SJ Law Gå hjemmøde Misligholdelse 31. maj 2012 hos FOA · 2012-06-01 · Hvad er misligholdelse (positiv afgrænsning) – tyveri fra arbejdspladsen, vold mod kunder/kolleger, svig,

SJ Law

Gå hjemmøde

om

Misligholdelse

31. maj 2012

hos FOA

www.sjlaw.dk Misligholdelse gå hjemmøde den 31. maj 2012

www.sjlaw.dkMisligholdelse gå hjemmøde den 31. maj 2012

Emner

• Generelt om misligholdelsesbegrebet i ansættelsesretten – herunder væsentlighedskravet

• Betydningen af og formuleringen af misligholdelsesklausuler

• Forseelser i forhold til personalepolitikker

• Bortvisning med tilbagevirkende kraft

• Passivitet

www.sjlaw.dk

Misligholdelsesbegrebet (1)

Begrebet ”væsentlig misligholdelse” i relation til arbejdsgivers adgang til at ophæve ansættelseskontrakten:

Ikke enhver misligholdelse giver adgang til at ophæve kontrakten idet udgangspunktet er at AG kun kan hæve ansættelsesforholdet, hvis der foreligger 1) misligholdelse som 2) er væsentlig (grov) .

Hvad forstås ved misligholdelse hhv. væsentlighedsbetingelsen?

Hvorfor krav om væsentlighed? 1) kontraktforholdets karakter – vedvarende kontrakt, hvor der ikke er mulighed for at rejse krav om naturalopfyldelse (eller genetablering af kontrakten). 2) Ophævelsen vil som oftest medføre tab for lønmodtageren – det er navnlig af hensyn til dette tab at der kræves væsentlighed samt 3) indirekte begrundet i den AG’s almindelige opsigelsesadgang.

Misligholdelse gå hjemmøde den 31. maj 2012

www.sjlaw.dk


Legale eksempler:

• Funktionærlovens § 4 - ”… grov misligholdelse … ”

”… i hvilke tilfælde parterne uden opsigelsesvarsel skal kunne ophæve tjenesteforholdet på grund af

misligholdelse, bristende forudsætninger o. lign., … må afgøres efter almindelige civilretlige regler.”,

jf. RT 1937-38 tillæg B, sp. 2075-76

• Erhvervsuddannelseslovens § 61 – ”Misligholder en af parterne i uddannelsesaftalen væsentligt sine forpligtelser ...”

• Lov om visse arbejdsforhold i landbruget § 13, stk. 1 – ”Arbejdsgiveren kan uden varsel ophæve arbejdsforholdet, når lønmodtageren groft har tilsidesat sine pligter eller groft har krænket husordenen.”


www.sjlaw.dk


Sømandslovens § 17

”Skibsføreren kan afskedige en sømand, hvis han:

1) er uduelig til sin tjeneste,

2) ikke kommer om bord i rette tid og skibet skal afgå, eller en anden må antages i hans sted,

3) forser sig groft i tjenesten, såsom ved gentagen ulydighed, voldsom adfærd mod andre ombordværende eller gentagen beruselse,

4) gør sig skyldig i tyveri eller anden grov forbrydelse,

5) udsætter skibet for alvorlige vanskeligheder ved at skjule nogen om bord,

6) skjuler gods om bord, som er toldpligtigt, eller som det er forbudt at udføre fra afgangsstedet eller at indføre til bestemmelsesstedet, eller

7) indbringer en tvist om tjenesteforholdet for udenlandsk myndighed.”


www.sjlaw.dk


Sømandslovens § 17 – fortsat

”Stk. 2. Vil skibsføreren afskedige en sømand efter stk. 1, nr. 3-7, skal han meddele sømanden dette snarest og senest inden 7 dage efter, at han har fået kundskab om det forhold, der begrunder afskeden, medmindre særlige grunde gør en overskridelse af denne frist nødvendig.

Stk. 3. Afskediges en sømand efter stk. 1, har han ikke ret til hyre for længere tid, end han har gjort tjeneste. Hvis det ved afsked efter stk. 1, nr. 2, viser sig, at sømanden er uden skyld, og han er uarbejdsdygtig på grund af sygdom eller legemsskade, har han dog ret til hyre efter § 29, stk. 2.”

Bestemmelsen er ikke en udtømmende opregning af hvad der kan karakteriseres som misligholdelse.


www.sjlaw.dk


Sømandslovens § 47, stk. 2

”Afskediges skibsføreren på grund af uduelighed, uredelighed eller grov eller oftere gentagen fejl eller forsømmelse i tjenesten, tilkommer der ham ikke hyre for længere tid, end han har gjort tjeneste.”


www.sjlaw.dk


Grundlaget for bedømmelse af om der foreligger misligholdelse

1) Fastlæggelse af normen der er handlet i strid med

2) Fastlæggelse af de faktiske forhold – bevis for at den ansatte har handlet i strid med normen (bevisbyrde overvejelser)

Hvad er ikke misligholdelse (negativ afgrænsning) – uarbejdsdygtighed som følge af sygdom, samarbejdsvanskeligheder, almindelig uduelighed/sløseri, enkeltstående mindre forseelser fx for sent fremmøde på arbejde

Hvad er misligholdelse (positiv afgrænsning) – tyveri fra arbejdspladsen, vold mod kunder/kolleger, svig, lydighedsnægtelse, illoyalitet og konkurrencehandlinger

Momenter, der indgår i fastlæggelsen af den relevante norm – indholdet af ansættelses-kontrakten og tillæg hertil, stillingens karakter og det dermed forbundne ansvar, parternes tilkendegivelser og forudsætninger, praksis på arbejdspladsen, tjenstlige ordrer og direktiver fra arbejdsgiveren herunder udstedte personalepolitikker


www.sjlaw.dk


Betydningen af begrebet ”væsentlig” er fleksibel – der kan ikke angives et generelt eller præcist mål for hvornår en misligholdelse er væsentlig idet det beror på en konkret helhedsvurdering.

Ikke et stationært begreb men varierer i takt med den gældende samfundsmoral

Som følge af ansættelsesaftalens karakter (vedvarende kontrakt) og økonomiske fundament for lønmodtageren anses denne som HR kun for misligholdt, hvis den ansatte har udvist en uforsvarlig eller illoyal adfærd.


www.sjlaw.dk


Hvilke faktorer indgår i vurderingen?

- AG’ reaktionshastighed/tidligere reaktion/tidligere manglende reaktion

- Forligger, der (betydelig) ulempe eller konkret/potentiel skadesvirkning som følge af misligholdelsen – fx U1996.1486V angående sælger der i sin fritid ville sælge plastskabe

- Visse typer af forseelser vil per definition altid blive bedømt strengt og som udgangspunkt udgøre en væsentlig misligholdelse (af kassen, påkassen, i kassen!)


www.sjlaw.dk


Hvilke faktorer indgår i vurderingen? – fortsat

• Betydningen af parternes forudsætninger?

• Betydningen af forudgående advarsler? fx U1972.702H – sælger der trods advarsel fortsatte med drift af egen virksomhed

• Betydningen af særlige vilkår i kontrakten? fx U1992.125H – angående direktør, der i strid med en klausul i direktørkontrakten bl.a. havde investeret i et ikke-konkurrerende selskab og undladt at oplyse om det

• Betydningen af den stilling den ansatte varetager og det dermed forbundne ansvar fx U2003.1991H – om skibsfører der overskred promillegrænse


www.sjlaw.dk


Hvilke faktorer indgår i vurderingen? – fortsat

• Betydningen af undskyldende omstændigheder (subjektive elementer i misligholdelsesbegrebet – krav om objektiv dadelværdighed) fx ØLD af 7. juni 2011 –angående ingeniør, der slog kollega i brystet og U2006.2357H – angående ansat der hindrede en vicedirektør adgang til virksomheden

• Anciennitet? Fx ØLD af 2. maj 2012 – angående kritiske udsagn om ledelsen som ansås som udtryk for en adfærd i strid med loyalitetspligten, men ikke grov misligholdelse da ansat i mere end 10 år

• Proportionalitet, herunder andre reaktionsmuligheder (fx advarsel eller opsigelse)

• Betydningen af den overtrådte norm fx U2003.1991H – tilsidesættelse af forskrift der havde betydning for sikkerhed på gastankskib


www.sjlaw.dk

Misligholdelse – betydningen af konstatering heraf i relation

den ansattes retsstilling ved ophør af ansættelsesforholdet

Hvis der foreligger misligholdelse fra lønmodtagerens side foreligger der så altid sagligt/rimeligt grundlag for afsked?

Er formuleringen i aftl. § 38, stk. 2 om ”uden at have givet rimelig grund dertil”et krav om misligholdelse?

Hvad kræves der for at der foreligge misligholdelse i henhold til aktieoptions-lovens § 5, stk. 2?

Konkret aftalte misligholdelsesklausuler


www.sjlaw.dk

Hvis der foreligger misligholdelse fra lønmodtagerens side,

foreligger der så altid sagligt/rimeligt grundlag for afsked?

En misligholdelse er en nødvendig, men ikke altid tilstrækkelig betingelse for at en arbejdsgiver kan meddele en saglig afsked under henvisning til medarbejderens forhold.

- forudgående advarsel- proportionalitet

U2005.578H – bortvisning uberettiget. Højesteret fandt at LM ikke havde slået sin kollega, men alene taget hårdt fat i ham og skubbet ham bagud, og at baggrunden for LM'shandling var, at kollegaen havde blandet sig i LM's arbejde, selv om LM gentagne gange havde frabedt sig dette. Endvidere lagt vægt på, at LM havde været ansat i virksomheden i over 19 år, og at han ikke forud for episoden havde modtaget en udtrykkelig advarsel. Herefter var en opsigelse ikke rimeligt begrundet, idet en advarsel, eventuelt kombineret med omplacering, ville have været en mere passende og tilstrækkelig reaktion. LM tilkendt godtgørelse efter funktionærlovens § 2b.


www.sjlaw.dk

Aftalelovens § 38, stk. 2

Grundlaget for bortfald af en konkurrenceklausul

”Har nogen, der er ansat i en forretning eller anden virksomhed, overfor dennes indehaver påtaget sig en forpligtelse af det ovenfor angivne indhold, som skal gælde efter ansættelsens ophør, bliver forpligtelsen uvirksom, hvis han opsiges eller afskediges uden at have givet rimelig anledning dertil, eller han selv fratræder sin stilling, og indehaverens undladelse af at opfylde sine forpligtelser har givet ham gyldig grund dertil.”


www.sjlaw.dk

Er formuleringen i aftl. § 38, stk. 2 om

”uden at have givet rimelig grund dertil”

et krav om misligholdelse?

Udgangspunkt:

Hvis opsigelsen er rimeligt begrundet i funktionærens forhold, kan konkurrence-klausulen fastholdes (ikke noget krav om tilregnelse – ex. langvarig sygdom RT 1916-17, tillæg A, sp. 2813)

Modif.:Den egentlige årsag skal kunne henføres til medarbejderen – ex.

• samarbejdsproblemer – årsagen eller en væsentlig årsag til problemerne skal kunne henføres til medarbejderen

• utilstrækkelige resultater – årsagen hertil må ikke være konjunkturbestemt eller kunne henføres til arbejdsgiverens tilrettelæggelse af arbejdet


www.sjlaw.dk

Hvad kræves der for at der foreligge misligholdelse

i henhold til aktieoptionslovens § 5, stk. 2?

Aktieoptionslovens § 5, stk. 2

”Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis opsigelsen skyldes lønmodtagerens misligholdelse af ansættelsesforholdet, eller hvis lønmodtageren er blevet bortvist berettiget.”


www.sjlaw.dk

Aktieoptionslovens § 5, stk. 2 – lovbemærkningerne

”Der vil alene være tale om misligholdelse fra lønmodtagerens side, hvis lønmodtageren kan opsiges af arbejdsgiveren på grund af forhold, der subjektivt kan tilregnes lønmodtageren. Fx vil lovligt forfald på grund af sygdom ikke betyde, at lønmodtageren kan opsiges med den virkning, at lønmodtageren mister optionsrettighederne.

Afgørelsen af om en bortvisning er berettiget må træffes udfra de almindelige ansættelsesretlige regler. Om en misligholdelse konkret må betegnes som grov, afhænger af en række omstændigheder knyttet til de forhold, der gælder for den lønmodtager/arbejdsgiver, hvis forhold bedømmes. Det bemærkes, at vurderingen af hvornår en misligholdelse er grov, kan ændres i takt med den herskende samfundsudvikling.

I visse situationer vil lønmodtagerens misligholdelse ikke være af en sådan karakter, at den berettiger til bortvisning, men alene til en opsigelse fra arbejdsgiverens side. Hvis retten statuerer, at en lønmodtager har misligholdt sin stilling, vil det normalt indebære, at en opsigelse er berettiget. Har misligholdelsen imidlertid karakter af en tilstand, der ville kunne bringes til ophør ved advarsel fra arbejdsgiverens side, vil en opsigelse ikke være rimeligt begrundet, hvis misligholdelsen ikke i sig selv har vanskelig- eller umuliggjort et fortsat samarbejde.”


www.sjlaw.dk

Ingen misligholdelse Misligholdelse, men ikke væsentlig

Væsentlig misligholdelse

Usaglig opsigelse Saglig opsigelse Berettiget bortvisning

1) FUL 2a

2) Aftalt fratrædel-sesgodtgø-relse


Hvornår bortfalder retten til en legal hhv. aftalt fratrædelsesgodtgørelse?

Bemærk at der ikke nødvendigvis er sammen-fald mellem grænsen for hvornår der forelig-ger misligholdelse, som ikke er væsentlig og grænsen for saglig opsigelse

www.sjlaw.dk

Misligholdelsesklausuler (1)

Betydning i relation til bedømmelsen af om der foreligger væsentlig

misligholdelse:

• Indførelse er hjemlet i ledelsesretten

• Formål – tydeliggørelse af forhold der er væsentlige for AG og hvor grænserne går for hvad man må og ikke må (forhåndsadvarsel)

• Fortolkning – undergivet sædvanlige fortolkningsprincipper, herunder uklarhedsreglen (koncipistreglen)

• Rimelighedscensur ved fortolkningen under hensyn til om den ansatte har udvist manglende vilje og evne til at overholde kravene

• Ikke muligt gennem aftale at udvide det almindelige misligholdelses-begreb (sagligheds-/omgåelsesværn) fx AN af 15. januar 1998


www.sjlaw.dk


Højesterets dom af 2. maj 2012

Aftalegrundlaget:

Af direktørkontraktens pkt. 3.2 fremgår, at direktøren såfremt han opsiges af Selskabet, "uden at dette skyldes misligholdelse", har krav på en fratrædelses-godtgørelse svarende til 6 måneders vederlag.

Kontraktens pkt. 3.3, "Misligholdelse", er sålydende:

"Skulle Selskabet eller Direktøren gøre sig skyldig i væsentlig misligholdelse af sine pligter efter denne kontrakt eller de relevante forudsætninger, hvorunder den er indgået, kan den anden part ophæve kontrakten uden varsel eller opsige den til et vilkårligt fastsat tidspunkt. Direktøren har, hvis ophævelsen eller opsigelsen skyldes hans misligholdelse, kun krav på vederlag indtil fratrædelsestidspunktet."


www.sjlaw.dk


Højesterets dom af 2. maj 2012 – fortsat

Præmis vedr. fortolkning af direktørkontrakten:

”Direktørkontraktens pkt. 3.2 om fratrædelsesgodtgørelse må efter Højesterets opfattelse ud fra ordlyden og sammenhængen med pkt. 3.3 forstås således, at D ikke har krav på fratrædelsesgodtgørelse, hvis opsigelsen skyldes, at han har misligholdt sine forpligtelser som direktør for selskabet. Kravet påfratrædelsesgodtgørelse bortfalder således ikke kun i tilfælde af væsentlig misligholdelse fra D’s side.”

Et obiter dictum!


www.sjlaw.dk


U2011.2654H – Mach-sagen

Præmis:

”I den foreliggende sag har landsretten lagt til grund, at opsigelsen af F var usaglig og ubegrundet, og at han derfor har krav på godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b. Dommen er ikke anket på dette punkt, og det måherefter lægges til grund, at F blev opsagt, uden at der forelå misligholdelse fra hans side. Herefter, og da der ikke er grundlag for at fravige det anførte udgangspunkt, finder vi, at den tilbagesalgspligt, som efter aftalegrundlaget påhviler F, bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens § 36.”


www.sjlaw.dk

Personalepolitikker (1)

Problem (håndhævelse og sanktionering)

I forhold til de ansatte

- Er personalepolitikken bindende for de ansatte og kan overtrædelse sanktioneres med opsigelse eller bortvisning?

I forhold til arbejdsgiveren

- I hvilket omfang er personalepolitikken bindende for arbejdsgiver, mao. hvornår kan de ansatte støtte ret på en personalepolitik?

Er der symmetri i parternes retsstilling?


www.sjlaw.dk


Håndhævelse i forhold til de ansatte

1) Er den ansatte bekendt med reglen? (vedtagelsesproblem)

2) Er reglen overtrådt? (bevisproblem)

3) Betydningen arbejdsgiverens tilkendegivelse om, at en bestemt adfærd anses for en krænkelse af ansættelsesforholdet? (såkaldt aftalt misligholdelse)


www.sjlaw.dk


Retspraksis

• FV af 12/2-81 – uberettiget bortvisning pga. overtrædelse af rygeforbud

• AN nr. 400 af 11/1-90 – uberettiget bortvisning men saglig opsigelse pga. manglende overholdelse af pålæg om at bære slips

• U1993.341SH – uberettiget bortvisning men saglig opsigelse af bankan-sat pga. overtræk på lønkonto i strid med regler om privatøkonomiske forhold

• VL dom af 31/8-95 – uberettiget bortvisning for køb i strid med persona-leindkøbsregler

• U1998.1761Ø – berettiget bortvisning pga. tilsidesættelse af regler for fremsendelse af lægeerklæring


www.sjlaw.dk


Retspraksis – fortsat

• ØL dom af 16/9-99 – berettiget bortvisning for overtrædelse af regler for insider handel

• FV af 8/10-99 – berettiget bortvisning pga. af overtrædelse af regler om taskekontrol

• U2004.757H – afsked saglig pga. aktiekøb i strid med regler for insider han-del

• VL dom af 10/10-05 – uberettiget bortvisning pga. tilsidesættelse af retningslinier for e-mails

• U2008.1011SH – ”hættemåge-sagen” bortvisning uberettiget


www.sjlaw.dk


Et bud på en opsummering

Om bortvisning kan ske med rette beror på, om misligholdelsen efter en konkret helhedsbedømmelse er tilstrækkelig væsentlig. Der er i retspraksis en tendens til, at arbejdsgiveren ikke med retsvirkning kan definere misligholdelsesgrænser, som enten ikke er sagligt begrundet i driftsmæssigt behov, eller ud fra en objektiv betragtning ikke er proportional med karakteren af forseelsen.

Berettigelsen af bortvisningen beror på en konkret vurdering af de samlede forhold, herunder tidligere relevante advarsler, om reglen i personalepolitikken konsekvent er blevet efterlevet (og tidligere konstaterede overtrædelser er blevet sanktioneret), karakteren og betydningen af forseelsen og om sanktionen er et adækvat og proportional skridt.


www.sjlaw.dk


Er reglerne bindende for arbejdsgiveren?

Pligter for de ansatte

• U2003.1991H – berettiget bortvisning af skibsfører pga. spiritusindtagelse i strid med alkoholpolitik

• U1994.846H – berettiget bortvisning af tjenere i Københavns lufthavn pga. overtrædelse af kasseinstruks

AG ikke afskåret fra at hæve ansættelsesforholdet under henvisning til at personalepolitikken anviste mulighed for mildere sanktionsreaktioner i tilfælde af overtrædelser


www.sjlaw.dk

Bortvisning med tilbagevirkende kraft (1)

Kan AG bortvise med tilbagevirkende kraft?

Udgangspunkt: Ophævelse har kun retsvirkning ex nunc dvs. for fremtiden

Kan der ske modifikation af dette udgangspunkt i bestemte situationer eller i forhold til visse typer af krav?


www.sjlaw.dk


U2006.1046H (Netdoktor)

De faktiske forhold:

Den 1. juli 2000 blev en læge, F, ansat hos AG som ansvarshavende redaktør af hjemmesiden Netdoktor. I marts 2001 blev F opsagt med 6 måneders varsel til fratræden den 30. september 2001. I opsigelsesperioden blev F suspenderet fra sin stilling som redaktør, men AG ønskede at udnytte F’s arbejdskraft i forbindelse med afviklingen af virksomheden og med henblik på at opretholde hjemmesiden.

Ultimo april 2001 sygemeldte F sig som følge af en museskade og var sygemeldt i resten af ansættelses-forholdet. F blev bortvist den 28. september 2001 med følgende begrundelse;

”Det er kommet min klient til kundskab, at du har udført arbejde for allergiklinikken under din

sygdom i perioden 21. maj 2001 til dato.

Ydermere har vi ved en nærmere undersøgelse af ejerforholdene kunnet konstatere at Flemming

Madsen er medejer af klinikken. Den tidligere fremsendte lægeerklæring udfærdiget af denne

person, kan derfor ikke accepteres som lægelig dokumentation, hvilket må have stået Dem

klart.”


www.sjlaw.dk


U2006.1046H – fortsat

F’s påstand under sagen:

Løn september 2001 kr. 85.000

Feriegodtgørelse for 2000 kr. 76.500

Feriegodtgørelse for 2001 kr. 114.750

Godtgørelse for tort kr. 10.000I alt kr. 286.250


www.sjlaw.dk



En 2-1-2 afgørelse!

Tre dommere var enige om at F, der var sygemeldt pga. en museskade groft havde misligholdt sit ansættelsesforhold ved ikke at oplyse AG om den arbejdsevne han havde i behold.

To af disse dommere udtalte herefter;

”F har afskåret AG fra i opsigelsesperioden at gøre brug af hans arbejdskraft ved i forbindelse med sygemeldingen at fortie, at han fortsat var i stand til at udføre en del af det arbejde, han var forpligtet til at udføre efter ansættelsesaftalen. Vi finder, at AG under disse omstændigheder efter ophævelsen er berettiget til at kræve tilbagebetaling af den løn, der er udbetalt under den urigtige forudsætning, at F havde lovligt forfald.”

Altså votum til støtte for ret til bortvisning med tilbagevirkende kraft.


www.sjlaw.dk



Én af disse dommere udtalte;

”Der var imidlertid efter min opfattelse ikke tale om et forhold af en sådan karakter, at AG var berettiget til at anse ansættelsesforholdet for ophævet med tilbagevirkende kraft. AG må derfor - ud over at være fritaget for at betale løn for den resterende del af september 2001 - være henvist til at kræve erstatning for værdien af det arbejde, som F uanset museskaden kunne have udført i opsigelsesperioden.

Efter en skønsmæssig ansættelse af denne værdi finder jeg, at sagen herefter bør afgøres således, at F's krav på løn og feriepenge nedsættes til 200.000 kr., mens F frifindes for AG's selvstændige påstand om tilbagebetaling af løn.”

Dvs. ikke flertal for bortvisning med tilbagevirkende kraft, menerstatningsretlig regulering af parternes mellemværende.

De sidste to dommere fandt ikke at F havde misligholdt ansættelses-forholdet


www.sjlaw.dk

Passivitet (1)

Udgangspunkt – reklamationspligt

Påberåbelse af misligholdelse skal ske straks – medarbejderens berettigede forventning om, at arbejdsgiveren har accepteret forholdet

Modifikation: en langsom udvikling af et forhold – vanskeligt, at fastlægge præcist hvornår forholdet kan karakteriseres som en misligholdelse.


www.sjlaw.dk

Passivitet (2)

Arbejdsgiverens ret til at undersøge forholdet inden reaktion:

• Altid krav om effektiv opfølgning

• Krav til overholdelse af formalia i forhold til arbejdsgiverensundersøgelser

ex. høring, notatpligt, indhentelse af oplysninger fra 3. mand, tjenestemandssystemet


www.sjlaw.dk

Passivitet (3)

Arbejdsgiverens kendskab til misligholdelsen:

- Kan passivitet opstå selvom arbejdsgiveren ikke har kendskab til misligholdelsen?

Måske, hvis udtryk for

- Svigtende kontrolforanstaltninger

- Arbejdsgiveren har holdt sig i forsætlig uvidenhed.


Documents

SJ Law Gå hjemmøde Misligholdelse 31. maj 2012 hos FOA · 2012-06-01 · Hvad er misligholdelse (positiv afgrænsning) – tyveri fra arbejdspladsen, vold mod kunder/kolleger, svig,