo, pues las relaciones laborales

261260

a la nomina de los trabajadores en una de-

terminada empresa o entidad de trabajo, ya

sea de carácter público o privado; crea in-

certidumbre a los trabajadores a quienes a

través de éstas prácticas se ven afectados y

vulnerados sus derechos laborales, asimis-

mo en muchos casos son impulsados a aso-

ciarse y constituirse en una organización,

ya no por su voluntad sino movidos por la

satisfacción de sus necesidades y la de su

grupo familiar, entre éstas están las asocia-

ciones cooperativas que son contratadas en

algunos casos por empresas del Estado.

Cabe destacar que al presentarse éste

tipo de prácticas y sobretodo en organiza-

ciones como las asociaciones cooperativas,

donde su funcionamiento es de autofinan-

ciamiento y en la persona natural se fusiona

el carácter de trabajador y asociado, se ven

No obstante, el Estado venezolano a

través de la implementación de las políticas

sociales en el marco del Plan Siembra Petro-

lera, en particular, mediante la promoción

y creación de nuevas formas de organiza-

ciones sociales, agrupa o asocia a los tra-

bajadores a los fines de impulsar con ello

la economía social; con lo cual, sin preverlo

da origen a otras formas de relaciones de

trabajo, lo que tiende a desvirtuar la misma

y a la cual tiene la obligación de proteger

de acuerdo a la normativa jurídica y como

Estado miembro de la OIT.

Es importante considerar, que éstas

organizaciones sociales impulsadas por el

Estado para la prosecución de fines de ca-

rácter social y a través de las cuales se re-

quiere impulsar la economía y la produc-

ción y en muchos casos minimizar el ingreso

263262

Cabanellas de Torres, Guillermo (1993). Diccionario Jurídico Elemental 1993-294. 141

Mujíca Zapata, María Gabriela (2014). Ter-cerización laboral: Práctica Prohibida en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajado-res y Trabajadoras. Observatorio Laboral Revista Venezolana, Vol. 7, Nº 13, ene-ro-junio, 2014: 73-93 Universidad de Ca-rabobo ISSN: 1856-9099.

Badell y Grau (2014). Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 28 del 23 de enero de 2014, la Sala de Casación Social http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/ enero/1606290028231142014101335. HTML.

afectados los trabajadores por cuanto este

tipo de organización es excluida en muchos

ámbitos de carácter social, como es el dere-

cho que tiene todo trabajador estar cubierto

y protegido por las instituciones públicas,

como es el caso de la seguridad social.


mayo de 2011, según publicación en la Gaceta Oficial Nro. 6.024, Extraordina-ria.

Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, Decreto con Rango, Va-lor y Fuerza de Ley Orgánica del Traba-jo, Trabajadores y Trabajadoras, Decreto N° 8.938, publicado en Gaceta Oficial N° 6.076, Ext. del 07/05/2012.

Ley Orgánica del Trabajo (LOT) Gaceta Ofi-cial Extraordinaria de la República Boli-variana de Venezuela Nro. 5.152 del 17 de junio de 1997 y reformada el 06 de mayo de 2011 según publicación en la Gaceta Oficial Nro. 6.024, Extraordinaria.

264

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