SISTEMI GIURIDICI COMPARATIFrancesca Rosa a.a. 2015/2016

INFORMAZIONI DI BASE

➤ Lezioni

➤ giovedì 15-17

➤ venerdì 13-15

➤ Ricevimento

➤ giovedì 17-19

➤ Email francesca.rosa@me.com

➤ Download docente

➤ No dispense

LIBRI DI TESTO

➤ V. Varano V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale, Volume I, Giappichelli, Torino, 2014, V ed.

in alternativa

➤ H. Patrick Glenn, Tradizioni giuridiche nel mondo, il Mulino, Bologna, 2011

TEMI DELLE LEZIONI

➤ Introduzione al diritto comparato

➤ Il sistema di common law

➤ Il sistema di civil law

➤ Il modello post-socialista

➤ Il modello islamico

ORIGINI DEL DIRITTO COMPARATO

➤ Antichità > mero interesse per il diritto “straniero” ➤ No ordinamenti giuridici distinti

➤ No consapevolezza delle differenze tra tali ordinamenti

➤ No volontà di confrontarli attraverso la comparazione = operazione intellettuale che mette a confronto ordinamenti diversi

➤ Colonizzazione > precursori

➤ XIX secolo ➤ Ricerca dei principi comuni del diritto europeo > armonizzare le regole giuridiche del

diritto privato e commerciale e orientare le scelte di politica legislativa

➤ Circolazione del modello codicistico francese in Europa > mera giustapposizione dei testi normativi (idea che il diritto sia racchiuso nei testi normativi)

➤ Esigenza di conoscere il diritto straniero oltre la lettera del testo nell'interpretazione che ne viene data dalla dottrina e dalla giurisprudenza e dagli altri operatori del diritto

NASCITA DEL DIRITTO COMPARATO

➤ 1831 > I cattedra di legislazione comparata presso il Collège de France

➤ 1869 > nasce la Société de législation comparée

➤ 1900 > Congresso di Parigi

IL DIRITTO COMPARATO È UNA SCIENZA

➤ perché ha finalità conoscitive proprie

➤ confronto e classificazione degli ordinamenti giuridici > similitudini e differenze tra due o più ordinamenti giuridici o tra istituti > elaborazione di giudizi di sintesi, nonché la costruzione di classificazioni e/o di modelli

➤ ha una metodologia specifica

IL DIRITTO COMPARATO NON È UN METODO

➤ ricerca in un campo autonomo che non coincide con altri

➤ adotta una metodologia specifica

➤ adotta criteri autonomi per verificare la validità delle conoscenze acquisite

➤ esiste una comunità di studiosi autonoma

DEFINIZIONI

➤ Ordinamento giuridico: gruppo sociale organizzato secondo un sistema di norme

➤ Sistema giuridico/normativo: insieme delle norme giuridiche applicabili a un certo ordinamento, generalmente coincide con l'ordinamento statale (ma non necessariamente, es. ordinamento internazionale > stati)

➤ Famiglie giuridiche: raggruppano i sistemi giuridici sulla base delle strutture giuridiche comuni e dei caratteri stabili di essi [la natura e il ruolo del diritto nella società, l’organizzazione e il funzionamento del sistema giuridico, il modo in cui il diritto è creato, modificato applicato]

➤ Tradizioni giuridiche: collega il sistema giuridico con la cultura e lo studia in una prospettiva culturale

➤ classificazioni*

DEFINIZIONI

➤ Formanti > fattori di produzione del diritto, tutti compositi al loro interno (es. scioglimento Parlamento)

➤ legislativo (regole legali)

➤ giurisprudenziale (massime giurisprudenziali)

➤ dottorale (proposizioni dottrinali)

➤ Crittotipi > modelli impliciti di condotta e regole che gli operatori giuridici seguono nella decisione di questioni giuridiche o interpretative senza esserne consapevoli [essere governati da una regola non implica conoscere quella regola > automatismo]. La soggezione ai crittotipi prende il nome di mentalità. Si tratta di un formante non verbalizzato riconoscibile solo attraverso la comparazione (stesse regole con esiti applicativi diversi o viceversa)

LA PROSPETTIVA DEL COMPARATISTA

➤ Quali norme disciplinano l’istituto X nei paesi/sistemi A e B?

➤ Il comparatista studia come si atteggiano i tre formanti nei diversi paesi/sistemi > compito prevalentemente descrittivo

➤ Il giurista “interno” tende a pensare che la regola espressa dai 3 formanti coincida

➤ difficile per il comparatista intercettare i crittotipi

➤ Law in the book v. law in action > diritto vigente v. diritto vivente

➤ Norme giuridiche

➤ Giurisprudenza

➤ Prassi amministrative

➤ Dottrina

➤ Es. Commerce clause della cost. USA

OGGETTO DEL DIRITTO COMPARATO

➤ Opera un confronto tra due o più ordinamenti (macrocomparazione) o istituti infrastatali (microcomparazione)

➤ La conoscenza del diritto straniero è necessaria e presupposta

➤ Law in action

MICROCOMPARAZIONE

➤ Studia settori o istituti di ordinamenti diversi

➤ Esame microscopico che offre molteplici risultati e osservazioni di portata tecnicamente rilevante, ma che nel loro insieme appaiono come frammenti di una conoscenza non ordinata

MACROCOMPARAZIONE

➤ Studia gli ordinamenti complessivamente considerati

➤ Indaga le strutture fondamentali che delineano l’identità di un ordinamento

➤ Elabora classificazioni

CLASSIFICAZIONI: AVVERTENZE PER L’USO

➤ semplificazione

➤ sono uno strumento di studio e comprensione

➤ relativismo storico

➤ impossibilità di afferrare una realtà in divenire

➤ necessaria parzialità dei criteri e delle materie, in particolare diritto privato vs diritto pubblico*

LE FAMIGLIE GIURIDICHE

➤ Zweigert e Kötz > relatività per materie e relatività temporale delle classificazioni + criterio dello stile giuridico (origini storiche ed evoluzione dell’ordinamento, predominante modo di pensare dei giuristi, istituti giuridici caratterizzanti, sistema delle fonti, ideologia)

➤ sistema romanistico

➤ sistema germanico

➤ sistema scandinavo

➤ sistema di common law

➤ sistema socialista

➤ sistema dell'estremo oriente

➤ sistema islamico

➤ sistema indu

LE FAMIGLIE GIURIDICHE

➤ Vanderlinden > tipo di fonte impiegata nella produzione del diritto

➤ Sistema consuetudinario

➤ Sistema dottrinale

➤ Sistema giurisprudenziale

➤ Sistema legislativo

➤ Sistema fondato sulla rivelazione divina

LE FAMIGLIE GIURIDICHE

➤ Malström > tenta di conciliare le due classificazione precedenti, pensandone una a due livelli:

➤ Gruppo occidentale (f. europea-continentale, latinoamericana, nordica, common law)

➤ Gruppo socialista (diritto URSS, repubbliche socialiste e Cina)

➤ Sistemi dei Paesi asiatici

➤ Sistemi dei Paesi africani

LE FAMIGLIE GIURIDICHE

➤ Mattei > giuridicità di ogni organizzazione sociale (anche se primitiva) + necessità di abbandonare la visione eurocentrica degli ordinamenti giuridici

➤ crollo dei regimi socialisti

➤ successo della ideologia socialista in Cina > sviluppo della sinologia negli studi giuridici

➤ crescita del diritto giapponese

➤ presa di coscienza delle specificità culturali e giuridiche nel mondo islamico

➤ fine della colonizzazione e indipendenza degli Stati africani

➤ valorizzazione delle similitudini tra common law e civil law (Gorla)

MATTEI > QUALE MODELLO DI CONTROLLO SOCIALE È EGEMONICO?

➤ famiglia ad egemonia professionale (rule of law) > tradizione giuridica occidentale (distinzione tra famiglie di civil e common law > alto tasso di omogeneità) >

➤ politica e diritto sono separati

➤ secolarizzazione del diritto e separazione tra il diritto e tradizione religiosa e filosofica dalla religione, dalla morale e dalle regole sociali > le controversie sono risolte tramite regole preesistenti generali ed astratte; governati e governanti sono soggetti alla legge

➤ comprende i sistemi di civil law, di common law e quelli misti

MATTEI > QUALE MODELLO DI CONTROLLO SOCIALE È EGEMONICO?

➤ famiglia ad egemonia politica (rule of politics) > ordinamenti ove il diritto è subordinato alla politica (nessun “divorzio” tra diritto e politica) > sistemi in “transizione”

➤ Paesi ex-socialisti e in via di sviluppo

➤ Sistemi in transizione

➤ famiglia ad egemonia tradizionale (rule of tradition) > ordinamenti ove il diritto è subordinato alla religione o alla tradizione (nessun divorzio tra diritto e tradizione e religione)

➤ Paesi musulmani, indù e estremo oriente (tradizione confuciana, buddista)

FORME DI STATO

Definizioni

➤ fds = nozione che riguarda lo stato-ordinamento; la relazione esistente fra gli elementi costitutivi dello Stato

➤ Sovranità-popolo = insieme dei principi e delle regole che disciplinano il rapporto che esiste tra lo stato-apparato (= autorità dotate di potestà di imperio) e la comunità dei cittadini, tra la stato e la società. La fds attiene al rapporto tra chi detiene il potere e coloro che ne sono assoggettati e, di conseguenza, il modo in cui si configura la relazione fra autorità e libertà (Mortati)

➤ Sovranità-territorio = insieme di principi e regole che disciplinano i rapporti tra lo stato centrale e le autonomie territoriali.

DEMOCRAZIA

➤ Derivazione del potere dal popolo in un contesto di pluralismo sociale e politico

➤ Divisione dei poteri finalizzata alla garanzia dei diritti

➤ Rappresentanza politica > potere legislativo ed esecutivo

➤ Suffragio universale

➤ Elezioni libere e periodiche

➤ Meccanismi che consentano alla maggioranza di governare

➤ Rispetto dei diritti delle minoranze

➤ Reale e concreta possibilità di alternanza al governo

AUTOCRAZIA

➤ Etimologia: governo di uno

➤ Categoria residuale che comprende tutte le esperienze che non possono qualificarsi come democratiche (comunismo, fascismo e talvolta stato in via di sviluppo)

➤ Dal punto di vista teorico comprende:

➤ dittatura = forma di concentrazione del potere nelle mani di un organo (di solito monocratico), fase di transizione che può terminare o il ripristino dell'ordinamento temporaneamente sospeso ovvero con l'affermazione di un nuovo ordinamento

➤ regime autoritario = forma di dominio politico fondata sulla concentrazione del potere, su un basso livello di consenso sociale, sull'uso della forza e sulla repressione della opposizione > fascismo italiano e nazismo tedesco, regime salazariano portoghese (1932-1974) e franchista spagnolo (1939-1975)

➤ regime totalitario = fenomeno tipico del XX secolo, presuppone l'ingresso delle masse sulla scena politica e l'utilizzo di forme avanzate di dominio sulla società e sui singoli. Variante dello Stato autoritario o socialista

CRITICHE

➤ La riduzione a 2 delle fds si colloca correttamente all'interno degli stati contemporanei ma non riesce a includere talune fds del passato (es. stato liberale classico e stato assoluto)

➤ Anche chi parte da questa bipartizione la arricchisce con le diverse concezioni ideologiche che risiedono alla base di diversi stati (stato liberale e stato socialista)

➤ Per illustrare le fds che si sono succedute nella storia dobbiamo precisare che di esse si può parlare con la nascita dello Stato moderno

➤ No filosofia della storia, ma forme di stato autonome e indipendenti l’una dall’altra

CRITERI PER UNA DIVERSA CLASSIFICAZIONE DELLE FORME DI STATO

➤ Natura del rapporto tra Stato e società (> sistema economico e ideologia dominante)

➤ Individuazione del titolare del potere politico e modo di esercizio dello stesso (accentrato/ripartito)

➤ Derivazione (fonte di legittimazione) del potere e natura monolitica o pluralistica dello stesso

➤ Riconoscimento (o meno) dei diritti di libertà e previsione di garanzie per la loro effettività

➤ Esistenza di una costituzione scritta e ruolo svolto da essa nella regolazione dei rapporti tra Stato e società

STATO ASSOLUTO (1)

➤ Europa, seconda metà del XIV sec. > progressiva unificazione di ampi territori sotto il dominio dei sovrani

➤ Base economica > emersione - accanto all’agricoltura - degli scambi mercantili e manifatturieri, basati sullo scambio di merci e denaro > dominio del ceto aristocratico della società, ma premesse per l’affermazione della borghesia

➤ La nascita dello Stato moderno è legata alla nascita di uno Stato apparato, che persegue in nome e per conto del re fini di tipo pubblicistico (esercito stabile, fisco e burocrazia)

➤ Distinzione tra legge (atti normativi generali) e ordinanze (provvedimenti concreti delle singole autorità) che non possono costituire il fondamento di situazioni giuridiche soggettive

STATO ASSOLUTO (2)

➤ Stato = ente impersonale e perpetuo distinto dal monarca > alla concezione patrimoniale-privatistica (ordinamento feudale) se ne sostituisce gradualmente una di tipo politico-pubblicistico, in base alla quale vi sono beni e attività dello stato che si distinguono da quelli del re

➤ Al vertice dello stato vi è la corona dotata di caratteristiche di impersonalità e di perpetuità, il re è la persona fisica titolare della Corona: le leggi di successione garantiscono la continuità della carica

➤ Il re concentra le tre fondamentali funzioni dello stato - legislativa, esecutiva e giurisdizionale - ma è soggetto alla legge che disciplina la successione dinastica e al divieto di alienare i beni della corona

STATO DI POLIZIA

➤ Forma dello Stato assoluto che si afferma nel corso del XVIII sec. in Austria e Prussia

➤ Etimologia (che non deve essere confusa con stato poliziesco) > polis > politeia = stato che persegue il benessere della polis e dei sudditi = finalità pubblicistiche. Interesse della collettività è obiettivo che l'ordinamento statale si propone

➤ I sudditi non sono ancora titolari di veri e propri diritti, ma beneficiano di concessioni del monarca

STATO LIBERALE (1)

➤ Crisi dello stato assoluto: crescita costi di mantenimento dello stato-apparato, egemonia borghese conseguente alle rivoluzione industriale

➤ Base economica: produzione capitalistica (proprietà privata dei mezzi di produzione), libera concorrenza, profitto quale fine ultimo dell’attività economica, centralità del mercato

➤ Inghilterra > rivoluzioni 1649-1688/89 > passaggio graduale senza traumi eccessivi

➤ Stati Uniti > rivoluzione americana 1777 > riconoscimento dei diritti individuali e adozione di una costituzione scritta e rigida

➤ Francia > rivoluzione francese > rottura violenta e radicale con l’ancien régime

➤ Germania e Italia > debolezza della borghesia e presenza di una forte aristocrazia terriera implica un compromesso dall’alto

STATO LIBERALE (2)

➤ Sfera pubblica (mantenimento ordine all’interno e all’esterno dello stato > attraverso l’uso del monopolio legittimo dell’uso della forza) / privata (libero esplicarsi dei rapporti economici)

➤ Liberalismo > astensione dello stato dall’intervento in economia > subordinazione della politica alle dinamiche economiche

➤ Sovranità della nazione = entità astratta, unitaria e indivisibile > non coincide con il popolo, ma con una comune visione ideale e sociale > identificazione con la classe dominante che interpreta l’interesse generale = borghesia > può agire solo attraverso organi, dunque si trasforma in:

➤ Sovranità dello Stato > Stato = persona giuridica > statualità del diritto (Germania e Italia)

➤ Sovranità del Parlamento > organo competente ad approvare leggi = espressione della volontà generale (Francia e Inghilterra)

STATO LIBERALE (3)

➤ Principio della separazione dei poteri

➤ Principio della rappresentanza > la nazione può agire solo attraverso i propri rappresentanti che sono in grado di interpretare l’interesse generale > no mandato imperativo (affrancamento dalla visione privatistica della rappresentanza)

➤ Elezioni > elettorato limitato > stato socialmente borghese, non democratico ma oligarchico

STATO LIBERALE (3)

➤ Contraddizioni legate al superamento dello stato liberale:

➤ la scelta di non intervenire in campo economico è solo apparentemente neutrale (la garanzia dello spazio di autonomia e di libertà di ciascuno avrebbe consentito il raggiungimento del maggior benessere individuale e - di conseguenza - del benessere collettivo) > mantenimento dello status quo dell'assetto proprietario ed economico della società.

➤ il godimento dei diritti politici è riconosciuto a una piccola porzione della popolazione, che ancora una volta è quella borghese, ma questa scelta - motivata sulla base della considerazione che lo stato aveva quale fine la difesa della proprietà privata = libertà individuale più sacra e inviolabile - è in contrasto con il principio democratico e ha finito per negare il diritto di partecipazione politica a un’ampia porzione della popolazione

STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (1)

➤ Nasce dalla crisi dello stato liberale > continuità e discontinuità

➤ Insicurezza derivante dalle crisi economiche del capitalismo > contraddizioni sociali > interventismo statale > economia mista > proprietà privata dei mezzi di produzione + intervento regolatore dello Stato

➤ Nascita dei partiti di massa che veicolano gli interessi della società a livello statale > stato dei partiti

➤ Principio di eguaglianza in senso sostanziale > Welfare state > finalità di redistribuzione del reddito per ridurre le diseguaglianze e integrare le classi deboli

➤ Sovranità appartiene al popolo > popolo/corpo elettorale > democrazia rappresentativa

➤ Estensione elettorato attivo e passivo > Stato pluriclasse > pluralismo sociale, politico, istituzionale

➤ Principio rappresentativo > divieto di mandato imperativo = necessità di contemperare e sintetizzare gli interessi plurali presenti nella società

STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (2)

➤ Separazione dei poteri

➤ Moltiplicarsi delle funzioni statali riconducibili ai tre tradizionali poteri (revisione costituzionale, indirizzo politico)

➤ Affermazione di poteri statali che non rientrano nei tre poteri tradizionali > funzioni di garanzia e controllo (corti costituzionali)

➤ Interferenze funzionali tra i poteri (superamento della esclusività della funzione attribuita ad ognuno > governo che svolge funzione normativa)

➤ Autorità amministrative indipendenti > esterne ai poteri tradizionali, indipendenti dall’indirizzo politico, che svolgono funzioni di garanzia, controllo, amministrazione, normazione, giurisdizionale

STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (3)

➤ Principio maggioritario > applicato senza limiti nello stato liberale (l’omogeneità sociale non faceva temere la tirannia della maggioranza) è sottoposto a deroghe a tutela delle minoranze > in chiave antimaggioritaria

➤ Quorum speciali per la revisione costituzionale o l’elezione di determinati organi

➤ L’attribuzione di cariche o poteri specifici alla minoranza (commissioni di inchiesta, ricorso alla corte costituzionale)

➤ Sottrazione di talune decisioni al circuito parlamentare (autorità amministrative indipendenti, corti costituzionali)

➤ Alle libertà negative si affiancano quelle positive (diritti sociali) > superamento della teoria dei diritti pubblici soggettivi > riconoscimento dei diritti in costituzione:

➤ Diritti politici (dimensione collettiva)

➤ Diritti sociali

➤ Stato costituzionale*

STATO LIBERALE➤ Superamento dello Stato

assoluto

➤ Ascesa borghesia

➤ Liberismo

➤ Diritto di voto attivo e passivo limitato in base al censo

➤ Stato monoclasse

➤ Eguaglianza in senso formale

➤ Diritti civili

➤ Stato legislativo

➤ Principio maggioritario

➤ Costituzioni brevi e flessibili

STATO DEMOCRATICO-SOCIALE

➤ Una delle uscite dalla crisi dello Stato liberale

➤ Avvento delle masse nella scena politica

➤ Economia mista

➤ Suffragio universale

➤ Stato pluriclasse

➤ Eguaglianza in senso formale e sostanziale

➤ Diritti civili e sociali

➤ Stato costituzionale

➤ Principio maggioritario corredato di correttivi (maggioranze qualificate per talune decisioni e diritti delle opposizioni)

➤ Costituzioni lunghe e rigide

STATO COSTITUZIONALE

➤ Primato della costituzione deliberata da Assemblee costituenti > suffragio universale > Stato pluriclasse

➤ Principio di legalità costituzionale > controllo di costituzionalità delle leggi

➤ La legge perde i caratteri di generalità e astrattezza (leggi provvedimento, leggi retroattive, legislazione di settore) > Stato sociale e spinta degli interessi corporativi

➤ Eterogeneità dei contenuti della legge > Stato pluralista > contrattualizzazione della legge (risultato di un processo in cui concorrono una pluralità di interessi) > occasionalità delle coalizioni > carattere compromissorio del prodotto legislativo

➤ Pluralità delle fonti > l'unità dell'ordinamento è un problema che trova nella costituzione una soluzione > valori e principi costituzionali (superiori) su cui si registra un consenso ampio che non può essere messo in discussione dal legislatore ordinario

➤ Crisi della statualità del diritto che fonda il positivismo giuridico

STATO AUTORITARIO (2)

➤ Polonia e Cecoslovacchia (anni ’20), Austria (dal 1934), Spagna franchista (1936-1975), Portogallo Salazariano (1926-1974), Grecia dei colonnelli (1967-74), Italia (1922-1943), Germania (1933-1945)

➤ Nasce dalla crisi dello stato liberale (dal punto di vista istituzionale parlamento debole a fronte di una corona forte)

➤ Base economica: modo di produzione capitalistico (proprietà privata dei mezzi di produzione), libera concorrenza, profitto quale fine ultimo dell’attività economica, centralità del mercato

➤ Base sociale: piccola/media borghesia > non allarga le basi dello stato alle masse

➤ Partito unico > indirizzo politico (leader o oligarchia dominante)

STATO AUTORITARIO (1)

➤ Ideologia illiberale e antipluralistica

➤ Attenuazione della separazione tra stato e società > controllo degli organismi intermedi (associazioni) e penetrazione nella sfera privata dei cittadini

➤ Interventismo in campo economico e sociale senza che ad esso si accompagni al riconoscimento di diritti sociali

➤ Centralità del concetto di nazione

➤ Tendenza ad espandere i confini statali

➤ Concentrazione del potere a livello verticale e orizzontale

➤ Subordinazione del potere legislativo a quello esecutivo > centralità del Capo del Governo

STATO SOCIALISTA (1)

➤ Russia (1917), Europa centro-orientale (dopo la II gm), Cina (1949), Cuba (1959)

➤ Nasce dalla crisi dello stato liberale

➤ Ideologia socialista classista, collettivistica e internazionalistica

➤ Stato = strumento della dittatura della classe dominante (borghesia) > la dittatura del proletariato è necessaria per l’approdo alla società senza classi

➤ Modo di produzione collettivistico (proprietà statale dei mezzi di produzione, pianificazione degli obiettivi economici) > peculiarità del caso cinese

➤ Progetto di rivoluzione mondiale guidata dai partiti comunisti dei rispettivi paesi

STATO SOCIALISTA (2)

➤ Statalizzazione dell’economia > preponderanza della politica sull’economia, della sfera pubblica su quella privata

➤ Carattere transitorio dello stato e della dittatura del proletariato ha subìto deroghe fin dalla cost. URSS 1936

➤ Stato apparato > ceto burocratico formato per cooptazione che gode di una posizione privilegiata rispetto al resto della società

➤ Costituzione > sovranità popolare che si esercita tramite gli organi statali (popolo = alleanza contadini e operai)

➤ Negazione del principio della separazione dei poteri > unità del potere statale > assemblea elettiva = organo superiore del potere statale dal quale derivano tutti gli altri (pluralità di organi ma no pesi e contrappesi)

➤ Fdg assembleare “teorica” > carattere pletorico della composizione, parlamentare, rarità e brevità delle sessioni > organo preminente è la presidenza collegiale del parlamento (comitato permanente) composto dei principali esponenti del partito, ivi compreso il segretario

STATO IN VIA DI SVILUPPO

➤ 2/3 degli stati ONU (Africa, Asia, America centrale e meridionale)

➤ Categoria residuale che comprende ordinamenti diversi per la diversità del contesto economico sociale. Punti in comune:

➤ Colonizzazione o influenza economica e politica dei Paesi più avanzati

➤ Sottosviluppo > arretratezza economica, sociale, politica

➤ Debolezza dell’identità nazionale (confini arbitrari, pluralismo etnico-tribale, ideologia ultranazionalista)

4 CICLI COSTITUZIONALI➤ Adozione di costituzioni liberal-democratiche [Messico e India]

➤ influenza dell’ex potenza coloniale o del Paese di cui subiscono l’influenza politica

➤ fallimento > regime democratico = regime oligarchico ove il potere appartiene ad un ristretto gruppo di persone

➤ Regime autoritario

➤ colpo di stato in nome dell’unità nazionale

➤ concentrazione dei poteri, soppressione dell’opposizione, annullamento delle garanzie costituzionali

➤ Paesi che sviluppano rapporti con l’URSS

➤ Paesi sussumibili nel novero dei paesi socialisti [Corea e Cuba]

➤ Paesi del socialismo nazionale > rifiuto del marxismo-leninismo, ideologia nazionalista, economia pianificata che non disdegna l’intervento privato per far decollare l’economia

➤ Costituzioni democratiche (fine anni ’80) [cause]

➤ Caduta ultimi regimi autoritari esistenti in Europa

➤ Crisi del campo socialista

➤ Politica filo-democratica in America centro-meridionale degli USA

➤ Crisi dei regimi a partito unico

CICLO AUTORITARIO

➤ Forma di stato tradizionalista [monarchie assolute (Arabia Saudita) e costituzionali (Marocco e Giordania)]

➤ Concentrazione del potere nelle mani di un sovrano assoluto che non subisce limiti (o perché non c’è costituzione o perché la costituzione non è effettiva)

➤ Fenomeno religioso (a volte il sovrano è a capo della comunità di fedeli)

➤ Stati islamici (confessionali) > il potere temporale si fonda sulla religione e la costituzione si fonda sulla legge divina

➤ Stato teocratico > la costituzione si fonda sui principi religiosi e al vertice dello stato vi sono le massime autorità religiose

➤ Iran (1979) potere politico diviso fra organi democraticamente legittimati e autorità religiose

➤ Arabia Saudita [monarchia assoluta] mancano organi democraticamente legittimati

MODELLI E CIRCOLAZIONE

➤ Modello:

1.rappresentazione sintetica di fenomeni della realtà politico-costituzionale

2.idea di una “forma esemplare” da imitare

➤ La selezione e l'imitazione dei modelli costituisce la principale fonte di mutamento nel diritto, essendo assai rara la creazione di modelli originali > legal borrowing può riguardare singoli istituti, soluzioni legislative o giudiziarie, concetti giuridici (Watson) > fenomeno di interesse per il comparatista (cause, processo, conseguenze nell'ordinamento imitante)

MODELLI E CIRCOLAZIONE

➤ L'imitazione/recezione di modelli giuridici sorti altrove costituisce la via ordinaria del mutamento giuridico > può essere:

➤ Legislativa

➤ Dottrinale

➤ Giurisprudenziale

➤ Globale (singoli istituti o soluzioni giurisprudenziali)

➤ Parziale (testi legislativi e costituzionali subiscono l'influsso di più modelli)

➤ Imposta (conquista)

➤ Volontaria

MODELLI E CIRCOLAZIONE

➤ Premesse della circolazione dei modelli

1. affinità di condizioni culturali, ambientali, sociali ed economiche

2. esigenza di colmare una lacuna dell’ordinamento, adottare soluzioni efficaci per rispondere a specifiche esigenze dell'ordinamento

➤ Cause della circolazione dei modelli individuate dalla dottrina:

➤ imposizione (rari gli atti di forza).

➤ diffusione dei modelli giuridici europei nelle colonie (singolare che la decolonizzazione abbia determinato forme di recezione volontaria dei modelli giuridici dei “colonizzatori”)

➤ diffusione del modello giuridico sovietico nelle repubbliche socialiste (influenza politica, sociale, culturale, economica di un modello in un determinato bacino geografico in un delimitato periodo storico)

➤ prestigio (recezione/imitazione volontaria) > generalmente il prestigio è proprio di ordinamenti complessivamente intesi e non di singoli istituti.

➤ “prestigio” è sostantivo connotato positivamente, mentre modello inteso quale “forma esemplare” non è espressione sempre legata a fenomeni positivi (es. Stato autoritario)

➤ Quando il modello riguarda soluzioni organizzative estranee a scelte di fondo dell'ordinamento statale la sua circolazione è relativamente semplice, mentre è più complessa la circolazione di modelli che sono legati alla struttura genetica dell'ordinamento (forma di governo > forma di stato)

CIRCOLAZIONE DEI MODELLI

➤ influenze e imitazioni sono più frequenti tra sistemi simili, anche se possono registrarsi anche tra sistemi diversi.

➤ presenza di lacune in un ordinamento

➤ condizioni di conoscenza e di conoscibilità dei modelli da imitare > conoscenza della lingua

➤ impossibile imitare un crittotipo

➤ in fase di recezione il giurista svolge un’opera di adattamento del concetto/istituto giuridico originario in funzione degli scopi per i quali viene preso a modello > la “resa” del modello dipende dalla corretta analisi comparativa che è stata condotta sul dato formale e sulla sua concreta attuazione nell’ordinamento di riferimento > rischi di inefficacia del trapianto o di rigetto > la riuscita dell’operazione deriva dal risultato del trapianto > se il trapianto dal punto di vista pratico ha prodotto un miglioramento, o comunque ha dato esiti soddisfacenti, l’operazione è valida.

FINALITÀ DELLA COMPARAZIONE

➤ Conoscitiva (scienza autonoma) > acquisizione di conoscenze che sono utili nello studio dei diritti nazionali (es. classificazione delle forme di stato e di governo) [finalità teorica]

➤ Verifica delle conoscenze > strumento di controllo delle conoscenze relative ai diversi ordinamenti (es. alternanza al governo) [finalità teorica]

➤ Ausilio alla comprensione di istituti propri di un ordinamento > es. autorità amministrative indipendenti, referendum nell’ambito della revisione costituzionale [finalità teorica]

FINALITÀ DELLA COMPARAZIONE

➤ Ausilio all'interpretazione > organi giurisdizionali (rifermenti eruditi/ratio decidendi/obiter dicta) es. Sudafrica (art. 39 cost.), paesi di common law. C.cost. Italiana 303/ 2003, Corte di giustizia > dialogo fra Corti [finalità pratica]

➤ Ausilio nella preparazione dei testi normativi > es. Commissioni bicamerali per le riforme costituzionali, lavori dell'Assemblea costituente > rinvio alla nozione di modello e alla circolazione degli stessi [finalità pratica]

➤ Ausilio per l'armonizzazione e l'unificazione di normative > processi di omogeneizzazione dei diritti statali > es. processo di integrazione normativa nell'ambito dell'Unione europea (regolamenti e direttive) [finalità pratica]

LINGUAGGIO

➤ Consultare i testi in lingua originale > conoscenza della lingua d'origine > necessità – a volte – di ricorrere a traduzioni > limiti derivanti dalla conoscenza “mediata”

➤ Difficoltà di tradurre > es. forma di governo, rule of law (> diversa visione del mondo) > no traduzione (equity, common law) oppure più traduzioni per un solo termine (law e right)

➤ Attenzione ai “falsi amici” > es. administrative tribunals/autorità amministrative indipendenti

➤ Centralità del riferimento all'uso dei termini nelle singole comunità

DIRITTO COMPARATO E ALTRE DISCIPLINE

➤ Generale utilità del diritto comparato per tutte le branche del diritto interno

➤ Storia del diritto > studia l'evoluzione di un ordinamento o di un istituto (n.b. la comparazione può essere sia sincronica sia diacronica)

➤ Storia delle dottrine politiche è funzionale alla migliore comprensione dei fenomeni giuridici che hanno coinvolgono l'organizzazione del potere politico (> costituzionalismo)

➤ Scienza politica > scienza dell'essere e non del dover essere, si disinteressa del rapporto tra prescrizioni normative e loro concreta attuazione a vantaggio esclusivo di questo secondo profilo

➤ Teoria generale del diritto > è diretta a costruire una dogmatica valida ed applicabile a prescindere dai singoli ordinamenti