İSTANBUL MEDİPOL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ · 2018-11-15 · İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2 (1), Bahar 2015; 05-22 ABSTRACT The ongoing

İSTANBUL MEDİPOL ÜNİVERSİTESİHUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ

Cilt: II

Sayı: 1

Bahar 2015

Sahibi

İstanbul Medipol Üniversitesi adına Prof. Dr. Sabahattin AYDIN

Yazı İşleri Müdürü

Yrd. Doç. Dr. Selman Öğüt

Yayın Kurulu

Prof. Dr. M. Âkif Aydın

Doç. Dr. Ahmet Hamdi Topal

Doç. Dr. H. Eyüp Özdemir

Doç. Dr. Müjgân Tunç Yücel

Doç. Dr. Serdar Kale

Yrd. Doç. Dr. Harun Demirbaş


Adres

İstanbul Medipol Üniversitesi

Kavacık Kampüsü

Kavacık Mah. Ekinciler Cad.

No: 19 34810 Beykoz/İSTANBUL

Tel: 0216 681 51 00

[email protected]

Baskı

Tekin Ozalit İnterpano Eğ. Ger. Paz. San. ve Dış.Tic.Ltd.Şti. İmsan San Sit. E Blok No: 2 İkitelli-K.Çekmece/İstanbul www.tekinozalit.com Tel: 0212 696 53 00 Faks: 0212 696 53 01

ISSN

ISSN: 2148-6883

İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Danışma Kurulu

Prof. Dr. Mehmet Akman

Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk

Prof. Dr. M. Âkif Aydın

Prof. Dr. Yavuz Atar

Prof. Dr. Nihat Bulut

Prof. Dr. Talat Canbolat

Prof. Dr. Nuray Ekşi

Prof. Dr. Fethi Gedikli

Prof. Dr. Yusuf Şevki Hakyemez

Prof. Dr. Hüseyin Hatemi

Prof. Dr. Mehmet Helvacı

Prof. Dr. Serap Helvacı

Prof. Dr. Macit Kenanoğlu

Prof. Dr. Mahmut Koca

Prof. Dr. Nevzat Koç

Prof. Dr. Ayşe Nuhoğlu

Prof. Dr. İzzet Özgenç

Prof. Dr. Yücel Sayman

Prof. Dr. Cevdet Yavuz

Doç. Dr. Halit Eyüp Özdemir

Doç. Dr. Ahmet Hamdi Topal

Yrd. Doç. Dr. Harun Demirbaş

Yrd. Doç. Dr. Levent Korkut

Yrd. Doç. Dr. Salih Önder Yeşiltepe


İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi senede iki sayı yayımlanan, hakemli bir dergidir.

İÇİNDEKİLER

KAMU HUKUKU

Ahmet Hamdi Topal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5Geçici Koruma Yönetmeliği ve Türkiye’deki Suriyelilerin Hukuki StatüsüTemporary Protection Regulation And The Legal Status Of Syrians in Turkey

Server Demirci . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23Nesiller Arası Adalet ve Ekonomik KrizlerIntergenerational Justice and Economic Crisis

Levent Korkut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31Ulus Devletin Ortaya Çıkışından Günümüze Kadar Kamu Hukukunda Egemenlik KavramlaştırmalarıSovereignty Conception in The Public Law From The Emergence of The Nation State to The Present Day

Selman Karakul . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79Hukuk Yoluyla Demokrasi mi, Demokrasi Yoluyla Hukuk mu?Hukuk ve Demokrasi İlişkisi Üzerine DeğerlendirmelerDemocracy Through Law Or Law Through Democracy? Reflections On The Relationship Between Law And Democracy

ÖZEL HUKUK

Nevzat Koç . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111Terkin Olunan İntifa Hakkının, İntifa Hakkı Sahibi Tarafından Terkinden Önce Yapılmış Kira Sözleşmesine EtkisiThe Effect of Cancellement of The Right of Usufruct to The Lease Contract Concluded By Usufructuary Before The Cancelment

Serdar Kale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133İflas Kapandıktan Sonra Borçluya Ait Yeni Mal Bulunması (İİK M. 255)Finding New Property That Belonging to The Debtor After Closing of The Bankruptcy (Clause 255 Of Enforcement And Bankruptcy Law)

Abdullah Hızal-Serkan Çınarlı . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143Hatalı Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Tam Yargı Davalarında Tazmin Borcunun KapsamıThe Scope of The Compensation in The Full Damage Cases That Arising From Medical Practice

Emrah Kulaklı . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185İdari Yargının Görevli Olduğu Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Taşınmazın Tescili SorunuThe Problem of Registration of The Property in The Confiscating Without Expropriating Cases in The Administrative Jurisdiction

Afra Uysal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199Kamulaştırmasız El Atma Halinde Açılabilecek Davalar, Taraf Ehliyetleri ve NitelikleriThe Lawsuits, Parties’ Competence And Qualifications in Case of Confiscation Without Expropriation

Geçici Koruma Yönetmeliği ve Türkiye’deki Suriyelilerin Hukuki StatüsüTemporary Protection Regulation And The Legal Status Of Syrians in Turkey

İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2 (1), Bahar 2015; 05-22

ABSTRACT

The ongoing civil war in Syria has triggered mass population movements in the country and millions of Syrian citizens have left Syria by seeking asylum in othercountries. Since early days of the armed conflicts, Turkey, having a long border line with Syria, allowed Syrian citizens who escaped from the war and came to the borderarea for asylum, entering into her territories following an “open door” policy. Turkey, providing de facto temporary protection for Syrian citizens, enacted a Temporary Protection Regulation on 22nd of October, 2014 clarifying the legal status of these people. Keywords: Mass influx, international protection, refugee, asylum seeker, conditional refugee, subsidiary protection, temporary protection

GİRİŞ

2011 yılında Tunus’ta başlayan ve kısa sürede diğer Arap ülkelerini de etkisi altına alan halk hareketleri ile birlikte, iktidardaki baskıcı yönetimlere karşı de-ğişim talep eden toplumsal hareketler ortaya çıkmıştır. “Arap Baharı” şeklinde isimlendirilen bu süreç Suriye’ye de sıçramış, ülkede rejim aleyhine hürriyet ve demokrasi taleplerinin dile getirildiği gösteriler başlamıştır. Ancak kısa sürede ülke çapına yayılan gösterilerin rejime bağlı askerî birlikler tarafından, aşırı şid-det kullanılarak bastırılmak istenmesi karşısında çıkan çatışmalar, zamanla iç savaşa dönüşmüş, ülkede barış ve istikrar ortadan kalkmıştır. Başlangıçta hükü-met kuvvetleri ile muhalif silahlı gruplar arasında yaşanan silahlı çatışmalar, farklı etnik ve dini inanç grupları arasında da yaşanmaya başlamış, ülke etnik ve

Doç. Dr. Ahmet Hamdi Topal İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

KAMU HUKUKU

Geçici Koruma Yönetmeliği ve Türkiye’deki Suriyelilerin Hukuki Statüsü6

İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2 (1), Bahar 2015

mezhep temelli bir ayrışma ve şiddet girdabına sürüklenmiştir.1

Sayısız hukuk ihlâllerine sahne olan savaşın en ağır sonuçlarından biri de, güvenli bölge arayışı içine giren Suriyelilerin ülke içinde yer değiştirmeleri veya toplu hâlde komşu ülkelere sığınmaya başlamaları olmuştur. Söz konusu insan hareketliliğin başlamasıyla birlikte, sayıları milyonlarla ifade edilen Suriyeli ül-kelerini terk ederek diğer ülkelere sığınmak zorunda kalmıştır.2 Türkiye de, söz konusu kitlesel akından yoğun bir şekilde etkilenmektedir. Çatışmaların başla-dığı dönemden itibaren 911 km’lik Türkiye-Suriye kara sınırında sayıları milyon-larla ifade edilen bir insan hareketliliği yaşanmıştır.3

Türkiye, çoğunluğunu kadın ve çocukların oluşturduğu Suriyelilerin barınma ih-tiyacının karşılanabilmesi amacıyla farklı vilayetlerde kamplar açmış ve gelenleri bu kamplara yerleştirmeye başlamıştır.4 Ancak sınıra yakın vilayetlerde kurulan kamp-larda yaşayanlardan daha fazlasının, yine sınıra yakın vilayetler başta olmak üzere farklı şehirlerde akrabalarının yanında veya kiraladıkları ya da satın aldıkları ev-lerde yahut açık alanlarda hayatlarını sürdürmeye çalıştıkları gözlemlenmektedir.5

1) Birleşmiş Milletler (BM), 15 Ocak 2015 itibarıyla Suriye’de 220 bin kişinin hayatını kaybet-tiğini ve 1 milyon kişinin de yaralandığını açıklamıştır. Bkz. Daily PressBriefingbythe Office of theSpokespersonfortheSecretary-General,http://www.un.org/press/en/2015/db150115 (16 Nisan 2015).

2) Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) verilerine göre, savaş öncesinde yaklaşık 23 milyon bir nüfusa sahip olan Suriye’de 4 milyon kişi evlerini terk ederek komşu ve civar ülkelere sığınmak zorunda kalmıştır. BMMYK, Suriye toprakları içinde can güvenliği kalmadığı için evlerini terk eden ve daha güvenli olduğu farz edilen bölgelere kaçanların sayı-sının da 8 milyona yakın olduğunu belirtmektedir. Bkz. UNHCR, “TurkeyExternal Update, 31 March 2015”, http://www.unhcr.org.tr/uploads/root/unhcr_turkey_external_weekly_upda-te_31_march_2015.pdf (16 Nisan 2015).

3) Suriye’den Türkiye’ye yönelik ilk toplu nüfus hareketi, çatışmalardan kaçan 252 Suriye va-tandaşının 29.04.2011’de Hatay ili Yayladağı ilçesindeki Cilvegözü sınır kapısından Türkiye’ye girmesiyle gerçekleşmiştir. Bkz. AFAD, “Suriye’den Türkiye’ye Nüfus Hareketleri Kardeş Top-raklarında Misafirlik”, https://www.afad.gov.tr/Dokuman/TR/79-20150209111636-webformatisuriyedenturkiyeyenufushareketleri.pdf (18 Nisan 2015).

4) Hacettepe Üniversitesi Göç ve Siyaset Araştırmaları Merkezi tarafından yapılan ve Kasım 2014’te yayımlanan bir araştırmada; Türkiye’deki Suriyelilerin yüzde 53’ten fazlasının 18 yaşın altındaki çocuk ve gençlerden, yüzde 75’ten fazlasının da özel koruma ihtiyacı içindeki çocuk ve kadınlar-dan oluştuğu bilgisine yer verilmektedir. Ayrıca, Türkiye’de doğan Suriyeli bebek sayısının 60 bini aştığı tahmin edilmektedir. Bkz. Murat Erdoğan, “Türkiye’deki Suriyeliler: Toplumsal Ka-bul ve Uyum Araştırması”, Hacettepe Üniversitesi Göç ve Siyaset Araştırmaları Merkezi, http://www.hugo.hacettepe.edu.tr/HUGO-RAPOR-TurkiyedekiSuriyeliler.pdf(17 Nisan 2015).

5) BMMYK’nin verdiği rakamlara göre, 31 Mart 2015 itibarıyla 1.738.448 Suriyeli ülkelerindeki savaştan kaçarak Türkiye’ye gelmiştir. YineBMMYK’ya göre, barınma merkezlerindeki kayıtlı Suriyeli sayısı 255.198, barınma merkezleri dışında ikamet eden kayıtlı Suriyelilerin sayısı da 1.483.250’dir. Bkz. UNHCR, “TurkeyExternal Update, 31 March 2015”, http://www.unhcr.org.tr/uploads/root/unhcr_turkey_external_weekly_update_31_march_2015.pdf (16.4.2015).Ancak kamp dışında yaşayan ve resmi kayda girmeyen Suriyelilerin toplam sayısı hakkında kesin bir rakam telaffuz edilememektedir. Dolayısıyla gerçek sayının BMMYK’nın verdiği ra-kamların üzerinde olduğu kesindir.

AHMET HAMDİ TOPAL 7

Journal of İstanbul Medipol University School of Law 2 (1), Spring 2015

Türkiye, başlangıçta yaşanan kitlesel akının geçici bir durum olduğu, iç savaşın sona ermesiyle birlikte Suriyelilerin ülkelerine döneceklerini düşünerek hareket etmiş ve politikalarını bu doğrultuda şekillendirmiştir. Nitekim basında ve resmî beyanlarda, savaştan kaçarak Türkiye’ye gelen Suriyelilerin hukuken herhangi bir karşılığı bulunmayan “misafir” şeklinde tanımlandığı ve bu ifadenin sıklıkla kul-lanıldığı görülmektedir.6 Misafirlikleri sona erdiğinde ülkelerine geri dönecekleri beklentisini içeren “misafir” ifadesinin yanı sıra “mülteci”, “sığınmacı” ve “geçici koruma altındaki bireyler” şeklinde değişik tanımlamalara şahit olunmaktadır. Yaygın bir şekilde birbirlerinin yerine kullanılan söz konusu kavramlar, aslında farklı anlamlar taşımakta ve doğal olarak farklı çağrışımlarda bulunmaktadır. Or-taya çıkan kavram karmaşası karşısında, öncelikle her biri farklı statüye tekabül eden söz konusu kavramların açıklığa kavuşturulmasının bir mecburiyet olduğu görülmektedir. Bu amaçla çalışmada ilk olarak, Türkiye’nin taraf olduğu ulus-lararası sözleşmelerde düzenlenen uluslararası koruma ve uluslararası koruma statüleri ele alınacaktır. Ardından, 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koru-ma Kanunu (YUKK) ve YUKK’ye istinaden çıkarılan Geçici Koruma Yönetmeliği çerçevesinde ülkemizdeki Suriyelilerin hukukî statüsü incelenecektir.7 Böylece Türkiye’deki Suriyelilerin statüsü ve bu statünün uluslararası hukuk alanındaki karşılığı netleştirilmiş olacak, uluslararası toplumla yapılacak işbirliğinin hukukî zemini ve ölçüsü ortaya koyulacaktır. Kuşkusuz yaşanan insan hareketliliğinin sebep olduğu güvenlik başta olmak üzere siyasî, iktisadî, sosyal ve diğer sorun-lar söz konusudur. Ancak çalışmada bahsi geçen sorunlardan bağımsız olarak Suriye’de hâlen devam eden iç savaş sebebiyle Türkiye’ye gelen ve Türkiye’de ika-met eden Suriyelilerin hukukî statüsü inceleme konusu yapılmaktadır.

I- Uluslararası Koruma ve Uluslararası Koruma Statüleri

1951 tarihli Mültecilerin Hukukî Statüsüne Dair Cenevre Sözleşmesi (bundan sonra 1951 Mülteci Sözleşmesi) ile bu Sözleşmeye dair 1967 tarihli Mültecilerin Hukukî Statüsüne İlişkin Protokol (bundan sonra 1967 tarihli Protokol), ulusla-

6) Mesela Başbakanlık Afet ve Acil Durum Yönetim Başkanlığı (AFAD) tarafından hazırlanan çalışmanın başlığı, “Suriyeli Misafirlerimiz Kardeş Topraklarında” şeklindedir. Bkz.https://www.afad.gov.tr/Dokuman/TR/98-2014061912629-suriyeli-misafirlerimiz.pdf(23 Nisan 2015). Keza Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın da konuşmaların-da “Suriyeli misafirlerimiz” ifadesini sıklıkla kullandığı görülmektedir. Bkz. “Erdoğan Suriyeli Sığınmacılara Seslendi”, http://www.hurriyet.com.tr/gundem/27342780.asp(23 Nisan 2015).

7) Ekşi’nin de işaret ettiği üzere, sığınma amacıyla Türkiye’ye gelen yabancılara sağlanacak ko-rumanın türünün tespit edilmesi, gerek Türkiye’nin yükümlülüklerinin çerçevesinin çizilme-si gerekse uluslararası koruma altına alınanların hak ve yükümlülüklerinin tespiti açısından ehemmiyet arz etmektedir. Bkz. Nuray Ekşi, “Geçici Koruma Yönetmeliği Uyarınca Geçici Ko-rumanın Şartları, Geçici Koruma usulü, Sağlanan Haklar ve Geçici Korumanın Sona Ermesi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 88, Sayı 6, 2014, s. 65.



rarası mülteci hukukunun temelini oluşturmaktadır. Bilindiği üzere, İkinci Dün-ya Savaşı sırasında ve sonrasında bilhassa Avrupa’da yaşanan nüfus hareketlili-ği, iltica ve mülteci kavramlarını uluslararası toplumun gündemine taşımıştır. Bu kapsamda akdedilen ve mülteci statüsündeki kişilere devletlerce çeşitli hak-lar sağlanmasını öngören 1951 Mülteci Sözleşmesi, evrensel düzeyde mülteci ko-nusunu düzenleyen ilk ve tek çok taraflı antlaşmadır.

1951 Mülteci Sözleşmesi mülteci kavramını tanımlamakta ve mülteciler için koruma sağlamaktadır. “Mülteci” kavramı madde 1(A)(2)’de; “ırkı, dini, tâbiiyeti, belirli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî düşünceleri nedeniyle zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülke-nin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu korku nedeniyle yararlanmak istemeyen yahut tâbiiyeti yoksa ve bu tür olaylar sonucu önceden mutadenikâmet ettiği ülke dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen şahıs” şek-linde tanımlanmıştır. Ancak İkinci Dünya Savaşı ve sonrasında yaşanan insan hareketlilikleri kapsamında karşılaşılan sorunlara çözüm bulabilmek için hazır-lanan Sözleşmede, mülteci tanımına zaman ve yer bakımından sınırlandırma ge-tirilmiş, 1 Ocak 1951’den önce Avrupa’da meydana gelen olaylar sebebiyle iltica talebinde bulunan şahısların mülteci statüsünden yararlanabileceği kabul edil-miştir.8 Fakat 1951 Mülteci Sözleşmesi, mülteci hareketlerinde yaşanan artışa rağmen Sözleşme metninde öngörülen yer ve zaman sınırlandırması sebebiyle yetersiz kalmıştır. Bu durum karşısında, uluslararası koruma ihtiyacı içindeki şahısların herhangi bir tarih ve coğrafî alan sınırlandırmasına tâbi olmaksızın mülteci statüsüne alınabilmesi amacıyla 1967 tarihli Protokol kabul edilmiştir.9 BM Genel Kurulunda kabul edilen ve 4 Ekim 1967’de yürürlüğe giren Protokol ile birlikte, 1951 Mülteci Sözleşmesi’nde değişikliğe gidilmiş ve madde 1(A)(2)’de yer verilen yer ve zaman sınırlaması Sözleşme metninden çıkarılmıştır. Böylece mülteci tanımının, herhangi bir tarih ve coğrafî alan sınırlaması olmaksızın tüm mülteci hareketlerine uygulanabilmesi sağlanmıştır.

Türkiye, uluslararası mülteci hukukuna esas teşkil eden ve uluslararası ko-ruma yükümlülüklerinin düzenlendiği 1951 Mülteci Sözleşmesi ile 1967 tarihli

8) Daha fazla devletin Sözleşmeye taraf olmasını temin maksadıyla, mülteci tanımına hem zaman hem de yer bakımından sınırlandırma getirilebileceği kabul edilmiştir. Böylece âkit devletler, Sözleşme’nin sadece 1951 yılından önce Avrupa’da meydana gelen olaylar sebebiyle iltica tale-binde bulunan şahıslarla sınırlandırılması imkânına sahip kılınmışlardır. Bkz. Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Mülteci Hukuku, 5. bs. Ankara (2014), Seçkin Yayıncılık, s. 228.

9) Savaş sebebiyle Avrupa’dan başka ülkelere sığınan mültecilerin büyük kısmının geri dönme-si, haklarının iade edilmesi ve Sözleşme’nin kabulünden sonra yaşanan iltica hareketlerinin Sözleşmede düzenlenen uluslararası koruma kapsamında değerlendirilememesi, yapılan bu değişiklikte önemli bir rol oynamıştır. Bkz. Çiçekli, s. 228.



Protokol’e taraftır.10 Ancak Türkiye, 1951 Mülteci Sözleşmesi’ne mülteci tanımı-na tarih ve coğrafi alan yönünden sınırlandırma getirerek taraf olmuştur. Dola-yısıyla Sözleşme’nin, sadece 1 Ocak 1951’den önce Avrupa’da cereyan eden hadi-seler sebebiyle sığınma talep eden şahıslara uygulanması söz konusudur.11 Türki-ye, 1951 Mülteci Sözleşmesi’nin tarih ve coğrafî alan sınırlandırması olmaksızın tüm mülteci hareketlerine uygulanmasını amaçlayan 1967 tarihli Protokole taraf olurken de coğrafî sınırlamanın geçerliliğini sürdürdüğünü, sadece Avrupa’da meydana gelen olaylar kapsamında mülteci statüsü tanımakla yükümlü olduğu-nu bildirmiştir.12 Türkiye’nin her iki düzenlemeye de coğrafî sınırlama ile taraf olması, Avrupa ülkeleri dışından gelen sığınmacılara mülteci statüsü tanımaya-cağı anlamına gelmektedir.13

Anayasal sistemimize göre kanun değerine sahip 1951 Mülteci Sözleşmesi ile 1967 tarihli Protokol, iç hukukumuzda temel düzenlemeler olarak uygulanmış-tır. Ancak Türkiye, 1991 yılında maruz kaldığı Kuzey Irak kaynaklı toplu nüfus hareketliliği başta olmak üzere giderek artan göç ve toplu sığınma olayları karşı-sında tarafı olduğu uluslararası düzenlemeleri de dikkate alarak kendi mevzuatı-nı oluşturma yoluna gitmiştir. Bu kapsamda 30 Kasım 1994’te, Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar İle Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılar ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliği’ (bundan sonra 1994 İltica ve Sığınma Yönetmeliği) ka-bul etmiştir.14 Böylece Türkiye, Avrupa ülkeleri dışından gerçekleşen münferit sığınma ve sık sık karşılaşılan toplu sığınma olayları karşısında yapılması gere-

10) Türkiye, 22.04.1954’te yürürlüğe giren 1951 Mülteci Sözleşmesi’ne 29.08.1961 ve 359 sayılı Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşmenin Onaylanması Hakkında Kanun ile taraf olmuştur. Bkz. R.G. 5.10.1961/10898. Türkiye 1967 tarihli Protokole ise, Bakanlar Kurulunun 01.07.1968 tarihli ve 6/10266 sayılı Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair Sözleşmeye Şartlı Olarak Katılmamız Hakkında Kararı ile taraf olmuştur. Bkz. R.G. 05.08.1968/12968.

11) Çiçekli, s. 238. 12) Çiçekli, s. 238. 13) Söz konusu çekincenin konulmasının sebebi, coğrafî konumu itibarıyla göç güzergâhı açısın-

dan önemli yerde bulunan Türkiye’ye yönelik muhtemel mülteci akınlarına mâni olabilmektir. Türkiye ile birlikte Monako, Kongo ve Madagaskar’ın söz konusu coğrafî sınırlandırma kaydını muhafaza ettiğini ifade eden Ekşi, Avrupa Birliği başta olmak üzere batılı ülkelerin Türkiye’den coğrafî sınırlanmayı kaldırması ve Avrupa dışından gelen yabancılara da mülteci muamelesi yapması yönünde talepte bulunduklarına dikkat çekmektedir. Bkz. Nuray Ekşi, “Türkiye’de Bulunan Suriyelilerin Hukuki Statüsü”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt 10, Sayı 119, 2012, s. 7.

14) R.G. 30.11.1994/22127. 1994 İltica ve Sığınma Yönetmeliği’nin ilk maddesine göre; bu düzen-lemeyle birlikte, 1951 Mülteci Sözleşmesi ile 1967 tarihli Protokol gereğince Türkiye’ye münfe-riden iltica eden veya başka ülkelere iltica etmek üzere Türkiye’den ikamet izni talep eden ya-bancılara ve topluca iltica veya sığınma amacıyla sınırlarımıza gelen yabancılara ve olabilecek nüfus hareketlerine uygulanacak usul ve esasların tespiti ile görevli kuruluşların belirlenmesi amaçlanmıştır.



kenleri düzenleme yoluna gitmiştir.

Coğrafî sınırlama sebebiyle, mülteci ve sığınma kavramları 1994 İltica ve Sı-ğınma Yönetmeliği’nde uluslararası mülteci hukukuna nazaran farklı bir anlam kazanmıştır. Söz konusu düzenlemenin 3. maddesi uyarınca münferiden iltica talebinde bulunanlar bağlamında Avrupa ülkelerinden gelen ve aranan şartla-ra sahip bireyler “mülteci”, Avrupa dışındaki diğer ülkelerden gelen ve aranan şartlara sahip bireyler “sığınmacı” olarak kabul edilmiştir. Sözleşme hükümle-rine göre, mülteci statüsü kazanabilmek için gereken şartları taşımakla birlikte coğrafî sınırlama sebebiyle mülteci statüsüne hak kazanamayanlar “sığınmacı” şeklinde tanımlanmış ve güvenli bir üçüncü ülkeye yerleştirilene dek kendilerine geçici ikamet izni verilmesi öngörülmüştür.

Türkiye’nin gerek göç güzergâhı üzerinde bulunmasından dolayı transit ülke, gerekse gelişen iktisadî ve siyasî şartları temelinde yabancılar açısından sığınma arayışına girilen hedef ülke hâline gelmeye başlamasıyla birlikte bahse konu dü-zenlemeler yetersiz kalmaya başlamıştır. 1994 İltica ve Sığınma Yönetmeliği ile bu düzenlemeyi takiben mevzuattaki eksiklikler ve uygulamadaki ihtiyaçlar doğ-rultusunda ilgili kurumlarca hazırlanan ve uygulanan diğer düzenlemeler, mül-teci hukuku konusunda yeterli ve kapsamlı bir hukukî çerçeve sunamamıştır. Ayrıca bölgesinde yaşanan istikrarsızlıklar ve çatışmalar da, Türkiye’nin mülte-ciler ve sığınmacılar mevzuunu ihtiyaçlar doğrultusunda yeniden düzenlemesini zorunlu kılmıştır. Keza Avrupa Birliği (AB) üyelik süreci çerçevesinde, aday ül-kelerin yerine getirmesi gereken şartlar kapsamında, ilgili mevzuatın AB mükte-sebatıyla uyum arz etmesi amacıyla yeniden düzenlenmesi gündeme gelmiştir.

Türkiye, ortaya çıkan mevzuat değişikliği yapılması zarureti karşısında 6458 Sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nu (YUKK) kabul etmiştir.15AB adaylık süreci doğrultusunda hazırlanan YUKK, aynı zamanda Türkiye’nin her geçen gün düzensiz ve kitlesel akınlar bakımından bir “hedef” ülke hâline gel-mesi de dikkate alınarak yapılandırılmıştır. YUKK’nin amacı ilk maddede; ya-bancıların Türkiye’ye girişleri, Türkiye’de kalışları ve Türkiye’den çıkışları ile Türkiye’den koruma talep eden yabancılara sağlanacak korumanın kapsamına ve uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile İçişleri Bakanlığına bağlı Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını düzenlemek şek-linde açıklığa kavuşturulmuştur.

15) R.G. 11.04.2013/28615. YUKK’nin Göç İdaresi Genel Müdürlüğü’nün kuruluş, görev, yetkiler ve teşkilatlanmasını belirleyen hükümleri, yayım tarihi olan 11.04.2013’te; yabancılar, ulusla-rarası koruma, yabancılar ve uluslararası korumaya ilişkin ortak hükümler dâhil diğer hüküm-leri ise, 11.04.2014’te yürürlüğe girmiştir.



II- YUKK’de Yer Verilen Uluslararası Koruma Statüleri

YUKK’nin 3. kısmında “Uluslararası Koruma” başlığıyla yapılan düzenle-mede; “Mülteci”, “Şartlı Mülteci” ve “İkincil Koruma” başlıkları altında üç ayrı hukukî statü oluşturulmuş ve her biri müstakilen düzenlenmiştir. Yine bu sta-tüler dışında kitlesel akın hâlinde alınacak tedbirleri içeren ve insanî yardım sağlanmasını amaçlayan “geçici koruma” rejimine de yer verilmiştir.16 Ülkelerini terk ederek diğer ülkelere giden ve sığınma talep eden yabancılara sağlanan bu statülerden ilk üçünün bireysel statü olduğunu belirtmek gerekir. Geçici koruma ise, kitlesel akınla veya kitlesel akın döneminde bireysel olarak gelen yabancılara has bir uluslararası koruma türüdür.17

A- Mülteci

YUKK’nin 61. maddesi uyarınca 1951 Mülteci Sözleşmesi ile 1994 İltica ve Sı-ğınma Yönetmeliği’ndeki tanım aynen benimsenmiş, ancak mülteci statüsünün belirlenmesine yönelik coğrafî sınırlama kaydı muhafaza edilmiştir. Buna göre; “Avrupa ülkelerinde meydana gelen olaylar sebebiyle, ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasî düşüncelerinden dolayı zulme uğ-rayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu kor-ku nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancıya veya bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen vatansız kişiye statü belirleme işlemleri sonrasında mülteci statüsü verilir.” Buna göre bir yabancının Türkiye tarafından mülteci kabul edilebilmesi için; mülteci başvurusuna neden olan ola-yın Avrupa ülkelerinde gerçekleşmiş olması; başvuruda bulunan yabancının ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti ve siyasî düşüncelerinden dolayı zulme uğrayacağından korkması; başvuru sahibi yabancının vatandaşı ol-duğu ülkesi dışında olması ve ülkesinin korumasından yararlanamaması veya söz konusu korku sebebiyle yararlanmak istememesi gerekmektedir.

B- Şartlı Mülteci

YUKK’de, coğrafî sınırlama esas alınarak Avrupa dışındaki ülkelerden gelip

16) Geçici koruma statüsü, YUKK’nin üçüncü kısmının ilk bölümünde yer alan ve “Uluslararası Koruma” başlığı altında kaleme alınan “Uluslararası Koruma Çeşitleri” kapsamında mülteci, şartlı mülteci ve ikincil koruma statüleri ile birlikte düzenlenmemiştir. Üçüncü kısmın dör-düncü bölümünde, “Geçici Koruma ve Uluslararası Korumaya İlişkin Diğer Hükümler” başlığı altında ayrı bir statü olarak düzenlenmiştir.

17) YUKK uyarınca bireysel korumanın; Avrupa’dan gelenler için mülteci, Avrupa dışından gelen-ler için şartlı mülteci ve nereden geldiğine bakılmaksızın geri göndermeme yasağı kapsamına girenler için ikincil koruma statüsü olmak üzere üç türü bulunmaktadır. Bkz. Ekşi, “Geçici Koruma Yönetmeliği”, s. 65.



uluslararası koruma talep edenler için 62. maddede “Şartlı Mülteci” statüsü düzenlenmiştir. 62. madde uyarınca, mülteci tanımında yer alan şartları yerine getirmekle beraber Avrupa dışından gelenler “şartlı mülteci” şeklinde tanımlan-maktadır. Böylece, YUKK öncesinde mülteci statüsüne sahip olması mümkün olmayanlar için kullanılan sığınmacı kavramı, YUKK’nin yürürlüğe girmesiyle birlikte kullanım imkânını yitirmiştir.18Söz konusu maddeye göre; “Avrupa ül-keleri dışında meydana gelen olaylar sebebiyle; ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasî düşüncelerinden dolayı zulme uğra-yacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan, ya da söz konusu kor-ku nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancıya veya bu tür olaylar sonucu önceden yaşadığı ikamet ülkesinin dışında bulunan, oraya dönemeyen veya söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen vatansız kişiye statü belirleme işlemleri sonrasında şartlı mülteci statüsü verilir. Üçüncü ülkeye yerleştirilin-ceye kadar, şartlı mültecinin Türkiye’de kalmasına izin verilir.” Madde met-ninden de anlaşıldığı gibi, YUKK ile uygulamaya kazandırılan “şartlı mülteci” statüsü mülteci olabilmek için aranan şartları haiz olmakla birlikte, Avrupa dı-şından geldiği için mülteci statüsü kazanamayan yabancıların güvenli bir ülkeye yerleştirilmelerini ve bu süre zarfında da Türkiye’de kalmalarına yönelik geçici ikamet izni almalarını öngörmektedir.

C- İkincil Koruma

YUKK 63. maddede ikincil koruma statüsü düzenlenmiş ve mülteci veya şart-lı mülteci şeklinde nitelendirilemeyen kişilere bir uluslararası koruma statüsü olarak hangi hâllerde ikincil koruma sağlanacağı açıklığa kavuşturulmuştur.19 Buna göre; “Mülteci veya şartlı mülteci olarak nitelendirilemeyen, ancak men-şe ülkesine veya ikamet ülkesine geri gönderildiği takdirde; a) Ölüm cezasına mahkûm olacak veya ölüm cezası infaz edilecek, b) İşkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacak, c)Uluslararası veya ülke genelindeki silahlı çatışma durumlarında, ayrım gözetmeyen şiddet hareketle-ri nedeniyle şahsına yönelik ciddî tehditle karşılaşacak olması nedeniyle menşe

18) 1994 İltica ve Sığınma Yönetmeliği’nde olduğu gibi YUKK’de de, coğrafî sınırlama sebebiyle koruma statüleri açısından uluslararası terminolojiden ayrı müstakil bir statü oluşturulmuş-tur .

19) YUKK’de ikincil koruma şeklinde tanımlanan bu statü, tamamlayıcı koruma olarak da anıl-maktadır. 1951 Mülteci Sözleşmesi ile 1967 tarihli Protokolün kapsamı dışında kalan yaban-cılara sağlanan bir koruma olarak tamamlayıcı koruma, gönderildiği ülkede işkence, insanlık dışı ya da haysiyet ve onur kırıcı muameleye maruz kalma riskinden dolayı geri gönderme ya-sağı uyarınca ülkeden çıkarılamayan yabancılara ferden sağlanan bir korumadır. Geri gönde-rildikleri takdirde, insan hakları ihlâline maruz kalacakları endişesi doğrultusunda bu kişilerin haklarını korumak amaçlanmaktadır. Bkz. Ekşi, “Geçici Koruma Yönetmeliği”, s. 67.



ülkesinin veya ikamet ülkesinin korumasından yararlanamayan veya söz ko-nusu tehdit nedeniyle yararlanmak istemeyen yabancı ya da vatansız kişiye, statü belirleme işlemleri sonrasında ikincil koruma statüsü verilir.” Görüldüğü üzere tamamlayıcı bir rol üstlenen ikincil koruma statüsü, emredici nitelikte bir uluslararası hukuk kuralı hâline gelen geri gönderme yasağı kapsamında öngö-rülmüş bir statüdür.20

D- Geçici Koruma

Türkiye, münferit göçün yanı sıra kitlesel akınlara da maruz kalmıştır. Son olarak Suriye’de giderek şiddetlenen savaş sebebiyle yaşadığımız kitlesel akın, geçici koruma statüsünü gündeme taşımış ve YUKK’de Türkiye’ye giriş yapan yabancılar açısından “Geçici Koruma” adı altında farklı bir koruma statüsü daha tanımlanmıştır.21 Böylece, YUKK öncesinde 1994 İltica ve Sığınma Yönetmeliği ve diğer düzenlemeler doğrultusunda uygulanan geçici koruma ilk kez kanunla düzenlenmiştir.22

Geçici koruma statüsünün kanunî bir temele sahip kılındığı YUKK’de 91. maddeye göre; “(1) Ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dö-nemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel akın hâlinde sınırla-rımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabilir.

20) Geri gönderme yasağının temelinde yer alan geri gönderilmeme ilkesi; ırkı, dini, vatandaşlığı, belirli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasî fikrinden dolayı yabancıların hak ve hürriyet-lerinin tehlikeye düşeceği ülkeye gönderilmemesi yükümlülüğünü ifade etmektedir. Söz ko-nusu ilke, 1951 Mülteci Sözleşmesi’nin 33. maddesinde düzenlenmiş ve mültecilerin sınır dışı edilmesi veya geri çevrilmesi, “kamu güvenliğinin ve kamu düzeninin tehdit altında olması” ile sınırlı tutularak istisna hâline getirilmiştir. YUKK de, 1951 Mülteci Sözleşmesi ile yalnızca mülteci statüsü talep edenlere yönelik geri gönderilmeme ilkesini uluslararası korumadan ya-rarlanan herkes için geçerli temel bir ilke olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla mülteci, şartlı mül-teci, ikincil koruma statüsüne tâbi olanların yanı sıra geçici koruma altına alınan yabancılar da geri gönderilmeme ilkesi kapsamındadır. Türkiye, coğrafî sınırlamayı dikkate almadan hangi ülkeden geldiklerine bakmaksızın bu ilkeyi uygulamak zorundadır. Bkz. Ekşi, “Geçici Koruma Yönetmeliği”, s. 81.

21) Geçici koruma uygulaması, 1990’lı yıllarda Yugoslavya’nın dağılması sırasında yaşanan savaşla birlikte uluslararası toplumun gündemine girmiştir. Yaşanan savaşlardan ve etnik temizliğe yönelik uygulamalardan kaçan insanların komşu ülkelere sığınması üzerine Avrupa Birliği Konseyi, 2001’de Geçici Koruma Yönergesi’ni (Temporary Protection Directive) kabul etmiştir. Yönerge’nin “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (a) fıkrasında“geçici koruma” kavramı; “üçün-cü ülkelerden gelen ve kendi ülkelerine geri dönemeyen yerinden edilmiş kişilerin kitlesel sı-ğınması ya da yakın bir kitlesel sığınma tehlikesi durumunda, özellikle de sığınma sisteminin bu akınla, etkili işleyişi olumsuz biçimde etkilenmeksizin başa çıkamayacağına dair bir riskin bulunması durumunda, ilgili kişilerin ve koruma talep eden diğer kimselerin menfaatleri doğ-rultusunda bu tür kişilere acil ve geçici koruma sağlanması” şeklinde tanımlanmaktadır. Bkz. Council Directive 2001/55/EC of 20 July 2001, http://data.consilium.europa.eu/doc/docu-ment/ST-9541-2001-INIT/en/pdf (28 Nisan 2015).

22) 1994 İltica ve Sığınma Yönetmeliği’nde “geçici koruma”dan söz edilmemekle beraber, Yönet-meliğin 8-26 maddelerinde sınırlarımıza “topluca” gelen yabancılara sağlanacak koruma dü-zenlenmiştir.



(2) Bu kişilerin Türkiye’ye kabulü, Türkiye’de kalışı, hak ve yükümlülükleri, Türkiye’den çıkışlarında yapılacak işlemler, kitlesel hareketlere karşı alınacak tedbirlerle ulusal ve uluslararası kurum ve kuruluşlar arasındaki işbirliği ve koordinasyon, merkez ve taşrada görev alacak kurum ve kuruluşların görev ve yetkilerinin belirlenmesi, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetme-likle düzenlenir.”

Madde metninden de anlaşıldığı üzere, geçici koruma bireysel statü belirleme usullerinin uygulanmasını imkânsız kılan ülkeler arasında yaşanan toplu nüfus hareketlerinde uygulanmakta ve geçici bir çözüm sağlamaktadır. Yerinden edil-miş çok sayıda kişinin söz konusu olduğu kitlesel akınlarda, hem söz konusu hareketliliğin geçici olması hem de sığınmacı sayısının çokluğu, bu kişilere ulus-lararası bireysel statü belirleme işlemlerinin uygulanmasını imkânsız kılmak-tadır. Silahlı çatışma, sistematik ya da yaygın şiddet ve insan hakları ihlâlleri gibi durumlara yönelik bir acil durum politikası olarak tasarlanan geçici koruma uygulaması, kitlesel akın hâlinde geri göndermeme yasağının bir gereği olarak bu kişilerin korunma ihtiyacını ve güvenli bir ortama kavuşmalarını sağlamak suretiyle temel insan haklarını teminat altına almaktadır. Bu uygulamayla bir-likte, bir taraftan sığınma arayışındaki kişilere koruma sağlanmaktayken, diğer taraftan da bu insan hareketliliğin yöneldiği devletin menfaatlerinin korunması amaçlanmaktadır.23

III- Geçici Koruma Yönetmeliği

YUKK 91. maddede geçici korumaya ilişkin ana hatlar belirlenmiş, ayrıntı-ların bir yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu hükme istinaden Ba-kanlar Kurulu tarafından hazırlanan Geçici Koruma Yönetmeliği, 22.10.2014’te yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.24 Yönetmeliğe eklenen geçici 1. maddeyle bir-likte ülkemizdeki Suriyelileri de kapsamına alan bu düzenlemeyle birlikte, kitle-sel akın hâlinde uygulanması öngörülen geçici korumanın şartları, usulü, geçici koruma altına alınanlara tanınan haklar ve verilen hizmetler ile geçici korumayı sona erdiren hâller açıklığa kavuşturulmuştur.

Geçici Koruma Yönetmeliği ile birlikte ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ay-rıldığı ülkesine geri dönemeyen, acil ve geçici koruma amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılardan, YUKK madde 91 çer-çevesinde, uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirmeye alınama-yanlara sağlanabilecek geçici koruma işlemlerinin usul ve esasları, bu kişilerin Türkiye’ye kabulleri, Türkiye’de kalışları, hak ve yükümlülükleri, Türkiye’den

23) Çiçekli, s. 311-312. 24) R.G. 22.10.2014/29153.



çıkışları, bu tür kitlesel hareketlere karşı alınacak tedbirler ile ilgili kuruluşlar arasında işbirliğini düzenlemek amaçlanmıştır.

Öte yandan Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde “geçici koruma”, “geçici korunan” ve bu statünün uygulamaya konulduğu “kitlesel akın” kavram-ları tanımlanmıştır. Madde 3(f)’ye göre “geçici koruma”; ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak ama-cıyla kitlesel olarak veya bu kitlesel akın döneminde bireysel olarak sınırlarımı-za gelen veya sınırlarımızı geçen ve uluslararası koruma talebi bireysel olarak değerlendirmeye alınamayan yabancılara sağlanan korumayı ifade etmektedir. Madde 3(g)’de ise geçici koruma sağlanan yabancı “geçici korunan” şeklinde ta-nımlanmıştır. Aynı maddenin j fıkrasında tanımlanan “kitlesel akın” kavramı da, aynı ülkeden veya coğrafî bölgeden kısa bir süre içerisinde ve yüksek sayılarda gerçekleşen ve söz konusu sayılar sebebiyle bireysel olarak uluslararası koruma statüsü belirleme işlemlerinin usulen uygulanabilir olmadığı durumları nitelen-dirmektedir.

Geçici koruma kararı ise madde 9(1) uyarınca İçişleri Bakanlığının teklifi üze-rine Bakanlar Kurulu tarafından alınacaktır. 10. madde; Bakanlar Kurulunun geçici koruma kapsamına alınacakları, geçici korumanın başlangıç tarihini, ge-rekli görüldüğü takdirde süresini, bu sürenin uzatılması veya sonlandırılması şartlarını belirleyebileceğini öngörmektedir.

Geçici Koruma Yönetmeliği ile beraber ülkelerindeki savaştan kaçarak Türkiye’ye gelen ve YUKK uyarınca bireysel uluslararası koruma sağlayan mül-teci ve şartlı mülteci statülerinden yararlanamayan Suriyelilerin hukukî statüle-ri de açıklığa kavuşturulmuştur. Yönetmeliğin geçici 1. maddesine göre, Nisan 2011’den itibaren Suriye’den ayrılarak Türkiye’ye gelen Suriye vatandaşları ile vatansız kişiler ve mülteciler geçici koruma kapsamındadır: “28.4.2011 tarihin-den itibaren Suriye Arap Cumhuriyeti’nde meydana gelen olaylar sebebiyle geçici koruma amacıyla Suriye Arap Cumhuriyeti’nden kitlesel veya bireysel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen Suriye Arap Cumhuriyeti vatandaşları ile vatansızlar ve mülteciler, uluslararası koruma başvurusunda bulunmuş olsalar dahi geçici koruma altına alınırlar. Geçici korumanın uy-gulandığı süre içinde, bireysel uluslararası koruma başvuruları işleme konul-maz.” Hükmün devamında ikinci fıkrada, “Birinci fıkrada belirtilen yabancılar-dan 28.04.2011 tarihinden önce uluslararası koruma başvurusunda bulunan-lar, talepleri hâlinde geçici koruma altına alınırlar.” ifadesine yer verilmiştir.

Daha önceden de ifade edildiği gibi ülkelerinden kaçarak Türkiye’ye gelen Suriyeliler, iç savaşın uzun süreli olmayacağı düşünüldüğünden önce “misafir” şeklinde tanımlanmıştır. Ancak Türkiye, başlangıçtaki tutumundan bu vazge-



çerek Suriyelilere geçici koruma sağlama yoluna gitmiştir. Nitekim Türkiye’ye sığınan Suriyelilere ilişkin iş ve işlemleri yürütmek üzere İçişleri Bakanlığınca hazırlanan, “Türkiye’ye Toplu Sığınma Amacıyla Gelen Suriye Arap Cumhuriyeti Vatandaşlarının ve Suriye Arap Cumhuriyetinde İka-met Eden Vatansız Kişilerin Kabulüne ve Barındırılmasına İlişkin Yönerge” 30.03.2012’de kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur.25 Ancak Geçici Koruma Yönetmeliği ile birlikte Suriyeliler dâhil geçici koruma altında olanlar ve gelecekte bu kapsamda değerlendirilmesi muhtemel yabancıların hukukî sta-tüleri, mevcut durum ve ihtiyaçlar dikkate alınarak YUKK doğrultusunda tek bir belgede düzenlenmiştir.

A- Geçici Korumadan Yararlanacaklar

Geçici Koruma Yönetmeliği’ne göre, gerek geldikleri ülke veya coğrafî alan gerekse ülkeye giriş yapacakları coğrafî alan bakımından herhangi bir sınırlama olmaksızın kitlesel akınla veya kitlesel akın döneminde bireysel olarak gelenler geçici koruma kapsamında yer almaktadır. Nitekim 7. maddede, ülkesinden ay-rılmaya zorlanmış, ülkesine geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak ama-cıyla kitlesel veya kitlesel akın döneminde bireysel olarak sınırlarımıza gelen ve sınırlarımızı geçen yabancılardan haklarında bireysel olarak uluslararası koru-ma statüsü belirleme işlemi yapılamayan yabancıların geçici korumadan yarar-lanacakları hükme bağlanmıştır.26

B- Geçici Korumanın Kapsamı Dışında Tutulanlar

Yönetmeliğin 8. maddesinde, geçici koruma kapsamına alınmayacak yaban-cılar düzenlenmiştir. Buna göre; barışa karşı suç, savaş suçu veya insanlığa kar-şı suç işleyenler, BM’nin amaç ve ilkeleriyle bağdaşmayan suçları işleyenler veya

25) Kamuoyu ile paylaşılmayan ve Suriyelilerin geçici koruma altında oldukları kabul edilen hizmete özel bu Yönerge’de; barınma, gıda, sağlık, güvenlik, sosyal aktivite, eğitim, ibadet, tercümanlık, haberleşme, bankacılık ve diğer hizmetlere ilişkin uygulamaların düzenlendiği belirtilmektedir. Kitlesel sığınma durumlarında ortaya çıkan acil koruma ihtiyacının karşılan-ması amacıyla sığınılan ülkeye erişimin sağlanması, zulüm riski olan yere geri gönderilmeme ilkesinin gözetilmesi ve insan haklarına uygun temel asgarî standartların sağlanması şeklinde özetlenen geçici korumanın, Yönerge’nin ruhunu oluşturduğu ifade edilmektedir. Bkz. İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü, “Türkiye’de Geçici Koruma”, http://www.goc.gov.tr/icerik3/turkiye%E2%80%99de-gecici-koruma_409_558_1097 (7 Mayıs 2015).

26) Yabancı bir ülkenin silahlı kuvvetler mensupları ile asker olmamakla birlikte silahlı ya-bancıların da durumu açıklığa kavuşturulmuştur. 18. maddede, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla asker olmayan silahlı yabancılar ve ülkesinin silahlı kuvvetlerinin mensubu olup da askeri hizmetini tek taraflı olarak sonlandırmış olan yabancılara, 8. madde kapsamına girmemeleri kaydıyla geçici koruma verileceği, akabinde silâhtan arındırılarak sevk ve yer-leştirme işlemlerinin yapılacağı ifade edilmektedir. Öte yandan 8. maddede belirtilen şartlar uyarınca, kapsam dışında tutulması gerektiği hâlde geçici koruma altına alınan yabancılara sağlanan koruma, madde 12(2)’ye göre bu durumun anlaşılmasıyla birlikte Göç İdaresi Genel Müdürlüğü veya valiliklerce iptal edilecektir.



bu suçları işleyenlere iştirak edenler ya da işlenmesini tahrik edenler; ülkesinde silahlı çatışmaya katıldığı hâlde bu faaliyetlerini kalıcı olarak sonlandırmayanlar; terör eylemlerini gerçekleştiren veya planlayan ya da bu eylemlere iştirak edenler; ciddî bir suçtan mahkûm olan ve durumları toplum açısından tehdit oluşturanlar; millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından tehlike oluşturanlar; Türkiye’de işlenmesi hâlinde hapis cezası verilmesi gereken suç veya suçları daha önceden işleyen ve bu suçun cezasını çekmemek için menşe veya ikamet ülkesini terk edenler; uluslararası mahkemelerce haklarında insanlığa karşı suç işlediğine karar verilenler; Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından birini işleyenler geçici koruma kapsamına alınmayacaklardır.

C- Geçici Korunanların Bireysel Koruma Dışında Tutulması

Ülkesini terk ederek sığınma amacıyla diğer ülkelere giden yabancılar için öngörülen statülerden geçici koruma statüsü hariç diğerleri bireysel statülerdir. Buna mukabil geçici koruma statüsü ise, kitlesel akınla veya kitlesel akın döne-minde bireysel olarak gelenlere koruma sağlamaktadır. Dolayısıyla Geçici Koru-ma Yönetmeliği ile geçici korunanlar bireysel koruma dışında tutulmakta; kitle-sel akınla veya kitlesel akın döneminde bireysel olarak gelen yabancılar bireysel statü kapsamında değerlendirilmemektedir. Geçici koruma sağlanacak yabancı-ları düzenleyen madde 7(1)’de, “…kitlesel veya kitlesel akın döneminde bireysel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılardan haklarında bireysel olarak uluslararası koruma statüsü belirleme işlemi yapılamayan ya-bancılar …” denilmek suretiyle bu husus netleştirilmiştir. Yine madde 7(3)’te de, geçici korunanların uluslararası koruma statülerinden herhangi birini doğrudan elde etmiş sayılamayacakları açıkça ifade edilmiştir. Benzer şekilde 16. maddede, geçici korumanın uygulandığı süre için Yönetmelik kapsamındaki yabancıların bireysel uluslararası koruma başvurularının, geçici koruma tedbirlerinin etkin şekilde uygulanabilmesi amacıyla işleme konulmayacağı hükme bağlanmıştır.27

D- Geçici Korunanlara Sağlanacak Hizmetler

Yönetmelik kapsamındaki yabancılara sağlık, eğitim, iş piyasasına erişim, sosyal yardım ve hizmetler ile tercümanlık ve benzeri hizmetlerin sağlanacağı belirtilmiş ve bu konuda ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir.28 Ancak söz konusu hizmetlerin verilebilmesi için, geçici koruma kapsamına alınacak yabancıların

27) Bu kurala madde 14(3) ile bir istisna getirilmiştir. Söz konusu hükme göre, ülkesinde silahlı çatışmaya katılmış olanların silahlı faaliyetlerine kalıcı olarak son verdiklerinin anlaşılması hâlinde bireysel uluslararası koruma statü belirleme işlemlerine erişimleri sağlanacaktır.

28) Geçici korunanlara sağlanacak hizmetler, 26-32 maddelerde düzenlenmiştir. Buna göre; 27. maddede sağlık, 28. maddede eğitim, 29. maddede iş piyasasına erişim, 30. maddede sosyal yardım ve hizmetler, 31. maddede tercümanlık hizmetlerine yer verilmiştir.



19. maddeye göre Göç İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından kayıt altına alınma-ları gerekmektedir.29 Kayıt işlemlerinin tamamlanmasının ardından, 22. mad-de uyarınca bu kişilere “geçici koruma kimlik belgesi” verilecektir. 25. maddeye göre söz konusu kimlik belgesi, geçici korunan yabancılara Türkiye’de kalış hakkı sağlamakla birlikte, YUKK’de düzenlenen ikamet izni veya ikamet izni yerine ge-çen belgelere eşdeğer sayılmaz, uzun dönem ikamet iznine geçiş hakkı tanımaz, süresi ikamet izni toplamında dikkate alınmaz ve sahibine Türk vatandaşlığına başvuru hakkı sağlamaz. Madde 29(2)’de; geçici koruma kimlik belgesine sahip olanların Bakanlar Kurulunca belirlenecek sektörlerde, iş kollarında ve coğrafî alanlarda (il, ilçe veya köylerde) çalışma izni almak için Çalışma ve Sosyal Gü-venlik Bakanlığına başvurulabilecekleri, 3. fıkrada yabancıların çalışamayacağı iş ve mesleklere ilişkin mevzuatta yer alan hükümlerin saklı olduğu, 5. fıkrada da geçici korunanlara verilen çalışma izninin YUKK’de düzenlenen ikamet izni yerine geçmediği hükme bağlanmıştır.30

E- Geçici Korumanın Sona Ermesi

Geçici Koruma Yönetmeliği 11. maddede geçici korumanın Bakanlar Kurulu kararıyla sonlandırılması, 12. maddede de geçici korumanın bireysel olarak sona ermesi düzenlenmektedir.

11. maddeye göre, İçişleri Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu geçici koruma uygulamasını sonlandırabilir. Bakanlar Kurulu sonlandırma kararıyla birlikte, geçici korumayı tamamen durdurarak geçici korunanların ülkelerine dönmesine, şartlarını taşıdıkları statünün toplu olarak kendilerine verilmesine veya uluslararası koruma talebinde bulunanların başvurularının bireysel olarak değerlendirilmesine ya da YUKK kapsamında belirlenecek şartlarda Türkiye’de kalmalarına karar verebilir.

Söz konusu uygulamanın geçici korunanlara bağlı sebeplerle bireysel olarak sonlandırılmasına ilişkin 12. maddeye göre; geçici korunanın kendi isteğiyle Türkiye’den ayrılması, üçüncü bir ülkenin korumasından faydalanması veya üçüncü bir ülkeye çıkış yapması, ölmesi ya da geçici korumanın iptali hâlinde geçici koruma ilgili kişi açısından sona ermektedir.

29) Geçici Koruma Yönetmeliği 19. madde uyarınca, geçici koruma altındaki yabancıları kaydetme yetkisi İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne verilmiştir.

30) Geçici korunanlara çalışma izni verilecek olması, Suriyeliler açısından özellikle önemlidir. İçinde bulundukları şartlardan dolayı Suriyelilerin sigortasız ve Türk vatandaşlarına nazaran düşük ücretle çalıştırılması, hem bu kişiler açısından emek suiistimaline hem de vasıfsız işçi is-tihdamının söz konusu olduğu sektörlerde yerli işçiler açısından haksız rekabete sebep olmak-tadır. Çalışma izni verilecek olması, her iki olumsuzluğun ortadan kaldırılmasına belirli ölçüde de olsa katkı sağlayacağı gibi, Suriyelerin geçimlerini temin edebilmeleri ve sosyal hayata dâhil olmaları açısından da önem arz etmektedir.



SONUÇ

Ülkelerinde yaşanan iç savaş sebebiyle yaşadıkları toprakları terk ederek kit-lesel akınla Türkiye’ye gelen Suriyeliler, Geçici Koruma Yönetmeliği ile birlikte “geçici koruma” altına alınmış ve ülkelerinde istikrarlı bir ortam oluşuncaya dek Türkiye’de kalmalarına imkân sağlanmıştır. Türkiye, geçici koruma rejimi kap-samında acil ve temel ihtiyaçlarını karşılamak suretiyle Suriyelilere koruma ve yardım sağlamaya devam etmektedir. Daha önceden de değinildiği üzere geçici korumada amaç, acil ve geçici koruma ihtiyacı olanların koruma altına alınması-dır. Koruma ihtiyacı ortadan kalktığında, geçici korunanların kendi hür iradele-riyle geri dönmeleri esastır. Ülkemize sığınan Suriyeliler açısından bakıldığında da, savaşın sona ermesi ve ülkenin tekrar istikrara kavuşmasıyla birlikte Suriyeli-lerin ülkelerine geri dönecekleri düşünülmüştür. Ancak mevcut şartlar itibarıyla, Suriyelilerin geri dönme ihtimalinin giderek zayıfladığını söylemek gerekir. Reji-me bağlı silahlı birliklerle muhalifler arasında yaşanan çatışmaların yanı sıra et-nik ve dini inanç grupları arasında yaşanan çatışmalarla birlikte, bir tür ayrışma sürecine giren ülkede savaşın yakın gelecekte sona ereceği söylenememektedir. Diğer taraftan savaşla birlikte Suriye’de yerleşim yerleri ve alt yapı büyük ölçüde yok olmuş durumdadır. Savaş bitse dahi Suriyelilerin büyük bir kısmının, yıkılan yerleşim yerleri tekrar yaşanabilir hâle getirilene ve hayat şartları normalleşene dek ülkelerine dönmek istemeyecekleri açıktır. Ayrıca muhalif Suriyeliler açısın-dan mevcut yönetimin işbaşında kalmaya devam ettiği bir seçeneğin, geri dönüş açısından ciddî bir engel teşkil ettiği açıktır. Muhalif oldukları gerekçesiyle bir anlamda rejimin kara listesinde yer alan bu kişilerin geri döndükleri takdirde başlarına ne geleceği belirsizdir. Öte yandan Geçici Koruma Yönetmeliği’nin 6. maddesinde düzenlenen “geri gönderme yasağı” gereğince, Türkiye’ye sığınan Suriyeliler kendi rızaları dışında geri gönderilemezler. Suriye’de mevcut durum ve bunun neticesi olan koruma ihtiyacı devam ettiği sürece, geçici korumanın sonlandırılarak Suriyelilerin ülkelerine dönmesi yönünde bir karar alınması söz konusu değildir. 6. maddeye göre, geçici koruma kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı veya onur kırıcı ceza ya da muameleye tâbi tutulacağı yahut ırkı, dini, tâbiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasî fi-kirleri dolayısıyla hayatının ya da hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemeyecektir.

Dikkate alınması gereken bir diğer önemli husus, Türkiye’deki Suriyelilerin zaman geçtikçe Türkiye’de sürekli olarak kalma yönündeki eğilimlerinin arttığı gerçeğidir. Başlangıçta ülkelerine dönmeyi tek seçenek olarak gören Suriyeler, ülkelerinde barış ve huzur ortamı sağlanırsa geri dönebileceklerini söyleseler de, artık bunun kısa ve orta vadede imkânsızlaştığını kabul etmektedirler. Afet ve



Acil Durum Yönetimi Başkanlığı (AFAD) tarafından 2013 yılında yapılan “Tür-kiye’deki Suriyeli Sığınmacılar 2013 Saha Araştırması”, bu konuda dikkat çekici veriler sunmaktadır. Araştırma sonuçlarına göre, kamplarda yaşayan Suriyeli-lerin yüzde 56’sı ve kamp dışında yaşayan Suriyelilerin yüzde 63’ü, ülkelerin-deki karışıklıklar sona erdiğinde Suriye’ye dönmeyi planlamaktadır. Kamplarda yaşayanların yüzde 25’i ve kamp dışında yaşayanların yüzde 15’i ise, Suriye’de yönetim değiştiği zaman dönmeyi planlamaktadır. Kamplarda yaşayanların yak-laşık yüzde 9’u ve kamp dışında yaşayanların yaklaşık yüzde 10’u, Suriye’de ya-şadıkları şehirdeki karışıklık sona erdiği zaman dönmeyi planlamaktadır. Kamp-larda yaşayanların yüzde 5’i ve kamp dışında yaşayanların yüzde 8’i, Suriye’ye hiçbir zaman dönmeyi düşünmemektedir.31

Tüm bunlar, kısa süreli ve geçici bir durum olarak görülen sorunun gün geç-tikçe kalıcı bir hâl aldığını ve geçici oldukları düşünülen Suriyelerin belirsiz bir süre daha Türkiye’de kalmaları devam edeceklerini göstermektedir. Suriye’deki savaşın ne zaman ve ne şekilde neticeleneceği, geçici koruma altındaki Suriyeli-lerin ülkelerine dönüp dönmeyecekleri ya da ne kadar süre Türkiye’de yaşamaya devam edecekleri belirsizliğini korumaktadır. Bu durumda, Suriyelilere yönelik politika ve uygulamaların sırf geçicilik üzerine inşa edilmemesi gerektiği anlaşıl-maktadır. İlgili politika ve uygulamaların uzun vadeli bir şekilde planlanması ve yerel düzeyde Suriyeliler ile vatandaşlar arasında yaşanması muhtemel gerilim ve çatışmalar dâhil doğması muhtemel riskleri bertaraf etmeye yönelik kapsamlı tedbirlerin alınması bir zorunluluktur.

Hiç kuşkusuz Türkiye, bir yandan Suriye’de barış ve huzurun sağlanması ve Suriyelilerin ülkelerine gönüllü geri dönüşlerinin sağlanması hususunda çaba göstermeye devam etmelidir. Ancak sorunun geçici olduğu düşüncesiyle erte-lenen veya ihmal edilen hususların, gelecekte beklenmeyen daha ciddî sorun-ları beraberinde getirmesi ve mevcut sorunların katlanarak büyümesi ihtimal dâhilindedir. Bu nedenle Suriyelilerin ülkelerine dönebilmesi için iç ve dış po-litikada yapılması gerekenlerin yanı sıra hem geçicilik hem de kalıcılığa yönelik tedbirler alınmalı, eş zamanlı strateji ve politikalar geliştirilmelidir. Bu kapsam-da sembolik kabullerin dışında isteksiz davranan batılı devletlerin bu isteksizlik-lerine rağmen, üçüncü ülkelere daimî yerleştirmeye yönelik yeniden yerleştirme yönünde uluslararası kamuoyu harekete geçirilmelidir. Yeniden yerleştirme, ülkesine dönemeyen Suriyeliler açısından kalıcı çözüm sağlayacağı gibi, yük paylaşımı ve uluslararası dayanışma açısından Türkiye ve benzer konumdaki

31) AFAD, “Türkiye’deki Suriyeli Sığınmacılar 2013 Saha Araştırması Sonuçları”, s. 54. https://www.afad.gov.tr/Dokuman/TR/60-2013123015491-syrian-refugees-in-turkey-2013_bas-ki_30.12.2013_tr.pdf (16 Nisan 2015).



ülkelerin üzerindeki baskı ve külfeti de azaltacaktır. Diğer taraftan Suriyelilerin Türkiye’de sürekli kalma ihtimali dikkate alınarak, acil insanî yardım ve geçi-ci koruma odaklı politikalardan çok yerel entegrasyon dâhil geniş kapsamlı ve uzun dönemli politikalara odaklanılmalıdır. İç istihdam dengesini bozmayacak şekilde geçici korunanların istihdam imkânlarını genişletmeye ve çocukların eği-timi başta olmak üzere uyum ve entegrasyon sürecini kolaylaştırmaya yönelik adımlar atılmalıdır.

KAYNAKLAR• AFAD, “Suriye’den Türkiye’ye Nüfus Hareketleri Kardeş Topraklarında Misafirlik”,

https://www.afad.gov.tr/Dokuman/TR/79-20150209111636-webformatisuriyedenturkiyeyenufushareketleri.pdf (18 Nisan 2015)

• AFAD, “Suriyeli Misafirlerimiz Kardeş Topraklarında”,

• AFAD, “Türkiye’deki Suriyeli Sığınmacılar 2013 Saha Araştırması Sonuçları”, https://www.afad.gov.tr/Dokuman/TR/60-2013123015491-syrian-refugees-in-turkey-2013_baski_30.12.2013_tr.pdf

• Bülent Çiçekli, Yabancılar ve Mülteci Hukuku, 5. bs. Ankara (2014), Seçkin Yayıncılık.

• Daily PressBriefingbythe Office of theSpokespersonfortheSecretary-General, http://www.un.org/press/en/2015/db150115 (16 Nisan 2015).

• “Erdoğan Suriyeli Sığınmacılara Seslendi”, http://www.hurriyet.com.tr/gun-dem/27342780.asp(23 Nisan 2015).

• https://www.afad.gov.tr/Dokuman/TR/98-2014061912629-suriyeli-misafirlerimiz.pdf(23 Nisan 2015).

• İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü, “Türkiye’de Geçici Koruma”, http://www.goc.gov.tr/icerik3/turkiye%E2%80%99de-gecici-koruma_409_558_1097 (7 Mayıs 2015).

• Murat Erdoğan, “Türkiye’deki Suriyeliler: Toplumsal Kabul ve Uyum Araştırması”, Hacettepe Üniversitesi Göç ve Siyaset Araştırmaları Merkezi, http://www.hugo.ha-cettepe.edu.tr/HUGO-RAPOR-TurkiyedekiSuriyeliler.pdf(17 Nisan 2015).

• Nuray Ekşi, “Geçici Koruma Yönetmeliği Uyarınca Geçici Korumanın Şartları, Geçici Koruma usulü, Sağlanan Haklar ve Geçici Korumanın Sona Ermesi”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 88, Sayı 6, 2014, s. 65-89.

• Nuray Ekşi, “Türkiye’de Bulunan Suriyelilerin Hukukî Statüsü”, Legal Hukuk Dergisi, Cilt 10, Sayı 119, 2012, s. 3-22.

• UNHCR, “TurkeyExternal Update, 31 March 2015”, http://www.unhcr.org.tr/uplo-ads/root/unhcr_turkey_external_weekly_update_31_march_2015.pdf (16 Nisan 2015).

ÖZET

Suriye’de yaşanan iç savaş, toplu nüfus hareketliliklerine sebep olmuş ve mil-yonlarca Suriyeli ülkelerini terk ederek komşu ülkelere sığınmıştır. Suriye ile uzun bir kara sınırına sahip olan Türkiye, savaştan etkilenen ve sınırlarına gelen Suriye vatandaşlarına yönelik olarak krizin başından itibaren “açık kapı politi-



kası” izlemiş ve sınırı geçmek isteyenlere izin vermiştir. Ülkesine sığınan Suriye-lilere fiilen “geçici koruma” sağlayan Türkiye, 22 Ekim 2014 tarihinde çıkarmış olduğu Geçici Koruma Yönetmeliği ile birlikte bu kişilerin statüsünü hukuken açıklığa kavuşturmuştur.

Anahtar kelimeler: Kitlesel akın, uluslararası koruma, mülteci, sığınmacı, şartlı mülteci, ikincil koruma, geçici koruma

Nesiller Arası Adalet ve Ekonomik KrizlerIntergenerational Justice and Economic Crisis


ABSTRACT

The crisis that occurred in the US after 2007 was a financial crisis. The cause of the crisis was the mortgage-backed securities market. As in every crisis episode, economist tried to model that crisis as well and analysed the reasons behind. Only a handful of them have been able to predict the crisis. As in every crisis, the models did not include the human factor and human behaviour but some mathematical explanations. This study focuses on the shortcomings of such approach. Keywords: Economic crisis, human behaviors, intergenerational justice, sustainable development

GİRİŞ

ABD’de 2007-2008 tarihlerinde ortaya çıkan ve ipoteğe dayalı menkul kıy-metlere dayalı olan finans krizi, hemen hemen dünyadaki tüm ülkeleri etkile-miştir. Yaşanılan her kriz gibi bu kriz de iktisatçıların yarışı haline dönmüştür.

Kriz sonucunda Uluslararası Para Fonu’nun (IMF) ve Dünya Bankası’nın mü-dahale programları gündeme gelmiştir. Bunun akabinde de çeşitli kurtarma mo-delleri ortaya konulmuştur. Buna tepki olarak da kapitalizm sorgulanır olmuş ve sistem arayışları veya savaşları başlamıştır.

Ancak ne hazindir ki her kriz sonrasında insanlar daha da fakirleşmiştir. İn-san davranışları, gelecek nesillerin hakları ve nesiller arası adalet duygusu ya kriz arifesinde ya da kriz sonrasında hatırlanır olmuştur. İnsan psikolojisi, insan

Doç. Dr. Server Demirci Marmara Üniversitesi Bankacılık ve Sigortacılık Yüksekokulu Bankacılık Bölümü Öğretim Üyesi

Nesiller Arası Adalet ve Ekonomik Krizler24


davranışı ve insanın yaşadığı çevrenin özellikleri hep arka planda kalmıştır. Her kriz sonrasında nesiller arası adalet ihmal edilmiştir. Çünkü oluşan her kriz son-rasında alınan her tedbir insanları daha da fakirleştirmekte ve kişilerin hak ve menfaat kaybına yol açmaktadır.

Adalet kavramı, “1. Hak ve hukuka uyma, herkesin hakkını gözetme, doğru-luktan ayrılmama, hakkaniyet. 2. Bir cemiyette kanun ve nizam yoluyla hakların karşılıklı olarak korunması ve dengeli tutulması. 3. Bir devlette hak ve hukuku uygulayan teşkilât.” gibi anlamlarda kullanılmaktadır1 .

Nesiller arası adalet ise şimdiki nesil ile önceki veya sonraki nesiller arasın-da kurulması gerektiği düşünülen dengenin literatürdeki adıdır. Kavram olarak nesiller arası adalet bazen hem geçmişi hem de geleceği kapsarken bazen de şimdiki ve gelecekteki nesiller arası ilişkileri kapsamaktadır2. Söz konusu olan kavramın en geniş anlamı ise, sonraki nesiller yararına devleti ve sivil toplum tarafından paylaşılan ahlaki ödevleri de ihtiva etmektedir3. Bu ahlaki ödevler, çevresel adalet ve sürdürülebilir kalkınma başlığı altında toplanabilir. Ancak sürdürülebilir kalkınma daha geniş kapsamlıdır4 .

Sürdürülebilirlik kavramı nesillerin menfaatini korumayı da içinde barındır-maktadır. Sürdürülebilirlik, kaynakların eşit ve dengeli dağılımının hem uluslara-rası hem de nesiller arası boyutunu ele almaktadır. Nesiller arası adalet ise geleceğe yönelik tedbirleri konu etmektedir. Birinci husus toplumsal sürdürülebilirlik başlı-ğı altında uluslararası adalet, sosyal adalet, farklı cinsler arası adalet gibi konulara eğilmektedir. İkinci husus ise ekonomik ve çevresel problemlere eğilmektedir5 .

Sürdürülebilirlik kavramı çerçevesinde insan davranışları tek bir kalıpta açık-lanamayacak kadar karmaşıktır. İçinde yaşanılan sosyal çevrenin ve içinde bu-lunulan ruh halinin rolü büyüktür. Ekonomik olayları salt bir takım modellerle açıklamaya çalışmak yani insanı yok farz etmek kolaycılığı daha pratik bir çözüm olmuştur. Genel olarak psikoloji, sosyoloji siyaset bilimi vb. alanlara girilmekten kaçınılmıştır. Hatta iktisadın konusu olan iktisat tarihi ve iktisat metodolojisi bile geri plana atılmıştır6 .

Fakat iktisat gibi merkezinde insan olan bir ilim dalında olayların tahlili; ferdin sosyal davranışı, sosyal grupların davranışı ve sosyal organizasyonların ya da mü-

1) İlhan, Ayverdi, Kubbealtı Lugatı, (http://www.kubbealtilugati.com/sonuclar.aspx?km=ADALET&mi=0, erişim 20.05.2015).

2) Şule Şahin Ceylan, “Gelecek Nesillerin Haklarına Gewirth Formülü: Bireyden Topluma Doğ-ru”, İÜHFM C. LXXII, S.1, (2014), s.29.

3) Şule Şahin Ceylan, “NesillerArası Adalete Faydacı Yaklaşım”, AÜHFD, 61 (2), (2012), s.753.4) Joerg Chet Tremmel, A Theory of Intergenerational Justice, , London, (2009), Eartscan, s.7. 5) Ceylan, Nesillerarası, s.753.6) Gökmen Tarık Acar, İktisadı Değiştirmek, 1. Baskı, İstanbul, (2008), İletişim Yayınları, s.87.

SERVER DEMİRCİ 25


esseselerin faaliyetleri dikkate alındığında gerçekleşmektedir7. Hâlbuki matema-tiksel bir takım modeller matematiksel olarak ifade edilemeyen bir takım konuları dışlamaktadır8. Bu yüzden matematiksel modeller amaç yerine araç olmalıdır.

Öyle ki son krizde olduğu gibi karmaşık finans ilişkilerinde rasyonel beklen-tiler ve etkin piyasalar konularında bile insan davranışları geri plana itilmiştir. İnsanların hep rasyonel tepki vereceği varsayılmış, bunun dışındaki davranışın veya davranışların sebebi ya da sonucu üzerinde durulmamıştır9. Bu da sadece ABD ekonomisine ilk planda yaklaşık 800 milyar dolara mâl olmuştur.

Fakat iktisat biliminde hâkim rasyonalite kavramı, insan davranışlarını göz ardı eden ve kesin hükümler içeren bir kavramdır. Bu anlayış yüzünden de olu-şabilecek aksaklıklara ya da krizlere de hazırlıksız yakalanılmaktadır10. Bu açı-dan da iktisadi hayatın arkasında yalnız maldan ve eşyadan müteşekkil bir mad-de dünyası olmayıp, ruhu ve davranışıyla insan gerçeği yatmaktadır11 .

1929 Dünya Ekonomik Buhranı’ndan itibaren yaşanan bütün krizlerde ortaya çıkan iktisadi sonucun insani boyutunun anlaşılmasında matematiğin katkı ya-pıp yapmadığı halen tartışılmaktadır. Yani bir iktisadi sorun olan “Kriz”in açık-lanmasında kurulan modellerin üstüne uygun olan politikaların üretilip üretil-mediği tartışma konusudur. Ayrıca söz konusu bu modellerin insanı merkez alan iktisadi politika üretmeye elverişli olup olmadığı da ayrı bir konudur12. Hatta Stiglitz’in deyimiyle, krizden etkilenen ülkelere verilen reçetelerin/politikaların insanları nasıl etkileyeceği göz önüne bile alınmamaktadır13 .

Çalışmamızın ilk başında da belirttiğimiz gibi krizler, uygulanan ekonomik sistem ya da sistemleri tartışma konusu haline getirmiş, kapitalizm ve küresel-leşme eleştiri konusu olmuştur. Marks’ın, kârın düşme eğilimi, düşük tüketim ve aşırı üretim kapitalizminin krize sürükleyeceği tahminleri doğru çıkmış ve bu krizler finansal krizlere dönüşmüştür. Reel ekonomi yanında bir de sanal ekono-mi oluşmuş, aradaki değer farkının açılması da yeni krizlerin çıkmasına sebep olmuştur14 .

7) Erol Güngör, Sosyal Psikoloji, 4. basım, İstanbul (1994), Ötüken Neşriyat A.Ş s.34.8) Acar, s.97.9) George A. Akerlof ve Robert J. Shiller, Animal Spirits: How Human Psychology Drives the

Economy, and Why It Matters for Global Capitalism, New Jersey (2009), Princeton Univer-sity Pres, s.167-168.

10) Ayşe Buğra, İktisatçıla rve İnsanlar, 5. baskı, İstanbul (2005), İletişim Yayınları s.297.11) Sabri F. Ülgener, Zihniyet, Aydınlar ve İzm’ler, İstanbul (2006), Derin Yayınları, s.8.12) Charles P. Kindleberger, Cinnet, Panik ve Çöküş, 2. baskı, İstanbul (2008), İstanbul Bilgi

Üniversitesi Yayınları, s.313.13) Joseph E. Stiglitz, Küreselleşme Büyük Hayal Kırıklığı, 3. baskı, İstanbul (2004), Plan b s.13.14) Mahfi Eğilmez, Küresel Finans Krizi, 5. basım, İstanbul (2009), Remzi Kitabevi, s.92-93.a



Yine ABD’deki talebin dünya talebinin üçte ikisini oluşturduğu düşünülürse durumun daha da vahim olacağı anlaşılmaktadır. Üstelik ABD’de gerçek ücretler 1970’lerden beri artmadan günümüze kadar ulaşmıştır. Ayrıca işsizlik artmaya devam etmekte ve oluşan finansal krizler sosyal eşitsizliği artırmaktadır. Orta-ya çıkan sosyal eşitsizlikler düzelmedikçe yoksulluk, açlık ve ölümle mücadele o derece zorlaşmaktadır. Hatta son yıllara değin, tam rekabet piyasası teorisi bile bu durumun yaşandığı cemiyeti/toplumu ya da kurumları sadece veri ola-rak almaktaydı. Söz konusu bu yapılar analiz edilmemekteydi. Bunlar iktisatın konusundan çıkıp, sosyoloji ve siyaset bilimi gibi sosyal bilimlere bırakılıyordu15 .

19. yüzyıldan itibaren yaşanan krizlerin oluşmasında teknolojinin büyük bir rolü olmuştur. 20. yüzyılda başlayan ve 21. yüzyılda devam eden, insan unsu-runun geri planda kaldığı küreselleşmeyle birlikte krizlerin varlığı ekonomik faaliyetin farklı dallarında oluşan teknik gelişmelerdeki eşitsizlikten de kaynak-lanmaktadır16 .

Son yaşanılan kriz bir de iktisat ilmine olan güveni sarsarak, bu ilmin ağır eleş-tiriler almasına sebep olmuştur. Belirsizlikler hesaplanabildiği için riskin de en aza indirildiği savunulmuştur. Şoklar ve hatalar olabilir ama bunlar birbirlerini dengeler; bu şekilde, genelde, tahminler tutar. Böyle bir görüşün önermesi, hisse senedi fiyatlarının her zaman doğru bir şekilde fiyatlandırıldığıdır. Bunun da te-melinde daha önce bahsettiğimiz gibi finansal iktisata hâkim olan sözde rasyonel piyasalar hipotezi vardır. Bu hipotez, bankacıları, matematiksel tahmin modelle-rine kör bir inançla bağlanmasına yol açmıştır. Ayrıca hükümetleri ve düzenleyi-cileri finansal piyasaların şiddetle içlerine doğru çökebileceği olasılığını azımsa-maya ve (FED başkanlığından ayrıldıktan sonra) Alan Greenspan’in onu “riskin tüm dünyada düşük fiyatlandırılması” olarak tanımlamasına itmiştir17 .

Günümüzde “iktisat”ın bir bilim dalı olarak yarattığı en temel etik sorunu ise şudur: İnsanı, onun kurumlarını, gelişmişlik düzeyini dışlayıp, birilerini çok zenginleştirip birilerini de çok yoksullaştıran bir düzenin işleyişini “işte tek yolu budur” diye kuramsal düzlemde yasaya döndürmek ve “bu bilimdir” diye beyin yıkamak işin bir boyutudur18 .

15) William K. Tabb, Michael Perelman vd, Neoliberalizm ve Kriz, İstanbul (2008), Kalkedon Yayınları, s.237 ve 312.

16) Jacques Ellul, Teknoloji Toplumu, İstanbul (2003), s.165 ve Doulas Dowd, Kapitalizm ve Ka-pitalizmin İktisadı, İstanbul (2006), Bakış Yayınları Yordam Kitap, s.259.

17) Korkmaz İlkorur, “İktisat Üzerine Tartışmalar 1”, Radikal, (http://www.radikal.com.tr/Radikal.aspx?aType=RadikalYazarYazisi&ArticleID=970487&Yazar=KORKMAZ%20İLKO-RUR&), 15.04.2015.

18) Prof. Dr. Gülten Kazgan, “İktisat ve Etik”, http://kazgan.bilgi.edu.tr/docs/iktisat_ve_Etik.doc, 15.04.2015.

SERVER DEMİRCİ 27


Ayrıca iktisat bir “moral bilim” olma niteliğini kaybetmiştir. İnsandan ve insani konulardan uzaklaşmıştır. Tüm bu tespitlerin arkasında olan nedenlerin başında da iktisadın gereğinden fazla “matematikleştirilmiş” olması gelmektedir. Bunun arkasında da finansal iktisatın iktisat biliminde ağırlığını arttırmış olmasıdır. Lord Skidelsky, iktisatın yeniden itibarına kavuşturulmasının üniversitelerde-ki eğitim ile başlayacağını; buradaki iktisat eğitiminin, onu ilgilendiren “insani” konularla genişletilmesi ve iktisat diploması içinde matematiğin ağırlığının azal-tılması gereğini savunuyor19 .

Buna mukabil iktisadi olayların daha da gerçekçi açıklanabilmesi için son yıl-larda insanların duyguları ve heyecanları gibi soyut kavramları içeren, adına da bilişsel ekonomi adı verilen çalışmalar gündeme gelmiştir20 .

Bütün bu insan odaklı iktisat açıklamalardan sonra dünyada yaşanan krizle-rin etkilerine kısaca değineceğiz.

1929’da oluşan Büyük Bunalım’da işsizlik çok artmış, geçim sıkıntısı baş gös-termiş ve ekonomiler küçülmüştür. Krizden etkilenen birçok ülke, altın ve döviz rezervini dengede tutabilmek amacıyla ithalata çok sıkı denetimler getirmiştir. Para birimleri diğer ülke para birimleri karşısında hızla değer kaybetmiş, dövizle işlem yasaklanmıştır. Buna mukabil ülkeler arası ticaret azalmıştır21 .

1970’lerde yaşanan petrol krizi ise şöyle gelişmiştir: ABD, doların karşılığı olan altın standardını kaldırmıştır. Arkasından aynı yolu birçok ülke takip etmiş-tir. Hatta bu yüzden karşılıksız para basma artmış, doların değeri düşmüştür. Petrolün satışı dolarla olduğu için petrol üreten ülkeler büyük zarara uğramıştır. Bu yüzden söz konusu ülkeler petrol üretimini altına bağlamıştır. Sonuçta hem bu durum hem de bu dönemde yaşanan İsrail-Arap Savaşı petrol fiyatlarının hız-la artmasına yol açmıştır22 .

1997’deki Asya Krizi ise şöyle gelişmiştir: 2. Dünya Savaşı’ndan sonra Japonya’da oluşan tasarruf fazlası bankalarda değerlendirilerek sanayiye kredi olarak yönlendirilmişti. Piyasaların doyuma ulaşmasıyla biriken fonlar öncelik-le hisse senedi ve gayrimenkul piyasasına aktarılmıştı. Burada fiyatlar şiştikçe oluşan suni artışlar bir balon gibi patladı. Japon bankaları ayrıca Asya ülkele-rine aşırı esnek davranarak bol bol kredi verdi. Söz konusu bu ülkelerde de Ja-ponya’dakine benzer balonlar oluşup patladı. Dünya bu yüzden bir ekonomik

19) Korkmaz İlkorur, “İktisat Üzerine Tartışmalar 2”, Radikal, (http://www.radikal.com.tr/Defa-ult.aspx?aType=RadikalYazarYazisi&ArticleID=970846), 15.04.2015.

20) Paul Bourgine,Jean-Pierre Nadal, “Cognitive Economics”, Springer; 1 edition, Berlin, 2004, s.1-3.

21) Melih Gürsoy, Ekonomik ve Finansal Krizler, İstanbul (2009), MG Yayınları, s.44-64.22) Eğilmez, s.62-63.



krizle karşı karşıya kaldı. Ekonomiler küçüldü ve menkul kıymet fiyatları düştü. Bankalar büyük bir borç krizine kapıldı. Batık krediler arttı ve hisse senetlerinin fiyatı düştü23 .

Ertesi yıl Rusya’nın krize girmesi ve IMF’nin kaynak yetersizliğine düşmesi sebebiyle Rusya’ya destek vermemesi büyük bir paniğe yol açmıştı. Zira yatırım-cılar her halükârda IMF’nin Rusya’yı kurtaracağını varsayarak yatırımlarına de-vam etmişlerdi24 .

2007-2008’e gelindiğinde ise ABD’de ipotek kredileri ve ipoteğe dayalı men-kul kıymetler merkezli büyük bir kriz ortaya çıkmıştır. Bu kriz kredibilitesi dü-şük kişi ve kurumlara verilen kredilerden dolayı çıkmıştır. Bir önceki dönemden gelen serbestleşme ve kuralları azaltma eğilimi türev ürünlerin kontrol edile-memesi sonucunu doğurmuştur. Gelişmiş ülkelerde büyümenin düşmesi, ge-lişmekte olan ülkelerden yapılan ithalatı azaltmıştır. Gelişmekte olan ülkelerin dış ticaret gelirleri azalarak ekonomileri küçülmüştür. Bütün bunlar da petrol ve metal fiyatlarında hızlı bir düşüşe yol açmıştır.

Kısacası gelişmiş ülkeler ellerindeki “ekonomik artık”ı uzun vadeli yatırımlar yerine spekülatif etkinliklere yönlendirerek büyük bir hataya düşmüş bu da kri-zin bütün bir dünyayı etkilemesine yol açmıştır25 .

Sonuç olarak yaşanan her kriz gelişmiş ülkelerin kendi vatandaşları arasında bile hayat standartlarını etkilerken, gelişmiş ve gelişmemiş ülkelerin refah sevi-yeleri açısından farkı daha da artırmaktadır. Bu yüzden iktisadi olayları doğru okuyabilmek için iktisadın öznesi olan “insan”ı doğru tanıyabilmek; onun duy-guları, düşünceleri ve davranışları olduğunu bilmek gerekir. Ayrıca yaşadığı toplumun özelliklerini iyi tespit etmek gerekir. Bununla birlikte iktisadi olay-ların açıklanmasında matematiğin amaç değil de aynı sosyoloji, psikoloji, tarih, felsefe, mantık, siyaset bilimi alanları gibi araç olması gerekmektedir. Böylece iktisatta insanın yeniden keşfedilebilmesi daha da kolaylaşacaktır.

KAYNAKLAR• Acar, Gökmen Tarık; İktisadı Değiştirmek, 1. Baskı, İletişim Yayınları, İstanbul,

2008.

• Akerlof, George A. ve Robert J. Shiller; Animal Spirits: How Human Psychology Drives the Economy, and Why It Matters for Global Capitalism, Princeton Univer-sity Pres, New Jersey, 2009.

• Akman, Vedat; Modern Dünyadaki En Büyük Kriz, Rota Yayınları, İstanbul, 1998.

23) Vedat Akman, Modern Dünyadaki En Büyük Kriz, İstanbul (1998), Rota Yayınları, s.20-21.24) Eğilmez, s. 65-66.25) Eğilmez, s. 68-69. ve John Bellamy Foster, Kapitalizmin Malileşmesi ve Kriz, İstanbul (2008),

Kalkedon Yayınları s.50.

SERVER DEMİRCİ 29


• Ayverdi, İlhan; Kubbealtı Lugatı, (http://www.kubbealtilugati.com/sonuclar.aspx?km=ADALET&mi=0, erişim 20 Mayıs 2015).

• Bourgine, Paul, Jean-Pierre Nadal; “Cognitive Economics”, Springer; 1 edition, Ber-lin, 2004.

• Buğra, Ayşe; İktisatçılar ve İnsanlar, 5. baskı, İletişim Yayınları, İstanbul, 2005.

• Ceylan, Şule Şahin; “Gelecek Nesillerin Haklarına Gewirth Formülü: Bireyden Top-luma

• Doğru”, İÜHFM C. LXXII, S.1, 2014.

• Ceylan, Şule Şahin; “Nesiller Arası Adalete Faydacı Yaklaşım”, AÜHFD, 61 (2), 2012.

• Dowd, Doulas; Kapitalizm ve Kapitalizmin İktisadı, Yordam Kitap, İstanbul, 2006.

• Eğilmez, Mahfi; Küresel Finans Krizi, 5. basım, Remzi Kitabevi, İstanbul, 2009.

• Ellul, Jacques; TeknolojiToplumu, Bakış Yayınları, İstanbul, 2003.

• Güngör, Erol; Sosyal Psikoloji, 4. basım, Ötüken Neşriyat A.Ş., İstanbul, 1994.

• Gürsoy, Melih; Ekonomik ve Finansal Krizler, MG Yayınları, İstanbul, 2009.

• İlkorur, Korkmaz; “İktisat Üzerine Tartışmalar 1”, Radikal, (http://www.radikal.com.tr/Radikal.aspx?aType=RadikalYazarYazisi&ArticleID=970487&Yazar=KORKMAZ%20İLKORUR&, erişim 15 Nisan 2015).

• Kazgan, Prof. Dr. Gülten; “İktisat ve Etik”, (http://kazgan.bilgi.edu.tr/docs/iktisat_ve_Etik.doc, 15 Nisan 2015).

• Kindleberger Charles P.; Cinnet, Panik ve Çöküş, 2. baskı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2008.

• Stiglitz, Joseph E.; Küreselleşme Büyük Hayal Kırıklığı, 3. baskı, Plan b , İstanbul, 2004.

• Tabb, William K., Michael Perelman vd; Neoliberalizm ve Kriz, Kalkedon Yayınları, İstanbul, 2008.

• Tremmel, Joerg Chet; A Theory of Intergenerational Justice, Eartscan, London, 2009.

• Ülgener, Sabri F.; Zihniyet, Aydınlar ve İzm’ler, Derin Yayınları, İstanbul, 2006.

ÖZET

ABD’de 2007 yılından sonra oluşan kriz bir finans krizidir. Krizin sebebi ise ipoteğe dayalı menkul kıymetlerdir. Ancak her krizde olduğu gibi bu krizde de iktisatçılar kriz modelleri ortaya koymuş ve sebeplerini araştırmışlardır. Bunlar-dan pek azı krizi önceden tahmin edememişlerdir. Ancak her krizde olduğu gibi insan ve insan davranışları göz önünde bulundurulmamış, kriz sadece bir takım matematiksel modellemeler üzerinde açıklanmaya çalışılmıştır. İşte bu çalışma-da da bunların mahsurları üzerinde durulmuştur.

Anahtar kelimeler: Ekonomik krizler, insan davranışları, nesiller arası adalet, sürdürülebilir kalkınma

Ulus Devletin Ortaya Çıkışından Günümüze Kadar Kamu Hukukunda Egemenlik KavramlaştırmalarıSovereignty Conception in The Public Law From The Emergence of The Nation State to The Present Day


ABSTRACT

Sovereignty is one the fundamental concepts of nation state. Nation state has constructed a different understanding of sovereignty since 17th century. In this article, the different definitions of and approaches to the concept produced by the prominent legal scholars in last four hundred centuries have been summarized and the transformation of the content of the concept has been analyzed. This historical review indicates the fact that absolute and individual will oriented understanding of classical sovereignty has evolved into an institution and law focused conceptualization. The most important result of this change in understanding of the concept in positive legal theory is to move away from the discourse resembling state and individual will and reducing law to the will of the person, to the perspective identifying the state with law which is defining the borders of the power of the state organs. The article is also touch upon the impact of international and supranational structures on construction of the discourse of sovereignty.Keywords: Sovereignty, nation state, legal theory, international law, supranational law.

A- Klasik Egemenlik Kuramının Ortaya Çıkışı

1- Bodin ve Klasik Egemenlik Kuramı

Ulus devletler çağına girerken klasik egemenlik öğretisinin temelleri on al-tıncı yüzyılda atılmıştır. Egemenlik kavramını bugünkü anlamına yakın ilk kul-lanan düşünür olan Bodin, klasik egemenlik kuramının kurucusu olarak kabul edilir. Bodin egemenlik konusundaki ünlü çalışması “Devlet Üzerine Altı Kitap”

Yrd. Doç. Dr. Levent Korkut Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Ulus Devletin Ortaya Çıkışından Günümüze Kadar Kamu Hukukunda Egemenlik Kavramlaştırmaları32


(Les six livres de la république) adlı eserinden önce yayınladığı “Tarihin Kolay Anlaşılabilmesi İçin Metot” (Methodus ad facilem historiarum cognitionem) başlıklı çalışmasında egemenliğin görünüm biçimlerini ele alır. Yazar, bu ese-rinde özel hukuka dayanan Roma hukukunun temel yapıtı Corpus Juris Civilis ile bir imtiyazlar kataloğundan farklı olmadığını ileri sürdüğü feodal ortaçağ hu-kuk metinlerinden uzaklaşarak eski Yunan felsefecilerinin görüşlerine yönelir. Bodin, Aristoteles, Polybius ve Dionysius’un eserlerinden hareketle egemenliğin beş farklı görünüm biçimi olduğunun tespitini yapar.1 Bu görünüm biçimlerin-den ilki ve en önemlisi yüksek bürokratların atanması ve görev alanlarının belir-lenmesi iktidarıdır. Egemenlik, ikinci olarak, yasa çıkarma ve var olan yasaları yürürlükten kaldırma iktidarını içerir. Daha sonra sırasıyla; savaş ve barış ilanı, yüksek hâkimlerin başvurularının nihai karara bağlanması ve bireylerin yaşam-larını bağışlama iktidarları gelir.

Bodin “Devlet Üzerine Altı Kitap” adlı çalışmasında egemenliğin görünüm biçimlerine yeniden değinir ancak bu kez önemli bir değişiklik göze çarpar. Eserin Birinci Kitabı’nın “Egemenlik Üzerine” başlığını taşıyan 8. Bölüm’ünde, egemenliğin birinci görünüm biçiminin yasa koyma gücü olduğu ve devletin bu gücünün genel emir verme gücüne dayandığı; egemenliğin diğer tüm görünüm biçimlerinin emir verme gücünün bir uzantısı olduğu görüşüne yer verilir. Bodin bu birincil görünümden hareketle egemenliği, bir siyasi sistem içinde vatandaş-lar ya da buyruk altında bulunanların tabi olduğu mutlak ve daimi iktidar olarak tanımlar.2

Egemenliğin mutlaklığı, yasama gücünün tek elde toplanması ve daha üstün bir otorite olmaması anlamına gelir. Egemen iktidar başka bir güç tarafından sınırlandırılamaz çünkü bu iktidar belli yükümlülükler ve koşullara tabi tutul-maya çalışıldığında ortada egemenlik kalmaz. Bir devlet sistemi içindeki tüm iktidar ve yetkiler egemenlikten kaynaklanır. Egemen, yasa yapma tekelinin ya-nında mevcut yasaları bozma ve ortadan kaldırma üstün iktidarına da sahiptir. Egemen, yasaları yaparken ve ortadan kaldırırken dilediği gibi hareket eder; ne kendi yasalarına ne de daha önce yapılmış yasalara bağlıdır. Kısacası, yasa ege-menin buyruğudur.3 Yasa bu yönüyle hukuktan da ayrılır. Hukuk, hakkaniyet ve doğruluğa işaret eder; Bodin’e göre hukuk, etiktir. Egemenin mutlak buyruğu

1) Yazarın böyle bir yaklaşımı benimsemesinde yaşamı boyunca hukuk tarihi ve karşılaştırmalı hukuk alanlarında çalışmasının etkisi yadsınamaz. Ancak bir diğer etken Bodin’in bir ayağı an-tikçağda ve ortaçağda bir ayağı yeniçağda bir düşünür olmasıdır. Bkz. George H. Sabine (1961) A History of Political Theory, Holt, Rinehart and Winston, New York, s. 400.

2) Jean Bodin (1992) On Sovereignty: Four Chapters from the Six Books of the Com-monwealth (der. Julian H. Franklin), Cambridge University Press, Cambridge, s. 1-4.

3) Bodin, a.g.e., s. 11.

LEVENT KORKUT 33


olan yasa hukuktan önce gelir ve ona üstündür.4 Bir devlet sistemi içinde tüm diğer iktidarlar egemenin bu yasama iktidarına tabidir. Böylece Bodin, yargı iktidarının yasama iktidarına tabi olduğunu vurgular. Tanrıdan sonra egemen gelir.5

Egemenliğin ikinci unsuru daimiliği ya da sürekliliğidir. Egemen ile devletin çeşitli organlarında görev yapan yöneticiler birbirine karıştırılmamalıdır. İkin-cilerin yetkileri görev süreleri ile sınırlıdır. Bu nedenle bu yetkileri kullananlar egemen değil sadece yönetici olabilirler. Yöneticinin meşruiyeti egemene daya-nır ve yönetici ne egemenin iradesine ne de onun vazettiği yasalara karşı çıka-bilir. Kısacası, devlet sistemi içindeki tüm yöneticiler egemenden kaynaklanan türev bir iktidarı kullanırlar. Egemen ise, iktidarını ömrü boyunca kullandıktan sonra kendisinden sonra gelene devreder. Egemenlik hiçbir kopukluk olmadan kuşaktan kuşağa aktarılır. Bu süreklilik sayesinde siyasi iktidar, onu kullanan-lardan bağımsız bir varlık kazanır.6

Devletin somut bir olgu haline gelmesi bu süreklilik düşüncesinin ürünüdür. Bodin’in egemenliğin bir unsuru olarak ortaya koyduğu süreklilik, onun modern devlet kuramına yaptığı en önemli katkı olarak görülmektedir. Süreklilik, siya-si iktidarın onu kullanan kişi ya da kişilerden bağımsızlaşması anlamına gelir. Devletin, yöneticileri, prensleri, kralları aşan bir gerçekliği vardır. 7

Egemenliğin mutlaklığının ve sürekliliğinin önemli bir sonucu bölünmezliği-dir. Egemenlik toplumun tümünde ya da bir kişide olabilir ancak parçalanamaz. Bodin, üstün iktidarın parçalanmaya çalışılmasının onu yok edeceğini ve devle-ti yozlaştıracağını savunur. Egemenliğin bölünmeye çalışılması, düzensizlik ve kargaşanın kabul edilmesi demektir.8

Bodin, egemenlik konusundaki yaklaşımının evrenselliğine de işaret etmiş-tir. Yazar, farklı rejim türleri olabileceğini kabul etmekle birlikte, farklı devlet türleri olmadığı görüşündedir. Bu nedenle monarşi, aristokrasi ya da demokrasi olmalarına bakılmaksızın tüm devletler için egemenlik aynı niteliklerden olu-şur. Monarşide egemenlik kralda; aristokraside bir grubun elinde; demokraside ise halktadır. Egemenliğin en iyi kullanımı monarşilerde olanaklıdır. Fakat bu, diğer rejim türlerinin reddi anlamına gelmez; yeter ki egemenlik parçalara bö-lünmeden kullanılsın.9

4) M. A. Ağaoğulları, C.B. Akal ve L. Köker (1992) Kral Devlet ya da Ölümlü Tanrı, İmge Kitabevi, Ankara, s. 20.

5) Bodin, a.g.e., s. 4.6) Bodin, a.g.e., s. 3 vd.; Ağaoğulları, Akal ve Köker, a.g.e., s. 22-23.7) Ağaoğulları, Akal ve Köker, a.g.e., s. 23, 25.8) Bodin, a.g.e., s. 104-1059) Bodin, a.g.e., s. 89 vd.



Bu mutlak egemenlik anlayışına rağmen, Bodin kralın egemenliğinin tama-men sınırsız olmadığı görüşündedir. Doğal hukuk ve gelenek hukukunun yerleş-miş ilkeleri kralın mutlak yetkilerinin sınırlarıdır. Bodin’e göre kral doğal huku-ka saygı duymalı, tebaanın mülkiyet hakkını ve kişisel özgürlüklerini yok edecek düzenlemelerden kaçınmalı, yeni vergiler koyacağı zaman mahkemelerin görü-şünü almalıdır. Kral gelenek hukukunun yerleşmiş ilkelerini ihlal etmemeye de özen göstermelidir. Bodin’in “temel yasalar” adını verdiği bu kurallar arasında, kralların tahta geçişlerinde uygulanan ardıllık ilkesi ve kamu mülkiyetindeki toprakların başkalarına devredilmemesi ilkesi yer alır.10

Bodin’i egemenlik kuramının kurucusu konumuna getiren, günümüze kadar etkisini sürdüren ve “klasik egemenlik kuramı” olarak adlandırılan yaklaşım, bu egemenlik tanımından hareketle oluşturulmuştur. Bu yaklaşım ile Bodin, çağı-nın karşılıklı yükümlülüklere dayalı ve kademelendirilmiş feodal iktidar anlayı-şına aykırı biçimde, tüm yetkilerin kaynağını kralın üstün emir verme gücünde bulduğu bir kuramsal çerçeve inşa etmiştir. Kralın iktidarını belirleyen artık ne feodal soylular ne papalık ne de Kutsal Roma-Germen İmparatorluğu’dur. Fe-odal iktidar merkezlerinin kralın üstün iktidarına tabi kılınması ve Hristiyan dünyasında egemenliğini sürdüren, gerek dini gerek laik evrensel iktidarların sınırlandırılması, ulus devletin doğuşunun habercisidir.

Bodin’in iki eseri arasındaki farklılık çarpıcıdır. 1566 yılında kaleme alınan “Tarihin Kolay Anlaşılması İçin Metot”, kralın otoritesini sınırlayan, dönemin ge-leneksel Fransız anayasacılığının etkisini yansıtır. Bodin bu eserinde egemenliğin bir yetkiler toplamından oluştuğuna işaret eder. On altıncı yüzyılın ilk dönemin-de yaşamış Claude de Seysel’e kadar uzanan klasik yaklaşım geleneği, kralın üs-tün yetkilerini ve egemenliğini kabul etmekle birlikte bu üstün otoritenin hukuka uygun davranmasını ve yerel ya da genel yarı-bağımsız konseylerin onayı alınma-dan yasalarda değişiklik yapılmamasını savunur. Kral, gelenek hukuku ve temel yasalarla bağlıdır, dolayısıyla yetkileri mutlak değildir. Buna karşın tam on yıl sonra, 1576’da yazılan “Devlet Üzerine Altı Kitap”ta egemenlik, basit bir yetkiler toplamı olarak değil mutlak ve daimi iktidar olarak tanımlanmıştır. Bu tanım her şeyden önce mutlakiyetçi iktidarı meşrulaştırmaya yönelik bir çabayı yansıtır.11

Bodin’in görüşleri üzerinde dönemin siyasi gelişmelerinin etkisi belirleyici bir öneme sahiptir. 1560’larda Fransa’da Protestanlar ile devlet güçleri arasında zaman zaman silahlı çatışmalar çıksa da Bodin, iyimser bir görüşle, sivil savaş

10) Julian H. Franklin, Jean Bodin and the Rise of Absolutist Theory (1973) Cambridge University Press, Cambridge, s. 30.

11) Julian H. Franklin (1992) “Introduction”, On Sovereignty: Four Chapters from the Six Books of the Commonwealth (der. Julian H. Franklin), Cambridge University Press, Cambridge, s. ix-xxvi.

LEVENT KORKUT 35


çıkmayacağı düşüncesindedir. Durum on yıl sonra çok değişmiştir. St. Bartholo-mew Günü katliamından sonra sivil savaşın kaçınılmaz olduğu düşüncesi ağırlık kazanmıştır. Bodin, devletin varlığının tehlikeye girdiği düşüncesindedir. Fran-sa kralına mutlak iktidar tanınması siyasi istikrarın en önemli koşuludur.12

Yazarın doğal hukuka ve gelenek hukukuna yaptığı vurgular, kendisinin katı bir mutlakiyetçi olmadığını göstermektedir. Siyasi düşünceler tarihçisi Jean-Jacques Chevallier’e göre Bodin, din savaşlarından ve bu savaşların kraliyetin birliğine yönelik tehditlerinden etkilenmiş ve bu nedenle mutlakiyet ile doğal hukuku uzlaştırarak siyasi iktidarın üstünlüğünü öne çıkaran bir egemenlik an-layışı geliştirmiştir. Bodin’in egemenlik anlayışı, kralı Katolikler ile Protestanlar arasındaki gerilimi yatıştıracak bir hakem konumuna getirmek amacını güder. Fransa kralı bu hakem konumunu ancak her türlü yetkiyi kendisinde toplayarak elde edebilir. Papanın ve imparatorun emirlerine boyun eğen bir kral ise böyle bir hakemliği gerçekleştirecek tarafsızlığa sahip olamaz.13

2- Kuramdan Uygulamaya

Bodin tahminlerinde yanılmamıştır. Savaş 1618 yılında başlar ve Avrupa’nın çeşitli bölgelerinde 1648 yılına kadar devam eder.14 Otuz Yıl Savaşları adıyla tarihe geçen savaşın temel nedeni Katolikler ile Protestanlar arasındaki çatışma olmakla birlikte siyasi sorunlar ve ticari çıkarlar da savaşın geniş bir alana yayılmasında rol oynamıştır. Otuz Yıl Savaşları 1648 Westphalia Barış Antlaşması ile sona erer.15 Leo Gross’a göre Westphalia sıradan bir antlaşma değil, günümüze kadar süre ge-len ve ulus devleti temel alan bir uluslararası düzenin kurucu belgesidir.16

12) Franklin, a.g.m., s. xiii-xiv.13) Jean-Jacques Chevallier (1963-1964) Histoire des idées politiques, Fascicule I, Les Cours

de Droit, Paris, s. 21-22. Bodinci egemenlik öğretisinin bu yönü ileride iç ve dış egemenlik olarak egemenliğin iki ana görünüm biçimine vücut verecektir. Bkz. Bruo de Witte (1998) “So-vereignty and European Integration, the Weight of Legal Tradition”, The European Court and National Courts–Doctrine and Jurisprudence (der. Anne-Marie Slaughter, Alec Stone Sweet ve J. H. H. Weiler), Hart Publishing, Oxford, s. 279.

14) Otuz Yıl Savaşları birbiriyle bağlantılı bir dizi savaşın tümüne verilen addır. Savaş Avustur-ya’daki Habsburg Hanedanı’nın Bohemya’da yaşayan Protestan tebaaya Katolikliği zorla kabul ettirme girişimiyle başlar. Bu zorlama karşısında Protestanlar Katoliklere karşı direnir. Direniş kısa zamanda başka çatışmalara yol açar ve Kutsal Roma-Germen İmparatorluğu Fransa’ya; Alman prenslikleri de İmparatorluğa karşı savaş ilan eder. Fransa ayrıca Habsburgların kont-rolündeki İspanya ile savaş başlatır. İsveç, Danimarka, Polonya, Rusya, Hollanda ve İsviçre de savaşa dahil olur.

15) Din Savaşlarını sona erdirecek barış antlaşmasının görüşmeleri 1644 yılında Münster ve Os-nabrück kentlerinde başlar. Görüşmelere küçüklü büyüklü 194 Avrupa devleti katılır. Dört yıl süren görüşmeler sonunda 24 Ekim 1648 tarihinde antlaşma imzalanır.

16) Leo Gross (1998) The Peace of Westphalia, 1648-1948, International Law, Classic and Contemporary Readings (der. Charlotte Ku ve Paul F. Diehl), Lynne Rienner Publishers, Londra, s. 60.



Din savaşlarının sona erdiği dönemde Avrupa’nın siyasi coğrafyası üç fark-lı yapıdan oluşuyordu. Bunlardan ilki papalığın kutsal otoritesi altında hüküm süren Kutsal Roma-Germen İmparatorluğu’ydu. Osmanlı İmparatorluğu hariç tüm Hristiyan Avrupa bu evrensel iktidarın egemenlik alanı içindeydi. Papalık ve İmparatorluğun evrensel devlet modelinin tehdidini daima hisseden ancak özerk olmaya gayret eden Avrupa krallıkları ikinci grubu oluşturuyordu. İngil-tere ve Fransa, daha 1300’lerde özerkliklerini sağlamışlardı. Özerk Batı Avrupa monarşilerinde henüz merkeziyetçi iktidarlar kurulmamıştı. Bu devletlerin ken-di sınırları içinde de kademeli feodal iktidar alanları vardı. Son grubu, küçük coğrafi alanlara sıkışmakla birlikte ticaret merkezleri haline gelen ve dolayısıy-la zenginleşen özerk şehir devletleri oluşturuyordu. Bu şehir devletleri özellik-le Kuzey Avrupa’da, Hansa Konfederasyonu bölgesinde ve Güney Avrupa’da, İtalya’da ortaya çıkmıştı. Papalık ve İmparatorluk bu iki grup üstünde ruhani ve laik egemen yetkilere sahipti ya da fiilen egemen olmasa da bu iddiadaydı. Özetle 17. yüzyıl Avrupası, siyasi örgütlenme bakımından, imparatorluktan feo-dal beylere kadar uzanan, karşılıklı imtiyazlara dayalı, karmaşık, kademeli ve iç içe geçmiş bir iktidarlar bütünüydü.17

Parçalanmış iktidarların toplamından oluşan orta çağ Avrupası’nda, Bodin tarafından kurgulanan ve günümüzde de geçerliliğini koruyan bir egemenlik anlayışının varlığından bahsetmek olanaklı değildi. İsa-taklitçi iktidar anlayışı-na dayalı ortaçağ siyasi düzeni din temelinde kurgulanmıştı. Bu ruhani düzene göre, doğru inanç sahibi Hristiyanlar tek bir organizmanın üyeleriydi. Her birey kendi kimliğine ve amacına ancak bu birlik içinde kavuşabilirdi. Tüm Hıristiyan dünyası tek bir organizma olarak algılanıyor ve herkes aynı hukuka ve aynı ah-laka bağlı olduğu için hiçbir otoritenin kendini diğerinden bağımsızlaştırması meşru görülmüyordu. Organizmanın farklı parçaları arasında iş bölümü vardı. Bu nedenle karmaşık bir hiyerarşik yapı içinde papa, imparator, krallar, baron-lar, dükler, kontlar ve köylüler birbirlerine karşılıklı imtiyaz ve sorumluluklarla bağlanmıştı. Kilise nasıl İsa’nın vücudunda birleşmişse, toplum da kilisenin çatı-sı altında bir araya gelmişti. Evrensel kiliseden başka bir devlet kabul edilemezdi (Nulla communitas dicitur vera respublica nisi ecclesiastica).18

Kutsal vücut metaforuna dayalı Hristiyan devletinin (Res Publica Christiana), Thomas Aquinas gibi düşünürlerce ortaya konan ideal şekliyle yaşama geçirilip geçirilmediği tartışılabilir. Ancak kesin olan şey, orta çağda papa ve imparator

17) Perry Anderson (1974), Lineages of the Absolutist State, NLB, Londra, s. 15-41.18) H. Kantorowicz (1957) The King’s Two Bodies: A Study in Mediaeval Political Theo-

logy, Princeton University Press, Princeton; Michael Wilks (1963) The Problem of Sovere-ignty in the Later Middle Ages, Cambridge University Press, Cambridge.

LEVENT KORKUT 37


da dâhil olmak üzere hiç kimsenin mutlak anlamda egemen olmadığıydı.19 Gerçi papistler papanın iktidarından (potestas, sacerdotum), Dante ve Marsilyalı Pa-dua gibi düşünürler ise imparatorun iktidarından (imperium) bahsediyorlardı ancak tüm bu görüşler kuramdan öteye geçemiyordu. Gerek papa, gerekse impa-rator, krallıkların ve diğer soylulara ait bölgelerin içişlerine müdahale etse de bu müdahalenin sınırları vardı. Krallar ve soylular gerektiğinde gelenek hukukuna dayalı imtiyazlarını ileri sürerek müdahalelere karşı çıkabiliyordu. Bu kademe-lendirilmiş iktidarlar hiyerarşisi, dönemin Avrupası’nı Asya devletlerinden ayı-ran önemli bir özellikti.20

Orta çağda bugünkü anlamda bir anayasadan bahsetmek olanaklı değildi. Papa ve kilise mahkemeleri, evrensel etik standartları uygulama ve yorumlama yetkisine sahiplerdi ancak egemen bir devlette olduğu gibi, kuvvet kullanmaya yetkili organların, hakların ve hukuki usullerin yasalar ile belirlenmesi söz ko-nusu değildi. Siyaset bilimci John Ruggie bu tablodan hareketle Avrupa orta ça-ğında yad erkliğin (heteronomy) geçerli olduğunu söyler. Yad erklik, özerkliğin karşıtıdır ve dışarıdan gelen yasa ya da buyruğa itaat ya da bunlara göre hareket etme anlamına gelir.21

Westphalia Antlaşması papalık ve imparatorluğun evrensel yetkilerini kısıt-lamış; organizmacı ve Roma Kilisesi’ne dayalı devlet anlayışının ciddi darbeler almasına yol açmıştır. Barış ile Avrupa’da ilk kez ve uzun bir dönem için güçler dengesi sağlanmıştır. Antlaşma metninin hiçbir yerinde egemen devletlerden bahsedilmez ancak barışın sürdürülmesi misyonu, güçler dengesine ve devletler sistemini oluşturan bağımsız birimlere verilmiştir. Bu, her şeyden önce, papalı-ğın evrensel otoritesinin ve üstünlüğünün reddi anlamına gelmektedir.22

Westphalia’nın galibi başta Fransa ve İsveç olmak üzere Avrupa monarşile-ridir. Antlaşma, Kutsal Roma-Germen İmparatorluğu’nun Avrupa’nın tümüne hâkim olmaya yönelik girişimlerini engelleyecek yeni bir uluslararası düzen kur-muştur. Kralların, imparatorluğun müdahalesi olmaksızın kendi tebaası üzerin-de tam iktidar kullanacağı kabul edilmiş; yasa yapımı, vergi koyma ve dış poli-tika konularında krallıklar karar alıcı bağımsız birimler konumuna getirilmiştir. Öte yandan, Avrupa’da dokuz yüze ulaşan feodal siyasi birimlerin sayısı üç yüze indirilmiştir. Böylece krallıklar evrensel iktidarın egemenliğinden çıkarken, ye-

19) Daniel Philpott (1999) “Westphalia, Authority, and International Society”, Political Studies, Cilt XLVII, s. 579.

20) Anderson, a.g.e., s. 398.21) John G. Ruggie (1986) “Continuity and Transformation in the World Polity: Towards a Neore-

alist Synthesis”, Neorealism and its Critics (der. Robert O. Keohane), Columbus University Press, New York, s. 131-158.

22) Gross, a.g.m., s. 62.



rel iktidarların imtiyazlarının bir kısmından da kurtulmuşlardır. Antlaşma ile Birleşik Vilayetler (bugünkü Hollanda) ve İsviçre’nin kuruluşuna da karar veril-miş, şehir devletlerinin bağımsızlıkları kabul edilmiştir. 23

Westphalia’nın papalık ve imparatorluğun evrensel iktidarını sarsan önemli hükümlerinden biri “kralın dini, ülkenin dinidir“ (cuius regio, euis religio) ku-ralıdır. Bu kural ile krallar, kendi ülkelerindeki egemenliklerini evrensel iktidara karşı koruma şansı bulmuşlardır. Aslında aynı ilkeye sadece Alman prenslikleri bakımından 1555 Augsburg Antlaşması’nda da yer verilmiş ancak uygulanma-mıştır. Bu ilkenin uygulamaya geçirilmesi ile birlikte Avrupa artık tek bir kilise-nin otoritesine tabi olmaktan çıkmıştır.24

Orta çağ Avrupası’nın siyasi örgütlenmesi, cemaati esas alan ve belli bir ülke-ye bağlı olmayan kademelendirilmiş iktidarlara dayanıyordu. Siyasi iktidar özerk değildi; iktidarı kullananlar başkalarının koyduğu kurallara uymak zorundaydı. Son olarak da, siyasi otorite meşruluğunu tamamen iç referanslardan sağlıyordu ve dış meşruiyet söz konusu değildi. Yeni düzen ile egemen devlet, uluslararası sistemin temel birimi haline getirildi. Avrupa, özerk devletler ve ülkeler olarak algılanmaya başladı ve devletlerin yetkileri kendi ülkeleriyle sınırlandırıldı, dı-şarıdan müdahaleler önlendi, feodal birimlerin imtiyazları azaltıldı. Devletlerin meşruiyeti iç unsurlar yanında bir dış referansa, uluslararası hukuka bağlandı.25

Westphalia Antlaşması ne kralların egemenliklerine, ne de Kutsal Roma-Ger-men İmparatorluğu’nun gelecekteki statüsüne ilişkin doğrudan bir hüküm içe-rir. Bununla birlikte Antlaşma organizmacı söylemin tüm meşruiyetini ortadan kaldırmıştır. İktidarın bölgelere dağıtılması sonucunda, uyum ve ruhani temelli organizmacı yaklaşım yerini anarşik bir düzene bırakmıştır. Bu anarşik düzende uluslararası hukuk, Westphalia sonrası dönemde devletler arasındaki ilişkileri düzenleyen bir hukuk alanı olarak kendini kabul ettirecektir.26

3- Ortaçağ İktidar Anlayışının Klasik Egemenlik Kuramına Etkileri

Ruhani alanda papalığın evrensel otoritesini, siyasi alanda da organizmacı devlet anlayışını sarsan Westphalia Antlaşması, Bodin’in egemenlik üzerine dü-

23) M. L. Bush, Renaissance, Reformation and the Other World 1450-1660 (1967), Har-per Colophon Books, New York, s. 285; Gross, a.g.m., s. 61.

24) Gross, a.g.m., s. 57.25) Gross, a.g.m., s. 61-63.26) Papalık bu nedenle ne Westphalia’yı ne de uluslararası hukuku kabul etmiştir. Papa Innocent

X, Westphalia Andlaşması’nın imzalanmasından hemen sonra, 26 Kasım 1648 tarihinde bir papalık bildirisi (Zel Dormus) yayımlayarak antlaşmaları geçersiz, meşruiyetten yoksun, la-netli, adil olmayan ve etkiden yoksun metinler olarak ilan etmiştir. Papalık 1900’lere kadar uluslararası hukuku bir Protestan bilimi olarak görmüş ve önemli uluslararası hukuk eserlerini sansüre tabi tutmuştur. Bkz. Gross, a.g.m., s. 62.

LEVENT KORKUT 39


şünceleri ile örtüşen hükümler içerdiğinden, bu yaklaşımın uluslararası düzene hâkim kılınması olarak yorumlanabilir. Bununla birlikte Bodin’in, egemenlik kuramını ortaya atarken temel hareket noktasının, ulus devletin temellerini oluşturmak olduğunu iddia etmek güçtür. “Devlet Üzerine Altı Kitap”, orta çağa hâkim olan siyasi örgütlenme tarzını değiştirmeye yönelik bir bakış açısıyla ka-leme alınmamıştır. Bodin, devleti bireylerden bağımsız ve sürekliliği olan bir ku-rumsal yapı olarak kurgularken yenilikçidir ancak pek çok bakımdan modernite öncesi değer ve kurumları savunan bir düşünürdür. Egemenlik üzerine görüşleri yeni bir devlet modeli önermekten çok dönemin siyasi ve sosyal sıkıntılarını aşa-bilmek amacıyla Fransız kralının iktidarını güçlendirmeye odaklanmıştır. Orta çağın kurumsal yapılarına bağlı olan Bodin’in eserlerini yorumlayanlar onu eski ile yeninin arasında bir geçiş düşünürü olarak görür.27 Bu nedenle Westphalia Antlaşması sadece Bodin’in görüşlerini yaşama geçirmekle kalmamış, aynı za-manda bu görüşlerin yeni kurulan devlet söylemi ve uluslararası düzenin teme-line yerleşmesini ve kalıcı olmasını sağlamıştır. On sekizinci ve on dokuzuncu yüzyılda Westphalia’nın getirdiği “yeni düzen” giderek genişleyen ve kabul gören bir dünya sistemine dönüşmüştür. Özetle, Westphalia, Bodin’in egemenlik yak-laşımını tüm modernite öncesi anlamlarıyla birlikte gelecek çağlara taşımıştır.

Klasik egemenlik anlayışının günümüze kadar taşıdığı temel çelişki de burada yatar. Bodin, devletin sürekliliği tezi ile modern bir yaklaşıma öncülük etmekle birlikte devleti kişileştirme şeklinde tezahür eden orta çağ alışkanlığından vaz-geçmemiştir. Egemenliğin, bir devlet yetkileri bütününün ötesinde, mutlak, dev-redilmez ve bölünmez bir iktidar olarak tanımlanması, devleti kişileştiren bu ge-leneğin izlerini taşır. Bodin’in egemenlik anlayışı, egemenin sahip olduğu siyasi otoriteyi kişileştirir ve ilahileştirirken; otoritenin sembolü olarak sunduğu ilahi nitelik taşımayan kurumsal bir devlet anlayışını kabul eder.28 Bu nedenle Bodin, kurumsal bir yapı olarak devlet ile devletin yönetimi ya da hükümet arasında bir uçurum yaratmıştır.29 Bu uçurumun kapatılması için egemenin ya da kralın devletle özdeşleştirilmesi gerekmiştir. Üretilen bu çözüm, takip eden çağlarda

27) Sabine’e göre Bodin eski ile yeninin özel bir karışımıdır, modern bir düşünür değildir, ama tam anlamıyla orta çağı da yansıtmaz. Bkz. George Sabine (1961) A History of Political Tho-ught, Holt, Rinehart and Wiston, üçüncü bası, New York, s. 400.

Günümüz yazarlarından Bartelson, Bodin’in bilgiye bakışının modern düşünüş biçiminden olduk-ça uzak olduğu görüşündedir. Bodin’in söyleminde analize dayalı modern düşünce (mathesis universalis) yerine söylence, imaj ve hikayelere dayalı ortaçağ düşüncesi (exempla) baskındır. Bu nedenle Bodin’in modernizmi yapay bir modernizmdir. Jean Bartelson (1995) A Genea-logy of Sovereignty, Cambridge University Press, Cambridge, s. 141-143.

28) Bartelson, a.g.e., s. 138; Nannerl O. Keohane (1980) Philosophy and the State in France: From the Renaissance to the Enlightnment, Princeton University Press, Princeton, s. 17.

29) Bodin, a.g.e., s. 199.



devletin modern bir kurum olarak gelişmesinin önünde en büyük engel olacak-tır. Söz konusu yaklaşımın hukuk alanına yansıması ise hukuku tümüyle siyasi iktidarı elinde bulunduranların iradesine indirgeyen, siyasi iktidarı hukukun ya-ratıcısı olarak gören (rex facit legem) bir hukuk anlayışının egemen olmasıdır. Hukukun, siyasi iktidarı belirleyiciliğinin kabulündeki ya da hukukun üstün-lüğüne (lex facit regem) dayalı devlet modelinin ortaya çıkışındaki gecikmede klasik egemenlik anlayışının etkisi büyüktür. Son tahlilde, Bodin’in kişi dışı dev-lete yaptığı vurgu ikinci planda kalmıştır. Kişi metaforuna dayalı egemenlik ve egemenliğin bölünmezliği yaklaşımı, kişi dışı devletin egemen yetkileri ile siyasi iktidarın egemenliğini birbirinden ayırmada başarısız olmuştur.30

Kişi dışı devlet kurgusunun ortaya atılmasına rağmen, Bodin sonrasında da uzun bir süre siyasi iktidar ile devlet ayrımı yapılmamıştır. Bodin’in ortaçağ ile modernite arasında geçiş düşünürü olması yaşadığı çağ itibariyle normal olmak-la birlikte, hukukun üstünlüğüne dayalı devlet modelinin ancak yirminci yüz-yılda yaşama geçirilebilmesi ilk bakışta anlaşılması zor bir durumdur. Bununla birlikte, bu gecikmenin ve kişi metaforuna dayalı devlet anlayışının varlığını sür-dürmesinin önemli bazı nedenleri vardır.

B- Klasik Egemenlik Kuramının İnşa ve Pekişme Süreci

1- Mutlak Monarşilerin Kuruluşu

Westphalia Antlaşması ile güç kazanan Avrupa krallıklarında mutlak monar-şik sistemler kuruldu. Ulus devletin doğuşu sürecinde evrensel ve yerel iktidar odaklarının tasfiyesi, siyasi alanı kralların tekeline bıraktı. Fransa’da XIV. Louis döneminde tüm devlet aygıtı kralın mutlak otoritesi altına girdi. Feodal kurum-lar ortadan kaldırılarak merkezi devletin güçlenmesi sağlandı. Mahkemelerin etkisi azaltıldı ve kralın fermanlarına itiraz hakları kaldırıldı. Yerel konseylerin vergi düzenlemelerine müdahalesi önlendi. Yerel otonomi yok edilerek merkezi devletin denetimine alındı. Soylular, kendi bölgelerinden koparılarak yeni yapı-lan Versailles Sarayı’nda yaşamaya zorlandı. Tüm geleneksel kurumlar etkisini yitirdi.31 Özetle, ciddi bir muhalefetle karşılaşılmaksızın, kralda cisimleşen ikti-dar merkezileşti, rasyonelleştirildi ve etki alanı genişledi. Fransa’nın merkeziyet-çi modeli daha sonra, İspanya, Portekiz ve Prusya gibi Kıta Avrupasının önemli devletleri tarafından da benimsendi.32

Ortaçağ krallıklarında, kralın mutlak yetkilere sahip olduğu alan (guberna-

30) Friedrich Meinecke (1998) The Doctrine of Raison de’État and Its Place in Modern History, (İngilizceye çev. Douglas Scott), Transaction Publishers, New Brunswick, s. 59.

31) Anderson, a.g.e., s. 100-101.32) Anderson, a.g.e., s. 102.

LEVENT KORKUT 41


culum) ile kralın bu yetkileri kullanamadığı haklar alanı (iurisdictio) belli ba-kımlardan birbirinden ayrılmıştı.33 Westphalia sonrası mutlakiyetçi rejimler ise kralı her iki alanın mutlak hâkimi kılarak orta çağ krallıklarında hukuka tanınan bir tür otonomiyi ortadan kaldırdı. Orta çağ Avrupa krallıklarında kral, hukukun hem üstünde hem de altında bir statüye sahipti (rex infra et supra legem).34 Bu ikili ve belki de çelişik statünün temelinde ilahi doğal hukuk ile pozitif hukuk arasındaki ayrım yatıyordu. Kral ilahi hukuka tabi ama pozitif hukukun üstünde bir konumdaydı.35 Gerçi ortaçağ öğretileri, antik felsefenin etkisiyle hukuktan bağımsız bir devlet fikrine yönelmişlerdi, ancak devlet ve hukukun birbirleri için ve birbirlerine bağlı olarak var oldukları düşüncesi orta çağa yabancıydı. Dola-yısıyla, devlet gibi hukukun da özerk bir alanı mevcuttu. Devlet-hukuk ikilemi sorunu ise pozitif hukukun karşısına doğal hukuk öğretisi konarak çözülmeye çalışılıyordu. Orta çağ boyunca yeryüzündeki en üstün iktidarın bile meşruiyeti-ni doğal hukuka borçlu olduğu anlayışı genel kabul görmüştür.36

Mutlak monarşilerin ortaya çıkmasıyla birlikte ilahi hukuk da eski gücünü yitirmeye başladı. Kralın iradesi tek hukuk kaynağı olarak görülmeye başladı. Bu gelişmeler, hukukun tüm ülkede yeknesak uygulanması, geleneğin ve ilahi hukukun yerini pozitif ve din dışı yazılı hukuka bırakması gibi modern hukuk sistemlerinin bugün de geçerliliğini sürdüren ana özelliklerinin oluşturulmasına destek verdi.37 Ama aynı zamanda kişi metaforuna dayalı devlet anlayışı güç ka-zandı. Egemenlik, üstün, hukuk-ötesi mutlak bir iktidar olarak kralın şahsında toplandı ve siyasi iktidar ile devlet bütünleştirildi. Rex facit legem, hâkim hukuk söylemi haline geldi. André Duchesne ve Richelieu gibi on yedinci yüzyıl Fransız düşünürlerinin eserleri bu mutlak iktidarın nasıl kuramsallaştırıldığına örnek verilebilir. Her iki yazar da teokratik ilkelere dayanmaksızın mutlak monarşinin ve kralın sınırsız egemenliğin savunusunu yapmışlardır.38

33) C. H. MacIlwain (1958) Constitutionalism: Ancient and Modern, Cornell University Press, Ithaca, New York, s. 75 vd.; Kantorowicz, a.g.e., s. 143-192.

34) Kantorowicz, a.g.e., s. 143-164.35) Hollandalı hukukçu Krabbe’ye göre ortaçağ katolik dünyasında “hukukun üstünlüğü” anlayışı,

günümüzde olduğu gibi pozitif hukukla değil, ilahi doğal hukukla temellendirilmiştir. Fakat, çağdaş hukuk sistemlerinden farklı olarak Tanrı’nın doğal hukuku ile kralın pozitif hukuku bir çifte iktidara varlık kazandırmıştır. Bkz. Hugo Krabbe, Devlet Teorisinin Tenkitli İzahı, (1965) (çev. Muammer-Vassaf Tolga), İstanbul İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları sayı: 37, İstanbul, s. 211.

36) Otto Gierke (2000) “Orta Çağ’da Siyasi Kuramlar” (İngilizceden çev. Olgun Akbulut, Emre Zeybekoğlu), Devlet Kuramı (der. Cemal Bali Akal), Dost Kitabevi, Ankara, s. 130.

37) Bu noktaya özellikle Weber işaret eder. Bkz. Max Weber (1954) On Law in Economy and Society, (der. Max Rheinstein, İngilizceye çev. Edward Shils), Simon and Schuster, New York.

38) Meinecke, a.g.e., 113-116.



2- Güvenlik İhtiyacı

Kişi metaforuna dayalı devlet anlayışının varlığını sürdürmesinin başka ve daha önemli bir nedeni, Westphalia sonrası dönemde Avrupa devletlerinin ya-şadığı güvenlik sorunudur. Daha önemlidir çünkü ulus devletlere dayalı dünya sisteminin bir sonucu olarak mutlak monarşiler sona erdikten sonra da varlığı-nı sürdürmeye devam etmiştir. Hristiyan cemaatine dayalı ve şu veya bu ölçü-de evrensel bir siyasi örgütlenmeye sahip orta çağ Avrupası’ndan, etnik ve dini ayrımlara dayalı, evrensel bir üst siyasi örgütlenmenin bulunmadığı, bağımsız devletlerden oluşan anarşik bir uluslararası düzene geçiş beraberinde sorunlar da getirmiştir. Rekabete dayalı bu uluslararası düzende, devletler birbirleriyle yarış içine girmişlerdir. Orta çağ düşüncesine hâkim olan evrensel imparator-luk düşüncesi, ulus devletlerin ortaya çıkışıyla birlikte artık gerçekleştirilmesi imkânsız bir hayale dönüşmüştür. Böyle bir ortamda devletlerin sadece güçlerini koruması yeterli görülmemiş, yapılarının sürekli olarak güçlendirilmesi düşün-cesi hâkim olmaya başlamış ve sonuçta devletin kendi ereği olduğu görüşünü temel alan hikmet-i hükümet39 (raison d’état) anlayışı yaygın bir uygulama alanı bulmuştur.

Oysa “devlet” sözcüğü bile on altıncı yüzyıla kadar yaygın bir kullanıma ka-vuşmamıştı. Orta çağda devlet sözcüğünün karşılığı olarak res publica, civitas ve regnum’a yer verilmiştir. Bu sözcüklerden civitas başta İtalya olmak üzere Avrupa’nın değişik yerlerinde gelişmekte olan site-devlete karşılık olarak kulla-nılmıştır. Regnum, yerel monarşileri, res publica ise tüm Hristiyanları tek çatı al-tında toplayan respublica christiana’yı ya da organik evrensel devleti tanımlar.40

Devlet sözcüğü, yaygın kullanımını Machiavelli’ye borçludur.41 Machiavelli, hikmet-i hükümetten hiç bahsetmemekle birlikte geliştirdiği devlet öğretisi ile gücün nihai neden (ultima ratio) olabileceği görüşünü ortaya atmıştır. Bu, an-tikçağda da bilinen bir görüş olmakla birlikte Machiavelli onu, kendi deyimiy-le, güçlükler içinde bulunan “yeni hükümdarlığa” ya da kendi çağına uygulayan ilk düşünürdür. Anarşinin hâkim olduğu bir dünyada devlet, uyumun, düzenin ve güvenliğin tek koşuludur. Devletin güvenliği ise kendi uyrukları ile komşu

39) Bazı yazarlar hikmet-i hükümet karşılığı olarak devlet uslamı ya da devlet aklı kavramlarını kullanmaktadır. Kavramın sadece akıl kullanmayı değil aynı zamanda bu aklın kendinde bir üstünlük bulunduğunu vurgulaması nedeniyle ‘hikmet-i hükümet’ daha açıklayıcı bulunmuş-tur .

40) Britanya Krallığı’nda respublica christiana’nın karşılığı olarak commonwealth kullanılmıştır. Allessandro Passerin d’Entréves (2000) “Devlet Kavramı”, (Fransızcadan çev. Başak Baysal), Devlet Kuramı (der. Cemal Bali Akal), Dost Kitabevi, Ankara, s. 194.

41) Bodin, Devlet Üzerine Altı Kitap’ta “respublica”yı tercih etmiştir. Bu, yazarın ortaçağ düşünce-si ile bağlarının ne kadar kuvvetli olduğunun göstergelerinden biridir.

LEVENT KORKUT 43


devletleri kontrol altına almaktan geçer.42 Machiavelli, devletin kurucu unsurla-rı olarak iyi yasaları ve askeri gücü gösterir. Ancak sadece askeri gücün olduğu yerlerde iyi yasalar ortaya çıkar.43 Machiavelli sonrası dönemde, Botero, Paru-ta, Ammirato, Boccalini ve Palazzo gibi İtalyan hukukçular ve siyaset bilimciler, hikmet-i hükümetten hareketle siyasi ve askeri güç merkezli bir devlet öğretisi-ni savunmuşlardır.44 Ancak bu yaklaşım asıl etkisini Fransa ile Almanya’da ve egemenlik kuramı ile birleştirildikten sonra göstermiştir. Kişi metaforuna dayalı egemenlik kuramı somut kişilerin bir yana bırakılarak devletin bizzat bir kişi gibi algılandığı yeni bir çehreye kavuşmuştur. Böylece hikmet-i hükümet anlayışı en sofistike düzeyine ulaşmıştır.45

Devletin güvenliği sorunu, Anglo-Sakson dünyada daha farklı bir şekilde for-müle edilmiştir. Geleneksel orta çağ anlayışlarından hiçbir zaman sert bir ko-puş yaşamayan İngiliz düşüncesinde hikmet-i hükümet öğretisi tam bir kabul görmemiştir. Buna karşın, Hobbes ile birlikte otoriter devlet anlayışının destek kazandığını söylemek mümkündür. Hobbes’u Kıta Avrupası’ndaki çağdaşların-dan ayıran, sosyal sözleşmeci yönüdür. Hobbes’un sosyal sözleşmesi herkesin herkesle savaştığı bir doğal yaşamı sona erdiren ve anarşiye düzen getiren, do-layısıyla devleti ve güvenliği öne çıkaran bir anlam taşısa da sonuçta faydacı bir anlayıştan hareketle, bireylerin kendi rahat ve huzurları için devlet otoritesine boyun eğmeleri fikrini de içerir. Bu nedenle Hobbes’un mutlakiyetçiliği negatif anlamlar yüklese de bireyi dışlamaz. Tüm mutlakiyetçi doğasına karşın Hobbes-cu yaklaşım, devletin son tahlilde bireylerin mutluluğu için var olduğunu kabul eder. Bu tutum, İngiliz kamu hukuku düşüncesini derinden etkilemiştir. Hobbes sonrası Anglo-Sakson düşünürleri, kendi için bir amaç olan ve bireyi dışlayan devlet anlayışına sıcak bakmamışlardır. Ancak, Hobbes, devlet ile siyasi iktidarı özdeşleştirmiş ve hukuku egemenin buyruğuna indirgemekten kaçınmamıştır. Hobbes’a göre hukuk buyruktan ibarettir. Ancak bu buyruk sıradan bir insan-dan değil kendisine itaat borcu duyulan egemenden yöneltildiği zaman hukuk niteliği kazanır. Egemen ister monarşilerde olduğu gibi tek kişiden, ister demok-rasilerde olduğu gibi bir grup insandan oluşsun, siyasi sistemin tek yasa yapı-cısıdır. Bu konumu nedeniyle yasaların ortadan kaldırılmasında da tek yetkili yine egemendir. Otorite sahibi kendisine itaat edilmesini ister, bireyler bu itaati

42) Passerin d’Entréves, a.g.m., s. 199.43) Niccolò Machiavelli (1985) The Prince (İngilizceye çev. Harvey C. Mansfield), University of

Chicago Press, Chicago, s. 48.44) Meinecke, a.g.e., s. 65-90, 117-146.45) Burada Hegel, Fichte, Ranke, Treitschke gibi Alman idealizminin ve tarihçi okullarının tem-

silcilerini zikretmek gerekir. Bu yazarların hikmet-i hükümet konusundaki görüşleri için bkz. Meinecke, a.g.e., s. 343-409.



göstermekle yükümlüdür. Diğer bir deyişle, hukuku meşru kılan, siyasi iktidar tarafından emredilmiş olmasıdır (autoritas, non veritas facit legem).46

3- Fransız Devrimi’nin Etkileri

Klasik egemenlik öğretisinin hem kişi dışı hem de kişi metaforuna dayalı çe-lişik devlet anlayışı Fransız Devrimi ile de kırılmamıştır. Tam tersine, devrim bu anlayışın gelecek yüzyıllara taşınmasını sağlayan temel unsurlardan biri ol-muştur. Ulus devletin oluşum süreci Westphalia Barışı ile başlasa da bu konu-da son noktayı koyan ve ulus devleti günümüzdeki yapısına kavuşturan Fransız Devrimi’dir. Bu nedenle, devrimin etkilerinin ve kurumlarının günümüze kadar varlığını sürdürmesi şaşırtıcı değildir.

Fransız Devrimi’nin fikri temelleri ise Rousseau tarafından atılmıştır. Rous-seaucu egemenlik anlayışı, egemenliğin nitelikleri bakımından Bodin’in tanımı-nı aynen korur. Egemenlik, üstün, tek, bölünmez ve devredilmez iradedir. Rous-seau sadece egemenliğin öznesini değiştirir ve kralın yerine halkı koyar. Ancak, Rousseaucu yaklaşım halkın iradesi olan genel iradenin, onu oluşturan birey-lerin tekil iradelerinin bir toplamı olup olmadığı konusunda belirsizlikler içe-rir. Roussaeau, bireylerin iradelerinin toplamı olan genel iradeyi, kendi kurucu unsurlarından bağımsız aşkın bir varlık olarak düşünür. Genel irade, her zaman durağan, değiştirilmez ve saftır, yok edilemez ve bozulamaz. Doğal durumda ya-şayan bireyler, sosyal sözleşme ile bu durumdan çıkar ve o andan itibaren adeta toplumun içinde erirler.47

Genel irade yasama gücünü elinde bulundurur. Böylece yönetilenler aynı za-manda yasama organını oluşturur. İdeal olan hiç kuşkusuz yönetilenlerin ya-sama faaliyetine doğrudan katılmasıdır. Ancak büyük toplumlarda bu olanaklı değildir. Dolayısıyla iktidar gücünün devri mümkündür. Ancak bu, iradenin kendisinin devri anlamına gelmez. Kolektif bir varlık olan egemen ancak kendisi tarafından temsil edilebilir. Yine aynı nedenle egemenliğin bölünmesi de düşü-nülemez. Rousseau’ya göre irade ya geneldir ya da değildir. Genel irade toplu-mun kendisi tarafından kullanıldığı için yanılmaz ve kamu yararına yöneliktir.48 Rousseau kuvvetler ayrılığı görüşüne de karşı çıkar. Kuvvetlerin ayrılması, ege-menliğin bölünmezliği ilkesine aykıdır. Egemen güç, ayrı ayrı parçaların birbiri-ne eklenmesi ile oluşturulamaz. Yasama ve yürütme işlevleri egemenliğin belir-tilerinden ibarettir ve kendi başlarına egemenlik işlemi değildir. Yürütme gücü

46) Sabine, a.g.e., s. 455-477; Ağaoğulları, Akal ve Köker, a.g.e., s. 188-210, 222-242. 47) Jean Jacques Rousseau (1971) “The Social Contract or Principles of Political Right”, Jean Jac-

ques Rousseau: Authoritarian Libertarian? (der. Guy H. Dodge), D.C. Heat and Com-pany, Lexington, s. 14-15.

48) Rousseau, a.g.m., s. 16-18.

LEVENT KORKUT 45


yasaların uygulanmasından ibarettir. Egemenliğin parçaları sanılan haklar ona sıkı sıkıya bağlıdır ve her zaman için sadece egemende olan yüksek iradenin var-lığına gereksinim duyarlar. Özetle, Rousseaucu genel irade, özel nitelikleri olan bir iradedir. Genel irade kendi kendisini belirleyen, yetkisini kendi yetkisinden alan, dolayısıyla başka iradelerden bağımsız olan, haklara sahip ama ödevleri olmayan, buyurucu bir iradedir.49

Rousseau egemenin kaba kuvvete dayanmadığını savunur. En güçlü otorite dahi kendi gücünü meşru kılmadıkça, bireylerin kendisine itaatini de ödev ha-line getirmedikçe sürekli bir iktidar kuracak güce erişemez. Gücün meşruluğa kavuşabilmesi ancak insanların gönüllü iradeleriyle olanaklıdır. Genel iradenin sosyal sözleşmeye dayanması onu kaba güçten ayırır; sosyal sözleşmeye aykırı olmamak kaydıyla iradenin başkalarına karşı yükümlülük altına girebileceğini kabul eder. Çünkü egemen başkaları ile ilişkilerinde herhangi bir kişiden farksız-dır. Böylece yazar, devletlerin uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerinin, toplumsal sözleşmeye aykırı olmamak kaydıyla mümkün olabileceği görüşün-dedir.50

Rousseaucu genel irade öğretisinin, kralın egemenliğini halka atfederek te-okratik temeller üzerinde şekillenen orta çağ anlayışından uzaklaştığı doğrudur. Onun öğretisi, tebaayı yurttaşa dönüştürmesi bakımından devlet-birey ilişkisine yeni bir boyut getirir. Ama ulusa, bireylere ait bir özellik olan iradeyi yüklediğin-den ve bu iradeyi devlet ile özdeşleştirdiğinden teokratik nitelik taşımayan ve cismani olmayan bir ulus-kişi yarattığı da yadsınamaz. Rousseaucu genel irade bu yönleriyle, nitelikleri bakımından kralın iradesinden farklı değildir,51 sadece cismani kraldan cismani olmayan ulusa geçmiştir. Duguit’nin işaret ettiği gibi irade her şeyden önce bir kişiyi akla getirir. Kendisinin, hareketlerinin, yaptı-ğının ya da yapmadığının bilincinde olan her varlık irade sahibidir. Dolayısıy-la, ulusun ve onunla özdeşleştirilen devletin bir iradesi olduğunu ileri sürebil-memiz, onun kişi olduğunu kabul etmemizi gerektirir.52 Bu kişileştirilmiş ulus iradesinin dışa yansıyış biçimi ise çoğunluk onayıdır. Diğer bir deyişle, ulusun iradesi çoğunluğun iradesidir.

Rousseau’nun görüşleri 1791 Fransız Anayasası’nın üçüncü faslının girişinde-ki ilk maddede ifade edilmiştir: “Egemenlik, tek, bölünmez ve devredilmezdir.” Bu formül, diğer ulusların anayasalarına örnek teşkil etmiş ve birçok anayasa-

49) Rousseau, a.g.m., 18 vd.50) Sabine, a.g.e., 586-589.51) Maurice Hauriou (1912) La sauveraneté nationale, Recueil Sirey, Paris, s. 177.52) Léon Duguit (2000) “Egemenlik ve Özgürlük” (Fransızcadan çev. Didem Köse, Sedef Koç),

Devlet Kuramı (der. Cemal Bali Akal), Dost Kitabevi, Ankara, s. 387.



da yer almıştır. Rousseaucu yaklaşım, gücü her şeyin üstünde gören hikmet-i hükümet anlayışından farklı olarak halk ile devlet arasında bir bağ kurar. Bu bağın oluşumu sosyal sözleşme ile açıklanır. Bu nedenle kaba güç devleti kurma-ya yeterli değildir, gücün meşru olması gerekir. Ancak, sosyal sözleşme bir kez akdedildikten sonra onu oluşturan bireylerin iradelerinden bağımsız bir subjek-tif irade, bir “egemen varlık” iradesi ortaya çıkar. İşte bu nedenle, Bodin’in kişi metaforuna dayalı egemenlik öğretisinin temel unsurları Rousseau tarafından korunmuştur. Rousseau ile Bodin arasında önemli yaklaşım farkları bulunması-na rağmen egemenin nitelikleri konusunda her iki görüşün uzlaşmasının temel nedeni de budur. Rousseau egemenliğin irade ile tanımlanması geleneğini sür-dürmüştür.53

C- Egemenlik Anlayışının Evrimi

1- Anayasacılık Hareketi ve Egemenlik

On sekizinci yüzyıldan günümüze kadar anayasacılık hareketinin temel konu-larından biri devlet egemenliğinin sınırlarını belirlemek olmuştur. Devletlerin, kendi güçlerinin sınırlanmasına nasıl rıza gösterdikleri kamu hukukunun çalış-ma alanlarından biridir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki kişi dışı bir modern devlet kurgusu, organları ve kurumları gerekli kılar. Klasik egemenlik öğretisinin temel çelişkisi, kişi dışı bir devlet kurgusu ile kişi metaforuna dayalı egemenliği bağdaştırmaya çalışmasıdır. Modern devlet kurumsal yapısıyla ortaya çıktıkça kişi metaforuna dayalı egemenlik anlayışında değişim yaşanması doğaldır. Son iki yüzyıldır yaşanan, “bir egemen irade”nin adım adım kendini sınırlamasından çok kurumlara dayalı modern devlet yapısının hâkim olmaya başlamasıdır. Kişi dışı modern devletin gelişimi, siyasi iradenin tercihinden çok sosyal ve iktisadi nedenlerle açıklanabilir. Klasik egemenlik anlayışı nasıl bir sosyal inşa ise inşa-nın yapı bozumu da bir sosyal süreçtir.

Anayasacılık hareketi devletin ve egemenlik anlayışının evriminde önemli bir rol oynamıştır. Günümüz anayasalarında yer verilen belli başlı kurumlar, klasik egemenlik anlayışına rağmen varlık kazanabilmiştir. Anayasacılık hareketinin sonucu ortaya çıkan yazılı ve sert anayasa, bireysel hak ve özgürlüklerin anaya-sal güvenceye kavuşturulması, kuvvetler ayrılığı, federalizm, yasaların anayasa-ya uygunluğunun denetimi gibi kurumlar, modern devletin kişi dışı yapısını öne çıkarmıştır.

53) Jeremy Jennings (1996) “From ‘Imperial State’ to ‘l’Etat de Droit’: Benjamin Constant, Blan-dine Kriegel and the Reform of the French Constitution”, Constitutionalism in Transfor-mation: European and Theoretical Perspectives (der. Richard Bellamy ve Dario Castig-lione), Blackwell Publishers, Oxford, s. 89.

LEVENT KORKUT 47


Yazılı sert anayasaların ortaya çıkışı, modern devletin kurumsal yönünü vur-gulayan önemli bir gelişmedir. Birey hak ve özgürlüklerinin anayasalar ile gü-vence altına alınması ve devletin bireysel alana müdahalesini sınırlayan anaya-sal hükümler, egemenliğin ancak hukuk yoluyla kullanılabileceğine ve orta çağ monarşileri ile mutlakiyetçi rejimlerde olduğu gibi egemenin hukuki çerçeveyi istediği gibi oluşturamayacağına işaret eder. Anayasal yargının ortaya çıkışıyla birlikte sert anayasa, yargı yoluyla da korunmuştur. Yazılı anayasaya ya da sert anayasa geleneğine sahip olmayan ülkelerde ise temel hukuki kurumlar gelenek-leşerek süreklilik kazanmıştır.

Kuvvetler ayrılığı, egemenliğin bölünmezliği fikri ile çelişir. Klasik egemenlik kuramının öncüleri “karma devlet” olarak kavramlaştırdıkları kuvvetler ayrılığı anlayışına daima karşı olmuşlardır. Bodin, kuvvetler ayrılığını egemenliğin bö-lünmezliğine aykırı, gerçekleşmeyecek bir hayal olarak değerlendirir.54 Hobbes ise kuvvetler ayrılığının kabulünün devletin (commonwealth) parçalanması ile sonuçlanacağını ileri sürer.55 İradeye dayalı egemenlik anlayışları için bu yargılar öğretileri içinde bir tutarsızlık oluşturmaz. Bu nedenle, kuvvetler ayrılığına kar-şı çıkışın temelinde sadece monarşizmin savunusunu görmek yanıltıcıdır. Ege-menliğin halka ait olduğunu kabul eden Rousseau da “genel irade” görüşünden hareketle kuvvetler ayrılığı fikrine karşı çıkmıştır.

Devlet erklerinin ayrı organlara verilmesi suretiyle yatay bir iş bölümü yara-tılması, erklerin tek elde toplanması yerine anayasal denge ve kontrol mekaniz-maları çerçevesinde birden çok organın varlığını gerekli kılar. Kuvvetler ayrılı-ğı fikrinin savunulması iradeci olmayan bir egemenlik anlayışını gerekli kılar. Dolayısıyla, kuvvetler ayrılığı ilkesinin uygulandığı bir anayasal sistemde ne tek bir irade ne de birbirinden tümüyle bağımsız ayrı ayrı iradeler vardır; sadece, anayasanın çizdiği çerçeve içinde faaliyet alanları belirlenen, çatışmaları hukuk yoluyla giderilen, dolayısıyla nihai olarak birbirine ters düşmeyen yetkilerin top-lamından bahsetmek olanaklıdır. Bu yetkilerin kullanımı ve oluşturulmaları bir iradeyi gerekli kılabilir ancak yetkilerin kendileri irade değildir. Hauriou, farklı kuvvetlerin uyumlu hareket etmelerini kendi aralarındaki iş birliğine bağlar.56 Eğer farklı kuvvetlerin uyumunu işbirliğinde arayacaksak böyle bir işbirliğini mümkün kılan tek şey anayasadır. Dolayısıyla, kuvvetler ayrılığı ilkesine yer ve-ren bir sistemde yetkilerin bütünlüğü anayasal kurumlar aracılığı ile sağlanır.

Kuvvetlerin dikey olarak da ayrıldığı federal devletlerin ortaya çıkışı, klasik egemenlik tanımını etkileyen bir diğer gelişme olmuştur. Federal devlet yapısın-

54) Bodin, a.g.e., s. 89-109.55) Thomas Hobbes (1968) Leviathan, Collier Books, Londra, s. 240.56) Hauriou, a.g.e., s. 125-128.



da hem merkezi federal devletin hem de onu oluşturan birimlerin egemenliğe sahip oldukları ileri sürülmüştür. Amerikan federalizminin kurucu düşünürle-rinden Hamilton, eyaletlerin tam egemenliğinden bahsederken aynı zamanda ulusal egemenliğin kurucu parçası olduklarını vurgulamıştır.57 Bu çifte egemen-lik çelişkisinin temelinde hem federal devletin hem de onu oluşturan birimlerin devletin temel işlevlerini görmeleri yatar. Gerçekten, bir federal devlette, federal düzeyde işlevlerini yerine getiren temel organların yanında her eyaletin de ken-dine ait, özerk yasama, yürütme ve yargı organları mevcuttur. Bununla birlikte, federal devletin anayasal düzeni, bütün yetkilerin kaynağıdır. Kelsen’e göre eya-letler kendi organlarına sahip olsalar bile bu organlar aynı zamanda daha üst hukuk sistemi olan federal anayasanın organlarıdır. Dolayısıyla salt devlet işlev-lerinin özerkliği bir eyaleti egemen devlet kılmaya yetmez. Çünkü bu özerklik, fe-deral devletin anayasası ile kazanılmıştır.58 Ancak bu durum federalizmin klasik egemenlik anlayışı ile çelişkisini ortadan kaldırmaz. Klasik egemenlik öğretisi yetki devri ile özerk yetkilerin oluşturulması fikrine yabancıdır.

2- Uluslararası Hukuk ve Egemenlik

a- Uluslararası Hukukun Erken Dönemi

Anayasacılık hareketi ve anayasal kurumlar, kişi metaforuna dayalı egemenlik kurgusundan kişi dışı kurumlara dayalı ve hukukla sınırlı egemenlik anlayışına geçişi ve modern devlet anlayışının evrimini olanaklı kılmıştır. Castiglione’nin vurguladığı gibi anayasa, politik alanı kuran, temel yapısını belirleyen ve bu temel yapı içinde iktidarın siyasi kullanımını sınırlayan üstün hukuk kurallarından olu-şur.59 Çağdaş anayasal demokrasilerde yetkilerin kullanımı ancak anayasal yol-larla olanaklıdır ve bunun bir sonucu olarak da egemenlik ancak anayasa aracılığı ile algılanabilir. Bu bağlamda çağdaş devlet, birey-devlet ve sivil toplum-devlet ilişkilerini anayasa ile yönlendiren kurumsal bir çerçeve niteliğine bürünmüştür.

Acaba aynı şeyi egemenliğin dış boyutu için de ileri sürebilir miyiz? Egemen-liğin dış boyutu, bir ulus devletin diğer devletlerden bağımsızlığını ifade eder. Bağımsızlık, ilk başta devletlerin egemen eşitliği anlamına gelir. Egemen eşit-lik, devletlerin hukuk önünde eşit olmasını, her devletin egemen haklarını tam olarak kullanabilmesini, her devletin kendi iktisadi, sosyal ve siyasi sistemini

57) Alexander Hamilton (1982) James Madison ve John Jay, The Federalist Papers, Bantam Books, Toronto, no. 9, s. 31, 32.

58) Kelsen’in Allgemeine Staatslehre adlı eserinden aktaran kaynak için bkz. Sobei Mogi (1969) The Problem of Federalism: A Study in the History of Political Theory, II. Cilt, Ge-orge Allen and Unwin Ltd., Londra, s. 250.

59) Dario Castiglione (1996) “The Political Theory of the Constitution”, Constitutionalism in Transformation: European and Theoretical Perspectives (der. Richard Bellamy ve Dario Castiglione), Blackwell Publishers, Oxford, s. 9-10.

LEVENT KORKUT 49


özgürce oluşturma hakkını, devlet ülkesinin bütünlüğünü ve siyasi bağımsızlığı-nı ifade eder. Bir devletin iç ve dış işlerine müdahale edilmemesi, devletin ken-di ülkesindeki kişiler üzerinde yasama, yürütme ve yargı işlevleri bakımından münhasır yetkiye sahip olması, rızası alınmadan uluslararası bir mahkeme ya da hakemlik organı tarafından yargılanamaması, savaş ilan edebilmesi bağımsızlı-ğının diğer sonuçlarıdır.60

Westphalia Antlaşması’nın ulus devletin ortaya çıkışındaki rolüne yukarıda değinmiştik. Westphalia, aynı zamanda, devletler arasındaki ortak hukuk düzeni olan uluslararası hukukun yerleşmesinde önemli bir rol oynar. Bu tespit, West-phalia öncesi dönemde toplumlar arası hukuki ilişkiler ve antlaşmalar olmadığı anlamına gelmez, sadece Westphalia sonrası kurulan düzenin kendine özgü özel-likleri olduğunu vurgular.61 İnsanoğlu ayrı topluluklar kurduklarından beri top-lumlar birbirleri ile hukuki ilişkiler geliştirmişlerdir. Modern uluslararası hukuk, egemen ve eşit haklara sahip ulus devletlerin aralarındaki ilişkileri düzenleyen bir hukuk dalı62 olarak, diğer toplumlar arası hukuk düzenlerinden farklılaşır.63 Ege-menliğin dış boyutu ve uluslararası hukuk, ulus devletin oluşmasında önemli bir rol oynasa da on dokuzuncu yüzyılın sonuna kadar bu alandaki gelişmeler, ulusla-rarası hukukun Avrupa merkezli olmaktan çıkarak evrenselleşmeye başlaması ile sınırlı kalmıştır. Dolayısıyla on sekizinci yüzyıl sonlarında egemenliğin dış boyu-tu ile ilgili gelişmeler, iç boyutunda görülen fikri çeşitlilik ve değişimi göstermez. Devlet egemenliği ve uluslararası hukuk konusunda asıl tartışmalar on dokuzuncu yüzyıldan sonra başlamış ve günümüze dek giderek yoğunlaşmıştır.

Uluslararası hukukun kuruluş döneminde temel sorunlar, devletlerin ulus-lararası alanda nasıl bir statüye sahip olacakları, ülkesel egemenlik alanlarının hangi ölçütlerle belirleneceği ile savaş ve barış başta olmak üzere devletlerin birbirleri ile ilişkilerinin nasıl düzenleneceği olmuştur. Bu konuların düzenlen-mesinde asıl güçlük ise uluslararası pozitif hukuk düzenlemelerinin sınırlılığıdır. On dokuzuncu yüzyıla gelinceye kadar uluslararası antlaşmaların asıl işlevi savaş sonrasında barışın tesisi, ülkelerin yeniden belirlenmesi ve savaş tazminatlarıdır.

60) Ruth Lapidoth (1992) “Soverignty in Transition”, Journal of International Affairs, Kış, Cilt 45, Sayı: 2, s. 329-331.

61) Christopher Harding ve C. L. Lim (1999) “The Significance of Westphalia: An Archaeology of the International Legal Order”, Renegotiating Westphalia (der. Christopher Harding ve C. L. Lim), Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, s. 1-25.

62) Lassa Oppenheim (1905) International Law, Longmans, Green and Co., Londra, s. 44.63) Antik dünyadan başlayarak Roma hukukunda ius gentium, Çin ve Uzak Asya’da Sino-merkez-

ci sistem, Müslüman dünyada siyar uluslararası hukuk sistemlerine örnek olarak verilebilir. Bkz. Onuma Yasuaki (2000) “When was the Law of International Society Born? –An Inquiry of the History of International Law from an Intercivilizational Perspective”, Journal of the History of International Law, Cilt 2, s. 1 vd.



Bu nedenle erken dönem uluslararası hukuk doğal hukuka yönelmiştir. Ulus devletin ortaya çıkışının her devletin iç hukuk sisteminde pozitif hukuka güç ka-zandırdığına, doğal hukukun ise dışlandığına yukarıda değinmiştik. Devletlerin uluslararası ilişkilerinde ise pozitif düzenlemelerin sınırlı olması nedeniyle doğal hukuk önemini korumuştur. Örneğin, günümüzdeki gibi antlaşmaların yorum-lanması konusunda uluslararası bir yazılı düzenleme olmadığı için yorumlama faaliyetinde doğal hukuktan yararlanılmıştır.64 Devletler, doğal durumda yaşa-yan bireyler gibi düşünülerek aralarındaki ilişkilerin düzenlenmesinde pozitif nitelik taşımayan temel hukuk ilkelerine başvurulmuştur.

Dönemin uluslararası hukuk çalışmalarına bakıldığında bu durum tüm açık-lığı ile görülebilir. Francisco de Victoria, Fracisco Suarez, Alberico Gentili, Lip-sius ve Grotius başta olmak üzere uluslararası hukukun kurucularının çalışma alanları arasında, denizlerin statüsü örneğinde olduğu gibi uluslararası huku-kun mekânsal kuralları, başta savaş olmak üzere devletlerin birbirlerine müda-halelerine ilişkin hukuki çerçeve, günümüzde devletlerin egemen eşitliği başlığı altında ele alınan egemen devletlerin birbirlerine göre statüleri, devletler arası temel ilişkilerin yürütülmesini sağlayan diplomasi hukuku bulunmaktadır. Yeni Stoacılık geleneğinin etkisi altındaki bu hukukçular çalışmalarında doğal huku-ka önemli bir yer vermişlerdir.65

Ulus devletin ortaya çıkışında, imparatorluğa ve Roma’ya, dolayısıyla da orta çağ “evrensel düzen” anlayışına karşı çıkış olduğu da bir gerçektir. Bu nedenle uluslararası hukuk yeni devlet düzenini koruyacak, egemen devletlerin hakları-nı belirleyecek ve uluslararası örgütlenmenin bulunmadığı, çok sayıda egemen devletten oluşan bir dünyada devletler arasındaki temel ilişkileri düzenleyecek bir hukuk dalı olarak görülmüştür. Henüz orta çağ düşünce yapısından kurtu-lamamış olan uluslararası hukukun kurucuları eskinin izlerini taşısalar da on sekizinci yüzyılda yaşayan Vattel ve çağdaşı hukukçuların eserlerinde bu eğilim daha belirgindir.66 Her ulusun ne yapmak istediğine sadece kendisinin karar vereceğini savunan Vattel, bağımsızlık ve egemenliği öne çıkarır. Vattel, yeni

64) David J. Bederman (2001) “Grotius and his Followers on Treaty Construction”, Journal of the History of International Law, Cilt 3, s. 22 vd.

65) Christopher A. Ford (1996) “Preaching Propriety to Princes: Grotius, Lipsius, and Neo-Sto-ic International Law”, Case Western Reserve Journal of International Law, Cilt 28, Sayı: 2 (Bahar), s. 313 vd.; James Skillen (1996) “Natural Law Before and After Sovereignty” , Sovereignty at the Crossroads? (der. Luis E. Lugo), Rowman and Littlefield Publishers, Lanham (Maryland), s. 63 vd., 69.

66) Jeremy Rabkin (1997) “Grotius, Vattel, and Locke: An Older View of Liberalism and Nationa-lity”, Review of Politics, Cilt 59, Sayı: 2 (Bahar), s. 293 vd. Yazar, bu makalede, liberal bir hukukçu olmasına rağmen Vattel’in ulus merkezli uluslararası hukuk yaklaşımlarına dikkat çekerek Grotius’tan bir yüzyıl sonra ulusa ve milliyetçiliğe yapılan vurgunun öneminin arttığı görüşünü savunur.

LEVENT KORKUT 51


uluslararası düzenin anarşik karakterini en iyi ifade eden yazar olmuştur. Dev-letler uluslararası ilişkilerinde öyle bir özgürlüğe sahiptirler ki, kendilerinden kaynaklanmayan hiçbir kurala uyma zorunlulukları yoktur. Vattel’e göre tek ev-rensel değer egemenliktir.67 Dönemin hukukçularından G. F. Martens daha da ileri gider; Martens’e göre uluslararası hukuk devletler de dâhil olmak üzere ya-bancılara uygulanan kamu hukuku kurallarıdır. Diğer bir deyişle, devletin ulusal hukukundan başka bir hukuk alanı yoktur.68

b- Uluslararası Örgütlerin Kurulması

Uluslararası hukukun erken dönemini sonlandıran ve kapsamını değiştiren başlıca gelişme, uluslararası örgütlerin ortaya çıkmasıdır. Aslında, toplumlar arası örgütlenme antik çağa kadar uzanan bir tarihe sahiptir. Örneğin Delian Ligi, Pers saldırılarına karşı savunma amacıyla Atina önderliğinde deniz ticareti ile uğraşan İyon şehir devletlerinin M.Ö. beşinci yüzyılda kurdukları bir kon-federasyondu. Konfederasyonun işlevi, günümüzdeki savunma paktlarına ben-zer.69 Orta çağda, siyasi örgütlenmedeki bütün parçalanmışlığa rağmen din te-melli üst otoriteler ortaya çıkmıştır. Roma kilisesi bunlar arasında en etkilisidir ve ulus devlet hâkim olana kadar varlığını korumuştur.

Ancak, günümüzdeki anlamda uluslararası örgütler on dokuzuncu yüzyılda kurulmaya başlamıştır. Fransa, Hollanda ve beş Alman devleti tarafından 1831 Mainz Andlaşması ile kurulan Ren Nehri Komisyonu, ulus devlet döneminin ilk uluslararası örgütlenme girişimidir. Gerçek anlamda ilk uluslararası örgüt ise 1865’de kurulan Uluslararası Telgraf Birliği (ITU)’dir. 1903 yılında Paris’te oluş-turulan Uluslararası Kamu Sağlığı Bürosu sosyal refah alanında faaliyet gösteren ilk uluslararası kuruluştur.70 Özetle, ilk modern uluslararası örgütler ekonomik, yönetsel ve sosyal refah alanlarında (nehir trafiği düzenlemeleri, ulaşım ve posta hizmetleri vs.) varlık kazanmıştır. Siyasi alanda küresel ilk örgüt ise Birinci Dün-ya Savaşı sonunda kurulan Milletler Cemiyeti’dir. Milletler Cemiyeti ile birlikte küresel nitelikli bir uluslararası yargı organı olan Uluslararası Sürekli Adalet Di-vanı da oluşturulmuştur.71 İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra bu örgütlerin yerini Birleşmiş Milletler (BM) ve Uluslararası Adalet Divanı (UAD) almıştır.

1945’ten günümüze kadar uluslararası örgütlerin sayısı ve çeşidinde önemli

67) Skillen, a.g.m., s. 65.68) Erim, a.g.e., s. 130. 69) John S. Gibson (1991) International Organizations, Constitutional Law, and Human

Rights, Praeger Publishers, New York, s. 6-7.70) Gibson, a.g.e., s. 16-18.71) Seha L. Meray (1977) Uluslararası Hukuk ve Örgütler, Ankara Üniversitesi Basımevi, An-

kara, s. 263-264.



bir artış kaydedilmiştir. Modern iletişim sistemlerinin gelişmesi, sermayenin, insanların, fikirlerin ve suçluların devlet sınırlarını aşan hareketlilikleri, savaş teknolojisinin savaşları tüm dünya için bir tehdit haline getirmesi, çevre sorun-larının tüm dünyayı etkileyen bir boyuta ulaşması uluslararası örgütlenmeye daha fazla önem verilmesi sonucunu yaratmıştır. Ortak pazar antlaşmaları ile başlayan bölgesel oluşumlar siyasi sonuçlar doğurmuş ve klasik uluslararası ör-gütlerin yanında Avrupa Birliği gibi “ulus üstü örgütler”e varlık kazandırmıştır.72

Uluslararası örgütlenmenin sonuçlarını yargı alanında da görmek mümkün-dür. Uluslararası yargı organları ilk olarak devletler arasındaki uluslararası ni-telik taşıyan anlaşmazlıkların hukuk yoluyla çözüme kavuşturulması amacıyla kurulmuşlardır. Uluslararası yargı organlarının çoğu bir uluslararası örgüte bağlı olarak faaliyet gösterirler. Bu nedenle, uluslararası yargı organlarının var-lığı uluslararası örgütlerin kurulmasına bağlıdır. Günümüzde, uluslararası yar-gı organları dört grup altında toplanabilir:73 Küresel nitelikli yargı organları,74 bölgesel nitelikli yargı organları,75 ad hoc nitelikli mahkemeler76 ve uluslararası memurlar için kurulmuş idare mahkemeleri.77 Bu mahkemelerin yanında ulus-lararası hakemlik mahkemeleri ve yargı benzeri işleve sahip uluslararası organ-lar da bulunmaktadır.78

72) Joseph A. Camilleri ve Jim Falk (1994) The End of Sovereignty? –The Politics of a Shrinking and Fragmenting World, Edward Elgar, Vermont, s. 1-10; Lapidoth, a.g.m., s. 334-336.

73) Tasnif için Bkz. Henry G. Schermers ve Niels M. Blokker (2001) International Instituti-onal Law, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague 1999, s. 407-451; Thomas Buergenthal, “Proliferation of International Courts and Tribunals: Is It Good or Bad”, Leiden Journal of International Law, Cilt 14, s. 267-275.

74) 1945 yılında kurulan Uluslararası Adalet Divanı, 2002’de faaliyete başlayan Uluslararası Ceza Mahkemesi.

75) Avrupa Birliği Adalet Divanı, 1953 yılında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile kurulan Av-rupa İnsan Hakları Mahkemesi, 1960’da kurulan Amerikalararası İnsan Hakları Komisyonu ve Mahkemesi, 1965 yılında kurulan Benelüks Adalet Divanı, 1979’da kurulan Andlar Adalet Divanı, 1992 yılında kurulan EFTA Adalet Divanı ile Doğu ve Güney Afrika Ortak Pazarı Adalet Divanı.

76) 1993 ve 1994’te kurulan Savaş Suçları ve İnsanlık Karşıtı Suçlar için Eski Yugoslavya ve Ruan-da Ceza Mahkemeleri.

77) Birleşmiş Milletler İdare Mahkemesi (UNAT), Uluslararası Çalışma Örgütü İdari Mahkeme-si (ILOAT), Dünya Bankası İdare Mahkemesi, Uluslararası Para Fonu İdare Mahkemesi. Bu mahkemelerin yanında bölgesel nitelikli uluslararası idare mahkemeleri de bulunmaktadır. Uluslararası idare mahkemeleri, uluslararası kuruluşlar ile çalışanları arasındaki idari sorun-ları giderirler. Ancak, bu mahkemeler insan hakları alanında da önemli bir işleve sahiptir; bu nedenle uzmanlaşmış birer insan hakları mahkemesi özelliğine de sahiptirler. Bkz. Buergent-hal, a.g.m., s. 269.

78) Bu organlara örnek olarak BM İnsan Hakları Komitesi, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hak-lar Komitesi, BM Irk Ayrımcılığının Önlenmesi Komitesi, BM Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Önlenmesi Komitesi, BM Çocuk Hakları Komitesi verilebilir.

LEVENT KORKUT 53


Günümüzde uluslararası örgütler aracılığı ile genel kurallar koyan evrensel ve bölgesel antlaşmalar oluşturulmakta, bu antlaşmalar çerçevesinde medeni hukuktan idare hukukuna kadar birçok hukuk dalını ilgilendiren düzenlemeler yapılmakta, bu düzenlemelere aykırı hareket eden devletler uluslararası örgüt-lerin bünyesindeki yargı organları tarafından yargılanmakta, önceleri münhasır olarak devletlerin anayasaları ile düzenlenen insan hakları ve devlet teşkilatına ilişkin konular uluslararası örgütler bünyesinde oluşturulan antlaşmalar ile de düzenlenmektedir. Böylece, içerik bakımından anayasalardan farklı olmayan ve genel kurallar koyan küresel ve bölgesel nitelikli uluslararası antlaşmalar bir yan-dan bireyleri de uluslararası hukuk süjesi yaparken diğer yandan anayasalar ile uluslararası hukuk metinleri arasında bağlantıların doğmasına neden olmuştur.

Uluslararası örgütlerden bazıları “ulus üstü nitelik” kazanarak egemen devlet-lerin münhasır yetki alanlarında bulunan yasama, yürütme ve yargı işlevlerine ait konularda düzenlemeler yaparak devlet teşkilatı alanında da anayasal nite-likte üstün hukuk sistemlerinin oluşmasında rol oynamıştır. Tüm bu gelişmeler toplu olarak, uluslararası hukuk içinde, klasik uluslararası hukukun çerçevesini aşan uluslararası ve ulus üstü hukuk rejimlerinin doğmasında rol oynamıştır. Bu rejimler, ne uluslararası hukuk ne de ulusal kamu hukuku ile bire bir örtü-şen fakat her ikisinin de özelliklerini taşıyan, içeriği itibariyle ulusal anayasalara benzerlik gösteren ancak devlet sınırları ötesinde, kaynağını uluslararası hu-kuktan ve özellikle de uluslararası antlaşmalardan alan, uluslararası örgütlerin bünyesinde hazırlanan ve bu örgütlerin bünyesinde kurulmuş yargı organlarının yaptırımlarına tabi normatif düzenlemelerle kurulmaktadır.

3- Ulus ötesi Kamu Hukuku Alanları

a- Kant: Kuramsal Öncü

Ulusal sınırları aşan ve uluslararası hukuktan farklılaşan bir kamu hukuku alanının varlığından hareket ederek oluşturulan ulus ötesi kamu hukuku yakla-şımları hatırı sayılır bir geçmişe sahip olsa da özellikle ulus üstü örgütlerin orta-ya çıkışından sonra yaygınlık ve çeşitlilik kazanmışlardır.

Ulus ötesi kamu hukukunun kuramsal temelleri ilk kez Kant tarafından atıl-mıştır. Kant’a göre devletlerin birbirleriyle ilişkileri, sosyal sözleşme öncesi doğal durumda bireylerin birbirleriyle ilişkilerine benzer. Bu doğal özgürlük durumu, aynı zamanda bir sürekli savaş halini ifade eder. Dolayısıyla, tıpkı bireyler ara-sında yapıldığı gibi, kalıcı barışın garanti altına alınabilmesi için devletler arası bir sosyal sözleşmeye ihtiyaç vardır.79

79) Immanuel Kant (1965) The Metaphysical Elements of Justice, (İngilizceye çev. John Ladd), Macmillan Publishing Company, New York, s. 123-124, 116.



Kant, devletler arasında akdedilecek bu sosyal sözleşme ile kurulacak siyasi yapıya da değinmiştir. Ulus devlet sonrası dönemde devletleri dış saldırılardan korumaya yönelik bir milletler cemiyetinin kurulması fikrini ilk ortaya atan ya-zar olan Kant, ulusal anayasalardan farklı olarak bu cemiyetin hukuki temelinin, “iktidar haritası” çizmeyen, fakat ulusların birbirleriyle ilişkilerini haklar ve so-rumluluklar temelinde evrensel yasalarla düzenleyen, evrensel ve kalıcı barışın kurulmasını amaçlayan bir dünya hukuku (jus cosmopoliticum, das weltbürger-liche Recht) olduğunu söyler.80 Bu nedenle, devletlerin sosyal sözleşme temelin-de kendi aralarında oluşturacakları birlik, federasyon değil egemen üstünlüğe dayanmayan bir çeşit konfederasyondur. Kalıcı dünya barışını sağlayacak bu konfederasyon, devrimci yöntemler yerine, belli ilkeleri temel alan aşamalı re-formlarla kurulmalıdır. Bu ilkeler dünya hukukunun üzerinde şekilleneceği yapı taşları olacaktır.81 Kant’a göre uluslararası hukuk, egemen devletler arasındaki antlaşmalar ile oluşturulan bir hukuk alanı olmayıp, egemen devletlerin içinde yer aldığı ideal bir civitas maxima’yı (en geniş siyasi birlik) ifade eder.

Uluslararası hukukun Kant’ın öngördüğü biçimde içeriklendirilmesi, ulus devlet düzenlerinin kendi içlerine kapalı olmadığına, gerek iç gerekse dış sınırla-malara tabi tutulduğuna işaret etmesi bakımından dikkat çekicidir.82 Günümüz-de bir yandan Avrupa Birliği gibi bölgesel nitelikli, diğer yandan küresel nitelikli uluslararası hukuk düzenleri,83 anayasacılık hareketinin son üç yüz yıldır devlet-lerin iç egemenlik alanlarında yarattığı etki ve dönüşüme benzer bir gelişmenin uluslararası alanda da gerçekleşmesi ihtimalini gündeme getirmiştir. Aşağıda önce siyaset teorisinde sonra da hukuk genel teorisinde uluslararası rejimlerin kuramsal temelleri ortaya konacaktır.

b- Çağdaş Siyaset Kuramında Ulus ötesi Alan

aa- Küresel Düzey

Küresel düzeyde ulus ötesi kamu hukuku öğretileri İkinci Dünya Savaşı son-rasında şekillenmeye başlamıştır. İdealist bir girişim olarak ortaya çıkan federal dünya devleti yaklaşımı, dünya barışını sağlamanın ve küresel sorunlarla baş edebilmenin asıl yolunu dünya çapında federal ilkelerden hareketle oluşturula-

80) Kant, a.g.e., s. 116, 125.81) Kant, a.g.e., s. 127-129, 116. 82) Bkz. Hans Kelsen (1920) Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völker-

rechts –Beitrag zu einer Reiner Rechtslehre, Mohr, Tübingen, 9. Bölüm.83) Uluslararası hukuk rejimlerine uluslararası anayasa hukuku, uluslararası idare hukuku, ulus-

lararası ekonomi hukuku, uluslararası ceza hukuku, uluslararası güvenlik hukuku adlarını ve-ren, bu alanların içeriklerini tanımlayan bir eser için bkz. Philip Allot (2001) “The Emerging Universal Legal System”, International Law Forum-Forum du drot international, Cilt 3, s. 12-17.

LEVENT KORKUT 55


cak bir küresel yönetişim modelinin (global governance) kurulmasında görür.84

Günümüzde federalist hareket iki seçenek üzerinde durmaktadır. Bunlardan ilki Birleşmiş Milletler’in, Avrupa Birliği örneğinden hareketle ve güçler dengesi, ortak güvenlik ve hukukun üstünlüğü temelinde reforma tabi tutulması ve yeniden örgütlenmesidir. İkinci model ise, merkezileşmiş bir federal yönetimin özgürlükle-re bir tehdit oluşturabileceği düşüncesiyle, hiyerarşik olmayan bir federal sistemi öngörür. Bu görüş de Avrupa Birliği’nin kurumlarının örnek alınmasından yana-dır ve Avrupa Birliği Konseyi ve Birliğin politikalarının gözden geçirildiği Bakanlar Komitesi gibi kurumların küresel bir uygulama alanı bulabileceği tezini savunur.85

Küresel ulus ötesi kamu hukuku bağlamında bir başka bakış açısı kozmopolit demokrasi çalışmalarında sunulmaktadır.86 David Held’in savunduğu küresel demokrasi, başta Birleşmiş Milletler olmak üzere, uluslararası örgütlerin karar alma ve yargı organlarının demokrasi temelinde yeniden yapılanması düşünce-sinden hareket eder. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun devletleri değil doğ-rudan vatandaşları temsil eden bir yapıya kavuşturulması, Uluslararası Adalet Divanı’nın zorunlu yargı yetkisiyle donatılması, Güvenlik Konseyi’nde belli sayı-da devlete tanınan veto yetkisinin kaldırılması, tam yetkili bir Uluslararası Ceza Mahkemesi oluşturulması ve devletlerin yanında sivil toplum örgütlerinin karar alma süreçlerine katılması kozmopolit demokrasi yaklaşımının temel önerileri-dir.87 Kozmopolit demokrasi okulunun görüşleri henüz pozitif hukuk düzenle-melerine dönüşmemekle birlikte Uluslararası Ceza Mahkemesi örneğinde oldu-ğu gibi uluslararası hukuk rejimlerinin oluşmasına fikri katkılarda bulunmuştur. Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi’nin elli yıl önce normatif bağlayıcılığı ol-mayan bir iyiniyet bildirgesi olarak hazırlandığı, ancak kısa sürede birçok ulus-lararası hukuk rejiminin ortaya çıkmasına katkıda bulunduğu gerçeği dikkate alındığında, küresel demokrasi çalışmalarının normatif alanda yakın gelecekte

84) 1947 yılında kurulan Dünya Federal Devleti için Dünya Hareketi, 1956 yılında Dünya Federa-listleri Dünya Birliği, 1994 yılında ise Dünya Federalist Hareketi adını almıştır. Bkz. J. Preston Baratta (1999) “The International Federalist Movement”, Peace and Change, Cilt 24, Sayı: 3, s. 340.

85) Baratta, a.g.m., s 353 vd.; Ronald J. Glossop (1993) World Federation? A Critical Analy-sis of Federal World Government, McFarland and Company, Jefferson, s. 49-95.

86) Bkz. David Held (1993) “Democracy: From City States to a Cosmopolitan Order”, Political Studies, Cilt 40, özel sayı, s. 10 vd.; Daniele Archibugi, “The Reform of the UN and Cosmopo-litan Democracy: A Critical Review”, Journal of Peace Research, Cilt 30, Sayı: 3, s. 301 vd.; David Held, Democracy and the Global Order: From the Modern State to Cosmopo-litan Governance (1995) Polity Press, Cambridge, 5. ve 6. Bölümler; Daniel Archibugi (1998) “Principles of Cosmopolitan Democracy”, Re-imagining Political Community –Studies in Cosmopolitan Democracy (der. Daniele Archibugi, David Held ve Martin Köhler), Polity Press, Cambridge, s.198 vd.

87) Archibugi, “The Reform...”, s. 301-302; Archibugi, “Principles...”, s. 221.



oynayabileceği rol daha iyi değerlendirilebilir.

bb- Avrupa Yapılanması

Avrupa Birliği, Avrupa Toplulukları adı altında iktisadi iş birliği ile malların, sermayenin, hizmetlerin ve insanların serbest dolaşımını sağlamaya yönelik bir uluslararası örgüt olarak Roma Antlaşması ile kurulmuş, daha sonra 1987’de yü-rürlüğe giren Tek Senet ile yapısal değişim geçirmiş ve 1992 Maastricht Antlaş-ması ile adını değiştirerek siyasi birliğe dönüşmüş bir ulus üstü örgüttür. Birincil Topluluk hukuku olarak geçen antlaşmalar, günümüzde Avrupa Birliği Anayasa-sı olarak adlandırılmaktadır.

Avrupa Birliği, dünyanın önde gelen ulus üstü örgütlenmesi olarak, ulus ötesi kamu hukuku rejimleri konusunda en önemli çalışma alanıdır. Avrupa Birliği’nin birincil hukuki düzenlemelerinin anayasal nitelik taşıdığı konusunda bir görüş birliği mevcuttur.88 Buna karşın birliğin anayasal çerçevesi, demokratik meş-ruiyetten yoksun olması, bir anayasanın içermesi gereken hak ve özgürlükler listesine yer vermemesi, iktisadi ve mali alanlarda federalizme benzer bir yapı kurmakla birlikte kapsamlı bir üst siyasi örgütlenme öngörmemesi, topluma ve vatandaşlığa ilişkin düzenlemelerin yetersizliği gibi nedenlerle eksik bir anaya-sal düzen olarak görülmektedir.89 Bu eksikliklerden hareketle Avrupa Birliği’nin yapısı ve geleceği üzerine çeşitli kuramsal bakışlar da oluşturulmaktadır. Bu yak-laşımlardan en önemlileri federalizm ve uluslar topluluğu modelleridir.

Federalistler iki alt grupta incelenebilir.90 Bir kısım federalist, klasik fede-ralizmden hareketle, birliğe üye ulus devletlerin otonomileri yanında Avrupa Birliği’nin temel merkezi kurumlara dayanması görüşünü savunur.91 Evrenselci

88) Federico G. Mancini (1991) “The Making of a Constitution for Europe”, The New European Community (der. R. Keohane ve S. Hoffmann), West View, Boulder, s. 177 vd.; Joseph Weiler (1991) “The Transformation of Europe”, Yale Law Journal, Cilt 100, s. 2403 vd.; G. Folke Schuppert (1995) “The Evolution of a European State: Reflections on the Conditions of and the Prospects for a European Constitution”, Constitutional Policy and Change in Europe (der. J. J. Hesse ve N. Johnson), Oxford University Press, Oxford, s. 329 vd.; Jo Shaw (1999) “Postnational Constitutionalism in the European Union”, Journal of European Public Po-lic, Cilt 6, s. 579 vd.; John Erik Fossum (2000) “Constitution Making in the European Union”, Democracy in the European Union (der. Erik O. Eriksen ve J. Erik Fossum), Routledge, Londra, s. 111 vd.; Neil Walker (2000) “Flexibility within a Metaconstitutional Frame: Reflec-tions on the Future of Legal Authority in Europe”, Harvard Jean Monnet Working Paper 12/99, Cambridge; Günter Frankenberg (2000), “The Return of the Contract: Problems and Pitfalls of European Constitutionalism”, European Law Journal, Cilt 6, Sayı: 3, s. 257-276.

89) Neil Maccormick (1999) Questioning Sovereignty –Law, State and Nation in the Eu-ropean Commonwealth, Oxford University Press, Oxford.

90) Bellamy ve Castiglione, a.g.m., s. 421 vd.91) Schuppert, a.g.e. s. 356 vd.; (Schmitter, “Imagining...”, s. 131 vd.) P. C. Schmitter (1996) “Ima-

gining the Future of the Euro-Polity with the Help of New Concepts”, Governance in the European Union (der. G. Marks), Sage, Londra, s. 131 vd.

LEVENT KORKUT 57


ve idealist bir söyleme dayanan klasik federalizm yanlıları, ortak bir Avrupa kül-türünün anayasal yoldan kurulmasına ağırlık verirler. Avrupa Birliği, dinamik bir değişim ve bütünleşme süreci içinde iş birliğine dayalı bir federal devlete dö-nüşecektir.92 İkinci grupta yer alan federalistler ise daha kozmopolit bir federal Avrupa modeli öngörür. Kozmopolit federalizm, ne ulusal ne de federal düzeyde klasik anlamda bir devlet örgütlenmesine gidilmesini; Avrupa’nın sivil, klasik devlet yapılarına dayanmayan, yatay ve yeni bir örgütlenme modeli geliştirme-sini savunurlar.93 Kozmopolit federalizm, yukarıda ele aldığımız kozmopolit demokrasi öğretisinin Avrupa düzeyinde bir uzantısı niteliğindedir. Kozmopo-lit federalizm yanlıları, Avrupa Birliği’nin siyasi değil ama hukuki anlamda bir federal yapıya dönüşmesi gerektiğini vurgularlar. Diğer bir deyişle, devleti olma-yan bir federal hukuk kurulmalıdır. Hukuki çerçeve ile siyasi örgütlenmeyi birbi-rinden ayıran bu yaklaşım ortaçağ anayasa kuramlarındaki hukuku (jurisdictio) yönetimden (gubernaculum) ayıran anlayışla benzerlikler gösterir.94

Uluslar topluluğu modeli, Avrupa Birliği’nin sui generis anayasal yapısından hareket eder. Avrupa Birliği’nin anayasal düzeni ne federalist ne de ulus mer-kezli bakış açılarıyla kavranabilir. Çok-merkezli bir siyasi oluşum olan Avrupa Birliği’nin kurucuları devletlerdir. Buna karşın birlik, uluslararası ilişkilerde hü-kümet ile cismanileşen kişi merkezli geleneksel egemenlik anlayışının ötesine geçerek kişi dışı ve çok katmanlı bir yönetişim (governance) modeli kurmaya çalışmaktadır. Bu yönetişim sisteminin çalışma mantığı henüz bir netliğe kavuş-mamakla birlikte ulusal kurumların kendi ülkeleri üzerinde kontrollerini sür-dürdüğünü, düzenleyici işleve sahip Avrupa kurumlarının ise ulusal mekaniz-maları tamamlayıcı bir rol oynadığını söylemek mümkündür.

Kozmopolit federalizm ile uluslar topluluğu modellerini savunanlar gelenek-sel siyasi yapılara şüpheyle bakarlar. Kozmopolit federalizm, Avrupa Birliği’nin ne üniter devletin ne de klasik federal sistemin ilkeleriyle örtüşen ama her iki-sinin özelliklerinin bir karışımı olan yeni bir siyasi yapı ve bu yapıya hukuki varlık kazandıran bir anayasal düzen inşa etmesi gerektiğini savunur. Bu siyasi oluşumun ilkeleri, tüm siyasi aktörlerin kendi kimlik ve uygulamalarını yeniden tanımlamaları ile belirlenecektir. Dolayısıyla Avrupa Birliği’nin anayasal sistemi ve kurumları zaman içinde, diyalog ve deneme yanılma yöntemleriyle ortaya çı-

92) Schuppert, a.g.e., 329 vd.93) T. W. Pogge (1994) “Cosmopolitanism and Sovereignty”, Political Restructuring in Eu-

rope: Ethical Perspectives (der. C. Brown), Routledge, Londra 1994, s. 89 vd.; Zenon Bañkowski ve Emilios Christodoulidis (1998) “The European Union as an Essentially Contes-ted Project”, European Law Journal, Cilt 4, Sayı: 4, s. 341 vd.

94) Bellamy ve Castiglione, a.g.m., s. 421 vd.



kacaktır.95 Özetle, Avrupa Birliği’nin anayasal sistemi dinamik ve oluşum süreci henüz tamamlanmamış bir sistemdir. Ancak tüm bu eksikliklerine rağmen Av-rupa Birliği ulus ötesi bir anayasal düzene sahiptir.

D- Uluslararası Hukuk ve Genel Hukuk Kuramı

Küresel ve bölgesel uluslararası kamu hukuku öğretileri, egemenlik, insan hakları, siyasi rejim, demokrasi, vatandaşlık gibi ulus düzeyinde kamu hukuku alanını ilgilendiren konuların farklı bir düzleme taşınması ile oluşturulmaktadır. Kant’ın öncü düşünceleri bir yana bırakılacak olursa, uluslararası kamu hukuku öğretileri 1945 sonrası dönemde ortaya çıkmış ve özellikle son yirmi yılda yay-gınlık kazanmıştır. Konuya olan ilginin hukukçularla sınırlı kalmaması, siyaset teorisi, siyaset felsefesi, uluslararası ilişkiler alanlarındaki sosyal bilimcilerin de bu öğretilere yönelmeleri anlamlıdır. Bununla birlikte, çoğu geleceğe bakarak oluşturulan bu öğretiler pozitif hukuk bakış açısıyla bir değerlendirilmeye tabi tutulmadıkça ulusötesi kamu hukukunun bugününü değerlendirmekte yetersiz kalacaktır. Böyle bir değerlendirme, öncelikle, uluslararası rejimlerin meta dü-zeyde pozitif hukuk öğretisi ile ne ölçüde uyum sağlayabileceğinin belirlenmesi-ni gerekli kılar. İkinci olarak, uluslararası rejimlerin gerçekten anayasal nitelik taşıyıp taşımadıklarını, kapsamlarını, normlarının bu rejimlere tabi devletlerin ülkesinde ne ölçüde uygulandıklarını normatif bir değerlendirmeye tabi tutmak gerekir. Bu normatif değerlendirmenin, ulus ötesi kamu hukuku düzeni olduğu ileri sürülen her bir uluslararası hukuk rejimi için ayrı ayrı yapılması gerekir.

Çağdaş hukukçuları etkileyen belli başlı hukuk kuramlarının tamamına ya-kını egemenlik ile hukuk arasındaki ilişkiye öncelik verir. Aşağıda çoğunlukla yirminci yüzyılda yaşamış hukukçuların egemenlik kuramı ve uluslararası huku-ka bakışları ele alınarak genel pozitif hukuk kuramının egemenliğin dış boyutu konusunda nasıl bir çerçeve sunduğunu göreceğiz. Bu bakış, hukuki pozitivizm akımının temel argümanlarını yansıttığı için İngiliz analitik pozitivizm geleneğini temsil eden Bentham, Austin ve Hart ile birlikte en fazla Kıta Avrupası hukuk düşüncesini etkileyen normatif pozitivizmin kurucusu Kelsen’in hukuk öğretile-ri yanında sosyolojik hukuk anlayışının kurucularından Duguit’nin ve yirminci yüzyılın genel yaklaşımına ters düşen Carl Schmitt’in öğretilerini kapsamaktadır.

1- Anglo-Sakson Yaklaşımı

a- Jeremy Bentham

Daha önce değindiğimiz gibi Hobbes’un yaklaşımında hukuk ile egemen ira-

95) Dedrier Curtin (1993) “The Constitutional Structure of the Union: A Europe of Bits and Pieces, Common Market Law Review, Cilt 30, s. 17-69.

LEVENT KORKUT 59


de bütünleşmiştir. Hukuk kuralı, toplumu yöneten iradenin yazılı ya da sözlü ya da başka türlü yöntemlerle verdiği buyruktur. Hobbes’un hukukun kayna-ğı konusundaki yaklaşımını genel hatlarıyla sürdüren bir diğer İngiliz düşü-nür Bentham’dır. “Yasalar Üzerine” adlı eserinde yazarın temel kavramları Hobbes’un kullandıklarından farklı değildir. Hukuk kaynağını egemenin irade-sinde bulur. Egemen ise siyasi toplumun kendisine itaat edeceğini düşündüğü-müz bir kişi ya da gruptur.96 Egemen dışında salt zora dayanan buyruklar hukuk olarak nitelendirilemez. Böyle bir durum yasa dışı tahakküm olarak nitelendiri-lebilir. Bununla birlikte Bentham, buyruk verme gücünden oluşan egemenliğin bölünebileceği görüşündedir. Eğer siyasi toplum farklı otoriteleri aynı anda ege-men olarak kabul ediyorsa egemenliğin bu farklı otoriteler arasında bölündüğü-nü söylemek olanaklıdır.97 Bentham’a göre egemenlik sınırsız da değildir. Hal-ka yönelik sıradan yasaların yanında, egemene yönelik ve onu sınırlayan aşkın yasalar da vardır. Bentham, bu aşkın yasalara ilke yasalar (laws in principem) adını verir. İlke yasalar iki türlüdür. Bunlardan ilki egemenin de katıldığı paktlar ya da sözleşmelerdir. İkincisi ise, egemenin bizzat kendisini ya da varislerini de bağlayan üstün buyurma gücünü sınırlandırıcı beyanlarıdır.98

Bentham, doğal hukuka sıcak bakmayan İngiliz pozitivizminin kurucusu-dur.99 Ona göre insanların doğuştan bir takım doğal haklara sahip olduğu görüşü temelden yoksundur. Bentham, hukukun amaçları arasında güvenliği sağlamayı ön sıraya yerleştirirken özgürlükten hiç söz etmez. İnsan için doğal olan sadece “haz” ve “ızdırap” duygularıdır. Bu nedenle halk ile devlet arasında akdedilen doğal hukuk kaynaklı sosyal sözleşme Bentham’ın yaklaşımına yabancıdır. İkti-darın temelinde sosyal sözleşme değil alışkanlıklar ve örf yatar. Egemenlik etik ilkelere atıfla açıklanamaz, temelinde sosyal bir olgu olan itaat alışkanlığı yatar. İktidar ile halk arasındaki ilişkilerin mutlaka şekli bir anayasa ile düzenlenme-si gerekli değildir. Eğer iktidara itaat alışkanlığı varsa, düzen ve siyasi toplum varlık kazanır ve tümünün varlığı hukuku olanaklı kılar. Tüm bu sosyal formas-yonun oluşumu ise çok sayıda etmene bağlıdır ve kurgulanamaz. Bentham bu görüşleriyle, egemenin iktidarını doğal hukuka yer vermeksizin açıklayan ve bu iktidarın yine pozitif hukukla sınırlanacağını ileri süren ilk düşünürdür.

Bentham’ın hukuka yaklaşımındaki önemli bir diğer yön, egemenin hukuku bizzat kendi iradesi ile vazetmesi dışında, başka irade açıklamalarını benimse-

96) Jeremy Bentham (1970) Of Laws in General, (der. Herbert Hart), Athlone Press, University of London, s. 18-28.

97) Bentham, a.g.e., s. 64-71.98) Bentham, a.g.e., s. 64-71.99) M. D. A. Freeman (1994) Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, altıncı bası, ELBS with

Sweet and Maxwell, s. 205-269.



mesi yoluyla da hukuk yaratabileceğini kabul etmesidir. Hukukun tanımını ya-parken bu ayrıma özen göstermiş ve benimseme yoluyla hukuk yaratma boyu-tunun da altını çizmiştir.100 Yazar böylece, egemenin iradesiyle hukuk kuralını bütünüyle özdeşleştiren indirgemeci anlayıştan uzaklaşarak egemenin kendi iradesi ile oluşturulmayan, ama sonradan bu irade ile benimsenen hukuk kural-larının var olabileceği görüşünü savunmuştur.

b- John Austin

İngiliz hukuki pozitivizm geleneğinin en çok tanınan yazarı Austin’dir. Austin’in egemenlik konusundaki görüşleri oldukça katıdır. Egemenliği tanım-larken Bentham’ın tanımından hareket eder ama bazı noktalarda ondan farklıla-şır. Bu farklılık noktalarından ilki, halkın itaat alışkanlığının tek başına egemen-liğe varlık kazandırmaya yetmeyeceği, aynı zamanda egemenin bağımsız olması, yani hiç kimseye itaat gösterme alışkanlığı içinde olmaması gerektiği düşüncesi-dir. Böylece, egemenliğin varlığı biri pozitif diğeri negatif iki koşulun gerçekleş-mesine bağlanır.101 Austin’i Bentham’dan farklı kılan bir diğer yön, egemenliğin bölünmezliğini ve sınırsızlığını savunmasıdır. Eğer egemenliğin bölünebilirliğini kabul edecek olursak aynı hukuk sistemi içinde birden fazla yasama gücünün olabileceğini de peşinen kabul etmemiz gerekir. Egemenliğin sınırlandırılması ise üstün iradenin bir başka iradeye tabi olması anlamına gelir. Kaldı ki üstün iktidarın pozitif hukukla sınırlandırılabileceği iddiası kendi içinde çelişiktir.102 Egemene hukukla sınırlandırmalar getirilmesi, onun belli yasal sorumlulukları olduğunu kabul etmek anlamına gelir. Eğer egemenlik üstün iktidar ve buyruk verme gücü ise devletin hiçbir yasal sorumluluğunun olmaması gerekir. Egemen ne haklara ne de sorumluluklara sahiptir. Bir iradenin kendisi için hak yaratması olanaklı olmadığı gibi aynı şey sorumluluklar için de geçerlidir.

Austin siyasi iktidarı hukukun kaynağı kılan en saf yaklaşımı üretmiştir. Bentham’ın izinden giden yazar, onun doğal hukuk karşıtı söylemini tümüyle benimser. Hukuk biliminin konusu sadece pozitif hukuktur, pozitif hukuk ise siyasi iktidarı elinde tutan egemenin yönetilenlere verdiği buyruklardır.103 Her kanun ve hukuk kuralı bir buyruktur. Austin yasaları genel olarak ilahi yasalar, insan ürünü yasalar, insan ürünü yasalar esas alınarak benzeşimle oluşturulmuş yasalar ve mecazi yasalar olmak üzere dört başlık altında toplar. Benzeşimle oluşturulmuş yasalar, insanların kendi davranışlarını düzenlemeye yönelik his-

100) Bentham, a.g.e., s. 1-5.101) John Austin (1954) The Province of Jurisprudence Determined, The Noonday Press,

New York, s. 194.102) Austin, a.g.e., s. 254.103) Austin, a.g.e., s. 126.

LEVENT KORKUT 61


leri ve kanaatleri ile oluşturdukları kurallardır. “Saygı kuralları,” “âdetler” bu tür yasalardandır. Bu yasalardan ilk iki grup gerçek anlamda yasalardır, son iki grup ise yasa olmadıkları halde öyle adlandırılan yasalardır. İlahi yasaların pozitif bir yönleri yoktur, insan tarafından oluşturulan yasalar ise egemenin buyrukların-dan oluşan pozitif yasalar ile siyasi üstünlüğe dayanmayan ilişkiler ile oluşturul-muş yasalar şeklinde iki gruptur ve bunlardan sadece egemenin buyruklarına dayanan yasalar pozitif hukuka varlık kazandırır. Austin, hukukta yaptırımın rolünü önemser. Buyruklar yaptırımlarla ayakta durur. Bir yasanın pozitif hu-kuk kuralı olabilmesi için yaptırıma bağlanmış olması en önemli unsurdur. Ben-zeşime dayalı yasalar, egemenin siyasi üstünlük sıfatı dışında eşit bir birey gibi oluşumuna katıldığı hukuki düzenlemeler ile doğal durumda yaşayan insanların oluşturduğu kurallar pozitif ahlak adını alır. Her iki gruba da pozitif denmesinin nedeni insan ürünü olmalarıdır.104

Austin’e göre uluslararası hukuk pozitif hukuka değil, pozitif ahlaka dâhildir. Buna karşın ahlakta olduğunun aksine “iyi” ve “kötü” değer yargılarına daya-narak oluşturulmadığı için gerçek anlamda yasalardan oluşur. Diğer bir deyiş-le, uluslararası hukuk ahlaktan çok pozitif hukuka yakındır. Ancak uluslararası hukuku pozitif hukuk olarak nitelendirmek olanaklı değildir çünkü bir egeme-nin siyasi üstünlüğüne dayanarak vazedilen kurallardan oluşmaz, dolayısıyla da yaptırımdan yoksundur.105 Austin, anayasa hukukunu da tam anlamıyla bir po-zitif hukuk dalı olarak görmez. Anayasa hukuku, ya tek başına pozitif ahlaktan ya da pozitif hukuk ile pozitif ahlakın birleşiminden oluşan bir hukuk alanıdır. Bu ikinci durumda anayasa hukuku esas olarak egemenin kişisel özelliklerini be-lirleyen ya da egemenlik birden fazla kişi tarafından kullanılıyorsa iktidarın bu kişiler arasında nasıl paylaştırılacağına ilişkin kuralları içeren bir kurallar alanı oluşturacaktır.106

c- Herbert Hart

Herbert Hart, İngiliz hukuki pozitivizm geleneğine bağlı kalmakla birlikte, hukuku iradeye indirgeyen yaklaşım tarzını reddeden bir analitik hukuk öğretisi yaklaşımını benimsemiştir. Hart bu yönüyle İngiliz pozitivist geleneğinde önem-li bir değişim yaratmıştır. Hart, Austin’in egemeni hukukun üstüne yerleştiren öğretisini reddeder. Austin’in hiç kimseye itaat etme alışkanlığı içinde olmayan egemeni, Hart’a yabancıdır. Hart, Kelsen’in kişiye dayalı buyruk anlayışına karşı çıkışını destekler, ancak bu yaklaşımın kişiye bağlı olmayan bir buyruk kavramı

104) Austin, a.g.e., s. 9-15, 122-128, 134-142. 105) Austin, a.g.e., s. 142.106) Austin, a.g.e., s. 258-259.



ile ikamesini yetersiz bulur.107

Hart, hukukun tanımı açısından Kelsen’i eleştirmesine rağmen birçok konuda ondan esinlenmiştir. Kelsen gibi hukukun sistem olarak anlaşılmasından yana ol-muştur. Kelsen’in temel norm üzerine düşünceleri de Hart’ı derinden etkilemiş-tir. Ancak, kendi öğretisinde, temel normun a priori ve açıklıktan yoksun olduğu eleştirisinden hareketle, “kabul kuralı” adını verdiği ve işlevi temel norma benzer ama sosyolojik gerçekliğe dayanan yeni bir kavramlaştırmaya gitmiştir.108

Hart’ın hukuka bakışı iki eksene oturur. Bu eksenlerden ilki hukukun birincil ve ikincil nitelikteki kurallardan oluştuğuna yönelik sosyolojik gelişimi esas alan sistem yaklaşımı, ikincisi ise hukuk kuralının geçerliliği sorununa yazarın kabul kuralından hareketle geliştirdiği normatif yaklaşımdır.

Hart’a göre hukuk kuralları iki türlüdür. Birincil kurallar bireylerin belli ey-lemleri yapmasını ya da bu eylemlerden kaçınmasını öngörür. Küçük, homojen ve ilkel toplumlarda hukuk sistemi salt bu kurallardan oluşur. Daha karmaşık ve heterojen toplumlar ise birincil kurallar ile yetinemezler ve birincil kuralların değiştirilmesine, onlara yenilerinin eklenmesine ve ortadan kaldırılmasına iliş-kin kurallara ihtiyaç duyarlar. Hart, bu grup kurallara ikincil kurallar adını ve-rir .109 Bünyesinde ikincil kurallara yer veren bir hukuk düzeninin yasama organı-na, mahkemelere, yaptırımlara, usul hukukuna, argümanda bulunma olanağına, kodlaştırılmış medeni hukuk ve ceza hukukuna, hukuk sisteminin kurallarına kaynaklık teşkil edecek anayasal kurallara yer vermesi gerekir.

Kabul kuralı Hart’ın hukuk öğretisinin temel kavramlarındandır. Hukuka geçerliliğini veren nihai kurala karşılık olarak kullanılan kabul kuralı, Kelsen’in temel normu ile benzerlikler taşır. Bir hukuk sisteminin kabul kuralı açık bir şekilde ifade edilmez ve kendi geçerliliği başka bir kurala dayanmaz. Bu neden-le kabul kuralı diğer hukuk kurallarından farklılaşan bir meta normdur. Kabul kuralı, gerçekliğe dayanır ancak temelinde normatif bir iddia bulunduğundan sosyolojik gerçekliğin basit bir yansıması değildir.110 Etkililik, bir hukuk kuralı-nın geçerliliğine temel olabilirse de kabul kuralı etkililiğe indirgenemez. Kabul kuralı, mahkemelerin, diğer resmi makamların ve özel kişilerin norm belirleme faaliyetleriyle varlık kazanır.111 Örneğin, pozitif bir hukuk sisteminde anayasal kurallar çerçevesinde yasama işlemleri, mahkeme kararları ve geleneğe üstün-

107) Michael Martin (1987) The Legal Philosophy of H. L. A. Hart, Temple University Press, Philadelphia, s. 16; H. L. A. Hart (1997) The Concept of Law, ikinci baskı, Oxford Univer-sity Press, Clarendon Law Series, New York, s. 35-42.

108) Martin, a.g.e., s. 16.109) Hart, a.g.e., s. 79-91.110) Martin, s. 34.111) Hart, a.g.e., s. 101.

LEVENT KORKUT 63


dür. Bu üstünlüğü belirleyen kabul kuralı ölçütüdür.112 Kabul kuralı ölçütleri, hukukun çeşitli kaynaklarından elde edilebilir. Anayasa, yasalar, mahkeme içti-hatları bu ölçütlerin çıkarıldığı kaynaklardır.113

Hart, hukukun bir tanımını yapmaktan kaçınmıştır. Onun yerine hukuk sis-temini tanımlar.114 Bir hukuk sisteminden bahsedebilmek için iki asgari koşul gerekir. Her hukuk sisteminin temelinde, nihai bir ölçüte göre geçerlilik kaza-nan, uyulması zorunlu davranış kuralları vardır. Ama bu kuralların varlığı yeterli değildir. Hukuk sistemi aynı zamanda, hukuki geçerlilik ölçütlerini belirleyecek kabul kurallarına ve resmi makamların davranışlarını ortak bir kamusal stan-darda kavuşturacak, etkili yargılama ve değişim kurallarına yer vermelidir.115

Hart’ın uluslararası hukuka bakışı da iki esasa dayanır. Bunlardan ilki, ulusla-rarası hukuku hukuk olarak nitelendirmeyen Austinci yaklaşımı reddetmesidir. Bununla birlikte, Hart’a göre uluslararası hukuk, sadece birincil nitelikte kural-lardan oluşan, ilkel bir hukuk dalıdır. Uluslararası bir yasama faaliyetine, zorun-lu yargılama yetkisine sahip organlara ve merkezileşmiş yaptırım mekanizmala-rına yer vermeyen uluslararası hukuk ikincil kurallardan yoksundur. Ancak, bu belirleme mutlaklık taşımaz. Hart, tıpkı Kelsen gibi dinamik bir yaklaşımı be-nimsemiştir. Zaman içinde uluslararası alanda ikincil kurallar oluşabilir ve ulus-lararası hukuk ile ülkelerin hukuk sistemleri arasında hiçbir fark kalmayabilir.116

Kişi-merkezli klasik egemenlik anlayışı uluslararası hukuk ile bağdaşmaz. Egemeni, doğası gereği hiçbir hukuk kuralına bağlı olmayan ve hukuku sadece kendisi üreten bir güç olarak algıladığımızda uluslararası hukuku reddetmemiz gerekir. Bu olanaklı değildir. Çünkü ikincil kurallara yer vermese de uluslara-rası hukuk devletler için yükümlülükler getirir.117 Hart’a göre egemenlik ancak bağımsızlık olarak algılanabilir. Günümüzde devletler birincil ve ikincil kurallar-dan oluşan bir hukuk sistemi içinde sınır ötesi otoritelerin ya da kişilerin hukuki ve siyasi kontrolünden görece bağımsız örgütlenmişlerdir.118 Ancak bağımsızlık, devletlerin mutlak bir niteliği değildir. Devletler mutlak bağımsızlığa sahip ol-madıkları gibi, bağımsızlıklarının kapsamı da değişebilir. Bununla birlikte bu değişim, uluslararası alanda yasama ve yargı organlarının oluşması ve merkezi yaptırım mekanizmalarının kurulması gibi sosyal gelişmeler ile olanaklıdır.119 Bu

112) Martin, a.g.e., s. 33.113) Hart, a.g.e., s. 116. 114) Martin, a.g.e., s. 39.115) Hart, a.g.e., s. 116. 116) Hart, a.g.e., s. 213-237.117) Hart, a.g.e., s. 213 vd.118) Hart, a.g.e., s. 222.119) Hart, a.g.e., s. 224.



gelişmelerin ne tür bir ulus ötesi forma dönüşeceği ise önceden belirlenemez. An-cak, uluslararası hukuk antlaşmalarla kurulan bir hukuk dalı olduğu sürece, deği-şimin hukukçuların çalışmalarına, ulusal ve uluslararası mahkemelerin faaliyet-lerine ve devletlerin deklârasyonlarına ve rızalarına bağlı olacağı söylenebilir.120

2- Kıta Avrupası Yaklaşımı

a- Léon Duguit

Duguit, kuramında egemenlik kavramına yer vermeyen bir hukukçudur. Duguit’ye göre insan, egemenliği ya üstün bir güçle açıklamıştır ya da bizzat ege-menliğin kendisini kutsallaştırmıştır. Birinci yaklaşım teokratik, ikinci yaklaşım demokratik öğretilerin dogmasıdır ve her dogma gibi kendi müritleri vardır. Oysa egemenlik kuramının hiçbir sosyal gerçekliği yoktur ve pozitif hiçbir yakla-şım böyle bir kuramı kabul edemez. Teokratik egemenlik anlayışının pozitif te-meli olmadığı ortadadır. Egemenlik eğer bir ülkedeki siyasi iktidarı somut olarak elinde tutan irade için kullanılıyorsa bu durumda da beşeri bir iradenin diğer bir beşeri iradeye üstünlüğünden bahsediyoruz demektir ki; hiçbir sosyal olgu in-sanların iradeleri bakımından birbirlerinden üstün ya da aşağı olduklarına dair bir kanıt sunmamaktadır.121

Egemenlik kuramına karşı çıkan Duguit, yasayı da egemenin buyruğu olarak görmez. Yasa, parlamento tarafından vazedildiği için bağlayıcı olan bir emir de-ğil “hukuk kuralı”nın (règle de droit) hayata geçirilmesi, ifade edilmesinden iba-rettir. Yasa ancak hukuk kuralı niteliği kazandığında yurttaşlardan itaat bekle-yebilir. Hukuk kuralı ise ekonomik ve ahlaki normlarla birlikte sosyal normların bir türüdür. Ahlak normları, belirli bir ülke ve dönemde yaşayan tüm insanlara yönelen ve onları belli bir davranış biçimine zorlayan kurallar, moda ve benzeri alışkanlıklar, dinsel pratiklerin toplamıdır. Bu kurallara uyulmaması durumun-da kendiliğinden oluşan ve kesin bir reaksiyon gösterilir. Ekonomik normlar ise zenginliklerin üretim, tüketim ve dolaşımı ile beşeri ihtiyaçların karşılanmasına yönelik her türlü kuraldır; bireylerin iradi, bilinçli eylemlerinden ortaya çıkarlar ve bu kurallara uymayanlar çeşitli sosyal reaksiyonlarla karşı karşıya kalırlar. Hukuk kuralları özünde ya ahlaki ya da iktisadi bir normdur. Ancak onlardan farkı, bu kuralların ihlalinde sosyal bir cebrin müdahalesi ile karşılaşmamızdır. Duguit böyle bir sosyal cebrin kaynaklarını sosyal dayanışmanın sonucu olan sosyallik duygusu ile bireylerdeki adalet duygusunda bulur. Özetle, hukukun kaynağı egemenin iradesinde değil sosyal olgudadır.122

120) Hart, a.g.e., s. 226.121) Léon Duguit (1927) Traité de droit constitutionnel, 3. baskı, Cilt 1, Ancienne Librairie

Fontemoing, Paris, s. 552.122) Léon Duguit (1928) Traité de droit constitutionnel, 3. baskı, Cilt 2, Ancienne Librairie

Fontemoing, Paris, s.. 226.

LEVENT KORKUT 65


b- Carl Schmitt

Carl Schmitt, siyasi iradeyi hukukun üstüne yerleştiren iradeci yaklaşımı sa-vunan bir yirminci yüzyıl hukukçusudur. Yazara göre modern devlet kuramının tüm önemli kavramları, sekülerleştirilmiş ilahiyat kavramlarıdır.123 Egemenin üstün iradesi, aslında Tanrı’nın üstün iradesinin dindışı yeniden kurgulanması-dır. On dokuzuncu ve yirminci yüzyıllarda, monarşik meşruiyete duyulan tepki ile kişi temelli bu egemenlik algısı kırılmaya çalışılmış, siyasi iktidar parçalara bölünerek karşıt iradeler haline getirilmiştir. Demokratik meşruiyet, kuvvetler ayrılığı, güçler dengesi gibi anayasal liberalizmin temel fikirleri bu parçalanmaya önderlik etmiştir. Böylece hukukun egemenliği, egemenin iradesinin yerini al-mıştır. Kısacası, liberal anayasal devlet, lidersiz bir siyasi toplumu hedeflemiş ve bu yolda önemli adımlar atmıştır. Schmitt, bu tarihi dönüşümü ve çağdaş ana-yasal gelişmeleri tümüyle reddetmez ancak egemenliğin özünde vazgeçilmez bir unsuru olarak gördüğü kişisel unsuru öne çıkaran ve çağdaş anayasa çerçevesine kişide somutlaşan üstün iktidarı yeniden sokmaya çalışan bir kamu hukuku yak-laşımını savunur. Ona göre çağdaş devlet, en azından devletin tehditle karşılaş-tığı durumlarda otoritesi tartışılmaz bir gücün iradesine tabi olmalıdır. Çünkü lidersizlik, devleti iç ve dış tehditlere açık hale getirir.

Schmitt kişiye ve onun iradesine dayalı üstün otoritenin modern anayasal devletin korunması için vazgeçilmez bir unsur olduğunu ileri sürer. Bu görü-şün arkasında geçmişe duyulan özlemler değil, düzeni sağlama ihtiyacı yatar. Hikmet-i hükümet kavramına dayanan Schmitt, bir devletin düzeni ve istikrarı sağlayabilmesi için bütünlüğünü sürdürmesine, bunun için de devlete yönelik tehditleri ortadan kaldırma gücüne sahip kararlı bir devlet eylemine gereksinim olduğunu savunur. Böyle bir iktidar, iradenin parçalanması ile değil tek elde top-lanması ile mümkündür. Schmitt düzen ve güvenliğe yaptığı vurgular nedeniyle Hobbescu yaklaşımın çağdaş bir temsilcisi olarak görülür. Kendisi de Hobbes’un iradeci yaklaşımlarına oldukça sıcak bakar. Ancak tamamen bir kolektivist olan Carl Schmitt, Katolik düşüncenin etkisi altındadır. Bu yönüyle de bireyi analizi-nin temeline yerleştiren Hobbes’tan farklılaşır.

Schmitt’e göre kişisel iradeye üstünlük veren ve modern anayasal devletin dı-şına taşındığı düşünülen egemenlik anlayışı, aslında anayasaların genel kurala istisna getiren hükümlerinde, özellikle de olağanüstü dönemlerde siyasi iktidara verilen yetkilerde varlığını sürdürmektedir. Bu nedenle egemenliğin gerçekten kime ait olduğunu görebilmemiz için genel kurallara değil, istisna getiren hü-kümlere bakmamız gerekir. Yazar bu görüşlerini çarpıcı bir egemenlik tanımıyla

123) Carl Schmitt (1988) Political Theology, MIT Press, Cambridge, s. 36.



özetler: “Egemen, istisnaya karar verendir.”124 Dolayısıyla Schmitt’in egemeni, normal zamanlarda uykuya dalan ancak devletin bütünlüğünü tehdit eden ola-ğanüstü dönemlerde uykusundan uyanıp sınırsız iktidarı kullanmaya başlayan ikili bir karaktere sahiptir. Liberal devlet, lideri yok etmeye çalışmıştır ama o ola-ğanüstü dönemlerde yeniden canlanarak varlığını gösterir ve ona asıl niteliğini bu olağanüstü dönemlerdeki karakteri kazandırır.125

Schmitt, “Dünyanın Düzeni”nde (Der Nomos der Erde) pozitivist olmayan bir hukuk kavramlaştırması geliştirmeye çalışmıştır. Ona göre hukuk, siyaset ve ekonomi ile birlikte mekânsal düzenin inşasının bir parçasıdır. Hukuk, si-yaset ve ekonomi düzenlerinden koparılamaz. Bu nedenle, yazar hukuk yerine “hukuk düzeni” (nomos) kavramını kullanır. Dolayısıyla hukuk düzeni, politik ve iktisadi olan dışlanarak açıklanamaz. Mekânsal düzenin inşası mülk edinme, mülke el koyma ve ülke edinmeyi de içeren geniş bir anlama sahiptir. İnsan uy-garlığı, önce kara ve deniz üzerinde egemenlik kurmuş,126 yirminci yüzyılda ise egemenliğin konusu hava ve uzayı da kapsar hale gelmiştir. Her ülke edinme biçimi, kendi hukuk düzenini yaratır. Kara egemenliği kontrol edilebilir bir ülke üzerindedir. Oysa deniz ve hava aynı kontrol olanağını vermez. Hugo Grotius, nasıl denizden hareketle Avrupa-merkezli uluslararası hukuku inşa ettiyse, fark-lı mekânsal kurguları olan her yeni düzen uluslararası hukukta değişim yarata-caktır. On beşinci yüzyıldan beri süregelen kara ve deniz uygarlıkları arasındaki karşıtlık ve onun ürünü olan ulus devlet egemenliği artık yeni bir boyutun eklen-mesi ile ortadan kalkacak, dünya yeni “düzen”ini kuracaktır. Schmitt’e göre bu düzende tek bir dünya devletinin oluşması zayıf bir olasılıktır. Buna karşın çok sayıda toplumun çoğulcu bir bütünlük içinde yeniden örgütlenmesini düzenle-yen bir uluslararası hukukun gelişmesi olasılığı güçlüdür.127

c- Hans Kelsen

Normatif pozitivizmin kurucusu olan Kelsen devlet ile hukuk düzenini bütün-leştiren bir kuram kurmuştur. Kelsen’e göre hukuk düzeni devletin kendisidir, aralarında bir fark yoktur. Siyasi bir organizasyon olan devlet görece merkezi-

124) Schmitt, a.g.e., 5-15. Eserin “Egemenliğin Tanımı” başlığını taşıyan bu bölümü, yazarın ege-menlik konusundaki düşüncelerinin bir özeti niteliğindedir.

125) Yazar bu görüşlerinden hareketle 1929’dan sonra siyasi çalkantılara sahne olan Almanya’da Weimar Anayasası’nın 48. maddesinin işletilerek olağanüstü hal ilan edilmesini ve tüm siyasi gücün cumhurbaşkanının elinde toplanmasını savunmuştur.

126) Yazarın kara ve deniz uygarlıklarının farklılıkları üzerine eserleri için bkz. Carl Schmitt (1997) Land and Sea, Plutarch Press, Washington.

127) G. L. Ulmen (1993) “The Concept of ‘Nomos’: Introduction to Schmitt’s Appropriation/Dist-ribution/ Production”, Telos, Bahar, Sayı: 95, s. 39-52.

LEVENT KORKUT 67


leşmiş bir hukuk düzenidir.128 Egemenliğin devletin asli unsurlarından biri ol-duğunu söylemek, devletin üstün “otorite” olduğunu söylemekle eş anlamlıdır. Otorite, uyulması zorunlu buyruk verme gücü ya da hakkı olarak tanımlanabilir. Otorite sahibi bir birey, buyruk verme hakkına da sahiptir. Bir bireye böyle bir hak ya da güç ancak normatif düzen tarafından aktarılabilir. Bu nedenle otorite-nin temelinde normatif düzen vardır.129

Sadece normatif düzen egemen olabilir. Yani sadece normatif düzen üstün otoriteye sahiptir. Bir bireye tanınan otoritenin sonucu olan buyruk verme hak-kının ve diğer bireylerin bu buyruğa uyma yükümlülüğünün meşruluğunu be-lirlemenin nihai ölçüsü normatif düzendir. Salt doğal bir olgu olan fiziki güç ise hiçbir şekilde egemen olamaz. Fiziki gücün egemenliğini kabul edebilmemiz için onu hukuk düzeninin ilk nedeni olarak ele almamız gerekir. Ancak doğada ne-densel ilişkiler zinciri içinde böyle bir ilk nedenin belirlenmesi olanaklı değildir. Çünkü her neden başka nedenin sonucudur. Eğer doğal gerçeklikte ilk nedenden bahsedemiyorsak, egemenlik de bir ilk neden olarak görülemez.130

Kelsen, devletin hukuk otoritesi olma kapasitesi bakımından hukuk düzeni ile aynı anlama geldiğini ileri sürer. Dolayısıyla bir devletin egemenliği, ulusal hukuk düzeninin üstün olması ve onun üzerinde hiçbir otoritenin bulunmaması anlamına gelir. Ulusal hukuk düzeni üzerinde üstünlüğü ileri sürülebilecek tek düzen ise uluslararası hukuk düzenidir. Uluslararası hukuk düzeninin üstünlü-ğü, ulusal hukuk düzeninin meşruluğunu bu düzenden alması anlamına gelir. Bununla birlikte, bir hukuk düzeni ile bir diğeri arasındaki ilişki, doğal nesne-lerin aralarındaki ilişki gibi algılanamaz. Diğer bir deyişle, her iki hukuk düze-ninin içeriğine bakarak birinin diğerine üstün olup olmadığı tespit edilemez. Bu nedenle uluslararası hukukun üstün olup olmadığı sorununun çözümü, her iki düzen arasındaki ilişkinin nasıl kurulduğuna bağlıdır. İkici yaklaşım hukukun tekliği fikrini reddettiğinden iki ayrı hukuk düzeni arasında bir altlık üstlük iliş-kisi kurulamayacağını savunur. Her iki hukuk kendi alanında geçerlilik taşır ve uluslararası hukuk ancak devletin hukuk sistemine aktarıldıktan sonra ulusal hukukta etki gösterir. Tekçi yaklaşım ise iki farklı hukuki hipotezden hareket eder. Bu hipotezlerden ilki benimseme kuramına (recognition theory) varlık ka-zandırır. Benimseme kuramına göre, uluslararası hukukun ulusal hukuk düzeni-nin meşruluğunu sağlayabilmesi, kendisinin meşru görülmesiyle olanaklıdır ve bu meşruiyet uluslararası hukukun devlet tarafından benimsenmesiyle sağlanır.

128) Hans Kelsen (1967) The Pure Theory of Law, (İngilizceye çev. Max Knight), University of California Press, s. 280-282.

129) Hans Kelsen (1999) General Theory of Law and State, The Lawbook Exchange, Union-New Jersey, s. 383.

130) Kelsen, General Theory..., s. 383-384.



Bu nedenle uluslararası hukukun ulusal hukuka meşruluk kazandırması ancak göreli bir anlama sahiptir. Ulusal hukuk düzeninin temel normu, ister ulusal is-ter uluslararası olsun, hukukun meşruluğunun asıl kaynağıdır. Diğer bir deyişle ulusal hukuk uluslararası hukuka üstündür, dolayısıyla egemenlik devlete aittir. İkinci hipotez ise birincinin tam tersidir ve uluslararası hukukun üstünlüğü te-zine dayanır. Ulusal hukuk düzeni meşruluğunu uluslararası hukuktan alır ve dolayısıyla devlet egemenliğinden bahsedilemez.131

Eğer hukuk, ulusal hukukun üstünlüğü tezinden hareketle yorumlanırsa, sa-dece bir ulusal hukuk düzeni ve dolayısıyla sadece tek bir devlet, tam anlamıyla egemen olarak kabul edilmelidir. Eğer uluslararası hukuk, egemen bir devletin ulusal hukuk düzeninin benimsemesiyle meşruluğunu kazanıyorsa, tek bir dev-let dışında hiçbir ulusal yapı egemen olamaz. Diğer devletler, meşruluklarını egemen devletin benimsemesiyle meşruluğa kavuşan uluslararası hukuktan alır-lar ve anayasal düzenleri bakımından sadece göreli bir egemenliğe sahip olabilir-ler. Çünkü onlara bu göreli egemenliği tanıyan uluslararası hukukun meşruluğu, egemen devletin ulusal hukuk sisteminden kaynaklanır.132

Kelsen ikinci hipotezi benimsemekle birlikte her iki hipotezin de hukuk bilimi bakımından eşit meşruluğa sahip olduğu görüşündedir. Devlet egemenliği göz-lemlenebilir bir dış dünya olgusu değildir. Devlet ne egemendir ne de egemen olmadığından söz edilebilir. Sadece egemen olduğu ya da olmadığı öngörülebi-lir. Bu öngörülerin temelinde hukuk kuramı değil, felsefi ve siyasi düşünceleri-miz vardır. Milliyetçi bakışlar, ulusal hukuka; uluslararası bütünleşmeden yana görüşler, uluslararası hukuka üstünlük tanır. Siyasi bakımdan her iki görüş de savunulabilir. Bu nedenle, pozitif hukukun içeriğini bu hipotezlerle temellen-dirmemiz olanaklı değildir. Hukuk bilimi için bu hipotezlerden birinin kabulü veya reddi bir önem taşımaz. Hukuk bilimi, sadece hukukçuların seçimlerinin nedenlerini ve benimsedikleri hipotezin doğasını fark etmelerine yardımcı olur ve onların bu hipotezlerden pozitif hukukun izin vermediği sonuçları çıkarma-larını engeller.133

Kelsen’in egemenlik üzerine görüşleri hukuk kuramında önemli bir rol oynar. Hukukun tanımı ancak siyasi iktidarın da tabi olduğu normatif düzen esas alı-narak yapılabilir. Bununla birlikte yazar, egemenlik kuramından hareketle bir pozitivist tutum geliştiren iradeci pozitivistlerin, özellikle de Austin’in “buyruk” yaklaşımını genel hatlarıyla benimser. Ancak Kelsen’e göre Austin’in yaklaşımı, hukukun normatif boyutunu ihmal eder. Austin devlet ile hukuk düzeni arasında

131) Kelsen, General Theory..., s. 384.132) Kelsen, General Theory..., s. 385.133) Kelsen, General Theory..., s. 385, 388.

LEVENT KORKUT 69


bir ikilik yaratır. Bu ikici bakış, egemenin iradesine öncelik tanır ve onun iradesi-ni hukukun kaynağı olarak görür. Dolayısıyla egemenden başka hiçbir üstün oto-rite yoktur. Ancak normatif düzen bu görüşü desteklemez, aksine, pozitif hukuka baktığımızda egemen iradenin hukukun sınırları içinde kalmak zorunda olduğu-nu görürüz. Hukuk normu buyruktur ama bu egemenin iradesinden değil, başka bir normdan kaynaklanan bir buyruktur.134 Kelsen egemenlik ile hukuk arasın-daki gerilimi, egemenlik kavramını reddederek, hukuk lehine ortadan kaldırır.

Hukuk, normların oluşturduğu bir sistemdir. Normatif sistem hiyerarşik bir sistemdir ve bu hiyerarşi içinde her norm meşruluğunu daha üst düzeydeki bir başka norma borçludur. Normu meşrulaştıran siyasi ya da sosyolojik gerçeklik değil, normatif düzenin kendisidir. Normlar hiyerarşisi sonsuza kadar uzamaz ve hiyerarşik zincir varsayıma dayalı bir norm ile sonlanır. Bu varsayıma daya-lı norm, temel norm adını alır ve tüm diğer normların geçerliliğinin nedenidir. Kelsen, temel normu, devletin tarih içinde en eski anayasası olarak da nitelen-dirir. Temel normun işlevi bir dereceye kadar doğal hukukun işlevine yaklaşır. Doğal hukuku savunanlar, pozitif hukukun meşruluğunu doğal hukuktan aldı-ğını ileri sürerler. Hukuki pozitivizm böyle bir yaklaşımı kabul edemez. Temel norm doğal hukukun işlevini üstlenir, ancak işlevleri birbirine benzese de temel norm ile doğal hukuk aynı şey değildir. Doğal hukuk, pozitif hukukun içeriğini belirlediği halde, temel norm, pozitif hukukun içeriğine karışmaz. Pozitif huku-kun içeriği bütünüyle temel normdan bağımsızdır. Temel norm “meta-hukuki” bir kavramdır.135

Kelsen’in hukuk öğretisine kazandırdığı boyut, hukuku, normun doğasına değil, normun içinde yer aldığı sistemin yapısına bakarak anlamaya çalışması-dır. Pozitif hukuk kuramı tekil normdan değil, onun içinde yer aldığı sistemin yapısından hareketle kurulabilir.136 Hukukun sistem olarak algılanması, hiçbir normun mutlak bir üstünlüğe sahip olmadığı, sadece diğer bir norma göre daha üstün nitelik taşıdığı için kendisine üstünlük atfedildiği mantıki sonucunu doğu-rur. Bu dinamik bakış açısı, Austinci İngiliz pozitivizminin, iradenin hukuk nor-munun nihai kaynağı olduğu yolundaki temel düşüncesini derinden sarsmıştır.

Kelsen’in değeri gün geçtikçe artan bir diğer önemli katkısı ise ulusal hukuk ile uluslararası hukuk arasındaki ilişkiye bakışından kaynaklanır. Hukuk literatü-ründe hukuk kuramı ve anayasa hukuku üzerine çalışmalarıyla tanınan Kelsen,

134) Hans Kelsen (1965) “Professor Stone and the Pure Theory of Law”, Stanford Law Review, Cilt 17, s. 1128, 1138-1139.

135) Kelsen, “Professor...”, s. 1141-1144.136) Kelsen, hukuku tekil norm olarak değil bir sistem olarak algıladığını Hukuk ve Devlet Genel

Teorisi adlı eserinin ilk satırlarında açıklar. Bkz. Kelsen, General Theory of Law..., s. 3.



aslında en çok uluslararası hukuk alanında eser vermiştir.137 Tekçi ve uluslararası hukukun üstünlüğüne dayanan bir görüşten hareket eden Kelsen, ulusal hukuk sistemlerinin geçerliliklerinin uluslararası hukuk olduğunu, bu durumda temel normun da uluslararası hukukta aranması gerektiğini ileri sürer.138 Uluslararası hukukun temel normu, uluslararası antlaşmaların geçerliliğini sağlayan kuraldır ki; bu kuralı uluslararası gelenek hukukunda bulmak mümkündür. Çünkü ulus-lararası hukuku yaratan, devletlerin kendi aralarında oluşturduğu geleneklerdir. Dolayısıyla devletlerin geleneksel olarak nasıl davranıyorlarsa öyle davranmaya devam etmelerine yönelik kural, uluslararası gelenek hukukunun temel normu-dur. Uluslararası antlaşmaların geçerliliği ise geleneklerle yaratılan ve süreklilik kazanmış pacta sunt servanda kuralına dayanır. Uluslararası örgütler ve yargı organları da uluslararası andlaşmalarla kurulurlar.139

Uluslararası hukuk ile ulusal hukuk sistemleri arasındaki ikiliği ortadan kal-dıran Kelsen, uluslararası hukukun hukuk kuramında oynayacağı rolü, bu huku-kun gelişim yönünü göstererek ortaya koymuştur. Ona göre uluslararası hukukun mevcut durumu ile potansiyelleri birbirinden ayrılmalıdır. Kelsen bu bağlamda, uluslararası hukukun dağınık yapısının bir merkezileşmeye doğru gideceği ve genel uluslararası hukukun yanında, özel nitelikler taşıyan uluslararası hukuk rejimlerinin ortaya çıkacağı görüşündedir.140 Bu rejimlerde yargı organları, idari organlar ve hatta yasama işlevine sahip organlar uluslararası antlaşmalar ile ku-rulacak, klasik uluslararası hukuk ile oluşturulan uluslararası toplumun ötesine geçen çok daha merkezileşmiş yapılar ortaya çıkacaktır. Daha sonraki aşamalar-da, görece merkezileşmiş uluslararası toplum konfederasyona ve federasyona dö-nüşebilecek; uluslararası antlaşmalarla kurulan hukuk düzenleri, ulusal hukuk sistemlerine atfedilen özelliklerin tümüne sahip olabilecektir.141 Kelsen, uluslara-rası yargı organlarının bu süreci başlatacak temel yapı elemanları olduğu görü-şündedir. Tıpkı ulusal hukuk sistemlerinin gelişiminde olduğu gibi, uluslararası rejimlerde de yargı organı yasama organından önce ortaya çıkacaktır.142

Kelsen, ulus üstü örgütlenme modelini ve uluslararası hukuk yoluyla ulusla-

137) Kelsen’in biyografisini yazan Rudolf A. Métall’in araştırmasına göre yazar anayasa hukuku alanında 92, hukuk teorisi alanında 96, uluslararası hukuk alanında ise 106 adet makale ve kitap yazmıştır. Bu döküm yazarın İngilizceye çevrilen Normlar Genel Teorisi adlı kitabına ek olarak verilmiştir. Bkz. Hans Kelsen (1991) General Theory of Norms, (İngilizceye çev. Michael Hartney), Clarendon Press, Oxford, s. 440-454.

138) Kelsen, General Theory of Law..., s. 366-369.139) Kelsen, General Theory of Law..., s. 369-370.140) Kelsen, General Theory of Law..., s. 326-327.141) Kelsen, General Theory of Law..., s. 327.142) Hans Kelsen (1944) Peace Through Law, University of North Carolina Press, Chapel Hill,

NC, s. 58.

LEVENT KORKUT 71


rarası alanda özel nitelikli hukuk rejimlerinin oluşturulabileceğini öngören bir yazar olmanın ötesinde, bu öngörüyü pozitif hukuk kuramı ile temellendiren ilk hukukçudur. Kelsen yaşadığı döneme aykırı düşen ancak günümüzde pozitif dü-zenlemeye kavuşmuş birçok uluslararası hukuk kurumunun da fikir babasıdır.143

3- Genel Bir Değerlendirme

Kendisine atfedilen anlamlarla birlikte düşün yaşamında dolaşıma girdiği ve modern devletin kurucu unsuru olarak kabul edildiği dönemden itibaren yakla-şık dört yüzyıllık bir geçmişe sahip olan egemenlik kavramı, geçen süre içinde içeriğini değiştirmiş, yeni anlam içerikleri kazanmış, öte yandan da eski anlam içeriklerinin bazılarını terk etmiş, bazılarını ise bir kalıntı olarak korumuştur. Bodin’den günümüze modern devletin üç aşamadan geçtiği ileri sürülebilir. Bunlardan ilki, modern devletin orta çağ devlet anlayışının etkisi altında kal-dığı dönemdir. Kişi-merkezli egemenlik anlayışı ve egemenliğin Bodin tarafın-dan belirlenen nitelikleri, özünde Hristiyan teolojisinden hareket eden orta çağ Avrupası’na hâkim olan siyaset ve hukuk kuramına dayanır. Modern devletin ikinci döneminde, sürekli, kişi dışı kurumlar ortaya çıkmıştır. Bu kurumların ge-lişmesine izin veren yapı ise ulus devlettir. Ulus devletin kurumlarının pekişmesi orta çağ ile olan bağların da kopmasına neden olmuştur. Bu dönemde iç hu-kuk sistemlerinde kişi dışı egemenlik anlayışı yerleşmeye başlamıştır. İlk yazılı anayasaların ortaya çıkmasından sonra özellikle iç ve dış egemenlik arasında-ki ayrım dikkati çekmektedir. Anayasacılık hareketi ile iç hukuk sistemlerinde kişi-merkezli egemenlik öğretisinden uzaklaşılırken, dış egemenlik bakımın-dan on dokuzuncu yüzyıla kadar önemli bir gelişme kaydedilmemiştir. Modern devletin son aşaması, devletlerin uluslararası alanda örgütlenmeye başladığı on dokuzuncu yüzyıl ile başlar, ancak bu alandaki asıl gelişmeler 1945 sonrasında görülmeye başlamıştır. Günümüzde, siyaset kuramı ve kamu hukuku alanında uluslararası düzeyde kozmopolit ve federalist yaklaşımlar ortaya çıkmaktadır. Bu gelişmeler, önümüzdeki dönemde iç hukuk sisteminde anayasal demokrasiyi inşa eden modern devletin en çok tartışılacak yönünün dış egemenlik ve ulusla-rarası hukuk olacağına işaret etmektedir.

Modern devletin geçirdiği evrim, hukuk genel kuramını da etkilemiştir. Kla-sik egemenlik kuramına yönelik ilk tepkiler, liberal anayasa hukuku öğretisinin öncülerinden, doğal hukuka dayalı bireysel hak ve özgürlükler, sınırlı devlet ve modern kuvvetler ayrılığı kuramlarının kurucusu Locke ve kuvvetler ayrılığı ku-ramcısı Montesquieu’dan gelmiştir. Bu yazarların eserleri ulusal hukuk düzeni

143) Örneğin, Kelsen 1932 Hague Konferansı’nda bireylerin de uluslararası hukukun sujesi ola-bileceğini, 1944 yılında yazdığı bir kitapta uluslararası bir ceza mahkemesi ile devlet adına hareket edenlerin yargılanabileceğini savunmuştur.



çerçevesinde, devlet iktidarını hukukla sınırlamaya yönelmiştir. On dokuzuncu yüzyılın sonu ve yirminci yüzyılın başında Duguit, Jellinek, Horroiu, Krabbe gibi hukuk düşünürleri klasik egemenlik kuramını reddeden, eleştiren ya da yeni-den anlamaya çalışan eserler vermişlerdir. Bu çalışmaların ağırlık noktasını da ulusal hukuk sistemleri oluşturur ve egemenliğin dış boyutuna ilişkin yeni bir kuramsal açılım getirmekten uzaktır. Norm yerine, hukuk sisteminden hareket-le genel hukuk öğretisini kuran Hans Kelsen, uluslararası hukukun, devletlerin egemenliklerini sınırlayan bir hukuk dalı olduğunu kabul eder. Kelsen’in tekçi hukuk yaklaşımı, ulusüstü tüm hukuk rejimlerine uygulanabilecek bir pozitif hukuk öğretisidir. Hart ise Kelsen’den farklı olarak ampirik bir gerçekliğe ka-vuşmadan uluslararası hukukun alacağı biçimin a priori olarak öngörülemeye-ceğini savunmakla birlikte hangi koşullar sağlandığında uluslararası hukukun iç hukuk sistemlerine benzeyebileceğinin ipuçlarını vermektedir.

Yirminci yüzyılın egemenlik kuramcılarından Hinsley, egemenliği devlet-le birlikte algılar ve devlet var olduğu sürece egemenlik kavramına da ihtiyaç olduğunu ileri sürer. Merkezileşmiş siyasi otoritenin bulunduğu her yerde bir nihai karar alıcı olmak zorundadır. Egemenlik, siyasi toplumda nihai ve mutlak bir otorite olduğu ve başka hiçbir yerde mutlak ve siyasi bir otorite olamayacağı fikrine dayanır. Devlet egemenliği sınırlanabilir ama yok olmaz. Egemenliğin uluslararası hukukla sınırlanması da mümkündür. Bu sınırlanma egemen dev-letler egemenliklerini kaybetmeden gerçekleşebilir. Uluslararası hukuk içinde, hukukun uluslararası üstünlüğüne dayanan yargı organları kurulabilirse ken-dine özgü bir siyasi toplumun tohumları atılıyor demektir ancak ulus ötesi bir alanda yasama ve yürütme organlarının oluşması için henüz çok erkendir.144

Hinsley’in bu görüşleri, egemenlik konusundaki tartışmalara ışık tutması ba-kımından ilginçtir. Yazar, devlet dediğimiz siyasi birliğin son tahlilde egemen-lik fikrine dayandığı görüşündedir. Siyasi birlik olan her yerde iktidar sorunu ortaya çıkacaktır. Bu gerçekçi belirleme, Duguit örneğinde olduğu gibi, iktidarı ve siyasi toplumdaki iktidar ilişkilerini görmeksizin sosyal olguyu anlamaya ça-lışma idealizmine düşmemizi engeller. Duguit çağdaş devletin kişi dışı niteliğini belirlerken haklıdır. Ancak egemenliği sadece klasik anlamıyla ele alır ve kişi dışı devletin de kendine özgü bir egemenlik anlayışı olabileceği üzerinde durmaz. Schmitt’in yaklaşımı ise Duguit’in tam tersidir, egemenliğin farklı algılandığı bir çağda, klasik egemenlik anlayışını temel alır. Schmitt’in kurgusu bütünüyle mo-dern devletin erken dönemine ait bir egemenlik bakışını yansıtır. Schmitt, Bo-din ve Hobbes’un egemeni ile günümüzdeki anayasal egemenliği aynı düzlemde eşitlemeye çalışmaktadır. Bununla birlikte, Schmitt’in düşünceleri iki bakımdan

144) F. H. Hinsley (1966) Sovereignty, C. A. Watts, Londra, s. 26, 224-226.

LEVENT KORKUT 73


uyarıcıdır. Egemenlik anlayışının geçirdiği evrim biyolojik bir evrim değildir; tersine bir gelişme mümkündür. Günümüz dünyasında zaman zaman ortaya çıkan iradeyi temel alan totaliter ve otoriter rejimler bunun en güzel kanıtıdır. Aynı şey ulus ötesi oluşumlar için de söylenebilir. Egemen devletlerin hukukun uluslararası üstünlüğüne dayalı bir uluslararası birliğe yönelmeleri, konfederas-yon ve federasyon kurmaları mümkündür. Ama devlete benzediği ölçüde, bu ya-pıların da otoriter ve totaliter rejimlere dönüşme tehlikesi varlığını korur.

Hinsley’in bakışı, ulus ötesi yapılanmaların nihai formu konusundaki tartış-ma bakımından da anlamlıdır. Hinsley, Kelsen gibi uluslararası hukuk rejimle-rinin ulusal hukuk düzenleri gibi gelişme göstereceği fikrini savunur. Kelsen, ka-rarları bağlayıcı bir uluslararası yargının ilkel bir devlet formu için yeterli olabi-leceği görüşündedir. Hart, bu konuya doğrudan değinmemekle birlikte, öğretisi bir uluslararası hukuk rejiminin tam anlamıyla hukuk düzeni sayılabilmesi için yasama ve yürütme organları ile merkezi yaptırım mekanizmalarıyla donatılma-sını zorunlu kılar. Bu görüşlerden, uluslararası hukuk düzeninin nihai aşamada devlet benzeri bir örgütlenmeye muhtaç olduğu sonucu çıkmaktadır. Kelsen ve Hart, Austinci potizif hukuk yaklaşımını terk etmişlerdir. Her iki yazar da öğreti-lerinde egemenlik kavramına yer vermemekte, hukuk sistemini egemenlik yeri-ne kullanmakta ve öğretileri hukukla kayıtlanmış ve kurumsal bir yapı üzerinde şekillenen çağdaş kişi dışı devleti esas almaktadır. Bu devletin egemenlik kur-gusu anayasal egemenliktir ve kuvvetler ayrılığı temelinde, yasama, yürütme ve yargı organları hukuk devleti ilkesine uygun olarak egemen yetkileri kullanırlar.

Küreselleşmenin kendisini giderek daha fazla hissettirdiği bir dünyada, kamu hukuku ve onun kavramları daha fazla tartışılacaktır. Bu tartışmaların odağını ulus ötesi alan oluşturacaktır. Doruk noktasına Hart ve Kelsen ile ulaşmış hu-kuki pozitivizm, tekil norma değil, normatif sisteme yönelmiştir. Onlara göre iktidar normatif sistemin ürünüdür. Sistem yaklaşımına sahip her iki yazar da, uluslararası hukukun, ulusal hukuk sistemleri kadar geliştiği bir ortamda ilkelli-ğinden kurtulacağı (Hart) ya da konfederasyon ya da federasyon türü ulus üstü yapıların oluşacağı (Kelsen) görüşündedir. Ancak normatif sistemi esas alan bu yazarlar hangi siyasi ve sosyal gelişmelerin bu süreci etkileyeceği konusunda bir düşünce ileri sürmezler. Buna karşın, egemenlik kuramını reddeden Duguit’nin bakış açısıyla, küreselleşmiş bir toplum düzeninin ancak küresel bir sosyalleşme ve adalet anlayışının gelişmesiyle mümkün olabileceğini söyleyebiliriz. Schmitt ise kamu hukukunun siyasi ve iktisadi gelişmelerden bağımsız düşünülemeyece-ği görüşündedir. Mekânsal kurguları değişen bir dünyanın hukuk sistemi ve kav-ramları farklılaşmak zorundadır. Mekânsal düzeni ulus devletin sınırlarını aşan her yeni oluşum, yeni bir hukukun ve egemenlik söyleminin de beşiği olacaktır.



KAYNAKLAR• Ağaoğulları Mehmet Ali, Akal, Cemal Bali ve Köker, Levent (1992) Kral Devlet ya da

Ölümlü Tanrı, İmge Kitabevi, Ankara.

• Allot, Philip (2001) “The Emerging Universal Legal System”, International Law Fo-rum-Forum du drot international, Cilt 3, s. 12-17.

• Anderson, Perry (1974) Lineages of the Absolutist State, NLB, Londra.

• Archibugi, Daniele (1993) “The Reform of the UN and Cosmopolitan Democracy: A Critical Review”, Journal of Peace Research, s. 301-315.

• Archibugi, Daniel (1998) “Principles of Cosmopolitan Democracy”, Re-imagining Political Community –Studies in Cosmopolitan Democracy (der. Daniele Archibugi, David Held ve Martin Köhler), Polity Press, Cambridge, s. 198-228.

• Austin, John (1954) The Province of Jurisprudence Determined, The Noonday Press, New York.

• Bañkowski, Zenon ve Christodoulidis, Emilios (1998) “The European Union as an Essentially Contested Project”, European Law Journal, Cilt 4, Sayı: 4, s. 341-354.

• Baratta, J. Preston (1999) “The International Federalist Movement”, Peace and Chan-ge, Cilt 24, Sayı: 3, s. 340-365.

• Bartelson, Jean (1995) A Genealogy of Sovereignty, Cambridge University Press, Cambridge.

• Bederman, David J. (2001) “Grotius and his Followers on Treaty Construction”, Jour-nal of the History of International Law, Cilt 3, s. 20-34.

• Bentham, Jeremy (1970) Of Laws in General, (der. Herbert Hart), Athlone Press, Uni-versity of London.

• Bodin, Jean (1992), On Sovereignty: Four Chapters from the Six Books of the Com-monwealth (der. Julian H. Franklin), Cambridge University Press, Cambridge.

• Buergenthal, Thomas (2001) “Proliferation of International Courts and Tribunals: Is It Good or Bad”, Leiden Journal of International Law, Cilt 14, s. 267-275.

• Bush, M. L. (1967) Renaissance, Reformation and the Other World 1450-1660, Har-per Colophon Books, New York.

• Camilleri, Joseph A. ve Falk, Jim (1994) The End of Sovereignty? –The Politics of a Shrinking and Fragmenting World, Edward Elgar, Vermont.

• Castiglione, Dario (1996) “The Political Theory of the Constitution”, Constitutiona-lism in Transformation: European and Theoretical Perspectives (der. Richard Bel-lamy ve Dario Castiglione), Blackwell Publishers, Oxford.

• Curtin, Dedrier (1993) “The Constitutional Structure of the Union: A Europe of Bits and Pieces, Common Market Law Review, Cilt 30, s. 145-165.

• Duguit, Léon (1927) Traité de droit constitutionnel, 3. baskı, Cilt 1, Ancienne Librairie Fontemoing, Paris.

• Duguit, Léon (1928) Traité de droit constitutionnel, 3. baskı, Cilt 2, Ancienne Libra-irie Fontemoing, Paris.

• Duguit, Léon (2000) “Egemenlik ve Özgürlük” (Fransızcadan çev. Didem Köse, Sedef Koç), Devlet Kuramı (der. Cemal Bali Akal), Dost Kitabevi, Ankara.

• Ford, Christopher A. (1996) “Preaching Propriety to Princes: Grotius, Lipsius, and

LEVENT KORKUT 75


Neo-Stoic International Law”, Case Western Reserve Journal of International Law, Cilt 28, Sayı: 2 (Bahar), s. 313-367.

• Fossum, Erik John (2000) “Constitution Making in the European Union”, Democracy in the European Union (der. Erik O. Eriksen ve J. Erik Fossum), Routledge, Londra.

• Frankenberg, Günter (2000) “The Return of the Contract: Problems and Pitfalls of European Constitutionalism”, European Law Journal, Cilt 6, Sayı: 3, s. 257-276.

• Franklin, Julian H. (1973) Jean Bodin and the Rise of Absolutist Theory, Cambridge University Press, Cambridge.

• Franklin, Julian H. (1992), “Introduction”, On Sovereignty: Four Chapters from the Six Books of the Commonwealth (der. Julian H. Franklin), Cambridge University Press, Cambridge.

• Freeman, M. D. A. (1994) Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, altıncı bası, ELBS with Sweet and Maxwell.

• Gibson, John S. (1991) International Organizations, Constitutional Law, and Human Rights, Praeger Publishers, New York.

• Gierke, Otto (2000) “Orta Çağ’da Siyasi Kuramlar” (İngilizceden çev. Olgun Akbulut, Emre Zeybekoğlu), Devlet Kuramı (der. Cemal Bali Akal), Dost Kitabevi, Ankara.

• Glossop, Ronald J. (1993) World Federation? A Critical Analysis of Federal World Government, McFarland and Company, Jefferson.

• Gross, Leo (1998) The Peace of Westphalia, 1648-1948, International Law, Classic and Contemporary Readings (der. Charlotte Ku ve Paul F. Diehl), Lynne Rienner Publishers, Londra.

• Hamilton, Alexander, Madison, James ve Jay, John (1982) The Federalist Papers, Bantam Books, Toronto.

• Harding, Christopher ve Lim, C. L. (1999) “The Significance of Westphalia: An Archa-eology of the International Legal Order”, Renegotiating Westphalia (der. Christopher Harding ve C. L. Lim), Martinus Nijhoff Publishers, The Hague.

• Hart, H. L. A. (1997) The Concept of Law, ikinci baskı, Oxford University Press, Cla-rendon Law Series, New York.

• Hauriou, Maurice (1912) La sauveraneté nationale, Recueil Sirey, Paris.

• Held, David (1992), “Democracy: From City States to a Cosmopolitan Order”, Politi-cal Studies, Cilt 40, özel sayı, s. 10-39.

• Held, David (1995) Democracy and the Global Order: From the Modern State to Cos-mopolitan Governance, Polity Press, Cambridge.

• Hinsley, F. H. (1966) Sovereignty, C. A. Watts, Londra.

• Hobbes, Thomas (1968) Leviathan, Collier Books, Londra.

• Jennings, Jeremy (1996) “From ‘Imperial State’ to ‘l’Etat de Droit’: Benjamin Cons-tant, Blandine Kriegel and the Reform of the French Constitution”, Constitutionalism in Transformation: European and Theoretical Perspectives (der. Richard Bellamy ve Dario Castiglione), Blackwell Publishers, Oxford.

• Kant, Immanuel (1965) The Metaphysical Elements of Justice, (İngilizceye çev. John Ladd), Macmillan Publishing Company, New York.

• Kantorowicz, H. (1957) The King’s Two Bodies: A Study in Mediaeval Political Theo-logy, Princeton University Press, Princeton.



• Kelsen, Hans (1920) Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts –Beitrag zu einer Reiner Rechtslehre, Mohr, Tübingen.

• Kelsen, Hans (1944) Peace Through Law, University of North Carolina Press, Chapel Hill, NC.

• Kelsen, Hans (1965) “Professor Stone and the Pure Theory of Law”, Stanford Law Review, Cilt 17, s. 1128-1139.

• Kelsen, Hans (1967) The Pure Theory of Law, (İngilizceye çev. Max Knight), Univer-sity of California Press.

• Kelsen, Hans (1991) General Theory of Norms, (İngilizceye çev. Michael Hartney), Clarendon Press, Oxford.

• Kelsen, Hans (1999) General Theory of Law and State, The Lawbook Exchange, Union-New Jersey.

• Keohane, Nannerl O. (1980) Philosophy and the State in France: From the Renaissan-ce to the Enlightnment, Princeton University Press, Princeton.

• Krabbe, Hugo (1965) Devlet Teorisinin Tenkitli İzahı, (çev. Muammer-Vassaf Tolga), İstanbul İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları sayı: 37, İstanbul.

• Maccormick, Neil (1999) Questioning Sovereignty –Law, State and Nation in the Eu-ropean Commonwealth, Oxford University Press, Oxford.

• Machiavelli, Niccolò (1985), The Prince (İngilizceye çev. Harvey C. Mansfield), Uni-versity of Chicago Press, Chicago.

• Mac lwain, C.H. (1958) Constitutionalism: Ancient and Modern, Cornell University Press, Ithaca, New York.

• Mancini, Federico G. (1991) “The Making of a Constitution for Europe”, The New Eu-ropean Community (der. R. Keohane ve S. Hoffmann), West View, Boulder.

• Martin, Michael (1987) The Legal Philosophy of H. L. A. Hart, Temple University Press, Philadelphia.

• Meinecke, Friedrich (1998) The Doctrine of Raison de’État and Its Place in Modern History, (İngilizceye çev. Douglas Scott), Transaction Publishers, New Brunswick.

• Meray, Seha L. (1977) Uluslararası Hukuk ve Örgütler, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara.

• Mogi, Sobei (1969) The Problem of Federalism: A Study in the History of Political Theory, II. Cilt, George Allen and Unwin Ltd., Londra.

• Oppenheim, Lassa (1905) International Law, Longmans, Green and Co., Londra.• Passerin, Allessandro d’Entréves (2000), “Devlet Kavramı”, (Fransızcadan çev. Başak

Baysal), Devlet Kuramı (der. Cemal Bali Akal), Dost Kitabevi, Ankara.• Philpott, Daniel (1999) “Westphalia, Authority, and International Society”, Political

Studies, Cilt XLVII, s. 566-589.• Pogge, T. W. (1994) “Cosmopolitanism and Sovereignty”, Political Restructuring in

Europe: Ethical Perspectives (der. C. Brown), Routledge, Londra.• Rabkin, Jeremy (1997) “Grotius, Vattel, and Locke: An Older View of Liberalism and

Nationality”, Review of Politics, Cilt 59, Sayı: 2 (Bahar), s. 293-323.• Rousseau, Jean Jacques (1971) “The Social Contract or Principles of Political Right”,

Jean Jacques Rousseau: Authoritarian Libertarian? (der. Guy H. Dodge), D.C. Heat and Company, Lexington.

LEVENT KORKUT 77


• Ruggie, John G. (1986) “Continuity and Transformation in the World Polity: Towards a Neorealist Synthesis”, Neorealism and its Critics (der. Robert O. Keohane), Colum-bus University Press, New York.

• Ruth Lapidoth (1992) “Soverignty in Transition”, Journal of International Affairs, Cilt 45, Sayı: 2, s. 157-176.

• Sabine, George (1961), A History of Political Theory, Holt, Rinehart and Winston, New York.

• Schermers, Henry G. ve Blokker, Niels M. (1999) International Institutional Law, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague.

• Schmitt, Carl (1988) Political Theology, MIT Press, Cambridge.

• Schmitt, Carl (1997) Land and Sea, Plutarch Press, Washington.

• Schmitter, P. C. (1996) “Imagining the Future of the Euro-Polity with the Help of New Concepts”, Governance in the European Union (der. G. Marks), Sage, Londra.

• Schuppert, G. Folke (1995) “The Evolution of a European State: Reflections on the Conditions of and the Prospects for a European Constitution”, Constitutional Policy and Change in Europe (der. J. J. Hesse ve N. Johnson), Oxford University Press, Ox-ford.

• Shaw, Jo (1999) “Postnational Constitutionalism in the European Union”, Journal of European Public Policy, Cilt 6, s. 579-597.

• Skillen, James (1996) Natural Law Before and After Sovereignty” , Sovereignty at the Crossroads? (der. Luis E. Lugo), Rowman and Littlefield Publishers, Lanham (Mary-land).

• Ulmen, L. (1993) “The Concept of ‘Nomos’: Introduction to Schmitt’s Appropriation/Distribution/ Production”, Telos, Bahar, Sayı: 95, s. 39-52.

• Walker, Neil (2000) “Flexibility within a Metaconstitutional Frame: Reflections on the Future of Legal Authority in Europe”, Harvard Jean Monnet Working Paper 12/99, Cambridge.

• Weber, Max (1954) On Law in Economy and Society, (der. Max Rheinstein, İngilizce-ye çev. Edward Shils), Simon and Schuster, New York.

• Weiler, Joseph (1991) “The Transformation of Europe”, Yale Law Journal, Cilt 100, s. 2403-2483.

• Wilks, Michael (1963) The Problem of Sovereignty in the Later Middle Ages, Camb-ridge University Press, Cambridge.

• Witte, Bruo de (1998) “Sovereignty and European Integration, the Weight of Legal Tradition”, The European Court and National Courts–Doctrine and Jurisprudence (der. Anne-Marie Slaughter, Alec Stone Sweet ve J. H. H. Weiler), Hart Publishing, Oxford.

• Yasuaki, Onuma (2000) “When was the Law of International Society Born? –An In-quiry of the History of International Law from an Intercivilizational Perspective”, Jo-urnal of the History of International Law, Cilt 2,s. 1-66.



ÖZET

Egemenlik, ulus devlet anlayışının temel kavramlarından biridir. Ulus devlet daha önceki devlet yapılarından farklı bir egemenlik anlayışını on yedinci yüz-yıldan itibaren inşa etmeye başlamıştır. Bu makalede, son dört yüz yılda önde gelen hukuk teorisyenlerinin egemenlik kavramına getirdiği farklı tanımlar ve yaklaşımlar özetlenmiş ve egemenlik kavramının içeriğinin göstermiş olduğu değişim analiz edilmiştir. Bu tarihi bakış mutlak nitelikli ve kişi merkezli klasik egemenlik öğretisinin zamanla kurum ve hukuk merkezli bir nitelik kazandığı-na işaret etmektedir. Bu gelişimin bir sonucu olarak pozitif hukuk öğretisi de devleti kişiye ve onun iradesine benzeterek algılayan, hukuku da bu kişi devletin ürünü olarak gören bir söylemden uzaklaşarak, devletin hukukla özdeşleştirildi-ği ve hukukun devlet organlarının yetki sınırlarını belirlediği yeni bir yaklaşım biçimine yönelmiştir. Makale ayrıca uluslararası ve ulusüstü yapıların egemenlik söyleminin kurgulanması üzerindeki etkilerini de ele almaktadır.

Anahtar kelimeler: Egemenlik, ulus devlet, hukuk teorisi, uluslararası hu-kuk, ulusüstü hukuk.

Hukuk Yoluyla Demokrasi mi, Demokrasi Yoluyla Hukuk mu?Hukuk ve Demokrasi İlişkisi Üzerine DeğerlendirmelerDemocracy Through Law Or Law Through Democracy?Reflections On The Relationship Between Law And Democracy


ABSTRACT

“Democracy through law” formula refers to the application of legal procedures in establishing, protecting and consolidating democratic order. On the other hand, the concept of “law through democracy” emphasizes that democratic procedures and principles shall be applied in the preparation, adoption and application of legal rules. Although the formula of “democracy through law” is widely accepted in theory and practice, the concept of “law through democracy” is not commonly used and endorsed by the doctrine. This paper analyses the democratic transition and consolidation through law, “law through democracy” approach and the probable impacts of cosmopolitan democracy over national legal systems in a general framework.Keywords: Democracy through law, law through democracy, democratic transition, democratic consolidation, cosmopolitan democracy

GİRİŞ

Hukuk ve demokrasi ilişkisi, günümüzde büyük ölçüde liberal paradigma çer-çevesinde ele alınmaktadır. Liberal devlet anlayışına yöneltilen tüm eleştirilere rağmen, Atina demokrasisinin sona ermesinden iki bin yılı aşkın bir süre sonra, sınırlı da olsa demokrasiyi bir yönetim biçimi ve meşru hukuk zemini haline ge-tiren, klasik liberal düşünürler ve liberalizmin pozitif yönde gelişmesine öncü olan koloni ve federasyon ölçeğinde Kuzey Amerika ve Fransa tecrübeleridir. Klasik liberal düşünürlerden birçoğunun demokrasiyi en iyi yönetim biçimi ola-

Yrd. Doç. Dr. Selman Karakul İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Hukuk Yoluyla Demokrasi mi, Demokrasi Yoluyla Hukuk mu? Hukuk ve Demokrasi İlişkisi Üzerine Değerlendirmeler80


rak görmedikleri bilinmektedir.1 Ancak, bireyi temel alan bir siyasi düşüncenin er ya da geç demokrasiyle buluşması kaçınılmazdı. 19. ve 20. yüzyıllarda hukuk ve demokrasinin birbirini önceleyen ve etkileyen karmaşık bir ilişki içinde geliş-tikleri görülmüştür. Demokratik düzeni kurma, geliştirme ve korumada hukuki yöntemlere başvurulmuş; buna karşılık başta kurucu iktidar olmak üzere, kanun koyucuların demokratik yollarla göreve gelmeleri ve demokratik kurallara uy-gun karar almaları istenmiştir.

“Hukuk yoluyla demokrasi” formülü, İkinci Dünya Savaşından sonra “Militan Anayasa” anlayışıyla sağlanmaya çalışılan hukuk-iktidar uzlaşması bağlamında kullanıldığı gibi, Orta ve Doğu Avrupa’daki eski sosyalist devletlerin (liberal) de-mokratikleşme sürecini ifade etmek için de kullanılmaktadır.2 “Hukuk yoluyla demokrasi” ifadesinin, öncelikle hukuk yoluyla demokratik düzene geçişi, ikin-ci olarak da demokratik düzenin hukuk yoluyla korunması ve sürdürülmesini çağrıştıran iki boyutu olduğu söylenebilir. Hukuk yoluyla demokrasiye geçiş, öncelikle Atina Demokrasisi’nin kuruluş süreci kapsamında incelenebilir. Mo-dern dönemde hukuk, demokrasiye geçişi sağlamada önemli bir işlev üstlenmiş ancak dönem dönem demokrasinin kesintiye uğramasına engel olamamıştır. Huntington’a göre “bir demokratlaşma dalgası, belli bir zaman dönemi içinde, demokratik olmayan rejimlerden demokratik rejimlere doğru gerçekleşen ve aynı zaman dönemi içinde aksi yöndeki geçişlerden çok daha fazla sayıda olan bir grup geçiştir. Bir dalgada genellikle, tam demokratlaşmayan siyasal sistemlerde liberalleşme veya kısmi demokratlaşmalar da söz konusu olur.”3 Huntington’un “birinci demokratlaşma dalgası” olarak ifade ettiği modern demokratik düzene

1) Örneğin; Locke’a göre, “...çoğunluk doğal olarak içlerindeki topluluğun tüm gücü toplumla insanların ilk birleşmesi üzerine zaman zaman topluluk için kanun koymada ve kendi ata-dıkları memurlarla o kanunları icra etmede o gücün tamamını kullanabilirler ve o zaman hükümet şekli mükemmel bir demokrasidir; ya da kanun koyma gücünü birkaç seçilmiş ada-mın ve onların varislerinin eline verebilir ve o zaman bu bir oligarşidir; ya da tek bir insanın eline verebilir ve o zaman bu bir monarşidir, ona ve varislerine olursa soydan geçen monarşi olur; sadece ömrü boyunca ona ama ölümünden sonra aday olarak seçilen varise geçerse seçici bir monarşidir. Ve bunlara göre iyi olduğunu düşüncükleri karışık hükümet şekilleri oluştururlar...” John LOCKE, Uygar Yönetim Üzerine İkinci İnceleme: Sivil Toplumda Dev-let, Çev: Serdar Taşçı ve Hale Akman, İstanbul (2002), Metropol Yayınları, s. 103. Rousseau’ya göre ise “...hiçbir yönetim, demokrasi ya da halk yönetimi kadar iç savaş ve karışıklıklara elverişli değildir. Çünkü demokrasi kadar durmadan biçim değiştirmeye alabildiğine kayan, varlığını korumak için de daha çok uyanıklık ve yiğitlik isteyen hiçbir yönetim yoktur... Bir tanrılar ulusu olsaydı, demokrasi ile yönetilirdi. Böylesi olgun bir yönetim insanların harcı değil.” Jean Jacques ROUSSEAU, Toplum Sözleşmesi, Çev: Vedat Günyol, Altıncı Basım, İs-tanbul (1994), Adam Yayınları, s. 81.

2) İbrahim KABOĞLU, “Hukuk Yoluyla Demokrasi”, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bi-limler Fakültesi Dergisi (Halil Nadaroğlu’na Armağan), XIV, 1, (1998), s. 217

3) Samuel P. HUNTINGTON, Üçüncü Dalga: Yirminci Yüzyıl Sonlarında Demokratlaşma, Çev: Ergun Özbudun, Ankara (1996), Yetkin Yayınları, s. 11

SELMAN KARAKUL 81


geçiş süreci, 19. yüzyıl başlarındaki hukuki düzenlemelerle (erkeklere) genel oy hakkının yaygınlaşmasıyla başlamış ve faşist rejimlerin ve askeri diktatörlük-lerin iktidara gelmeye başladığı 1930’ların başlarına kadar devam etmiştir.4 Huntington’a göre, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra başlayan ve 1960’ların baş-larına kadar devam eden “ikinci demokratlaşma dalgası” ile Portekiz’de dikta-törlüğü sona erdiren Karanfil Devrimi’nin gerçekleştiği 1974 yılında başlayarak, Yunanistan, İspanya ve bazı Latin Amerika ülkelerinde yeniden demokratik dü-zene geçişle yayılan “üçüncü demokratlaşma dalgası”5 sürecinde yapılan anaya-salar ve diğer hukuki düzenlemeler, hukuk yoluyla demokrasiye geçiş uygulama-sına dâhil edilebilir.

Günümüzde “hukuk yoluyla demokrasi” denildiğinde, 1990 yılında, Avru-pa Konseyi’nin anayasal konulardaki istişarî organı olarak kurulan ve özellik-le 1990’lı yılların başından itibaren Avrupa Konseyi’ne üye olan Orta ve Doğu Avrupa’daki eski sosyalist devletlerde Avrupa standartlarına uygun demokrasi, insan hakları ve hukuk devleti prensiplerinin yerleştirilmesi için hukuki danış-manlık görevi üstlenen, Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu veya bilinen adıyla Venedik Komisyonu akla gelmektedir.6 Venedik Komisyonu’nun kararları bağlayıcı olmamasına rağmen, Komisyon, Orta ve Doğu Avrupa ülkele-rinde liberal demokrasiye geçiş sürecinde başta anayasalar olmak üzere, seçim, siyasi partiler ve kolektif hak ve özgürlüklerle ilgili temel hukuki düzenleme-lerin hazırlaması veya değiştirilmesine doğrudan katkıda bulunmuştur. Vene-dik Komisyonu’nun görev alanı yalnızca demokrasiye yeni geçiş yapan Orta ve Doğu Avrupa ülkeleriyle sınırlı değildir. Komisyon, demokrasiye geçiş sürecini tamamladığı kabul edilen ülkelere de demokrasinin hukuk yoluyla pekiştirilmesi konusunda bir çeşit uzman bilirkişilik hizmeti yerine getirmektedir.

Demokratik düzenin hukuk yoluyla korunması, demokratik hakların ancak öngörülen hukuk kuralları çerçevesinde kullanılabilmesini ve hakların kötüye kullanılması yasağını ifade etmektedir. Türkiye’de demokratik düzenin sürdürü-lebilmesi için katı hukuki sınırlarla korunması gerektiği düşüncesi, özellikle yük-sek yargı organlarının demokratik hak ve özgürlükleri sınırlayıcı normları geniş yorumlayan kararlarıyla desteklendiğinde, hukukun demokratik sistemin işleyi-şini engelleyici hale dönüşebildiği görülmüştür.7 Oysa Avrupa demokrasilerinde hakların kötüye kullanılması yasağı, çoğu ulusal ve uluslararası hukuk düzenle-melerinde yer alsa da, oldukça istisnaî koşullarda uygulama kabiliyeti bulmak-

4) HUNTINGTON, a.g.e., s. 13-155) HUNTINGTON, a.g.e., s. 17-186) http://www.venice.coe.int/WebForms/pages/?p=01_Presentation (23 Nisan 2015)7) Bkz. Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara

(2000), Seçkin Yayınları, s. 31 vd.



tadır. Bu durumun -biçimsel demokrasi anlayışındaki temel çıkış noktası aynı olmakla beraber- Batı Avrupa ile Doğu ve Güney Avrupa’da demokrasi kültürü ve demokrasiye tehdit algısındaki farklılıklardan kaynaklandığı söylenebilir.

Demokratik sistemin pekiştirilmesi ve sürdürülmesi ise öncelikle demokratik düzene geçiş sürecinin tamamlanmasını gerektirmektedir. Demokratik süre-cin pekiştirilmesinde hukuki etmenlerin yanı sıra, farklı toplumsal etmenler de önemli rol oynamaktadır. Bu çalışmanın konusu kapsamında, demokratik sis-temin pekiştirilmesi ve sürdürülmesine hukukun katkısı, demokratik katılımın artırılması ve demokratik karar alma süreçlerinin yaygınlaştırılması amacıyla yapılan hukuki düzenlemeleri kapsamaktadır. Pozitif yönüyle hukuki üst yapı, demokratik müzakere ortamını hazırlayarak, bir yandan da “demokrasi yoluyla hukuk” formülüne katkıda bulunmaktadır.8 Örneğin; Türkiye’de 1982 Anayasa-sı döneminde yapılan kapsamlı anayasa değişikliklerinin (1995, 2001, 2004 ve 2010 anayasa değişiklikleri) ve Avrupa Birliği’ne (AB) uyum sürecinde yapılan yasal düzenlemelerin önemli bir bölümü toplumda çoğulcu ve katılımcı demok-rasi kalitesini geliştirmeyi amaçlamaktadır.9

Doktrinde, “demokratik karar alma sürece”10 olarak ifade edilen11 ve bu ça-lışmada “demokrasi yoluyla hukuk” formülüyle anlatılmak istenen husus, hu-kuk/demokrasi ilişkisinde hukukun demokrasiyi kurup, yön verdiği tek yönlü determinizmin dışına çıkılarak, demokrasinin hukuku şekillendirmesi, diğer bir deyişle, hukuk kurallarının demokratik prensiplere uygun olarak hazırlanma-sı, müzakere ve kabul edilmesidir. Temsili ve katılımcı demokrasinin meşrui-yet açığını gidermek üzere geliştirilen “müzakereci demokrasi” kavramı, ilk kez 1980 yılında Joseph Bessette tarafından kullanılmasından bu yana, demokrasi teorisiyle ilgili çalışmalarda ayrıcalıklı bir konuma yerleşmiştir. Bessette’ye göre, müzakereci demokrasi anlayışı, Amerikan kurucu babalarının düşüncelerinde ve başlattıkları anayasal gelenekte açıkça ifade edilmese bile, en azından ima

8) Emmanuelle AVRIL ve Johann N. NEEM (Ed.), “Introduction “Contested Democracy”: A Cri-tical Evaluation”, Democracy, Participation and Contestation: Civil Society, Governance and the Future of Liberal Democracy, Abingdon (2015), Routledge, s. 2-6; Ian SHAPIRO, The Sta-te of Democratic Theory, Princeton (2003), Princeton University Press, s. 78 vd.

9) Konunun teorik çerçevesi ve 2003 yılına kadar yapılan hukuki düzenlemeler kapsamındaki değerlendirmeler için bkz. Sevtap YOKUŞ, “Avrupa Birliği’ne Uyumda Siyasi Kriterler Doğ-rultusunda Türkiye’de Anayasal ve Yasal Dönüşüm Çabaları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, LXI, 1-2, (2003), s. 185-254

10) “the process of democratic decision making” veya “le processus de décision démocratique”11) Peter KOSLOWSKI (Ed.), Individual Liberty and Democratic Decision Making, Tübingen

(1987), Mohr, s. 1-4; Leslie Friedman GOLDSTEIN, “American Innovations in Democratic De-cision Making”, Democratic Decision-Making: Historical and Contemporary Perspectives, David Lewis Schaefer (Ed.), Lanham, MD (2012), Lexington Books, s. 37-56

SELMAN KARAKUL 83


ediliyordu.12 Diğer yandan, demokrasi yoluyla hukuk formülünün gerçekleştiril-mesi, yalnızca anayasa ve kanunlarda düzenlenen liberal demokrasinin biçimsel yöntemleriyle sınırlı görülmemektedir. Habermas, hukuk ve demokrasi ilişkisi-ni değerlendirirken, demokratik karar alma sürecinde gerçekleşen müzakerenin eşit yurttaşlık hakları temelinde, gayrı resmi kamusal alanda ve liberal teorinin bir takım ön kabullerinden bağımsız olarak cereyan etmesi gerektiğini savun-maktadır.13

Hukuk ve demokrasi ilişkisinde son olarak, siyaset felsefesinde modern kök-leri Kant’a uzanan kozmopolit düzen kuramından hareketle, demokrasi teorisini ulusal üstü temele dayandırmaya çalışan David Held’in geliştirdiği kozmopo-lit demokrasi kavramı üzerinde durmak gerekir. Held, kozmopolit demokrasi kavramıyla, genel olarak, ulus devletlerin ülkeleriyle sınırlı mevcut demokratik kurum ve usullerin kapsamının genişletilerek, geliştirilmesini kastetmektedir. Held’in, kozmopolit demokrasi anlayışına göre, birbiriyle örtüşen bir dizi yerel, bölgesel ve küresel gelişme, demokratik siyasetin anlamı ve konumunu yeniden düşünmeyi zorunlu kılmıştır. Held, gelişen küresel süreçlerin üç temel özelliğini vurgulamaktadır: Birincisi, ekonomik, siyasi, hukuki, askeri ve kültürel süreç-lerin birbiriyle bağlantısı, egemen devletlerin tepeden düzenleme olanaklarını bazı alanlarda daraltarak, nitelik, kapsam ve yetkilerinde değişime yol açmakta-dır. İkincisi, bölgesel ve küresel bütünleşme, ulusal siyasi sistemin niteliğini ve dinamiklerini değiştirerek, devletleri ve yurttaşlarını etkileyen bir dizi siyasi ka-rar ve sonuçlar doğurmaktadır. Üçüncüsü, yerel gruplar, hareketler ve milliyetçi akımlar ulus devletin temsili niteliğini ve hesap verebilirliğini sorgulamaktadır-lar. Held’e göre, demokrasi bu üç gelişmeye ve bunların ulusal ve uluslararası güç odaklarındaki yansımalarına uyum sağlamak zorundadır.14

Hukuk ve demokrasi kavramlarını karşılıklı etkileşim ve bağımlılık ilişkisi içinde, genel bir perspektifle ele almayı amaçlayan bu çalışma dört bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, hukuk yoluyla demokratik düzene geçiş; ikinci bölümde, demokratik düzenin hukuk yoluyla sürdürülmesi; üçüncü bölümde, hukukun oluşum sürecinde demokratik yolların kullanılması, diğer bir deyişle “demokrasi yoluyla hukuk”; dördüncü ve son bölümde ise, kozmopolit demok-rasinin ulusal hukuklara etkisi konularına yer verilmektedir.

12) Samantha BESSON ve José Luis MARTÍ (Ed.), Deliberative Democracy and Its Discontents, Aldershot, Hampshire (2006), Asgate Publishing, s. xiii-xiv

13) Jürgen HABERMAS, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Çev: William Rehg, Cambridge (2011), Polity Press, s. 308-314

14) David HELD, Democracy and the Global Order: From the Modern State to Cosmopolitan Governance, Cambridge (1995), Polity Press, s. 267 vd.



I- Hukuk Yoluyla Demokratik Düzene Geçiş

A- Antik Yunan’da Demokrasi

Demokrasi, Antik Yunan uygarlığının en şaşırtıcı ve çarpıcı buluşlarından bi-risidir. Diğer kadim medeniyetlerden bazıları da bir dereceye kadar karar alma sürecine halkı dâhil etmiş veya kabaca eşitlik ilkesine dayanan bir örgütlenmeye sahip olmuştur. Ancak, kent devleti (polis) ölçeğinde de olsa, görece geniş ve karmaşık bir insan topluluğunun kendi kendisini idare edebileceği düşüncesi-ni hayata geçirdiği bilinen ilk insan topluluğu Antik Yunanlılardır. Kendi yöne-timlerini ifade etmek için, halkın iktidarı anlamına gelen demokratia kavramını kullanmışlardır. Demokrasinin ilk örnekleri M.Ö. 6. yüzyılda çeşitli Yunan po-lislerinde ortaya çıkmıştır. Bu dönemden günümüze kalan kaynaklar yok dene-cek kadar azdır ve demokrasinin uygulandığı ilk polislerin klasik demokrasinin hangi unsurlarını taşıdığı bilinmemektedir. Ancak Ege kıyılarında, Yunan yarı-madasında, Karadeniz kıyısında ve Libya kıyılarındaki bazı polislerin demokra-tia tecrübesine sahip oldukları tahmin edilmektedir.15 M.Ö. 6. yüzyıl sonlarında Atina’da ve M.Ö. 5. yüzyılın başlarında Argos ve Syracuse gibi bazı polislerde demokrasi benzeri bir yönetime geçilmiştir. Demokratianın geniş coğrafi dağılı-mı ve polisler arasındaki uygulama farklılıkları, bu yönetimin lokal bir icat olma-dığını, tek bir mucidin anlık keşfine dayanmadığını, Yunan dünyasında yaygın davranış ve koşullar içinde geliştiğini göstermektedir. Halka dayalı yönetimlerin bazı polislerde nasıl oluştuğu konusundaki mevcut veriler, nadir istisnalar dışın-da, demokratianın zora dayalı devrimler ve askeri yenilgilerin ardından beliren karışıklık ortamında ortaya çıkma olasılığını güçlendirmektedir. Olağanüstü bir siyasi krizin ardından, geleneksel monarşi, tirani ya da aristokratik yönetime karşı halk iktidarının üstün geldiği anlaşılmaktadır. M.Ö. 5. ve 4. yüzyıllarda (Klasik Dönem) demokratia, Yunan dünyasında yaygınlaşmıştır. Peloponez sa-vaşında Atina’nın ve demokratik cephenin yenilmesinin ardından, demokrasiyle idare edilen polislerde tiraniye geçilmiştir. Atina’nın Sparta yenilgisi sonucunda kısa bir süre Sparta yönetiminin desteklediği otuz tiranlar oligarşisinin zalim ve keyfi yönetimi hüküm sürmüş; M.Ö. 4. yüzyılın başlarında demokrasi Atina’da yeniden ihya edilmiştir. Yunan dünyasında Klasik Dönem boyunca devam eden demokratik kurumlar, Helenistik Dönem’de Makedon Krallığı ve geniş konfede-rasyonların etkisi altına girmiştir. Bu dönemde Rodos istisnası dışında Yunan polislerinde kent yönetimine halkın katılımı azalmış ve nihayet M.Ö. 2. yüzyılda Roma hâkimiyetinin genişlemesiyle tamamen ortadan kalkmıştır.16

15) Eric W. ROBINSON (Ed.), Ancient Greek Democracy: Readings and Sources, Oxford (2004), Blackwell Publishing, s. 1-2

16) ROBINSON, a.g.e., s. 2-3

SELMAN KARAKUL 85


Halkın polis yönetimine doğrudan katılımı, diğer bir deyişle klasik demokra-tik rejimin tesisi, Atina’da M.Ö. 594 yılında yapıldığı kabul edilen Solon reform-ları ve M.Ö. 508-507 yıllarında gerçekleştirilen Cleisthenes reformları sayesinde mümkün olabilmiştir. Orta sınıfa dâhil bir aileden gelen Solon, lider kişiliği ve yetenekleri sayesinde yönetime geldikten sonra, köklü hukuki reformlar gerçek-leştirmiştir. Atina halkını mevcut servet durumlarını göz önüne alarak dört te-mel sınıfa ayıran Solon, magistralıkları ilk üç sınıf arasında paylaştırmış, diğer sınıfa da halk meclisine katılma hakkı vermiştir. Magistralıkların, her sınıfın içindeki kabilelerden eşit sayıda seçilmesi öngörülmüştür. Solon ayrıca, demok-rasinin tesisinde barış ortamını gerçekleştirmek amacıyla kişinin borçlarına kar-şılık özgürlüğünü teminat göstermesine, yani borç bağımlılığı veya borç köleli-ğine son vermiş ve özel ve kamusal borçlar için af çıkarmıştır.17 Solon reformları demokrasinin Atina’da yerleşmesi için önem taşımakla birlikte, Atina’yı tam olarak iç kargaşadan kurtaramamıştır. Solon’un ölümünden kısa bir süre önce demokrasi idaresine son verilerek, Pisistratus’un ılımlı tiranlığına geçilmiştir. M.Ö. 508 yılında Atina’da tiranlık idaresine son verilmesinin ardından, bu kez Cleisthenes, alt sınıfların da desteğiyle demokrasinin yeniden tesisi için bir dizi reform gerçekleştirmiştir. Cleisthenes, Atina’da en küçük idari birim olarak de-melere dayalı bir yönetim sistemi geliştirmiştir. Atina’da, Cleisthenes reform-larıyla, yurttaşların dâhil olduğu demeler (Cleisthenes döneminde toplam 139 deme mevcut olduğu tahmin edilmektedir) esas alınarak, eşit yurttaşlık esasına göre siyasi kurumlara katılma imkânı getirilmiştir.18

Atina’nın esas teşkilatının ve kanunlarının komşu devletlerin hukuki düzenle-melerini kopya etmediği, demokratik düzenin hukuk yoluyla kurulmasında öncü ve örnek olduğu anlaşılmaktadır. Kent yönetimi azlığı değil, çokluğu esas almıştır ve bu yüzden adına demokratia denilmiştir. Kanunlara bakıldığında, herkese, özel farklılıklar içinde eşitlik sunmaktadır. Toplumsal yaşama gelince, kamu yaşamın-da ilerleme liyakat esasına dayalıdır; sınıflarla ilgili değerlendirmeler hak etme ile karıştırılmamıştır. Bir insanın devlete hizmet etme yeteneği varsa, mülkiyet sahibi olup olmaması onun yolunu tıkamamış, içinde bulunduğu koşulların olumsuzlu-ğu onun başarısını engellememiştir. Yönetime katılma özgürlüğü gündelik yaşa-ma kadar uzanmıştır. Ancak özel ilişkilerdeki rahatlık, hukuk kurallarına riayet bi-lincini ortadan kaldırmamış, kanunlara saygı anlayışı her şeyden önde gelmiştir.19

17) Güven BAKIREZER, “Antik Yunan Düşüncesinde Kölelik”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 63, 1, (2008), s. 17-54; Brian BONHOMME ve Cathleen BOIVIN (Eds.), Milestone Documents in World History: Exploring the Primary Sources That Shaped the World, Dallas, Texas (2010), Schlager Group, s. 191-206.

18) ROBINSON, a.g.e., s. 76-9219) Robert A. DAHL, Demokrasi ve Eleştirileri, Çev: Levent Köker, Ankara (1993), Türk Siyasi

İlimler Derneği ve Türk Demokrasi Vakfı ortak yayını, s. 21



B- Modern Demokrasi

Atina demokrasisinin sona ermesinin ardından, halkın sınırlı ve dolaylı da olsa iktidarın meşruiyet kaynağı olarak görülmesi gerektiği hemen her dönemde bazı düşünürler tarafından teorik olarak dile getirilmiştir. Ancak pozitif alan-da, yetkileri istişareyle sınırlı ve sınıfsal tabakalara dayalı belli kurullara katılım imkânı verilmesi dışında, iki bin yılı aşkın bir süre geniş yurttaş katılımına dayalı yönetim anlayışı uygulamaya geçirilememiştir. Demokratik yönetimin modern dönemde yeniden uygulanabilmesi, Antik Yunan demokrasisinden birçok yön-den farklılaşması sayesinde mümkün olabilmiştir. Dahl’a göre, modern demok-ratik ilkeler ve kurumlar diğer birçok unsurun bulunmasına rağmen, özellikle üç etken tarafından biçimlendirilmiştir. Bunlardan birincisi cumhuriyetçi gelenek, ikincisi temsili yönetimlerin gelişimi, üçüncüsü ise siyasal eşitlik inancından tü-reme eğilimi gösteren belirli yargılardır.20

Cumhuriyetçi gelenek, Antik Yunan demokrasisinin yurttaş erdemi, toplumun iyiliğini amaçlama ve hukuki eşitlik gibi temel ilkelerini benimsemiştir. Buna kar-şılık Cumhuriyetçilik, Eski Yunan’daki demokrasi muhaliflerinin görüşlerinden hareketle demokrasinin kırılgan unsurlarını telafi edecek yenilikler de getirmiş-tir. Cumhuriyetçiler, tekin, azlığın ve çokluğun çıkarlarını, demokrasi, aristokrasi ve monarşiyi içeren, bu üç unsurun herkesin iyiliğinde birleşmesini sağlayacak bir karma yönetim oluşturmayı ve üç yönetimi bir şekilde dengeleyen bir ana-yasa yapmayı amaçlamıştır. Aristokratik cumhuriyetçi görüşe göre, halka, yani çokluğa güvenilmekten çok korkulması gerektiği için, yönetimde önemli bir role sahip olması kabul edilse bile, bu rol sınırlı olmalıdır. Aristokratik Cumhuriyet yanlıları için en zor anayasal sorun, çoğunluğun güdülerini yeterince sınırlayacak bir mekanizma geliştirmektir. Halka düşen rol, Atina’da olduğu gibi yönetmek değil, daha çok siyasal topluluğun bütününü yönetme işlevini yerine getirebilecek yeterliliğe sahip önderleri seçmektir. 18. yüzyılın oluşum halindeki demokratik cumhuriyetçiliğinde ise aksine en fazla korkulması gereken unsur çokluk değil, azlıktır; yani halk değil, aristokratik ve oligarşik unsurlardır. Demokratik Cum-huriyetçiliğe göre, anayasal görev, azlığın veya tek bir despot ile yandaşlarının üstün gelmeleri yönündeki eğilimin üstesinden gelebilecek bir sistem kurmaktır. Aristokratik ve demokratik cumhuriyetçiler, iktidarın yoğunlaşmasını önlemek için farklı çözümler geliştirmişlerdir. Aristokratik cumhuriyetçiler karma yöneti-min unsurlarıyla yetki temerküzünü engellemeyi öngörürken, demokratik cum-huriyetçiler, Montesquieu tarafından meşhur edilen kuvvetler ayrılığı görüşüyle devletin üç temel işlevi arasında uygun bir dengeyi gerçekleştirmek istemiştir.21

20) DAHL, a.g.e., s. 2921) DAHL, a.g.e., s. 29-33

SELMAN KARAKUL 87


İkinci olarak, Antik Yunan’da temsili demokrasi düşüncesi ve uygulaması ge-çerli değildi. Siyasi kurumların ancak doğrudan halk katılımıyla oluşabileceği ve faaliyet gösterebileceğine inanılıyordu. Eski Roma’da da, Cumhuriyetin ülke ve yurttaş kitlesi yönünden büyümesine karşılık, demokratik temsil sistemi geliş-memişti. Cumhuriyet döneminde, sınırlı da olsa yurttaş katılımına açık olan de-mokratik kurumlar, yalnızca magistraları seçmek ve yasa yapmak için Roma’da toplanan meclislerdi. Eski Yunan’dan 17. yüzyıla kadar, bir yasama organının bütün yurttaşlar topluluğundan değil de, onların seçilmiş temsilcilerinden oluş-ması, demokratik ve cumhuriyetçi yönetimin teori ve pratiğinin dışında kalmış-tır. Siyasi temsil kurumu, pratikte demokratlar tarafından değil, aristokratik ve monarşik bir orta çağ yönetim kurumu olarak gelişmiştir. Temsil kavramı, demokratik yönetime uyarlandıktan sonra, demokrasiyi kent devletlerinin antik çağa özgü dar sınırlarından kurtararak, büyük ulus devletlere uygulanabilir bir öğreti haline dönüştürmüştür. Demokratik teori ve pratiğin temsil ile birleşme-sinin en önemli sonucu halk yönetiminin küçük devletlerle sınırlı kalmaması ve geniş insan unsuruna sahip devletlerde de yaygınlaşabilmesidir. Demokrasinin temsil ile birleşmesi bazı sorunları da beraberinde getirmiştir. Temsil kurumu, modern demokratik yönetimde, antik demokraside bilinmeyen karmaşık bir si-yasal kurumlar kümesini ortaya çıkarmıştır. Eski demokratik görüşte hizipçilik ve çatışma yıkıcı olarak görülürken, siyasal çatışma modern demokratik düzenin normal, kaçınılmaz ve hatta istenilir bir parçası haline gelmiştir.22

Üçüncü olarak, modern demokratik yönetimlerde siyasal eşitliğin çelişkili bir karakteri bulunmaktadır. Demokrasiyle yönetilmeyi tercih eden grubun üyeleri, kendilerinin yönetme niteliğine eşit ölçüde sahip olduğuna inanmaktadır. Üyeler hiçbir tekil üyenin veya üyeler içinden çıkan bir azınlığın yönetmek için belirgin bir biçimde daha iyi niteliklere sahip olmadığına inanmaktadır ve bu durum te-kin ve azlığın tüm örgütlenme üzerinde hüküm sürmesine imkân vermemektedir. Örgütlenmenin tüm üyelerinin, örgütü yönetme sürecine diğerleriyle eşit esasta katılmak için uygun niteliklere sahip olduğu varsayılmaktadır. Dahl, bu duru-mu güçlü eşitlik ilkesi olarak adlandırmaktadır. Güçlü eşitlik ilkesi çoğu zaman dışlayıcı tarzda yorumlanmıştır. Atina’da yetişkinlerin çoğunluğunu oluşturan kadınların, meteklerin (yabancıların) ve kölelerin siyasal katılım sürecine dâhil olmaları gerektiği kabul edilmemiştir. Aynı şekilde Venedik’te soylular, bu ilkeyi Venedik nüfusunun küçük bir azınlığını oluşturacak şekilde sınırlamışlardır.23

Modern demokrasiyi biçimlendiren önemli etkenlerden birisi de siyasi libera-lizm düşüncesidir. Modern demokrasiler, liberalizmin siyasi iktidarı sınırlamak

22) DAHL, a.g.e., s. 34-3723) DAHL, a.g.e., s. 37-40



için ortaya koyduğu temel felsefeyi ve bu felsefeyi hayata geçirecek birçok ilke ve kurumu benimsemiştir. Bunlar arasında, anayasanın üstünlüğü ilkesi, kuvvet-ler ayrılığı ilkesi, hukuk devleti ilkesi, doğal haklar anlayışı, yargı bağımsızlığı, idarenin kanuniliği ilkeleri sayılabilir. Antik demokraside önemli olan iktidarın sınırlı olup olmadığından ziyade, kimde bulunduğudur. İktidar tek kişinin ya da bir azınlığın değil, çoğunluğun (halkın) elindedir. Buna karşılık klasik liberalizm, iktidarın kimde olduğuyla değil, sınırlı olup olmadığıyla ilgilenmiştir. Liberal bir rejimin monarşik, aristokratik ya da demokratik olması mümkündür. Modern demokrasi, liberalizm ile demokrasiyi birleştirmiş ve liberal demokrasi kavramı ortaya çıkmıştır.24 Bobbio’ya göre, liberalizm ve demokrasi ilişkileri üç kombinas-yon çerçevesinde şematik olarak özetlenebilir. Birincisi, liberalizm ve demokrasi bağdaşabilir ve dolayısıyla bir arada yaşayabilir kavramlardır. Bir devlet hem libe-ral, hem demokratik olabilir. Ancak bu durum, liberal olup demokratik olmayan (muhafazakâr liberal) veya demokratik olup liberal olmayan (radikal demokrat) devletler de bulunabileceği ihtimalini dışlamaz. İkincisi, liberalizm ve demokrasi birbirine karşı bir karşıtlık ve olumsuzlama da içermektedir. Şöyle ki; demokrasi, liberal devletin sonunu getirecek uç limitlere ulaşabilir (muhafazakâr liberallerin argümanı); buna karşılık minimal devlet idealini terk eden sosyal devlette de de-mokrasi tam olarak gerçekleşebilir (radikal demokratların argümanı). Üçüncüsü, yalnızca demokrasi tam olarak liberal ideali gerçekleştirebileceği, aynı şekilde yalnızca liberal devlette demokrasi etkin olarak uygulanabileceği için, liberalizm ve demokrasi arasında karşılıklı bağımlılık ilişkisi bulunmaktadır.25

C- Demokratlaşma Dalgalarının Hukukla Desteklenmesi

Huntington’a göre, demokratikleşme (demokratlaşma), en basit düzeyde üç gelişmeyi içermektedir: (1) Otoriter bir rejimin sona ermesi, (2) demokratik bir rejimin kurulması, (3) demokratik rejimin pekişmesi. Bu üç gelişmenin her biri, farklı ve çelişik nedenlere bağlı olabilir.26 Huntington, 1970’lerde ve 1980’lerde vuku bulan üçüncü demokratlaşma dalgasından yola çıkarak, demokratlaşma-nın süreçlerini, özelliklerini, pekişme ve sorunlarını, 1990’lardaki görünümünü ve gidişatını, ekonomik, siyasal ve kültürel boyutlarıyla değerlendirmektedir. Huntington’a göre, ülkeler yeni demokratik siyasal sistemleri geliştirip pekişti-rirken, üç tür sorunla karşılaşmıştır: Bunlar, geçiş sorunları, bağlamsal sorunlar ve sistemsel sorunlardır. Geçiş sorunları, rejimin otoriter yapıdan demokrasiye

24) Oktay UYGUN, Demokrasinin Tarihsel, Felsefi ve Ahlaki Boyutları, İstanbul (2003), İnkılâp Kitabevi, s. 126-129

25) Norberto BOBBIO, Liberalism and Democracy, Çev: Martin Ryle ve Kate Soper, London (1990), Verso, s. 48-49

26) HUNTINGTON, a.g.e., s. 34

SELMAN KARAKUL 89


dönüştürülmesinden kaynaklanmaktadır. Geçiş sorunları arasında, yeni anaya-sa ve seçim sistemlerinin düzenlenmesi, otoriterizm yanlısı kamu görevlilerinin ayıklanarak yerlerine demokratik görüşlülerin getirilmesi, demokrasiye uygun olamayan kanunların kaldırılması veya değiştirilmesi, gizli polis gibi otoriter ku-rumların kaldırılması veya kökten değiştirilmesi ve eski tek parti sistemlerinde parti ile devletin mallarının, fonksiyonlarının ve personelinin birbirinden ayrıl-ması yer almaktadır. Uygulamada karşılaşılan iki önemli geçiş sorunu ise insan haklarını açıkça çiğnemiş olan otoriter görevlilere nasıl davranılacağı ile ordu-nun siyasete karışmasının nasıl azaltılacağı ve sivil-asker ilişkilerinin profesyonel düzeye getirileceğidir. Bağlamsal sorunlar, toplumun mahiyetinden, ekonomik ve kültürel yapısından, ayrıca tarihinden kaynaklanabilmektedir. Üçüncü dalga demokrasilerde en yaygın olan bağlamsal sorunlar arasında; ayaklanmalar, ce-maat çatışmaları, bölgesel düşmanlıklar, yoksulluk, sosyo-ekonomik eşitsizlik, enflasyon, dış borç ve düşük ekonomik büyüme hızı yer almaktadır. Demokra-tik sistemin işleyişinden kaynaklanan sistemsel sorunlar, otoriter geçmişe sahip ülkelerde karar alma sürecindeki yetki temerküzü, etki-tepki mekanizmasının eksikliği, performans meşruluğuna bağlılık gibi sorunlardır. Demokratik sistem-lere özgü sorunlar ise siyasi tıkanmalar, karar alamama, demagojinin etkisinde kalma ve yerleşik ekonomik çıkarların hâkimiyeti gibi sorunlardır.27

Huntington, demokratlaşma süreçlerinin hukuksal boyutuyla ilgili ayrıntılı değerlendirmeye girmemekle birlikte, demokrasiye geçiş ve demokrasinin pe-kişmesi aşamasında üzerinde durduğu, ekonomik, siyasal ve kültürel etmen-lerin hukuki düzenlemelerle desteklenmesi gerektiğine kuşku yoktur. Üçüncü demokratlaşma dalgasının 1970’lerde yayılmasının Avrupa’daki örnekleri olan Portekiz28, İspanya29 ve Yunanistan’da30 demokrasiye geçişten kısa bir süre son-

27) HUNTINGTON, a.g.e., s. 202-20328) Portekiz’de, 25 Nisan 1974 tarihli Karanfil Devrimi’nden iki yıl sonra 2 Nisan 1976 tarihinde

yeni anayasa Kurucu Meclis tarafından kabul edilmiştir. Anayasanın başlangıç kısmında eski faşist rejimin devrilmesine ve Portekiz’in diktatörlükten kurtulmasına atıf yapılmakta, Devri-min temel hak ve hürriyetleri halka iade ettiği ve demokrasinin temel ilkelerini yerleştirdiğine vurgu yapılmaktadır. Portekiz Anayasasının Parlamento tarafından yaptırılan güncel İngilizce çevirisi için bkz. http://app.parlamento.pt/site_antigo/ingles/cons_leg/ Constitution_VII_revisao_definitive.pdf (23 Nisan 2015)

29) İspanya’da, Franko rejiminin 1975 yılında sona ermesinin ardından demokrasiye geçiş süre-cinde hazırlanan anayasa 1978 yılında yapılan halk oylaması sonucunda kabul edilerek yürür-lüğe girmiştir. İspanya Anayasasının Parlamento tarafından yaptırılan güncel İngilizce çevirisi için bkz. http://www.congreso.es/ portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/Norm/const_espa_texto_ingles_0.pdf (23 Nisan 2015)

30) Yunanistan’da, yedi yıl iktidarda kalan askeri cuntanın (albaylar rejimi) 1974 yılında sona er-mesinin ardından, demokrasiye geçiş sürecinde hazırlanan anayasa 1975 yılında kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Yunanistan Anayasasının Parlamento tarafından yaptırılan güncel İngiliz-ce çevirisi için bkz. http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db-9148-f24dce6a27c8/001-156%20aggliko.pdf (23 Nisan 2015)



ra yeni anayasalar ve liberal demokrasinin sağlıklı işlemesine yönelik hukuki düzenlemeler yapılması bu görüşü desteklemektedir.

Huntington’un demokratlaşma dalgalarından yola çıkarak, demokrasiye ge-çişte ortak bir eylem çizgisi takip eden Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinde demok-rasinin inşası, yurttaş haklarının tanınması, serbest piyasa ekonomisinin ka-bulü, Avrupa ve küresel yapılarla bütünleşme hedeflerinin gerçekleştirilmesini dördüncü demokratlaşma dalgası olarak nitelendiren görüşler bulunmaktadır.31 Ancak Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinde liberal demokrasiye geçiş sürecini üçün-cü demokratlaşma dalgasının devamı olarak görenler çoğunluktadır. Dördüncü demokratlaşma dalgasının belirme eğilimleri konusunda daha yaygın olan kana-at, henüz iyimser olmak için erken olmakla birlikte, 2011’de Tunus ve Libya’da baş gösteren ve Ortadoğu’da yayılacağı umut edilen Arap Baharı ve yeni demok-ratlaşma talepleridir. Arap Baharı’nda demokratlaşmanın zorunlu ve yeterli un-surlarından birisi olarak dijital medya da, Arap Baharının hazırlık, alevlenme, sokak gösterileri, uluslararası pazarlama ve zirve aşamalarında vazgeçilmez bir unsur olarak kabul edilmektedir.32

Demokratlaşma dalgaları, hukuk teorisine genel anayasacılık hareketleri veya anayasacılığın unsurları bağlamında uyarlanmaktadır. Elster, anayasa yapım süreciyle ilgili olarak, Amerikan Kolonilerinin tecrübesinden sonra ABD, Fransa ve Polonya’da yazılı anayasaların kabul edildiğini, daha sonra anayasa yapım sü-reçlerinin dalgalarla gerçekleştiğini belirtmektedir. Bu dalgalar, 1848 devrimle-rinin, Birinci ve İkinci Dünya Savaşlarının, 1960’larda eski kolonilerin bağımsız-lığını kazanmasıyla ve 1989’da Doğu Avrupa ülkeleri ve eski Sovyetler Birliği’nde sosyalist rejimlerin çökmesinin ardından ortaya çıkmıştır. Doğal olarak, anayasa yapımı dalgalarıyla ilgisi olmayan pek çok anayasa yapım süreci bulunduğu da kabul edilmektedir.33

Ginsburg ise anayasa yargısının küresel yayılmasını, üç anayasa yargısı dalga-sı kapsamında incelemektedir. Ginsburg’a göre, Anayasa yargısının kökleri fazla bilinmese de Amerikan kolonilerine kadar uzanmakta, ancak geleneksel olarak, Amerika’da federal yönetim kurulduktan sonra, Yargıç Marshall’ın 1803 yılında verdiği Marbury v. Madison kararına dayandırılmaktadır. Anayasa yargısı, İkin-ci Dünya Savaşından önce nadiren düzenlenmiş ve uygulanmıştır. Bu dönemde

31) Christian C. POPESCU, “Is there a Fourth Wave of Democracy or Not? An Evaluation of the Latest Theories”, The USV Annals of Economics and Public Administration, 12, 1, (2012), s. 32-38

32) Philip N. HOWARD ve Muzammil M. HUSSAIN, Democracy’s Fourth Wave? Digital Media and the Arab Spring, Oxford (2013), Oxford University Press, s. 17-34

33) Jon ELSTER, Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constraints, Cambridge (2000), Cambridge University Press, s. 105

SELMAN KARAKUL 91


Norveç Yüksek Mahkemesi’nin anayasaya uygunluk denetimi yapma yetkisi bu-lunmasına rağmen, Mahkeme bu yetkiyi kullanmaktan kaçınmıştır. Portekiz’de anayasa yargısı 1909 yılında kurulmuştur. Federalizm temelinde, aktif anayasa yargısına sahip olan ilk devletler ABD ve Kanada’dır. Meksika ise anayasa yargı-sının bir türü olan amparo yolu ile anayasaya aykırılık itirazını bireysel davalarla sınırlandırmıştır. İkinci anayasa yargısı dalgası, Kelsen’in anayasa yargısı mo-delinin 1920 Avusturya Anayasasında benimsenmesiyle başlamıştır. Özel yetkili anayasa mahkemesi modeli, İkinci Dünya Savaşından sonra Avrupa’da kurulan anayasa mahkemelerinin temelini oluşturmuştur. Avrupa’nın dışında dekoloni-zasyon ve anayasal yeniden yapılanma dalgası, Hindistan ve Japonya’ya, ayrı-ca temel haklar geleneği fazla gelişmemiş olan yeni demokrasilere yayılmıştır. Üçüncü demokratlaşma dalgası ve özellikle Berlin duvarının yıkılışı, yeni bir anayasa yapım dalgasını başlatmıştır. Amerikan modelini kabul eden Estonya istisnası dışında Doğu ve Orta Avrupa ülkeleri ile Mali’den, Kore’ye kadar Af-rika ve Asya ülkeleri anayasaya uygunluk denetimi amacıyla yeni mahkemeler kurmuş veya eskilerini canlandırmıştır. Ginsburg’a göre, dikkat çekici bir nokta da, anayasa yargısına benzer bir yöntemin, uluslararası sisteme kadar uzanmış olmasıdır. Özet olarak, anayasa yargısı önceleri federalizm gibi anayasalardaki yapısal düzenlemeleri güçlendirmeye yönelmiş bir kurum iken, zaman içinde, haklarla ve demokrasiyle yakından özdeşleşmiş bir kurum haline dönüşmüştür. Anayasa yargısı, liberal ve demokratik değerlerin yeni anayasal kültürlere yayıl-masına yardımcı olmuştur.34

D- Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu

Günümüzde “hukuk yoluyla demokrasi” denildiğinde ilk akla gelen kurum, modern demokrasi tarihinde henüz yeni bir teşkilat olmasına rağmen, kısa süre-de önemli bir demokratik kodifikasyon gerçekleştirmeyi başaran Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu ya da bilinen adıyla Venedik Komisyonu’dur. Avrupa Konseyi’nin ihtisas komisyonlarından birisi olarak, başlangıçta 18 Kon-sey üyesinin katıldığı genişletilmiş kısmi anlaşmayla35 10 Mayıs 1990 tarihinde kurulan Venedik Komisyonu, demokratik kurumlardaki tecrübesi ya da hukuk veya siyaset biliminin gelişmesine katkısıyla tanınan bağımsız uzman kişiler ara-sından, Komisyon’a üye her bir devletin dört yıllık süre için atadığı birer asıl,

34) Tom GINSBURG, “The Global Spread of Constitutional Review”, The Oxford Handbook of Law and Politics, Keith E. Whittington vd. (Ed.), Oxford (2008), Oxford University Press, s. 81-98

35) Enlarged partial agreement veya accord partiel élargi. Avrupa Konseyi’nde kısmi anlaşma (partial agreement - accord partiel), Konsey üyesi ülkelerin yalnızca bir kısmını kapsamak-tadır. Genişletilmiş anlaşma (enlarged agreement - accord élargi) ise Konsey üyesi olmayan ülkelere de açıktır.



birer de yedek üyeden oluşmaktadır.36

Venedik Komisyonu, Avrupa anayasal mirasında yer alan standartlara uygun anayasaların kabul edilmesinde önemli rol oynamıştır. Başlangıçta, demokrasiye geçiş sürecinde anayasa yapımında acil yardım sağlaması amaçlanan Komisyon, zamanla uluslararası üne sahip, bağımsız bir düşünce (think-tank) kuruluşu ha-lini almıştır. Komisyon, Avrupa Kıtasının temel değerlerine dayanan anayasal mirasının yayılmasına katkıda bulunduğu gibi, devletlere anayasal arıza tamir hizmeti sunmayı sürdürmektedir. Komisyon, ihtilafları önleme ve bunlarla başa çıkma amacıyla standartlar geliştirerek ve anayasal konularda tavsiyelerde bulu-narak özgün bir işlev görmektedir.37

Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu’nun 2002 yılında gözden geçi-rilen Statüsünün 1. maddesinin ilk fıkrasında, Komisyon’un, ihtisas sahibi oldu-ğu alanın demokrasiye hizmet etmek için hukukun sağladığı güvenceler olduğu belirtildikten sonra, amaçları şöyle sıralanmaktadır:38

- Katılımcı devletlerin hukuk sistemlerini birbirine yakınlaştırma düşüncesiy-le, hukuk sistemleri anlayışını güçlendirmek;

- Hukuk devleti ve demokrasiyi geliştirmek;

- Demokratik kurumların işleyişi, takviyesi ve gelişimiyle ilgili sorunları in-celemek;

Statünün 1. maddesinin ikinci fıkrasında Komisyon’un aşağıdaki konularla ilgili işlere öncelik vereceği belirtilmektedir:39

- Demokratik kurumların etkinliği ve güçlendirilmesinin yanı sıra hukuk dev-letine hizmet eden anayasal, yasal ve idari ilke ve teknikler;

- Özellikle yurttaşların kamusal hayata katılımını içeren temel hak ve özgür-lükler;

- Yerel ve bölgesel özyönetimin demokrasinin gelişimine katkısı.

Statü’ye göre, Komisyon faaliyet alanıyla ilgili konularda dünyanın diğer ülke-lerinde de benzer kuruluşlar oluşturulmasını teşvik etmekle görevlendirilmiştir. Komisyon, dünyada kendisine benzer faaliyetler yürüten kuruluşlarla bağlantı

36) Jean PETAUX, Democracy and Human Rights for Europe: The Council of Europe’s Contribu-tion, Strasbourg (2009), Council of Europe Publishing, s. 105-106; Florence Benoît-ROHMER ve Heinrich KLEBES, Council of Europe Law: Towards A Pan-European Legal Area, Strasbo-urg (2005), Council of Europe Publishing, s.77

37) PETAUX, a.g.e., s. 10638) CDL(2002)027-e, Resolution RES (2002) 3 Adopting the Revised Statute of the European

Commission for Democracy through Law, http://www.venice.coe.int/WebForms/documents/default.aspx?pdf=CDL(2002)027-e&yearrelated=all (23 Nisan 2015)

39) CDL(2002)027-e, Resolution RES (2002) 3

SELMAN KARAKUL 93


kurabileceği gibi, bu kuruluşlarla ortak programlar da düzenleyebilir. AB’nin (kurumsal olarak) Komisyon çalışmalarına katılabileceği kabul edilmiştir. Ayrıca AB, Bakanlar Komitesi’nce ortaklaşa belirlenecek usul çerçevesinde Komisyon’a üye olabilir. Gözden geçirilen Statü ile Komisyon’a hukuk yoluyla demokrasi formülünü, üye devlet sınırlarının ötesinde, bölgesel ve uluslararası örgütlerle işbirliği içinde tüm dünya ülkelerine yayma misyonu verildiği görülmektedir. Komisyon, göreviyle ilgili konularda re’sen araştırma yapabilir; rapor, rehber ilkeler ve hatta yeni hukuki düzenleme önerileri hazırlayıp, Avrupa Konseyi’nin yetkili organlarına sunabilir. Avrupa Konseyi organları ve Komisyon’a üye dev-letler, Komisyon’dan görev alanıyla ilgili bir konuda görüş vermesini talep ede-bilirler. Komisyon üyesi olmayan devletler ise Komisyon’un uzmanlık faaliyetle-rinden ancak Bakanlar Komitesi aracılığıyla yararlanabilir.40

Komisyon’un 1993 yılından beri yayımladığı yıllık faaliyet raporları incelendi-ğinde, 2000’li yıllara kadar Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinde demokrasiye geçiş sürecinde gerçekleştirilen hukuk reformlarıyla ilgili işbirliğinin Komisyon faali-yetlerinde yoğun bir yer teşkil ettiği görülmektedir. Komisyon’un 2013 yılında gerçekleştirdiği faaliyetleriyle ilgili son yıllık raporda, anayasal reform ve sorun-larla ilgili hazırlanan görüşlerin 7’de kaldığı, buna karşılık kanun metinleri ve yasal sorunlarla ilgili 26 görüş kabul edildiği, anayasa mahkemelerinden gelen talepler üzerine 32 davada mukayeseli hukuk unsurları hakkında görüş verildiği belirtilmektedir.41 Komisyon faaliyetlerine ilişkin güncel belgelerden -Komisyon üyesi veya Komisyon’la işbirliği yapan ülke ve kuruluşlardaki siyasi gelişmelere paralel olarak- Komisyon’un, hukuk yoluyla demokrasiye geçiş işlevinden, de-mokratik düzenin hukuk yoluyla pekiştirilmesi ve sürdürülmesi işlevine doğru yöneldiği anlaşılmaktadır.

II- Demokratik Düzenin Hukuk Yoluyla Sürdürülmesi

A- Militan Demokrasi Anlayışı

Militan ya da mücadeleci demokrasi anlayışı, serbest seçimler, ifade ve ör-gütlenme özgürlüğü gibi demokratik kurum ve yöntemleri kötüye kullanarak demokrasiye zarar verip, yıkmayı amaçlayan kişi veya grupların girişimlerin-den demokratik yapının kendi iç tutarlığını kaybetmeden nasıl korunacağını açıklamaya çalışan bir görüştür. Hoşgörüsüz siyasi aktörlere karşı, demokratik usullere mutlak sadık kalarak sınırsız hoşgörü gösteren bir demokrasinin nasıl bir tehlike içinde bulunduğunun en esaslı ve bilinen örneği, Almanya’da Nazi

40) CDL(2002)027-e, Resolution RES (2002) 341) http://www.venice.coe.int/WebForms/documents/default.aspx?match=CDL-RA (23 Nisan

2015)



Partisinin seçim zaferinin ardından, Weimar Cumhuriyeti’ni yıkmasıdır. Wei-mar Anayasası 1919 yılında yürürlüğe girmesinden yalnızca 13 yıl gibi kısa bir süre sonra, demokrasi ve anayasa karşıtı bir diktatörlüğe yol açmıştır. Weimar Cumhuriyeti, totaliter akımlara karşı korunmasız olduğu için çok eleştirilmiştir. Weimar Cumhuriyeti tecrübesi, rejimin verdiği imtiyaz, hak ve olanakları kötü-ye kullanarak rejime zarar verilmesine demokrasinin sessiz kalmaması gerekti-ğini ortaya koymuştur. Liberal anayasalar intihar sözleşmesi işlevi görmemeli, gerektiğinde kendisini koruyacak tedbirleri almaya hazır olmalıdır. Hukuk ve siyaset teorisinde dile getirilen bu görüşler, militan demokrasi anlayışı olarak bilinmektedir.42

Militan demokrasi kavramı, hukuk doktrini ve anayasa pratiğinde, demok-ratik sisteme içeriden saldırı ve zarar verme teşebbüsleri olduğunda demokra-silerin karşılaşacağı güçlükleri ifade etmek için kullanılmaktadır. Militan de-mokrasi kavramını, henüz 1930’lu yıllarda ilk kez Karl Loewenstein kullanmış-tır. Loewenstein’a göre, Weimar Cumhuriyeti, yıkıcı akımlara karşı mücadeleci imkânlardan yoksun olduğu için, demokrasiyi kurma çabası başarısız olmuştur. Kanunilik ilkesi ve kamuoyunun serbest işleyişi ilkelerine şekilsel olarak riayet etmeleri koşuluyla, demokrasi ve parlamento karşıtı siyasi partilerin kurulma-sına ve gelişmesine hukuken izin veren “demokratik köktencilik” ve kanuna harfiyen riayet eden (legalistic) körlük bu duruma yol açmıştır. Loewenstein’a göre, demokrasi kendi düşmanlarına karşı sınırsız hoşgörü göstermiş, demokra-tik mekanizmalar düşmanın şehre girdiği Truva atı işlevi görmüş ve bir bakıma demokrasi kendi kendisini yok etmiştir.43

Militan demokrasi kavramını ilk kez Loewenstein kullanmış olmakla birlikte, benzer görüşler aynı dönemde başka düşünürler tarafından da dile getirilmiş-tir. Örneğin; Karl Popper, “Açık Toplum ve Düşmanları” adlı eserinde “hoşgörü paradoksu”na dikkat çekerek, sınırsız hoşgörünün, hoşgörüyü ortadan kaldıra-cağı konusunda toplumu uyarmaktadır. Popper’a göre, hoşgörüsüzlüğü telkin eden her hareketin kanun dışı olması gerekmektedir. Diğer bir deyişle, demok-rasi kendisine ve değerlerine saygılı olmayanlara karşı daha saldırgan olmalıdır. Popper, Platon’un eleştirisinden yola çıkarak, demokrasinin yalnızca usulle de-ğil, aynı zamanda esasla da ilgilenmesi gerektiğini savunmaktadır. Platon’un bu-rada kastettiği şey, bazı temel ilke ve kuralların çoğunluğun oyuyla dahi değişti-rilemeyeceğidir. Anayasaların değişmez bir özünün olması gerektiği, ilk kez 1875 Fransız Anayasasında 1884 yılında yapılan değişiklikle, cumhuriyet idaresinin

42) Svetlana TYULKINA, Militant Democracies: Undemocratic Political Parties and Beyond, Abingdon (2015), Routledge, s. 11-13

43) TYULKINA, a.g.e., s. 13

SELMAN KARAKUL 95


değişiklik teklifine konu olamayacağı hükmüyle kabul edilmiştir. Daha sonra bu yöntem, militan demokrasinin temel hükümlerinden biri haline gelmiştir.44

Günümüzde militan demokrasiden esas olarak anlaşılan, radikal akımlarla, özellikle de radikal siyasal partiler ve bunların faaliyetleriyle mücadeledir. Bu bağlamda anlaşıldığında, militan demokrasinin ilk kez Almanya’da anayasallaş-tığı genel kabul görmektedir. Almanya’da militan demokrasinin merkezi unsuru 1949 Anayasasının 21. maddesi ile getirilen anayasaya aykırı siyasi partilerin ya-saklanmasıdır. Anayasa, belli bir ideolojinin Alman siyasetinden yasaklanma-sına ilişkin açık bir hükme yer vermese de, soyut bir düşmana atıf yapmakta, aslında açıkça Nazi hareketini ve takipçilerini hedef almaktadır. Buna karşılık İtalyan anayasa koyucuları, önceki iktidarın geri dönmemesini kesin teminat altına almayı tercih ederek, kapatılan Faşist partinin herhangi bir şekilde yeni-den örgütlenmesini açıkça yasaklamıştır. Daha sonra, militan demokrasi, ko-münist siyasi partilerin faaliyetlerinin engellenmesi için kullanılmıştır. Örneğin; soğuk savaş döneminde ABD yönetimi Komünist Partiye karşı geniş çaplı bir kampanya başlatmıştır. Bu kampanyanın bir parçası olarak iktidarı devirmeyi savunmayı suç haline getiren ceza kanunu kabul edilmiştir. En güncel militan demokrasi tartışmalarından birisi ABD’de 11 Eylül 2001 terör saldırılarından sonra benimsenen anti-terörizm politikaları ve terörizmle mücadeleye yönelik hukuki düzenlemelerdir. Radikal akımlarla mücadele için yapılan düzenlemeler, militan demokrasinin yalnızca demokrasi karşıtı siyasi partilere karşı değil, aynı zamanda yeni beliren tehditlere karşı da kullanılabileceğini göstermiştir.45

Türkiye’de, militan demokrasi anlayışına batıda uygulandığı biçimde sade-ce demokrasi karşıtı partileri yasaklamak için başvurulmamıştır. Anayasada ve demokratik siyasi katılımla ilişkili temel kanunlarda açıkça ifade edilen resmi ideolojiye karşı girişilen faaliyetleri yasaklamak ve cezalandırmak da militan de-mokrasi anlayışının yansımasıdır. Militan demokrasi anlayışının tarihsel süreçte geliştirdiği tüm hukuki yöntemlere, Türkiye’de en uç düzeyde yer verildiği gö-rülmektedir. Anayasa’nın mutlak katılıkla koruduğu hükümlerin fazlalığı, temel hakların sınırlanma nedenleri ve kötüye kullanılması yasağının genişliği ile si-yasi parti yasakları birlikte değerlendirildiğinde, Türkiye’de demokrasiyi hukuk yoluyla korumak adına liberal demokratik prensiplerden önemli tavizler veril-diği anlaşılmaktadır. Batı’da militan demokrasi anlayışı, esas olarak demokra-siye karşı hoşgörüsüz siyasi partilerle mücadele etmeyi amaçlarken, Türkiye’de 1982 Anayasası ve 12 Eylül ara rejimi döneminde kabul edilen kanunlar -özel-likle Siyasi Partiler Kanunu- mücadele edilecek akımların sayısını arttırmış ve

44) TYULKINA, a.g.e., s. 13-1445) TYULKINA, a.g.e., s. 15-16



bu görüşü demokrasi karşıtlığının çok ötesine götürmüştür. Demokratik siyasi hayatı sınırlayıcı hukuksal düzenlemelerin, özgürlükçü yorum yoluyla yumuşa-tılması uygulamada mümkün olamamıştır. Anayasa Mahkemesi özellikle 1982 Anayasası döneminde siyasi parti kapatma davaları hakkında verdiği kararlarda, militan demokrasi anlayışını geniş yorumlamış ve meşru siyasal faaliyet alanını daraltmıştır. Bu durumda, Türkiye’de geleneksel militan demokrasi anlayışıyla korunan değerin demokratik hoşgörü olduğu kuşkulu hale gelmektedir.46

B- Demokrasinin Hukuk Yoluyla Pekiştirilmesi

Bir toplumda demokrasinin pekiştirilmesinden söz edebilmek için öncelik-le demokrasiye geçiş aşamasının tamamlanmış olduğu kabul edilir. Toplumda belli demokratik kurum ve usuller yerleşmiş olsa bile, eğer demokrasiye geçişin temel unsurları henüz sağlanamadıysa, demokrasinin pekiştirilmesinden söz et-mek anlamsız hale gelir. Demokrasiye geçiş aşamasında ve demokrasinin pekiş-tirilmesinde çeşitli toplumsal etkenler rol oynamaktadır. Hukuki düzenlemele-rin demokratik pekişmeyi destekleyen etkenlerden yalnızca bir tanesi olduğunu belirtmek gerekir.

Linz ve Stepan’a göre bir ülkede demokrasiye geçiş sürecinin tamamlanmış sayılabilmesi için seçimlere dayalı olarak göreve gelecek hükümetin kurulma-sında izlenecek siyasi yöntemler konusunda yeterli uzlaşının sağlanmış olması; hükümetin iktidara serbest genel seçimlerin doğrudan sonucu olarak gelmesi; hükümetin yeni politikalar üretmek konusunda de facto yetkili olması; yeni de-mokrasinin oluşturduğu yasama, yürütme ve yargının de jure yetkilerini bir baş-ka organla paylaşmak zorunda olmamaları gerekmektedir.47 Bu tanım sayesinde, demokratik aktivist ve teorisyenlerin liberalleşme ile demokratikleşmeyi neden ayırmak istedikleri açıklığa kavuşmaktadır. Demokratik olmayan bir düzende liberalleşme, basının daha az sansür edilmesi, çalışan sınıfın serbest örgütlen-mesine daha fazla imkân verilmesi, habeas corpus gibi bazı kanuni güvencelerin getirilmesi, çoğu siyasi mahkûmun serbest bırakılması, sürgünde bulunanların geri dönmesi, muhtemelen gelir dağılımını geliştirecek önlemler alınması ve en önemlisi muhalefete hoşgörü gösterilmesini içermektedir. Demokratikleşme ise liberalleşmeyi gerektirse de, ondan daha geniş ve siyasi bir kavramdır. Demok-ratikleşme, iktidarı ele geçirmek için açık siyasi çekişmeyi ve bu da kimin iktidar olacağını belirleyecek serbest yarışmacı seçimleri gerektirmektedir. Bu açıkla-

46) Türkiye’de militan demokrasi anlayışı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. HAKYEMEZ, a.g.e., s. 31 vd.; Bertil Emrah ODER, “Chapter 12: Turkey”, The ‘Militant Democracy’ Principle in Mo-dern Democracies, Ed. Markus Thiel, Farnham, (2009), Ashgate Publishing, s. 263-310

47) Juan J. LINZ ve Alfred STEPAN, Problems of Democratic Transition and Consolidation: So-uthern Europe, South America, and Post-Communist Europe, Baltimore ve Londra (1996), The Johns Hopkins University Press, s. 3

SELMAN KARAKUL 97


malardan, demokratikleşme olmadan da liberalleşmenin olabileceği aşikârdır. 48

Demokrasiye geçiş sürecinin ne zaman tamamlanmış sayılacağı üzerindeki tartışmalar, iki sorunun açıklığa kavuşmasına yardımcı olmaktadır. Birincisi, yeni bir otoriter rejimin iktidara gelmesiyle sonuçlanmasa da, demokrasiye ge-çiş süreçleri başladıkları gibi sürdürülemeyebilir. Serbest seçimler, tek başına demokrasiye geçiş için yeterli koşul değildir. Eski askeri diktatörlükler, seçimler yapıldığı halde demokrasiye geçiş sürecinin tamamlanmayabileceğinin en yay-gın örnekleridir (Guatemala’da 1980’lerde yaşanan durum). Eski askeri rejimler, iktidarın doğrudan kontrolünü bıraksalar da, geniş ayrıcalıklarını korumakta-dır ve demokratik seçimle işbaşına gelen iktidar de jure bile egemenliğe sahip olamamaktadır. İkincisi, demokratlar arasında üniter/federal devlet, monarşi/cumhuriyet veya seçim sistemleri gibi temel konularda görüş ayrılığı olması, or-taya çıkan demokratik yönetimin karar alma sürecinin meşruiyeti ve hatta siyasi sistemin geleceğiyle ilgili sorunlar yaratabilir. Başlangıçta, demokratik kurumlar hakkında görüş farklılıkları olabilir, ancak bu konuda derin ve sürekli çatışma ve kararsızlıkların sürmesi demokrasinin pekişmesine olumlu katkıda bulun-maz. Demokrasiye geçiş aşamasının ne zaman tamamlanacağının bilinmesinin bir avantajından daha söz edilebilir. İktidardaki demokratik olmayan güçler, liberalleşmeye yönelik yetersiz bazı değişikliklerin demokrasi için başlı başına yeterli olduğunu ileri sürebilirler. Ancak demokrasiye geçiş sürecinin tamam-lanması için yapılması gereken ilave düzenlemeler demokratik güçler tarafından bilinirse, bunlar daha somut ve kararlı biçimde talep edilebilir. Özellikle, eski antidemokratik rejimler çöktükten sonra geçiş aşamasında kurulan geçici hü-kümetler demokrasiye geçiş sürecini tamamlamazlarsa, geçiş dönemi kalıcı hale gelebilmektedir.49

Demokratik geçiş süreci tamamlandıktan sonra, demokratik pekişmenin sağ-lanabilmesi için yerine getirilmesi gereken koşullar bulunmaktadır. Demokratik pekişmeden kastedilen, bir siyasi sistemde demokrasinin “kasabadaki yegâne oyun” haline gelmesidir. Linz’e göre demokratik pekişmenin davranışsal, tu-tumsal ve anayasal boyutlarından söz edilebilir. Davranışsal açıdan, önemli si-yasi grupların amaçlarına ulaşmak için demokratik olmayan bir rejim yaratma girişimlerine ya da devletten ayrılmak için şiddete veya yabancı müdahalesine başvurmaması gerekmektedir.50 Tutumsal açıdan, kamuoyunun güçlü bir ço-ğunluğunun demokratik usul ve kurumların toplumda kolektif yaşamın sürdü-rülebilmesi için en uygun yol olduğunu kabul etmesi gerekmektedir. Anayasal

48) LINZ ve STEPAN, a.g.e., s. 349) LINZ ve STEPAN, a.g.e., s. 4-550) LINZ ve STEPAN, a.g.e., s. 5



açıdan ise, hükümet ve hükümet dışı güçlerin uyuşmazlıkların çözümünde yeni demokratik sürecin yaptırıma bağladığı belirli kanun, usul ve kurumlara bağlı ve alışkın hale gelmeleri gerekmektedir.51

Özbudun’a göre, Türk demokrasisinin pekişmesi, Linz ve Stepan’ın değindiği üç boyut açısından da sorunlar içermektedir. Davranışsal açıdan birinci sorun, Türkiye’nin 1984’ten beri silahlı ayrılıkçı bir grupla mücadele etmek zorunda olmasıdır. Son zamanlarda (özellikle kamuoyunda çözüm süreci olarak bilinen süreçte) şiddet eylemlerinde azalma olsa da, sorun halen tam olarak çözülebil-miş değildir. İkincisi, yakın döneme kadar Türkiye’de silahlı kuvvetlerin siyasete doğrudan müdahaleleri, ordunun demokrasiye sadakati konusunda kuşkular doğurmaktadır. Ancak son zamanlardaki Genelkurmay Başkanlarının demok-rasiye bağlılıklarını açıklamaları olumlu bir unsurdur. Tutumsal açıdan, son yıllardaki kamuoyu araştırmalarında seçmenlerin büyük çoğunluğunun demok-rasiye bağlı olduğunu beyan etmesi olumdur. Ancak vatandaşların önemli bir kısmının Türkiye’nin sorunlarının seçilmiş hükümetlerce değil, askeri bir rejim tarafından çözülebileceğine inanması endişe vericidir. Ayrıca farklı toplumsal kesimlere hoşgörü gösterilmesi gerektiğine inanmayanların oranı kaygı verici boyutlardadır.52

Özbudun’a göre, Türkiye’de demokratik pekişmenin anayasal boyutu, en acil ve en sorunlu olanıdır. Tarihsel açıdan bakıldığında, Osmanlı-Türk anayasaların-dan hiçbirisi, geniş ölçüde temsili kurucu meclisler tarafından gerçek bir müzake-re ve uzlaşma süreciyle yapılmamıştır. 1982 Anayasasının hazırlanma sürecinde, dönemin Kurucu Meclisinin son sözü söyleme yetkisine sahip asker kanadının sivil siyasetçilere hiç güveni yoktu ve bunu çoğu zaman açıkça dile getirmekten çekinmemişlerdir. Bu nedenle, sivil siyaset alanını olabildiğince daraltan bir ana-yasa tasarlamışlardır. 1995 anayasa değişiklikleri ile siyasi katılımı sınırlayan dü-zenlemeler büyük ölçüde kaldırılmıştır. Ancak siyasi katılım yasaklarının olum-suz etkileri halen sürmektedir. Türkiye’de, Siyasi Partiler Kanunu da demokratik pekişmenin önündeki en önemli hukuksal engellerden birisidir. Bu düzenleme-lere, Anayasa Mahkemesi’nin siyasi parti kapatma davalarındaki yasaklayıcı yo-rumu da eklenince, tablo daha da olumsuz hale dönüşmektedir. 12 Eylül askeri rejimi tarafından, geçici veya kalıcı birer vesayet kurumu biçiminde tasarlanmış olan organlar da -yapılan anayasal ve yasal değişikliklere rağmen- demokratik pekişmeyi olumsuz yönde etkileyen unsurlar arasında görülmektedir.53

51) LINZ ve STEPAN, a.g.e., s. 5-652) Ergun ÖZBUDUN, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, İstanbul (2014), İstanbul Bilgi Üni-

versitesi Yayınları, s. 80-8153) ÖZBUDUN, a.g.e., s. 81-99

SELMAN KARAKUL 99


III- Hukukun Oluşum Sürecinde Demokratik Yolların Kullanılması: “Demokrasi Yoluyla Hukuk”

Bu başlık altında, demokratik usul ve kurumların hukukun oluşum sürecine etkileri, formel karar alma yöntemini gerektiren yazılı hukuk kurallarının hazır-lanması, müzakeresi, kabul ve uygulanması aşamalarında demokratik yolların işletilmesi kapsamında ele alınacaktır. Yazılı olmayan hukuk kurallarının hukuk dogmatiğindeki yeri hukukun dallarına göre farklılık gösterse de, teamülî hukuk kurallarının oluşum süreci demokrasi teorisi bakımından incelenmeye değer bir konudur. Ancak bu başlık altında, demokrasinin formel karar alma yöntemiyle kabul edilen hukuki düzenlemeler üzerindeki etkilerinin incelenmesiyle yetinil-miştir. Bunun nedenlerinden birincisi, demokratik katılımın artmasına paralel olarak, her türlü farklı görüşün demokratik karar alma sürecine doğrudan veya dolaylı olarak dâhil olması düşüncesine dayanan modern hukuk yapımı süre-ci, gözlemlenebilecek yakın bir geçmişe dayanmaktadır; ikincisi ise modern demokratik hukuk yapım sürecinde, teamüllerden farklı olarak, ön kabullerin çoğunun sorgulanmaya açık görülmesidir.

“Hukuk yoluyla demokrasi” formülünün yaygın bir kullanım alanına sahip ol-duğu ve demokrasi teori ve uygulamasında farklı yönlerden ele alınabildiği üzerin-de daha önce durulmuştu. Acaba, denklemi tersine çevirerek “demokrasi yoluyla hukuk” formülü üzerinde tartışmak anlamlı olabilir mi? Demokrasi yoluyla hukuk formülü ne anlam ifade etmektedir, nasıl gerçekleştirilebilir ve daha önemlisi ter-cih edilebilecek bir yöntem midir? Hukuk/demokrasi ilişkisi değerlendirilirken, bu sorular üzerinde de durulması gerekmektedir. Aslında demokrasi yoluyla hu-kuk formülü, yeni bir şeyi ifade etmemektedir. Demokrasi yoluyla hukuk, doktrin-de demokratik karar alma süreci olarak bilinen yöntemin, farklı bir ifadesinden ibarettir. Hukuk/demokrasi ilişkisinde hukukun demokrasiyi kurduğu, koruduğu, pekiştirdiği ve sürdürdüğü tek yönlü determinizmin sınırları dışına çıkılarak, de-mokrasinin hukuku şekillendirdiği, diğer bir deyişle, hukuk kurallarının demok-ratik prensiplere göre hazırlandığı, müzakere ve kabul edildiği, ayrıca demokratik esaslar çerçevesinde uygulandığı bir sistem tasvir edilmek istenmektedir.

Öncelikle, demokrasi yoluyla hukuk ifadesinin doktrin ve uygulamada yay-gın olarak kullanılan ve benimsenen bir kavram olmadığını belirtmek gerekir. Brunkhorst, dünya toplumunda demokrasinin geleceğiyle ilgili umutsuz ve ka-ramsar beklentiler içeren yedi teorisini açıkladığı eserinde54, hukuksallaştırma ya

54) Hauke BRUNKHORST, “Gloomy Prospects - Seven Theories on the Future of Democracy wit-hin a World Society”, Definition and Development of Human Rights and Popular Sovereignty in Europe: Science and Technique of Democracy, No.49, Venice Commission, Strasbourg (2011), Council of Europe Publishing, s. 115-127



da yargısallaştırma (juridification), anayasallaştırma ve hukuk devletinin kendi-liklerinden demokrasiye yol açmayacağını, ancak her zaman mevcut olan hâkim güçleri daha da kuvvetlendireceğini ileri sürmektedir. Bir çeşit uluslararası ku-rucu iktidar (pouvoir constituant) gibi küresel alanda aktif ve doğuya yayılma konusunda oldukça etkili olan Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu’nun “hukuk yoluyla demokrasi” aracı ve mottosu, en iyi ihtimalle boş ve üstü kapalı bir ifade (euphemism), en kötü ihtimalle de, yeni hegemonyacı gücün ideolojisi niteliğin-dedir. Bu ifadenin tam tersi olan “demokrasi yoluyla hukuk” hedefine yönelmek daha iyi olurdu. Hukuk yoluyla idare edilmeyen (dolayısıyla hukuk devletinin asgari koşulunu taşımayan) istikrarlı ve faal bir diktatörlük mevcut değildir. Her şeyden önce, demokratik ve demokratik olmayan idarelerin güçleri hukuk yoluyla istikrarlı, etkili ve en önemlisi genişlemeye muktedir hale gelmektedir. Bu durumu, Antik Roma’nın senatör ve İmparatorları da gayet iyi biliyorlardı. Dolayısıyla, küresel hukukun anayasallaşması, küresel siyasetler ve küresel eko-nomi, (devlet içi, devletlerarası ve devletler üstü) demokratik olmayan yönetim yapısının kaldırılması için bir çözüm değil, bilakis sorunun bir parçasıdır.55

Demokrasiye geçiş ve demokrasinin pekiştirilmesinde, katılımcı demokrasi anlayışının sağladığı katkılar, demokratik meşruiyet ve halk yönetiminin gerçek-leştirilmesi yönlerinden büyük öneme sahiptir. Bireysel ve kolektif siyasi katılım sağlanamadan demokrasi açığının kapatılması mümkün olmamakla beraber, si-yasi katılım demokratik karar alma sürecinde başlı başına yeterli bir unsur da de-ğildir. Siyasi kararların alınmasında müzakere sürecinin işletilmesi -kabul edilen kararlar herkesi memnun etmese de- kararların müzakere sürecinde, tüm makul müzakerecilerin görüşlerini dile getirmelerinin mümkün olması ve kararların mümkün olan en yüksek mutabakatla alınması, demokratik sistemin sürdürüle-bilirliğine katkıda bulunmaktadır. Müzakereci demokrasi kavramıyla ilgili olarak birbirinden büyük farklılıklar içeren tanımlar yapılmıştır. Bununla birlikte müza-kereci demokrasi teorisyenleri tarafından üzerinde mutabık kalınan unsurlar; de-mokratik yönüyle, alınacak karardan etkilenecek olan herkesin doğrudan ya da temsilcileri aracılığıyla katıldığı kolektif karar alma yöntemi; müzakereci yönüyle ise, ölçülülük ve tarafsızlık değerlerine bağlı katılımcıların kendileri tarafından veya kendilerine karşı ileri sürülecek savlar vasıtasıyla karar almalarıdır.56

55) BRUNKHORST, a.g.e., s. 121-122. Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu’nun “UniDem” De-mokrasi Üniversitesi programı seminerleri arasında kendi işlevlerine yönelik sert eleştiriler getiren yazılara da yer vermesi, kötümser bir yorumla sempati kazanma taktiği olarak nitelen-dirilebilirse de, farklı demokrasi anlayışlarına hoşgörü gösterilmesi gerektiğini savunan Avru-pa demokrasi değerleriyle tutarlı bir yaklaşımdır.

56) Jon ELSTER (Ed.), Deliberative Democracy, Cambridge (1998), Cambridge University Press, s. 8

SELMAN KARAKUL 101


Hendriks’e göre, müzakereci demokrasi teorisyenlerinin birbirinden oldukça farklılaşan görüşlerinin genel hatları göz önüne alındığında, mikro müzakereci demokrasi teorisi ve makro müzakereci demokrasi teorisi olmak üzere iki temel akımdan söz edilmesi mümkündür. Mikro müzakereci demokrasi teorisi, müza-kere sürecinin ideal koşulları üzerinde yoğunlaşmakta ve kimin müzakere edece-ği hususuna yeterince değinmemektedir. Bessette, Cohen ve Elster mikro müza-kereci demokrasi teorisyenleri arasında kabul edilmektedir. Makro müzakereci demokrasi teorisyenleri ise kamusal alanda cereyan eden müzakere sürecinin gayrı resmi ve dağınık görünümüne dikkat çekmektedir. Makro müzakereci de-mokrasi teorisinin temel odak noktası, resmi karar alma mekanizmalarının dı-şında cereyan eden, yapısal olmayan ve açık diyaloglardır. Benhabib, Dryzek ve Habermas makro müzakereci demokrasi teorisyenleri arasında sayılmaktadır.57

Müzakereci demokrasi teorisini, seçim odaklı demokrasinin ötesinde bir halk demokrasisine dönüştürmeye ve bu kapsamda Yurttaşlar Meclisi modelini öne-rerek, yeni bir müzakereci demokrasi hukuku oluşturmaya çalışan aşırı görüşler ileri sürülmekle birlikte58, müzakereci demokrasinin, liberal demokrasiye alter-natif yeni bir yönetim biçimi olmadığını vurgulamakta fayda vardır. Erdoğan’a göre, müzakereci demokrasi, alternatif bir demokrasi teorisi olmaktan çok, esas olarak seçimlere ve temsili kurumlara dayanan liberal demokrasinin kolektif ka-rarların alınmasında müzakereci süreçleri öne çıkaran bir türüdür. Müzakereci demokrasi teorisyenleri, mevcut temsili kurumları eleştirmekle beraber, genel-likle müzakereci demokrasiyi liberal demokrasinin bir alternatifi olarak düşün-memektedir. Müzakereci demokrasinin öngördüğü rasyonel iletişim ve kamusal müzakere, olabildiği kadarıyla, ancak insan hakları ve hukuk devleti çerçevesin-de işleyen temsili demokratik kurumların sağlayacağı toplumsal ve siyasal or-tamda yer alabilir.59

IV- Kozmopolit Demokrasinin Ulusal Hukuklara Etkisi

Kozmopolit demokrasi ifadesindeki kozmopolit kavramı ile anlatılmak iste-nen, dünyanın neresinde olursa olsun yurttaşların hem kendi ulusal hükümet-lerine, hem bundan bağımsız olarak uluslararası olaylara girdiler yaptıkları ve siyasal olarak temsil edildikleri bir siyasi örgütleme modelidir. Burada geçen demokrasi kavramı ise yalnızca bir rehber kurallar dizininden ibaret olmayan,

57) Carolyn M. HENDRIX, “Integrated Deliberation: Reconciling Civil Society’s Dual Role in Deli-berative Democracy” Political Studies, 54, (2006), s. 486-508

58) Bkz. John FEREJOHN, “Deliberative Democratic Law”, Research Paper, (2014) NYU Law School, http://www.princeton.edu/csdp/events/Ferejohn%20Deliberative%20Democra-tic%20Law/Ferejohn-Deliberative-Democratic-Law.pdf (23 Nisan 2015)

59) Mustafa ERDOĞAN, Özgürlük Perspektifinden Hukuk ve Demokrasi, İstanbul (2013), Kesit Yayınları, s. 29-55



bağımsız bir sürece işaret etmektedir. Demokrasinin ayırt edici özelliği yalnızca özel bir işlem dizisi değil aynı zamanda siyasal süreçlere halk katılımını yaygın-laştırmayı içeren demokratik değerlerin izlenmesidir. Uluslararası demokrasi yerine kozmopolit demokrasi teriminin tercih edilmesinin nedeni, uluslararası demokrasinin, tek tek devletlerin anayasalarını sorgulamadan devletler arasın-da bir demokratik kurallar sistemi ve işleyişini anımsatabilmesidir. Ayrıca bu kavram, devletler arası ilişkilerdeki demokratik değerlere dayanmayan bir dizi sistemi akla getirebilir.60

Kozmopolit modele göre, yerel rejimlerin çeşitliliğine rağmen, daha demok-ratik bir devletler arası örgütlenme sağlanabilir. Kozmopolit demokrasiye geçiş hazırlığı, uluslararası topluluğun tüm üyelerinin belirli bir demokratiklik eşiğine ulaşacağı, bilinmeyen bir geleceğe ertelenemez. Bunun ilk nedeni, demokrasi kavramının bir süreç olarak, çok farklı düzeylerde de olsa, tüm ülkeleri ilgilen-dirmesidir. Demokrasinin yerleştirilmesi, en temel medeni ve siyasi haklardan başlayabilir; gelişmiş demokratik sistemler ise bunu daha da derinleştirebilir. İkinci olarak, ülkeler içinde demokrasinin boyutlarının ve alanının genişlemesi dünya düzeninin sorumluluğunun artmasına bağlıdır. Dünya düzeni daha de-mokratik bir nitelik kazanamazsa, ülkelerin içindeki demokrasi de daima kısıtlı kalacaktır.61

Kozmopolit demokrasi hem devletlerin kendi içinde, hem devletler arasında paralel bir demokratik gelişmeyi hedeflemektedir. Bu gelişim her bir devletin siyasi rejimini gözlemleyebilen ve ihtiyaç olduğunda devletlerin iç işlerini etki-leyen yetkin küresel kuruluşların oluşturulmasını gerektirmektedir. Ancak çoğu federalist projenin tersine kozmopolit demokrasi, mevcut devletleri ortadan kaldırmayı veya bunların iktidarlarını tümüyle farklı bir kurumsal çerçeve ile değiştirmeyi öngörmemektedir. Devletler kendi iktidar fonksiyonlarını yeri-ne getirmeye (en azından, eğer varsa, daha etkili bir siyasi örgütlenme biçimi bulununcaya kadar) devam etmelidir. Ancak, devletlerin yurttaşların refah ve güvenliğine karşı hareket eden zora dayalı ve kısıtlayıcı güçleri, karşılıklı işbir-liği ile olumlu yöne sevk edilmelidir. Kozmopolit kuruluşlar, devletlerin kurulu iktidarlarını belirli ve iyi tanımlanmış faaliyet alanlarına çekerek, onlarla birlikte var olmak durumundadır.62

Held’e göre, günümüzdeki demokrasi sorunu, birbiriyle bağlantılı bir dizi güç ve yetki merkezi içinde demokrasinin nasıl güvence altına alınabileceğinin orta-

60) Daniele ARCHIBUGI ve David HELD (Ed.), Kozmopolit Demokrasi: Yeni Dünya İçin Bir Gün-dem, Çev: Neşe Nur Domaniç, İstanbul (2000), Ütopya Kitabevi Yayınları, s. 18-19

61) ARCHIBUGI ve HELD, a.g.e., s. 1962) ARCHIBUGI ve HELD, a.g.e., s. 19-20

SELMAN KARAKUL 103


ya konulmasıdır. Çünkü demokrasi çok sayıda medeni, siyasi ve sosyal hakların yalnızca tanınması değil, aynı zamanda bu hakların hükümetler ve ulus ötesi güç yapıları içinde izlenmesi ve hayata geçirilebilmesini gerektirmektedir. Gü-nümüzde demokrasi kavramı, genişleyen bir demokratik devletler ve kurumlar çerçevesine bağlanmak zorundadır. Bu çerçeveyi gerçekleştirebileceği düşünü-len kozmopolit demokrasi modeli, farklı halkların ve ulusların değişik koşulla-rından ve iç bağlantılarından kaynaklanan ve onlarca benimsenmiş bir yönetim sistemini ifade etmektedir.63

Demokrasinin kozmopolit modeli, kararlarının meşru ve bağımsız hukuk kaynakları olarak tanınması için, bölgesel (örneğin; Latin Amerika ve Afrika’da) parlamentoların oluşturulması, mevcut bölgesel parlamentoların (Avrupa Par-lamentosu) ise rollerinin arttırılması için çaba gösterecektir. Buna ek olarak, enerji politikası, kamu ve özel sektör ulaşımı, yerel yetkililerin örgütlenmesi ve bazı tartışmalı ulus ötesi sorunlar gibi çok yönlü konular hakkında grupların genel referandumlar yapmalarının mümkün olacağı umut edilmektedir. Ay-rıca kozmopolit demokrasi modeli, demokratik karar alma konusundaki şekil ve sınırların belirlenebilmesi için medeni, siyasal, ekonomik ve sosyal hakların geliştirilmesine çalışacaktır.64 Held, kozmopolit demokrasi modelinin gerçek-leştirilebilmesi için kısa ve uzun vadeli somut hedefler de göstermektedir. Kısa vadeli hedefler, BM Güvenlik Konseyi’nin reforma tabi tutulması; BM’de ikinci bir meclis oluşturulması; siyasi bölgeselleşmenin artması; yeni bir uluslararası insan hakları mahkemesi kurulması; küçük fakat etkin, saydam bir uluslararası askeri gücün oluşturulmasıdır. Uzun vadeli hedefler ise bölgelere, uluslara ve yerelliklere bağlı küresel parlamento oluşumu; yeni bir haklar ve görevler şartı; siyasi ve ekonomik çıkarların birbirinden ayrılması; müzakereci meclislerin ve seçim süreçlerinin kamusal finansmanı; birbiriyle bağlantılı olan küresel hukuk sistemi;65 son olarak, savaş sisteminin aşılması ve nihai askersizleştirme amacıy-la ulus devletlerin kuvvet kullanma yetkilerinin bölgesel ve küresel kuruluşlara kalıcı biçimde devredilmesidir.66

Held’in kozmopolit demokrasi görüşü, demokrasi teorisinde genelde liberal

63) David HELD, “Demokrasi ve Yeni Uluslararası Düzen”, Kozmopolit Demokrasi: Yeni Dünya İçin Bir Gündem, Daniele Archibugi ve David Held (Ed.) Çev: Neşe Nur Domaniç, İstanbul (2000), Ütopya Kitabevi Yayınları, s. 89

64) HELD, “Demokrasi ve Yeni Uluslararası Düzen”, s. 90-9165) Held’in küresel hukuk sistemiyle bağlantılı olarak kurulmasını önerdiği Uluslararası bir Ceza

Mahkemesi’nin, henüz belirli suç tipleriyle sınırlı olarak yetkilendirilmiş olmasına ve yargıla-ma yetkisi tüm dünya devletleri tarafından kabul edilmemiş olmasına rağmen, kurulmuş ve faaliyete başlamış olması, kozmopolit demokrasinin uzun vadeli bir hedefinin kısa vadeli he-deflerinden önce gerçekleşebildiğini göstermesi bakımından anlamlıdır.

66) HELD, “Demokrasi ve Yeni Uluslararası Düzen”, s. 92-94



ve idealist çevrelerde taraftar topladığı gibi, kendisinin de öngördüğü ve yanıt vermeye çalıştığı üzere67 yoğun eleştirilere de maruz kalmıştır. Küreselleşmeye yönelik reddiyeci görüşlerin kozmopolit demokrasi modeline de sert eleştiriler yöneltmeleri anlaşılabilir. Ancak kozmopolit demokrasiye liberal kanattan da önemli eleştiriler gelmiştir. Çok kültürlülük, etnik milliyetçilik ve azınlık hakları konusundaki çalışmalarıyla bilinen Kymlicka, kozmopolit demokrasi görüşünün bazı argümanlarını kabul etmekle birlikte, bu görüşe karşı ciddi eleştiriler ge-tirmektedir.68 Kymlicka’ya göre, ekonomik küreselleşme, çevresel sorunlar ve uluslararası güvenlik gibi ortak sorunlarla başa çıkmak için uluslararası siyasal kurumlara ihtiyaç vardır. Ulus devlet siyasi teorinin yegâne hâkim unsuru ola-rak görülemez. Demokrasi ve yönetişim konularında daha kozmopolit bir yak-laşıma ihtiyaç vardır ve ulus aşırı kurumların yurttaşlar için daha erişilebilir ve sorumlu olması gerekir. Ayrıca, insan haklarının güçlendirilmesi ve uluslararası kuralların bir ölçüde demokratik meşruiyete dayandırılması gerekmektedir.69 Bununla birlikte Kymlicka, Held’in yeni küresel düzen anlayışı, ulusaşırı örgüt ve kurumları demokratikleştirme girişimlerini de içermesi durumunda bu gö-rüşü kabul edemeyeceğini belirtmektedir. Kymlicka’ya göre liberal demokrasi birbiriyle bağlantılı olsa da, üç farklı ilkeye bağlılığı gerektirmektedir. Bunlar; sosyal adalet, müzakereci demokrasi ve bireysel özgürlüktür. Bu ilkelerin tama-mı en iyi ulusal siyasi birimlerde gerçekleştirilebilir. Çünkü insanların birbirine fedakârlık göstermesi için üst düzeyde güven ve dayanışma hislerine sahip ol-ması gerekir. Örneğin; eğer sosyal adalet, ihtiyaç sahibi yurttaşlar için gelir bölü-şümünü gerektiren yükümlülükler içeriyorsa, taraflar arasında ortak bir kimlik veya bir gruba aidiyet duygusu bulunması lazımdır. Ayrıca demokratik müzake-re ortamının işletilebilmesi için ortak bir kimlik ve karşılıklı güven duygusuna ihtiyaç vardır; aksi halde diğerlerinin bizim görüş ve çıkarlarımızı samimi ola-rak dikkate alacağına güvenemeyiz. Dahası, diğerlerinin bizi doğru anlayacağına emin olabileceğimiz sağlıklı bir müzakere ortamı için ortak bir dile sahip olmak kaçınılmazdır.70 Kymlicka’nın kozmopolit demokrasi modeline yönelik kaygı-larına karşı, insanların aynı milliyetten olmayanlara ve yabancılara karşı dahi -hoşlanmasalar bile- adil ve dürüst davranmaları gerektiği, bunun bir takım in-sani değerlere dayandırılabileceği ve asgari müşterek kimlik anlayışının yaban-cıları da kapsayacak biçimde genişletilebileceği ileri sürülmüştür. Müzakerede ortak dil koşuluna karşı ise çok dilli demokratik ulus devlet modelinde bir arada

67) HELD, “Demokrasi ve Yeni Uluslararası Düzen”, s. 91-9268) Gillian BROCK, “Cosmopolitan Democracy and Justice: Held versus Kymlicka”, Studies in

East European Thought, 54, 4, (2002), s. 325-34769) BROCK, a.g.m., s. 33070) BROCK, a.g.m., s. 330-331

SELMAN KARAKUL 105


yaşayabilmek için dil engeli nasıl aşılabiliyorsa, devlet ötesi topluluklarda da is-tenirse bu sorunun üstesinden gelinebileceği, uluslararası kültürel paylaşımlar örnek gösterilerek savunulmaktadır. Kaldı ki, Kymlicka da adalet ve demokratik katılımın sağlanması arasında zorunlu bir tercih yapmak gerekirse, adaleti ter-cih edeceğini belirtmiştir. Aynı gerekçe bizi kozmopolit adalet anlayışını tercih etmeye yöneltecektir.71

2007-2009 küresel finansal krizi ve bununla bağlantılı olarak AB’de euro böl-gesindeki kırılgan ekonomik yapıya sahip ülkelerde yaşanan 2009 borç krizini açma çabaları sırasında, AB kurumlarına ve genel olarak uluslararası kuruluş-lara güvenin azaldığı bir ortamda Habermas’ın ileri sürdüğü kozmopolit toplum görüşü dikkat çekicidir. Habermas’ın çıkış noktası liberal görüşün kozmopolit demokrasi modelinden farklı olsa da, benzer bir hedefe yöneldiği söylenebilir. Habermas, AB örneğinden hareketle, dünya yurttaşlarının temsiline dayalı bir uluslararası topluluğun kozmopolit topluma dönüşebileceğini ileri sürmektedir. Dünya toplumunun siyasal düzeni, devlet iktidarını oluşturan demokratik, hu-kuki ehlileştirmenin devamı niteliğinde yorumlanabilir. Habermas’a göre, ulus-lararası alandaki meşruiyet zaafının sebebi, küresel siyasi konuların devletlerin ve yurttaşların temsil edildiği bir parlamentoda değil, küresel aktörler arasında-ki müzakerelerde görüşülmesidir.72 Habermas’a göre, uluslararası ortamın de-mokratikleşebilmesi, ulusal demokrasilerle benzer yönlerinin, meşruiyet kaybı-na uğratılmadan bir araya getirilmesiyle mümkün olabilir. Bu bağlamda, AB’nin içinde bulunduğu sınav uluslararası toplumun gidişatı yönünden de belirleyici olacaktır. Sınavdan geçirilen husus, Euro bölgesindeki yurttaşların, siyasal elit-lerin ve medyanın bütünleşmenin bir sonraki aşamasını tamamlamak konusun-daki istek ve yetkinliğidir. AB’nin bu dönüşümü gerçekleştirebilmesi halinde, siyasal iktidarın kullanılması bir adım ileriye götürülebilecektir.73

SONUÇ

Genel kabul görebilecek bir tanımla, yurttaşların kendilerini etkileyecek ka-rarların alınmasına doğrudan ya da dolaylı olarak katılımı ilkesine dayanan de-mokrasinin -Antik Yunan uygulamasından, günümüz demokrasilerine kadar ki

71) BROCK, a.g.m., s. 330-34472) Jürgen HABERMAS, The Crisis of the European Union: A Response, Çev: Ciaran Cronin,

Cambridge/Malden (2012), Polity Press, s. 53-70. Eserin Almanca başlığı “Zur Verfassung Eu-ropas. Ein Essay - Avrupa’nın Anayasası Üzerine. Bir Deneme”dir. İngilizce’ye, “The Crisis of the European Union: A Response - Avrupa Birliği’nin Krizi: Bir Yanıt” başlığıyla çevrilmiştir. Bkz. Selman KARAKUL, “Lizbon Antlaşması Sonrasında Avrupa’nın Bütünleşme Sorunu ve Türkiye’nin Avrupa Birliği İçindeki Konumu”, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Dergisi, 5, 14, (2013), s. 43-80

73) HABERMAS, The Crisis of the European Union, s.20



her aşamasında- usul ve esaslarının belirlenerek demokrasiye geçişin sağlanma-sında, hukuk kurallarının belirleyici rol üstlendiği bilinmektedir. Solon Kanun-ları ve Cleisthenes reformları gerçekleştirilmemiş olsaydı, Atina’da güçlü muha-liflerine rağmen demokrasinin kurulması ve sürdürülebilmesi mümkün olamaz-dı. Kuzey Amerika’daki İngiliz Kolonilerinde, ardından federal düzeyde ABD’de, Fransa’da ve 19. yüzyılda pek çok Avrupa ülkesinde az ya da çok halkın katılımı-na dayalı yönetimlerin kurulması, anayasal ve yasal düzenlemeler sayesinde ger-çekleştirilmiştir. Birinci Dünya Savaşından sonra yayılan ters demokratlaşma dalgası, demokrasinin düşmanlarına karşı korumasız olduğu ve kendisini koru-mak için hukuki önlemler geliştirmesi gerektiği düşüncesinin benimsenmesine yol açmıştır. Bu kapsamda, İkinci Dünya Savaşından sonra kabul edilen anaya-salarda, militan demokrasinin hukuki araçlarına yer verilmiştir. 1970’li yıllar-da Portekiz, İspanya ve Yunanistan ile bazı Latin Amerika ülkelerindeki faşist rejimlerin sona ermesinin ardından liberal demokrasiye geçiş ve demokrasinin pekiştirilmesi, hukuk reformlarıyla mümkün hale gelmiştir. Avrupa Hukuk Yo-luyla Demokrasi Komisyonu ya da bilinen adıyla Venedik Komisyonu’nun Doğu ve Orta Avrupa ülkelerinde liberal demokrasiye geçiş sürecinde başlayan danış-manlık hizmeti ve kısa zamanda ortaya çıkan geniş demokratik kodifikasyonun katkılarıyla “hukuk yoluyla demokrasi” formülü küresel ölçekte yayılmaya baş-lamıştır.

Hukuk/demokrasi ilişkisinin günümüzde geldiği noktada, demokratik pekiş-menin sağlanabilmesi ve demokrasinin sürdürülebilmesi için, demokrasinin bi-çimsel katılımcılık boyutunun ötesinde esasa yönelik gelişme göstermesi gerek-tiği görüşleri ağırlık kazanmaya başlamıştır. Ayrıca, demokrasinin yerel ve ulu-sal ölçekte kalması, ulus aşırı sorunların adil biçimde çözülmesine elverişli bir müzakere ortamının oluşmasına imkân vermemiştir. Mevcut uluslararası siste-min, devletler arası ilişkilerde adaletsiz bir düzen yaratması, bölgesel ve küresel ölçekte yeni demokrasi arayışlarını gündeme getirmiştir. Liberal düşünürlerin ortaya attığı kozmopolit demokrasi modeli, aralarındaki önemli farklılıklara rağ-men, geniş bir yelpazedeki düşünürler arasında taraftar bulmaya başlamıştır.

Hukuk/demokrasi ilişkisinde teori ve uygulamada yoğun olarak hukuk yo-luyla demokrasi formülü üzerinde durulmaktadır. Hukuk yoluyla demokrasi modeli, hukuki düzenlemelerle demokrasiye geçişi, demokrasinin kendisini ko-rumasını ve demokrasinin pekiştirilmesini ifade etmektedir. Oysa demokrasiyi kuran ve sürdüren hukuk kurallarının da demokratik usul ve esaslara uygun ol-ması gerekmektedir. Bu çalışmada “demokrasi yoluyla hukuk” formülüyle ifade edilmek istenilen, yazılı hukuk kurallarının hazırlanması, müzakeresi, kabulü ve uygulanması aşamalarında demokratik yolların tercih edilmesidir. Günümüz

SELMAN KARAKUL 107


demokrasilerinin en önemli eksikliği, hukuk kurallarının oluşumunda demokra-tik sürecin yeterince işletilememesidir. Yurttaşların kendi hukuki durumlarını etkileyecek konulardaki kararların alınması sürecine, ayrıca gayrı resmi kamusal alanda cereyan eden müzakerelere doğrudan veya temsilcileri aracılığıyla dâhil olamaması, yeni bir demokratik meşruiyet sorununa ve toplumdaki siyasi farklı-laşmaların derinleşmesine yol açmaktadır.

KAYNAKLAR• Archibugi, Daniele ve David Held (Ed.), Kozmopolit Demokrasi: Yeni Dünya İçin Bir

Gündem, Çev: Neşe Nur Domaniç, İstanbul, Ütopya Kitabevi Yayınları, 2000.

• Avril, Emmanuelle ve Johann N. Neem (Ed.), “Introduction: “Contested Democracy”: A Critical Evaluation”, Democracy, Participation and Contestation: Civil Society, Go-vernance and the Future of Liberal Democracy, Abingdon, Routledge, 2015.

• Bakırezer, Güven, “Antik Yunan Düşüncesinde Kölelik”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, 63, 1, 2008.

• Benoit-Rohmer, Florence ve Heinrich Klebes, Council of Europe Law: Towards A Pan-European Legal Area, Strasbourg, Council of Europe Publishing, 2005.

• Besson, Samantha ve José Luis Martí (Ed.), Deliberative Democracy and Its Discon-tents, Aldershot, Hampshire, Asgate Publishing, 2006.

• Bobbio, Norberto, Liberalism and Democracy, Çev: Martin Ryle ve Kate Soper, Lon-don, Verso, 1990.

• Bonhomme, Brian ve Cathleen Boivin (Eds.), Milestone Documents in World His-tory: Exploring the Primary Sources That Shaped the World, Dallas, Texas: Schlager Group, 2010.

• Brock, Gillian, “Cosmopolitan Democracy and Justice: Held versus Kymlicka”, Studi-es in East European Thought, 54, 4, 2002.

• Brunkhorst, Hauke, “Gloomy Prospects - Seven Theories on the Future of Democracy within a World Society”, Definition and Development of Human Rights and Popular Sovereignty in Europe: Science and Technique of Democracy, No.49, Venice Commis-sion, Strasbourg, Council of Europe Publishing, 2011.

• Dahl, Robert A., Demokrasi ve Eleştirileri, Çev: Levent Köker, Ankara, Türk Siyasi İlimler Derneği ve Türk Demokrasi Vakfı ortak yayını, 1993.

• Elster, Jon (Ed.), Deliberative Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1998 .

• Elster, Jon, Ulysses Unbound: Studies in Rationality, Precommitment, and Constra-ints, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.

• Erdoğan, Mustafa, Özgürlük Perspektifinden Hukuk ve Demokrasi, İstanbul, Kesit Yayınları, 2013.

• Ferejohn, John, “Deliberative Democratic Law”, Research Paper, (2014) NYU Law School, http://www.princeton.edu/csdp/events/Ferejohn%20Deliberative%20 De-mocratic%20Law/Ferejohn-Deliberative-Democratic-Law.pdf (23 Nisan 2015).

• Ginsburg, Tom, “The Global Spread of Constitutional Review”, The Oxford Handbook of Law and Politics, Keith E. Whittington vd. (Ed.), Oxford, Oxford University Press, 2008.



• Goldstein, Leslie Friedman, “American Innovations in Democratic Decision Making”, Democratic Decision-Making: Historical and Contemporary Perspectives, David Le-wis Schaefer (Ed.), Lanham, MD, Lexington Books, 2012.

• Habermas, Jürgen, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, Çev: William Rehg, Cambridge, Polity Press, 2011.

• Habermas, Jürgen, The Crisis of the European Union: A Response, Çev: Ciaran Cro-nin, Cambridge/Malden, Polity Press, 2012.

• Hakyemez, Yusuf Şevki, Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, Seç-kin Yayınları, 2000.

• Held, David, Democracy and the Global Order: From the Modern State to Cosmopo-litan Governance, Cambridge, Polity Press, 1995.

• Held, David, “Demokrasi ve Yeni Uluslararası Düzen”, Kozmopolit Demokrasi: Yeni Dünya İçin Bir Gündem, Daniele Archibugi ve David Held (Ed.) Çev: Neşe Nur Doma-niç, İstanbul, Ütopya Kitabevi Yayınları, 2000.

• Hendrix, Carolyn M., “Integrated Deliberation: Reconciling Civil Society’s Dual Role in Deliberative Democracy” Political Studies, 54, 2006.

• Howard, Philip N. ve Muzammil M. Hussain, Democracy’s Fourth Wave? Digital Me-dia and the Arab Spring, Oxford, Oxford University Press, 2013.

• Huntington, Samuel P., Üçüncü Dalga: Yirminci Yüzyıl Sonlarında Demokratlaşma, Çev: Ergun Özbudun, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996.

• Kaboğlu, İbrahim, “Hukuk Yoluyla Demokrasi”, Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi (Halil Nadaroğlu’na Armağan), XIV, 1, 1998.

• Karakul, Selman, “Lizbon Antlaşması Sonrasında Avrupa’nın Bütünleşme Sorunu ve Türkiye’nin Avrupa Birliği İçindeki Konumu”, Hukuk ve Adalet, Eleştirel Hukuk Der-gisi, 5, 14, 2013.

• Koslowski, Peter (Ed.), Individual Liberty and Democratic Decision Making, Tübin-gen, Mohr, 1987.

• Linz, Juan J. ve Alfred Stepan, Problems of Democratic Transition and Consolida-tion: Southern Europe, South America, and Post-Communist Europe, Baltimore ve Londra, The Johns Hopkins University Press, 1996.

• Locke, John, Uygar Yönetim Üzerine İkinci İnceleme: Sivil Toplumda Devlet, Çev: Serdar Taşçı ve Hale Akman, İstanbul, Metropol Yayınları, 2002.

• Oder, Bertil Emrah, “Chapter 12: Turkey”, The ‘Militant Democracy’ Principle in Mo-dern Democracies, Ed. Markus Thiel, Farnham, Ashgate Publishing, 2009.

• Özbudun, Ergun, Türkiye’de Demokratikleşme Süreci, İstanbul, İstanbul Bilgi Üni-versitesi Yayınları, 2014.

• Petaux, Jean, Democracy and Human Rights for Europe: The Council of Europe’s Contribution, Strasbourg, Council of Europe Publishing, 2009.

• Popescu, Christian C., “Is there a Fourth Wave of Democracy or Not? An Evaluation of the Latest Theories”, The USV Annals of Economics and Public Administration, 12, 1, 2012.

• Robinson, Eric W. (Ed.), Ancient Greek Democracy: Readings and Sources, Oxford, Blackwell Publishing, 2004.

• Rousseau, Jean Jacques, Toplum Sözleşmesi, Çev: Vedat Günyol, Altıncı Basım, İs-tanbul, Adam Yayınları, 1994.

SELMAN KARAKUL 109


• Shapiro, Ian, The State of Democratic Theory, Princeton, Princeton University Press, 2003.

• Tyulkina, Svetlana, Militant Democracies: Undemocratic Political Parties and Be-yond, Abingdon, Routledge, 2015.

• Uygun, Oktay, Demokrasinin Tarihsel, Felsefi ve Ahlaki Boyutları, İstanbul, İnkılâp Kitabevi, 2003.

• Yokuş, Sevtap, “Avrupa Birliği’ne Uyumda Siyasi Kriterler Doğrultusunda Türkiye’de Anayasal ve Yasal Dönüşüm Çabaları”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mec-muası, LXI, 1-2, 2003.

ÖZET

“Hukuk yoluyla demokrasi” formülü, demokratik düzene geçiş, demokratik düzenin korunması ve pekiştirilmesinde hukuki yolların kullanılmasını ifade et-mektedir. Buna karşılık “demokrasi yoluyla hukuk” ifadesi, hukuk kurallarının hazırlanması, kabulü ve uygulanmasında demokratik usul ve esaslara uyulması-nı vurgulamaktadır. “Hukuk yoluyla demokrasi” formülü doktrin ve uygulama-da yaygın kabul görse de, “demokrasi yoluyla hukuk” doktrinde sıkça kullanılan ve yerleşmiş bir kavram değildir. Bu çalışmada, hukuk yoluyla demokrasiye ge-çiş, hukuk yoluyla demokrasinin korunması ve pekiştirilmesi, demokrasi yoluyla hukuk yaklaşımı ve kozmopolit demokrasinin ulusal hukuk düzenleri üzerindeki olası etkileri, genel bir çerçevede incelenmektedir.

Anahtar kelimeler: Hukuk yoluyla demokrasi, demokrasi yoluyla hukuk, demokrasiye geçiş, demokratik pekişme, kozmopolit demokrasi

Terkin Olunan İntifa Hakkının, İntifa Hakkı Sahibi Tarafından Terkinden Önce Yapılmış Kira Sözleşmesine EtkisiThe Effect of Cancellement of The Right of Usufruct to The Lease Contract Concluded By Usufructuary Before The Cancelment


ABSTRACT

In this article, we will examine the issue that if the owner of a real estate could want the evacuation of the leased real estate, if the right of usufruct is cancelled, by the demand of usufructuary, before the expiration of the deadline. We must say that, the subject of the article, is also a legal opinion, given by us, within the scope of Article 293 of Code of Civil Procedure, as part of a case that is on the revision of the decision instance. In that contract, the tenant is a private company, the owner of the real estate is a district municipality and the other part of the lease contract, the leaser, also usufructuary, is another private company.Keywords: Restricted real rights, Easement, Usufruct, Usufructuary, Owner, Lease contract, Leaser, Tenant, Registration, Cancellation

GENEL OLARAK

Bu makalemizde, intifa hakkı sahibi tarafından yapılmış ve tapu siciline şerh ettirilmiş bir kira sözleşmesinin henüz süresi dolmamış iken, intifa hakkı sahibinin istemi üzerine, intifa hakkının terkininden sonra, malikin taşınmazdaki kiracıdan kiralananı geri isteme hakkına sahip olup olmadığı konusu incelenip değerlendi-rilecektir. Hemen belirtelim ki, makalemizin konusu, söz konusu kiracı şirket ile taşınmazın maliki olan bir ilçe belediyesi ve kira sözleşmesinin kiraya veren tara-fını oluşturan şirket arasında görülmekte olan ve karar düzeltme aşamasındaki bir uyuşmazlık nedeniyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 293. maddesi kapsamında, tarafımızdan hazırlanan özel bir hukukî mütalâanın da konusudur.

Prof. Dr. Nevzat Koç İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı ve Özel Hukuk Bölümü Başkanı

ÖZEL HUKUK

Terkin Olunan İntifa Hakkının, İntifa Hakkı Sahibi Tarafından Terkinden Önce Yapılmış Kira Sözleşmesine Etkisi112


Bu makalenin yayımlanmak üzere hazırlandığı tarih itibarıyla, yerel mah-kemece verilen kararın henüz kesin hüküm niteliğini kazanmadığı göz önünde tutularak, makalemizde uyuşmazlık konusunun tarafları, hukukî işlemlerin dü-zenlendiği veya onaylandığı resmî merciler ismen belirtilmeyecek, sadece uyuş-mazlık konusu olaya ilişkin hukukî değerlendirmeler yapılacaktır1. Ayrıca, tarafı-mızdan hazırlanan özel hukukî mütalâanın makaleye dönüştürülmesi sırasında, bazı ek bilgilere ve değerlendirmelere de yer verilmiştir.

İrtifak hakları, bir taşınmaz veya belirli bir kişi lehine kurulabilir. Bir taşın-maz lehine kurulan irtifak hakkına “eşyaya bağlı (arzî) irtifaklar”, belirli bir kişi lehine kurulan irtifak haklarına ise, “kişiye bağlı (kişisel) irtifaklar” denir2 .

İçerikleri geniş veya dar olabilen “irtifak hakları”, mülkiyetin içeriğindeki eş-yadan yararlanma yetkisinin özgülenmesi yoluyla kurulur ve hak sahibine, eşya-nın kullanılması veya malikin yararlanma yetkisini hak sahibi lehine sınırlamak suretiyle menfaat sağlar3 .

Sınırlı aynî haklar, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun “Eşya Hukuku” baş-lıklı Dördüncü Kitabının İkinci Kısmının Birinci Bölümünde “İrtifak Hakları ve Taşınmaz Yükü” (m. 779-838), Üçüncü Ayırımında “Taşınmaz Yükü” (m. 839-849), İkinci Bölümünde ise, “Taşınmaz Rehni” (m. 850-972) başlıkları altında düzenlenmiştir4 .

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 794 ilâ 822. maddelerinde düzenlenen

1) Makale konusuna ilişkin hukukî değerlendirmelerimizin delillerini oluşturan bütün belgeler, özel arşivimizde bulunmakta olup, bunların sadece tarihleri ile sayı veya numaralarının belir-tilmesiyle yetinilecektir.

2) Bkz. ve karş. ERTAŞ, Şeref: Eşya Hukuku, B.11, İzmir 2014, s.503, No.2218. Eşyaya bağlı irtifak hakkının konusuna ilişkin Türk Medenî Kanununun 779. maddesinin bi-

rinci fıkrasına göre: “Taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde diğer bir taşınmaz lehine konulmuş bir yük olup, yüklü taşınmazın malikini mülkiyet hakkının sağladığı bazı yetkileri kullanmaktan kaçınmaya veya yararlanan taşınmaz malikinin yüklü taşınmazı be-lirli şekilde kullanmasına katlanmaya mecbur kılar. Maddenin ikinci fıkrasına göre ise: “Yap-ma borçları, irtifaka başlı başına konu olamaz; ona ancak yan edim olarak bağlanabilir.”

Kişisel irtifak haklarından birini oluşturan intifa hakkının konusu, Türk Medenî Kanununun 794. maddesinde şöyle belirtilmektedir: “İntifa hakkı, taşınırlar, taşınmazlar, haklar veya bir malvarlığı üzerinde kurulabilir.

“Aksine düzenleme olmadıkça bu hak, sahibine, konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi sağlar.”3) Bkz. ve karş. OĞUZMAN, M. Kemal / SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe: Eşya

Hukuku, B. 16, İstanbul 2013, s.764, No.2680.4) OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR (s.764-765, No.2679-2682), sınırlı aynî hakla-

rın, içeriklerine göre üçe ayrılabileceğini ileri sürmektedirler. Yazarlar, Türk Medenî Kanunu-nun Eşya Hukuku Kitabının İkinci Kısmının Birinci Bölümünde, “İrtifak Hakları ve Taşınmaz Yükü” (m. 779-838) başlığı altında düzenlenen sınırlı aynî haklardan irtifak haklarını “Yarar-lanma Hakları”, taşınmaz rehnini “Teminat (Güvence) Hakları”, “Taşınmaz Yükü”nü ise, Ka-nunda kullanılan başlıkta olduğu gibi, aynı terimle ifade etmektedirler.

NEVZAT KOÇ 113


intifa hakkı, kişisel bir irtifak hakkıdır5 .

Türk Medenî Kanununun 796. maddesinin birinci fıkrasında, kişisel irtifak haklarından biri olan intifa hakkının üç sona erme sebebi öngörülmüştür6:

1- Konusunun tamamen yok olması,

2- Taşınmazlarda tescilin terkin edilmesi,

3- Yasal intifa hakkının sebebinin ortadan kalkması,

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise, sürenin dolması veya hak sahibinin, intifa hakkından vazgeçmesi ya da ölümü gibi diğer sona erme sebepleri, taşın-mazlarda malike intifa hakkının tapu kütüğünden terkinini isteme yetkisi ver-mektedir.

İntifa hakkının süresine ilişkin Türk Medenî Kanununun 797. maddesinin birinci fıkrasında, intifa hakkının, gerçek kişilerde hak sahibinin ölümü; tüzel kişilerde kararlaştırılan sürenin dolmasıyla, süre kararlaştırılmamışsa kişiliğin ortadan kalkmasıyla sona ereceği belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, tüzel kişilerin intifa hakkının, en çok yüz yıl devam edebileceği hükmüne yer verilmiştir.

1- Uyuşmazlık Konusu Olay

Uyuşmazlık konusu olay, yerel mahkemenin 26.12.2013 tarihli ve 2013/522 E., 2013/1176 K. sayılı kararının7 taraflarını oluşturan davacı kiracı şirket ile, biri yerel yönetim (ilgili Belediye Başkanlığı)8 ve diğeri kiracı şirketin kiraya vereni (aynı zamanda kira sözleşmesini yaptığı tarihte, intifa hakkı sahibi) şirket konu-mundaki iki davalı arasında, özetle aşağıda açıklandığı biçimde gelişmiştir:

1) Davacı şirketin kiraladığı taşınmazın maliki olan davalı belediye, ilgili Bele-diye Meclisinin 10.2.1993 tarihli ve 1993/8 sayılı kararı gereğince, yine aynı Be-lediyece kurulmuş ve yüzde 95 payının kendisine ait olduğu bir ticaret şirketine, yani bir özel hukuk tüzel kişisi olan diğer davalıya, tapuya kayıtlı bu taşınmazı üzerinde, 5.11.1993 tarihli ve 412 yevmiye numaralı tescil işlemiyle, 49 yıl sürey-le, sınırlı bir aynî hak niteliğindeki intifa hakkı tescil ettirmiştir9. Davalı Belediye,

5) Türk Medenî Kanununun 823 ilâ 825. maddelerinde düzenlenen oturma hakkı da, kişisel irti-fak haklarındandır.

6) İntifa hakkının sona erme sebepleri konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. OĞUZMAN/ SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.825 vd., ERTAŞ, s.518 vd.

7) Bkz. aşa. § 4, I.8) Makalemizde, kısaca “davalı belediye” olarak belirtilecektir.9) Davalı Belediye Başkanlığının, ilgili tapu sicil müdürlüğüne gönderdiği anlaşılan 21.10.1993

tarihli ve 92/42 sayılı yazısı ile, Belediyenin mülkiyetinde bulunan taşınmazın, intifa hakkıyla birlikte, davalı şirkete kiralandığı bildirilerek, tapu siciline intifa hakkıyla kira sözleşmesinin tescil edilmesi istenmiştir.



ayrıca bundan on sekiz gün sonra, yani 23.11.1993 tarihi itibarıyla, diğer davalı intifa hakkı sahibi şirket ile yapmış olduğu kira sözleşmesinin de, intifa hakkı sahibi (davalı) şirket lehine, 49 yıl süreyle, tapu siciline şerhini sağlamıştır.

2) Davalılardan intifa hakkı sahibi şirket, bu taşınmazı kullanma ve yararlan-ma hakkını, noterlikçe 23.11.1993 tarihli ve 41664 yevmiye numaralı işlemiyle onaylanan, on yıl süreli bir kira sözleşmesiyle, önce bir akaryakıt istasyonu ola-rak ticarî faaliyette bulunan (dava dışı) bir anonim şirkete devretmiş; bu kiracı şirket ise, kiraya veren (davalılardan intifa hakkı sahibi) şirket ile aralarındaki kira sözleşmesinin 10. maddesinde kendisine tanınan yetkiyi kullanarak, kirala-nanı birlikte ticarî ortaklık ilişkisine giriştikleri başka bir anonim şirkete (dava-cıya) devretmiştir.

3) Davacı şirket, davalılardan intifa hakkı sahibi şirketin, bu hakkın sahibi ol-duğu tarihte, onunla, noterlikçe 6 Şubat 1998 tarihli ve 05500 numaralı işlemle onaylanan ve başlangıç tarihi, bu sözleşmenin 2. maddesi gereğince 28.01.1998 olarak kararlaştırılan on yıl süreli bir kira sözleşmesi yapmıştır.

4) Davacı şirket ile davalılardan intifa hakkı sahibi şirket arasında, noterlikçe 12.08.2003 tarihli ve 19288 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Kira Sözleş-mesinin 2. maddesi gereğince, başlangıç tarihi 01.03.2007 olarak kararlaştırılan beş yıl süreli yeni bir kira sözleşmesi daha yapılmıştır. Bu Sözleşmenin 1. madde-sinde, davalılardan intifa hakkı sahibi kiralayanın (kiraya veren), tapu kayıtları belirtilen söz konusu taşınmazlar (kiralananlar) üzerinde, 05.11.1993 tarihli ve 412 yevmiye numarası ile tesis edilen intifa hakkına sahip bulunduğu yazılıdır.

5) Davacı şirket ile davalılardan intifa hakkı sahibi şirket arasında, noterlikçe 25 Mayıs 2007 tarihli ve 15117 yevmiye numaralı işlemiyle düzenlenmiş kira söz-leşmesinin 2. maddesinde, başlangıç tarihi 01.03.2012 olarak kararlaştırılan on yıl süreli yeni bir kira sözleşmesi daha yapılmıştır.

6) Yerel mahkemece verilen 26.12.2013 tarihli ve E.2013/522, K. 2013/1176 K. sayılı kararın10 “Delillerin Değerlendirilmesi” bölümünde, taşınmaz maliki olan davalı belediyece, diğer davalı intifa hakkı sahibi ve ayrıca onunla yaptığı kira

Belediye Meclisinin 10.2.1993 tarihli ve 1993 / 8 sayılı kararına göre: “…mülkiyetleri Beledi-yemize ait olup imar planlarımızda Belediye Hizmet alanı - Akaryakıt İstasyonu yeri olarak ayrılan yerlerin her türlü tesisleri kendileri tarafından yapılmak kaydıyla, 49 yıllığına, yıllık 100.000.000 (Yüzmilyonlira) bedel karşılığında- intifa hakkı ile birlikte… ….Limited Şirketi adına kiralanmasına, her yıl kira artırımının Encümence belirlenmesine; belediyemizce Ano-nim Şirket kuruluşu tamamlandığında, söz konusu kira mukavelelerinin A.Ş. ile akdi hususu-nun yeniden gündeme getirilmesinin kabulüne oybirliği ile karar verildi.”

Bu kararda tapu kayıtları belirtilen 1 parsel numaralı taşınmazın, daha sonra 1 ve 2 parsel nu-maralarıyla iki parsele bölünerek, tapu siciline tescil ettirildiği anlaşılmaktadır.

10) Bkz. aşa. § 4, I.

NEVZAT KOÇ 115


sözleşmesi gereğince kiracısı durumundaki şirket lehine, kiralanan her iki parsel-le ilgili olarak, 05.11.1993 tarihinde tapuya kira şerhinin işlendiği belirtilmiştir. Yerel mahkeme kararının aynı bölümünde, davacı (kiracı) şirket lehine, 7378 ada 2 numaralı parsel yönünden 30.11.2007 tarihinde, 7758 ada 1 numaralı parsel yö-nünden ise 31.05.2007 tarihinde, kira şerhlerinin tapuya işlendiği; ayrıca her iki parselin tapu kaydına on yıl süreli kira şerhinin, 01.03.2012 tarihinde başlayaca-ğına ilişkin şerh verildiği hususu da tespit edilmiştir. Buna göre, davacı şirket ile onun kiraya vereni (ve intifa hakkı sahibi) konumundaki davalı şirket arasındaki kira sözleşmesi şerhin etkili olduğu sürenin sonu, 01.03.2022 tarihi olmaktadır.

2- Çözümlenmesi Gereken Hukukî Problemler

Somut uyuşmazlık konusu olayda11, hangi hukukî problemlerin çözümlenme-si gerektiği, şu sorunun cevaplandırılmasına bağlıdır:

Acaba, bir ilçe belediyesi tarafından kurulan ve yüzde 95 payına kendisinin sahip olduğu, daha sonra yüzde 1 payına aynı ildeki diğer bir ilçe belediyesinin de ortak edildiği bir limited şirkete, 5.11.1993 tarihli ve 412 yevmiye numara-lı tescil işlemiyle, 49 yıllığına intifa hakkı tesis edildikten onsekiz gün sonra, 23.11.1993 tarihi itibarıyla, yıllığı 50.000.000 liradan, 49 yıllığına kira şerhi de konulmuş tapuya kayıtlı bir taşınmaz, intifa hakkı sahibinin, kendi lehinde 49 yıl süreyle bu hakkın konusunu oluşturan taşınmazların bir bölümünü kiraya ver-mesinden sonra, istemi üzerine, intifa hakkının tapu sicilinden terkin edilmesi, onunla davacı şirket arasında yapılmış ve henüz süresi dolmamış bulunan kira sözleşmesini de sona erdirir mi?

Kanaatimizce, bu sorunun cevabı, şu iki hukukî probleme ilişkin olarak dokt-rinde ileri sürülen görüşlerin ve Yargıtay kararlarında varılan sonuçların incele-nip değerlendirilmesini gerektirmektedir.

Birinci hukukî problem, davalı belediyenin, kendisinin de yüzde 95 pay ile ortağı bulunduğu diğer davalı şirkete, iki taşınmaz üzerinde, 49 yıl süreyle inti-fa hakkı tanıması yanında, onunla bir de kira sözleşmesi yaptıktan sonra, diğer davalı intifa hakkı sahibinin davacı şirket ile yaptığı tapu siciline şerh verilmiş ve henüz şerh süresi de dolmamış olan kira sözleşmesinin, intifa hakkının tapu sicilinden terkin edilmesinden sonra da geçerliliğini koruyup korumadığıdır.

İkinci hukukî problem ise, yine şu iki alt hukukî problemin de çözümlenme-sini gerektirmektedir.

Birinci alt hukukî problem, intifa hakkının sona ermesine bağlı olarak, kira-lanan taşınmazlar (1 ve 2 parsel) üzerinde, kuru (çıplak) mülkiyet hakkına sahip

11) Bkz. yuk. § 1, I.



olmaktan çıkarak yeniden tam mülkiyet hakkının sahibi konumunu elde eden davalı belediye, aynı zamanda kiracısı durumundaki diğer davalı şirkete karşı açtığı tahliye davasında12, intifa hakkı sona erdiği için, onunla yaptığı kira sözleş-mesinin de hükümsüz kaldığı gerekçesiyle verilen kesinleşmiş tahliye kararının, o davanın davalıları arasında gösterilmediği gibi, yargılama sırasında davaya da dâhil edilmemekle birlikte, davalı şirket ile intifa hakkı sahibi iken yaptığı ve tapu siciline şerh verilmiş kira sözleşmesi gereğince, onun kiracısı durumundaki davacı şirket bakımından da kesin hüküm niteliğinde olup olmadığıdır.

İkinci alt hukukî problem ise, birinci alt hukukî problemin çözümünde olum-suz bir sonuca varıldığı, yani kesinleşmiş tahliye kararının, o davanın tarafları arasında yer verilmeyen davacı şirket yönünden kesin hüküm niteliği taşımadığı takdirde, şu sorunun cevaplandırılması zorunluluğundan doğmaktadır: Acaba, davacı şirket tarafından, davalı belediye ile diğer davalı şirkete karşı, kiracılık sıfatının devam ettiğinin tespitine ve muarazanın önlenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada, yerel mahkemece ve Yargıtay Özel Dairesince verilen ve aşağıda özetlenen kararlardan hangisi daha isabetlidir?

3- Davacı (Kiracı) Şirket Tarafından, Davalılara Karşı Açılan Davada Verilen Mahkeme Kararları

I- Yerel Mahkemece Verilen Karar

Yerel Mahkemece verilen 26.12.2013 tarihli ve E.2013/522, K. 2013/1176 K. sayılı karar ile “Davacı şirket ile davalı… Belediye(si) arasında kiracılık ilişkisi bulunmadığı, davalılar iyiniyetli olmadıkları için, davacının kiracılık ilişkisinin tespitine yönelik davanın (diğer) davalı …Şirket(i) yönünden kabulüne, davalı …Belediyesine kiracılık ilişkisi ile ilgili davanın, sıfat yokluğu nedeni ile reddine, davanın her iki davalıya yönelik muarazanın önlenmesine ve her iki akaryakıt istasyonuna yönelik müdahalenin men’ine...” karar verilmiştir13 .

12) Bu tahliye davası, davalı Belediye tarafından, intifa hakkının terkin edildiği anda, kira sözleş-mesinin de hükümsüz kaldığını ileri sürerek, intifa hakkı sona ermekle birlikte, bu hakkı tescil ettirdikten on sekiz gün sonra, onunla yaptığı 49 yıl süreyle şerh ettirilmiş kira sözleşmesi gereğince, kiracılık sıfatı devam eden ve kendisinin de yüzde 95 pay ile ortağı olduğu davalı şirkete karşı, aynı ildeki başka bir sulh hukuk mahkemesinde açılmıştır. Dava tarihi itibarıyla, davalı şirket ile davacı şirketin kiraya vereni konumundaki davalı şirket arasındaki şerh veril-miş kira sözleşmesi gereğince, on yıllık şerh süresinin sona ereceği tarih 01/03/2022 olduğu için, bu süre henüz dolmamıştır. Davalı belediyece, sulh hukuk mahkemesince verilen kesin-leşmiş tahliye kararına dayanılarak, ilâmlı icra takibi sonucunda, davacı şirket de kiralanan taşınmazlardan tahliye ettirilmiştir.

13) Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 2.12.2014 tarihli ve E. 2014/2419, K. 2014/13301 sayılı kararı ile bozulan yerel mahkemenin 26.12.2013 tarihli ve 2013/522 E., 2013/1176 K. sayılı kararında, davacı vekilinin 23.9.2013 tarihli dilekçesinde, emsal Yargıtay kararları olarak, yerel mahke-menin 2013 / 522 E. sayılı dosyasına sunduğu kararlar yanında, aynı ildeki diğer bir sulh hu-kuk mahkemesince verilmiş şu iki kararın da etkili olduğu söylenebilir:

NEVZAT KOÇ 117


II- Yargıtay Özel Dairesince Verilen Karar

Yerel mahkemece verilen kararın14 temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Özel Da-iresince verilen 2.12.2014 tarihli ve E. 2014/2419, K. 2014/13301 sayılı bozma kararının temel gerekçesi ise şöyledir: Tahliye davası sonucu davalı şirketin kira-cılık sıfatı sona erdiği gibi, intifa hakkının terkini ile taşınmaza ilişkin tasarrufta bulunma hakkı da ortadan kalktığı, diğer bir ifadeyle, davacı şirketin davalı şir-ketle akdettiği kira sözleşmelerinin dayanaksız kaldığı, davalı şirketin kiracılık sıfatının sona ermesi ile alt kiracı durumunda bulunan davacının yapmış olduğu kira sözleşmesinin de kendiliğinden sona erdiği, böylece davacının taşınmazlar-da bulunmasının haklı, meşru ve hukukî bir gerekçesinin kalmaması nedeniyle, taşınmazların maliki durumunda bulunan davalı belediyenin mülkiyet hakkının kendisine verdiği tüm yetkileri kullanarak taşınmazın tahliyesini istemesinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır.

Yargıtay Özel Dairesince verilen bozma kararı, bu makalenin yayımlanmak üzere hazırlandığı tarih itibarıyla, karar düzeltme aşamasındadır. Ayrıca, davacı şirket ile davalı şirket arasındaki kira sözleşmelerinin tapu siciline şerh ettiril-diği, yerel mahkemece verilen kararın “Delillerin Değerlendirilmesi” bölümün-de, taraflar arasındaki sözleşmelere ilişkin tespitlerden biri olarak, davacı şirket lehine, 7378 ada 2 numaralı parsel yönünden 30.11.2007 tarihinde, 7758 ada 1 nolu parsel yönünden ise 31.05.2007 tarihinde, kira şerhlerinin tapuya işlen-diği; ayrıca her iki parselin tapu kaydına on yıl süreli kira şerhinin 01.03.2012 tarihinde başlayacağına dair şerh verildiği göz önünde tutulduğunda, bu şerhin

Bu kararlardan birini oluşturan 2010/304 E., 2010/1423 K. sayılı ilâmında şöyle denilmekte-dir: “Borçlar Kanunu hükümlerine ve yerleşik Yargıtay kararlarına göre, kiralayanın ma-liki olmak şartı bulunmamaktadır. Davacı idare tarafından taşınmaz üzerinde vakıf lehine 13.01.1993 tarihinde intifa hakkı tesis edilmesi ve intifa hakkı 01.06.1994 tarihinde terkin edilmiş ise de, davalı vakıf ile davalı şirket arasında tanzim edilen 03.02.1993 tarihli kira sözleşmesinin davalı vakıf intifa hakkı sahibiyken tanzim edildiğinden, davalı kiralayan da-valı şirket ise kiracı konumundadır. Taraflar arasındaki ihtilâfın (karar tarihinde yürürlükte olan mülga) 6570 sayılı yasa kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir. Dosya kapsamı ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı vakfın intifa hakkı sahibiyken davalı şirketle yapmış olduğu 03.02.1993 tarihli kira sözleşmesinin ve bu kira sözleşmesinin davacının muvafakati ile tapuya şerh edilmesi sebebi ile 03.02.1993 tanzim, 01.01.1994 başlangıç tarihli kira söz-leşmesinin, geçerli ve davacıyı bağlayıcı nitelikte olduğu… davalılar arasında tanzim edilen 03.02.1993 tarihli kira sözleşmesinin, intifa hakkının terkininden sonra, davacı ile davalı vakıf arasında tanzim edilen 15.02.1995 tarihli kira sözleşmesine aykırılık teşkil etmeyeceği sonucuna varılmıştır. Aynı zamanda dava konusu yer (mülga) 6570 sayılı yasa hükümlerine tâbi olup bu yönden tahliye sebeplerine de dayanılmamıştır. Dolayısıyla, tüm dosya kapsamı doğrultusunda davanın reddi yönünde aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.” Yine aynı mahkemece verilen 2010/305-1395 sayılı diğer bir karar da aynı yöndedir. Her iki karar da, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 2011/4551 E. ve 2011/9334 K. sayılı kararı ve 2011/4550 E. 2011/9335 K. sayılı kararı ile onanmış; karar düzeltme talepleri de reddedilerek kesinleşmiştir.

14) Bkz.yuk. § 3, I.



on yıllık süresinin, 01.03.2022 tarihinde sona ereceği için, henüz şerh süresinin dolmadığında bir tereddüt bulunmamaktadır.

4- İntifa Hakkının Sona Ermesinin, İntifa Hakkı Sahibinin Bu Hakkını Kullanırken Yaptığı Kira Sözleşmesine Etkisine İlişkin Yargıtay’ın Diğer Bazı Kararları

İntifa hakkının sona ermesinin, intifa hakkı sahibinin bu hakkını kullanırken yaptığı kira sözleşmesine etkisine ilişkin olarak, aşağıda belirtilen Yargıtay ka-rarlarında şu sonuçlara varılmıştır:

1) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.7.2009 tarihli ve E. 2009/13-282, K.320 sayılı kararında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamına giren kira sözleşmelerinin de 6570 sayılı Kanun kapsamında oldukları ve ancak bu kanun-da öngörülen sona erdirme nedenlerine dayanarak sözleşmenin ortadan kaldırı-labileceği kabul edilmiştir15 .

2) Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 14.6.2004 tarihli ve 2004/7126 E., 2004/7183 K. sayılı kararında şu tespit ve hukukî değerlendirmeler yapılmıştır: “Dosya içe-riği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 346 parsel sayılı taşınmazdaki 8 no.lu bağımsız bölümün öncesinin (“önceden” denilmeliydi!) Sitti Zeynep’e ait olduğu, Zeynep’in intifa hakkını üzerinde tutmak suretiyle, çıplak mülkiyeti-ni 20.1.1997 tarihinde M. Vakfına hibe ettiği, intifa hakkına dayanarak davalı Muzaffer ile ilki 1998, daha sonra 23.8.2001 tarihinde olan kira sözleşmeleri yaptığı, 7.12.2001 tarihinde ise bizzat müracaatı üzerine, intifa hakkının da, çıplak mülkiyet sahibi davacı lehine terkin edildiği, böylece çekişmeli taşınmaz mülkiyetinin tamamının davacı vakfa geçtiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalının intifa hakkının terkininden önce intifa hakkı sahibi ile yaptığı kira sözleşmesine dayanarak taşınmazda oturduğuna göre, taşınmazı işgalinin haksız olarak değerlendirilmesine olanak yoktur. Koşulların oluşması hâlinde, davacının (karar tarihinde yürürlükte olan mülga) 6570 sayılı Yasa hükümle-rine göre tahliye davası da açabileceği kuşkusuzdur.” denilerek, davanın red-dine karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmasının doğru olmadığı belirtilmiş ve davalının temyiz itirazlarının yerinde olması nedeniyle, yerel mahkeme kararının oybirliğiyle bozulmasına karar verilmiştir.

3) Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin bir kararında16, haklı olarak, bu hukukî so-run, intifa hakkı sona erdiği takdirde, sadece kira sözleşmesinin geçerli olmaya devam edip etmemesi bakımından değil, aynı zamanda malikin intifa hakkı sa-

15) Bu karar için bkz. İBD. 2010, S.4, s.2356.16) 1. HD., 3.7.2003 tarihli ve E. 2003/4902, K. 2003/8056 sayılı karar (YKD. 2003, C. 29, S.9, s.

1342-1344).

NEVZAT KOÇ 119


hibinin, bu hakkın sona ermesinden önce yaptığı kira sözleşmesiyle bağlı olup olmaması bakımından da ele alınmıştır. Sonuçta Yargıtay, intifa hakkı sona erin-ce, kira sözleşmesinin de sona ereceği hakkındaki görüşü benimsememiştir.

5- İntifa Hakkının Sona Ermesinin, İntifa Hakkı Sahibinin Bu Hakkı Kullanırken Yaptığı Kira Sözleşmesine Etkisi Konusunda Doktrinde İleri Sürülen Görüşler ve Değerlendirmelerimiz

Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre17, intifa hakkı sona erince, kira söz-leşmesi de sona erer: Kanaatimizce de, Yüksek Mahkememizin, intifa hakkının sona ermesinin, aynı anda şerh verilmiş olsa bile, o zamana kadar devam etmek-te olan kira sözleşmesini de dayanaksız ve hükümsüz kılacağına ilişkin olarak doktrinde ileri sürülen bu görüşe katılmaması isabetlidir.

Türk Medenî Kanununun 799. maddesinde, intifa hakkının sona ermesi du-rumunda, intifa hakkı sahibinin intifa hakkı konusunu malike geri verme yü-kümlülüğü öngörülmüştür. Ancak kanunkoyucu, bu maddede olağan bir duru-mu, yani intifa hakkı sahibinin veya onun hukukî haleflerinin, intifa hakkının konusu üzerinde zilyetliklerinin bulunmasını göz önünde tutarak, söz konusu hükmü kabul etmiştir. Bu maddede, kiracı ile malik arasındaki ilişki düzenlen-memiştir18. Kanaatimizce de, bu değerlendirmeye katılmak gerekir.

İntifa hakkı, ister belirli süreli ister belirsiz süreli olsun, intifa hakkı sahibinin yaptığı kira sözleşmesi, kural olarak intifa hakkının sona ermesiyle birlikte sona ermez. Bu sonuç, hem intifa hakkı tesisine ilişkin sözleşme ile kira sözleşmesinin içeriklerinin ve taraflarının örtüşmemesinden, hem de borçlar hukukumuzun ana ilkelerinden biri olan, borç ilişkilerinin nisbîliği ilkesinden doğar19 . Kanaa-timizce, bu görüş de son derece isabetlidir. Gerçekten, kişisel irtifak hakkı nite-liğindeki intifa hakkı, malik ile bu hakkın tapuda adına tescil edileceği kişi ara-

17) VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet / ESMER, Galip: Gayrimenkul Tasarrufları ve Tapu Sicili Tatbikatı, B.2, İstanbul 1956, s. 336. Yazarlara göre (s.336), kira sözleşmesi tapuya şerh edil-miş olsa bile, intifa hakkı sona erince malik, malının kendisine iadesini kiracıdan isteyebilir. Bu durumda zarar gören kiracı, kira sözleşmesinden doğan kişisel haklarını intifa hakkı sahibi-ne veya onun mirasçılarına karşı ileri sürebilir. Bu görüş benimsenecek olursa, AKSU’nun da haklı olarak belirttiği gibi, kiracının korunmasını amaçlayan hükümlerin uygulanması müm-kün olmaz. Bkz. AKSU, Mustafa: “Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi’nin İntifa Konusu Taşın-mazın İntifa Hakkı Sahibi Tarafından Kiraya Verilmesi ve Daha Sonra İntifa Hakkının Sona Ermesi Durumunda Kira Sözleşmesinin Hukukî Âkıbetine İlişkin 3.7.2003 Tarihli Kararının Değerlendirilmesi” (www.e-akademi.org/makaleler/MAksu1.htm / Aralık 2004, S.34, Parg.7)

18) Bkz. KÖPRÜLÜ, Bülent / KANETİ Selim: Sınırlı Aynî Haklar, B. 2, İstanbul 1982 -1983, s. 127; Malike tanınan bu geri alma talebi, malikin mülkiyet hakkı dolayısıyla sahip olduğu istihkak talebinden (TMK. m. 683) farklı olup, kanunen intifa ilişkisine bağlanmış bir taleptir. Bu talep aynî olmayıp, kişisel bir talep niteliğindedir. Bkz. OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s.830, No.2949.

19) Karş. AKSU (www.e-akademi.org/makaleler/MAksu1.htm / Aralık 2004, S.34, Parg. 13).



sındaki sözleşmeden doğar. Kira sözleşmesi ise, taşınmaz üzerinde kuru (çıplak) mülkiyet hakkına sahip olan malikin, üçüncü kişi durumunda bulunduğu, intifa hakkı sahibi ile kiracı arasında kurulur20 .

Ayrıca, kanunda kira sözleşmesinin intifa hakkıyla aynı anda sona ereceği so-nucunu destekleyecek açık bir dayanak veya düzenleme bulunmamaktadır. Kira sözleşmesinin tarafları, kira sözleşmesini intifa hakkının süresiyle ilişkilendire-rek, belirli süreli veya bozucu koşula bağlı bir kira sözleşmesi yapabilirler. Belirli süreli kira sözleşmesinde, intifa hakkının daha önce sona ermesi ihtimaline göre bir hüküm öngörülmüşse, bu takdirde bozucu koşula bağlı bir kira sözleşmesi söz konusu olur. Çünkü bu süre içerisinde intifa hakkının sona erip ermeyeceği ve bunun ne zaman gerçekleşeceği belirsizdir21. Mütalâa konusu olayda ise ta-raflar arasında, bu ihtimal göz önünde tutularak, bozucu koşula bağlı bir kira sözleşmesi yapılmadığı açıktır.

Yargıtay kararında, intifa hakkı sahibinin intifa konusunu kiraya verme yet-kisinin dayanağı olarak Türk Medenî Kanununun 806. maddesi gösterilmiştir. Oysa bu yetkinin dayanağını, aslında bu hüküm değil, intifa hakkını düzenle-yen genel nitelikteki aynı Kanunun 794. ve 803. maddelerinin ikinci fıkraları-dır. “Çoğu yapmaya ehil olan, daha azı yapmaya da ehildir.” (argumentum a maiori ad minus) şeklindeki evleviyet kuralı gereğince, intifa hakkının kullanıl-masının devrini düzenleyen Türk Medenî Kanununun 806. maddesinin, intifa hakkının konusunun kiraya verilmesi yetkisini de içerdiği söylenebilir22. Ancak bu durum, kiraya verme yetkisinin, aslında Türk Medenî Kanununun 794. ve 803. maddelerinin ikinci fıkralarında23 düzenlendiği gerçeğini değiştirmez.

Türk Medenî Kanununun 806. maddesinde düzenlenen, intifa hakkının kul-

20) İntifa hakkının sona ermesiyle birlikte, kiracının kiralananı malike vermesi gerektiği, yani kiracının hukuka uygun zilyetliğinin, malike karşı hukukî dayanağının kalmadığı kabul edil-se bile, bu sonuç, kira sözleşmesinin kural olarak intifa hakkından bağımsız bir borç ilişkisi olduğu ve intifa hakkından bağımsız olarak varlığını sürdüreceği gerçeğini değiştirmez. Tam tersine, kira sözleşmesi borç ilişkisi olarak devam ettiği ve intifa hakkı sahibinin bu hakkı hâiz olduğu sırada yapmış olduğu kira sözleşmesi gereğince, kiraya veren sıfatıyla sözleşmeden ve kanundan doğan borçlarını, intifa hakkının sona ermesi nedeniyle artık ifa edemeyeceği için, bunun ifa engelleri hukuku çerçevesinde alışılagelmiş hukukî sonuçları, taraflar arasında do-ğar ve bu durum, intifa hakkından bağımsız olarak, kendi kuralları çerçevesinde gelişir. Bkz. AKSU (www.e-akademi.org/makaleler/MAksu1.htm / Aralık 2004, S.34, Parg. 16).

21) AKSU (www.e-akademi.org/makaleler/MAksu1.htm / Aralık 2004, S.34, Parg. 14. 22) GÜRSOY/EREN/CANSEL: Türk Eşya Hukuku, B.2, Ankara 1984, s. 818, 870.23) Türk Medenî Kanununun 794. maddesinin ikinci fıkrasına göre: “Aksine düzenleme olmadık-

ça bu hak (intifa hakkı), sahibine, konusu üzerinde tam yararlanma yetkisi sağlar.” Aynı Kanunun 803. maddesinin birinci fıkrasında, intifa hakkı sahibinin, hakkın konusu olan malı zilyetliğinde bulundurma, yönetme, kullanma ve ondan yararlanma yetkilerine sahip olduğu belirtildikten sonra, maddenin ikinci fıkrasında şu hükme yer verilmektedir: “İntifa hakkı sa-hibi, bu yetkilerini kullanırken iyi bir yönetici gibi özen göstermek zorundadır.”

NEVZAT KOÇ 121


lanılmasının devridir. İntifa hakkının kullanılmasının devri ile intifa hakkı ko-nusunun kiralanması farklı içeriktedir. İntifa hakkının kullanılmasının devrinde, bizzat hakkın kullanılmasının devri söz konusu olup, intifa hakkının kullanılma-sına dâhil olan şeylerin bütünüyle devri söz konusudur. Bu sonuç, intifa hakkının kullanılmasının kısmen devrinde de değişmez. Böyle durumlarda intifa hakkı, bu hakkı kullanma yetkisi kendisine verilen kişi tarafından kullanılır. İntifa hakkının kiraya verilmesinde ise, intifa hakkının içeriğinin bütünüyle devri söz konusu ol-mayıp, esas olarak birel bir yetkinin ya da yetki demetinin devri söz konusudur. Bu tarz bir yetki devri, devreden bakımından, intifa hakkının bizzat kullanılması niteliğindedir. Buna karşılık kiracı, intifa hakkını kullanan konumunda değildir24 .

Türk Medenî Kanununun 806. maddesinin ikinci fıkrasında, malikin, hakla-rını intifa hakkının kullanılmasını devralana karşı doğrudan doğruya ileri süre-bileceği kabul edilmiş, böylece intifa hakkı sahibi ile bu hakkı kullanma yetkisi-nin sahibi, malik yönünden eşit konuma getirilmiştir. İntifa hakkının kullanıl-masının devrinin hukukî niteliğinden dolayı, bunun aksine bir çözüm, yerinde olmazdı. Buna karşılık, intifa hakkının kullanılmasını devralan ile kiracının, malik yönünden eşit konuma getirildiğinin kabulü güçtür. Kanun koyucunun, malikin intifa hakkını kullanma yetkisinin devredildiği kişiye karşı sahip olduğu haklara ilişkin özel bir düzenleme yaptığı hâlde, üçüncü kişi konumundaki kira-cılara karşı sahip olduğu haklar konusunda herhangi bir özel düzenleme yapma-ması, böylece bu sorunun çözümünü genel hükümlere bırakmış olması da, intifa hakkının kullanılmasını devralan ile kiracının, malik yönünden eşit konumda olmadıkları tezini destekleyici niteliktedir. Aksi takdirde kanun koyucu, ya Türk Medenî Kanununun 806. maddesinin ikinci fıkrasını, üçüncü kişi konumundaki kiracıları da kapsayacak biçimde düzenleyebilir ya da diğer hükümlerde bu fık-raya yollamada bulunarak, malike, üçüncü kişi konumundaki kiracılara karşı da aynı hakları tanıyabilirdi; fakat böyle bir yol izlememiştir. Tam tersine, kanun koyucu, böyle bir düzenleme yapmadığı için, malik ile kiracı arasındaki ilişki-nin kira hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde belirlenmesini istediği izlenimini uyandırmaktadır. Bu düzenleme biçimi, kanun koyucunun, kira hukukuna iliş-kin ilkelerin, intifa hakkının sona ermesi durumunda, malik-kiracı ilişkisine uy-gulanmasını engelleme düşüncesinin olmadığını göstermektedir25 .

24) Bkz. ve karş. AKSU (www.e-akademi.org/makaleler/MAksu1.htm / Aralık 2004, S.34, Parg. 21). OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR (s.819, No.2898 ve dn.283), Medenî Kanu-nun 806. maddesinin ikinci fıkrasında, malikin yetkilerini doğrudan doğruya intifa hakkının kullanılması kendisine devredilen üçüncü kişiye karşı kullanabileceğini hüküm altına alma-sının, alt kira (TBK. m. 322/f.3, m. 366/f.2) ve alt vekâlete (TBK. m. 507) benzediğine ilişkin açıklamaları, kanaatimizce intifa hakkının kullanılmasının devri bakımından isabetli olmakla birlikte, intifa hakkının konusunun kiraya verilmesi hâlinde, alt kira ve alt vekâlet ile benzerlik söz konusu değildir.

25) Bkz. ve karş.AKSU (www.e-akademi.org/makaleler/MAksu1.htm / Aralık 2004, S.34, Parg. 27).



Kiralananın malik tarafından devredildiği anda, kiracının yeni malike karşı içinde bulunduğu durum ile intifa hakkının sona ermesi durumunda malike kar-şı içinde bulunduğu durum, çıkarlar ve hukukî koruma gereği açısından birbi-rine büyük ölçüde benzerdir26. Bu durum, hem kiracının aynı biçimde hukukî korumaya muhtaç olmasında, hem de intifa hakkının mülkiyete en çok yaklaşan sınırlı aynî hak oluşunda, kendine dayanak bulmaktadır. Şu hâlde, kanunkoyu-cu, bir durum için kiracıyı korumaya yönelik bir hüküm getirmişse, bu çözümün, büyük ölçüde benzer ve kanun tarafından açıkça düzenlenmemiş diğer durum için de uygulanması, hukuka ve adalete uygun olacaktır27 .

Kanaatimizce, doktrinde ileri sürülen ve bu paragrafta28 katıldığımızı belirt-tiğimiz görüşler göz önünde tutulduğunda, Yargıtay’ın bir önceki paragrafta29 özetlenen kararlarında, kiraya verenin, ister gerçek kişi, ister özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi olsun, intifa hakkı sahibinin, bu hakkı kullanırken yapmış olduğu kira sözleşmesinin, intifa hakkı sona erdikten sonra da varlık ve geçerliliğini koruyacağını, malikin ancak kira hükümlerine dayanarak tahliye davası açabileceğinin kabul edilmesi, hukuka uygun ve âdil çözümler niteliğinde oldukları için isabetli ve övgüye değer kararlardır.

Buna karşılık, Yargıtay Özel Dairesinin 2.12.2014 tarihli ve E. 2014/2419, K. 2014/13301 sayılı kararında30 açıklanan gerekçelerle, yerel mahkemenin 26.12.2013 tarihli ve 2013/522 E., 2013/1176 K. sayılı kararının bozulmasına ilişkin kararı, isabetli değildir.

26) Türk Borçlar Kanununun “2. Üçüncü kişinin sözleşmenin kurulmasından sonra üstün hak sahibi olması / a. Kiralananın el değiştirmesi” kenar başlıklı 310. maddesinin birinci fıkrasına göre: “Sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse, yeni malik kira sözleşmesinin tarafı olur.” Maddenin ikinci fıkrasında, kamulaştırmaya ilişkin hü-kümlerin saklı olduğu belirtilmektedir.

Türk Borçlar Kanununun “b. Üçüncü kişinin sınırlı aynî hak sahibi olması” kenar başlıklı 311. maddesine göre de: “Sözleşmenin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi, kiralanan üzerinde kiracının hakkını etkileyen bir aynî hak sahibi olursa, kiralananın el değiştirmesiyle ilgili hükümler kıyas yoluyla uygulanır.”

İntifa hakkı sahibi, intifa hakkından daha uzun süreli kira sözleşmesi yapmışsa, intifa hakkının süresi dolunca, kiracı tarafından, bu sözleşme, kira ilişkisini sürdürmek istemeyen malike kar-şı ileri sürülemez. Çünkü, bu durumda intifa hakkı sahibi, intifa hakkının kendisine verdiği yetkileri süre yönünden aşmış olur. Bkz. ve karş. ÇABRİ, Sezer: “Kira Sözleşmesinde Kira-lananın Mülkiyetinin El Değiştirmesinin veya Üçüncü Kişinin Kiralanan Üzerinde Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olmasının Sözleşmeye Etkisi” (MÜHF-HAD. 2012, C.18, S.3, s.181). Mütalâa ko-nusu somut uyuşmazlıkta ise, intifa hakkı sahibi davalı şirketin, davacı kiracı şirket ile yaptığı ve süresi henüz dolmamış olan kira sözleşmesinin süresi, 49 yıllık intifa hakkı süresinden çok daha kısadır.

27) Bkz. ve karş. AKSU (www.e-akademi.org/makaleler/MAksu1.htm / Aralık 2004, S.34, Parg. 28).28) Bkz.yuk.§ 6.29) Bkz.yuk.§ 5.30) Bu karar için bkz.yuk. § 4, II.

NEVZAT KOÇ 123


Kanaatimizce, yerel mahkemenin 26.12.2013 tarihli ve E.2013/522, K. 2013/1176 K. sayılı kararının gerekçelerinden birini oluşturan, davalı belediye ile diğer davalı şirket arasındaki kira sözleşmesine hukukî bir değer verilmesinin mümkün olmadığı görüşü, intifa hakkının, bu hakkın sahibine Medenî Kanu-numuzun 803. maddesi gereğince, mutlak hak niteliğindeki mülkiyet hakkının malike verdiği yönetme, kullanma ve ondan yararlanma yetkilerini verdiği için, ayrıca kira sözleşmesi yapılmasının hukukî değerden yoksun bulunduğu düşün-cesi isabetli sayılabilir. Bununla birlikte, davalı belediyenin, yüzde 95 pay ile ortağı bulunduğu diğer davalı şirkete, 49 yıl süreyle intifa hakkı tanımasının, ivazsız kazandırma (bağışlama) niteliğinde olmayıp, aralarındaki kira sözleşme-sinde kararlaştırılan kira bedelinin, bir karşı edim (ivaz) niteliğinde olduğu dü-şüncesiyle hukukî değerinin olduğu görüşü ileri sürülebilirse de, davalı belediye-nin, tesisen kazandırma yoluyla intifa hakkı tanıdığı diğer şirketten karşı edime ilişkin bir talepte bulunması, bu kazandırıcı işlemin de Türk Medenî Kanunu-nun 795. maddesinin ikinci fıkrasındaki yollama ile aynı Kanunun 706. maddesi gereğince resmî şekilde yapılmasına bağlıdır31. Tarafımıza sunulan belgelerden, karşı edimin (ivazlı kazandırmanın) resmî şekle uygun olarak yapıldığını gös-teren herhangi bir bilgiye rastlanmadığı için karşı edime ilişkin olarak kira söz-leşmesinde yer verilen hükmün geçersiz olduğu sonucuna da varılabilir. Bu ne-denle, Yargıtay Özel Dairesinin 2.12.2014 tarihli ve E. 2014/2419, K. 2014/13301 sayılı kararında, bu nokta tartışılmadan, davacı şirketin, diğer davalı şirketin alt kiracısı olarak, kiralananı kullandığına ilişkin tespitin isabetli olduğu söylene-mez. Çünkü davacı şirket, alt kiracı olmayıp, diğer davalı şirketi ile yaptığı kira sözleşmeleri gereğince, onun kiracısı durumundadır.

6- Somut Uyuşmazlığın Çözümünde, Hakların Dürüstlük Kuralına ve Çelişkili Davranış Yasağına Aykırı Olarak Kullanılmasının Önemi

Dürüstlük kuralı, sadece hukukî işlemden doğan hakların kullanılmasında ve borçların ifasında değil, uygulama alanı genişletilerek, kanundan doğan hakla-rın kullanılmasında ve bunların ifasında da dikkate alınır32 .

Bir başkasının hürriyetine tecavüz olunduğu noktada, hürriyetin sona ermiş

31) Bkz. ve karş. OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR, s. 821-822, No.2908. Yazarlar, kanaatimizce de isabetli olarak, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin, ta-şınmaz üzerinde intifa hakkının kurulmasında da uygulanması gerektiğini belirtmektedirler. Bu nedenle, intifa hakkının kurulması bakımından da, geçerli bir kazanma sebebinin olması, malikin tescil talebinde bulunması ve tescil işleminin gerçekleştirilmesi şarttır. Kazanma sebe-bi, bir ölüme bağlı tasarruf veya bir sözleşme (bir bağışlama veya alım satıma benzer ivazlı bir sözleşme) veya kanun hükmü olabilir.

32) AKYOL, Şener: Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, B.2, İstanbul 2006, s.6.



sayılmasında olduğu gibi, bir hakkın kötüye kullanılmaya başlandığı yerde, kö-tüye kullanılan hak sona erer.

Bazı haklar, tartışmasız “genel hak” oldukları hâlde, bazı haklar ise, kullanılır-ken “görünüşte hak” güç ve değerindedirler.

Hâkim, “görünüşte hak”kı reddetmeli, “gerçek hak”kın gerçekleşmesine ça-lışmalıdır.

Hakkın kötüye kullanılması hâlinde, “hak görünüşte” mevcut olduğu için, kö-tüye kullanılmış bir hakkın korunmaması gerekir33 .

Dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına ilişkin hükümler (TMK.m.2/I-II), emredici nitelikte hükümler olup, hâkim tarafından re’sen dik-kate alınmalıdır.

Hem dürüstlük kuralı hem de hakkın kötüye kullanılması yasağı, maddî hu-kuka ve usul hukukuna ilişkin bir hukukî sorun (quaestio iuris) oluşturur. Maddî olayın (quaestio facti) karşıtı olan bir hukukî olayda, herhâlde uygulanması ge-reken hukuk kuralları vardır. Hukuk kurallarının aranıp bulunması, içeriğinin aydınlatılması ve uygulanması hâkimin görevi olup, “hâkim hukuku bilir.” (iura novit curia) şeklindeki vecizeleştirilmiş sözle ifade edilir34 .

Hâkim, her iki kuralı da, duruşmanın hangi safhasında olursa olsun dikkate almak zorundadır. Bu nedenle, hâkimin bu kuralları karar verinceye kadar dik-kate alması gereklidir35 .

Hâkimin dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması yasağına ilişkin hü-kümleri uygulayabilmesi için, taraflardan birinin ona bu konuda başvurması, bu kuralları ileri sürmesi, talep etmesi, savunmaları arasında bunlara yer vermesi gerekli değildir36. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 33. maddesinin “Hâkim, Türk hukukunu re’sen uygular.” şeklindeki hükmü de, hâkim tarafın-dan bu uygulamanın kendiliğinden (re’sen; ipso jure) yapılmasını gerektirmek-tedir.

Dürüstlük kuralı, hakkın kullanılmasına ilişkin kanun hükümlerine verilecek anlamın belirlenmesi ölçütüdür37 .

33) AKYOL, s.7 34) Bkz. ve karş. AKYOL, s.7 35) AKYOL, s.7 36) Bkz. AKYOL, s. 7. İsviçre Federal Mahkemesine göre de, hakkın kötüye kullanılmış olduğu du-

ruşmada ileri sürülmese de, Medenî Kanunun 2. maddesi, kamu yararı gözetilerek konulduğu için hâkimin davanın her safhasında bunu re’sen dikkate alması ve bu konuda katı kurallara bağlı olmayıp, bütün durum ve koşullara göre değerlendirme yapması gerekir. Bkz. BGE 86 II 231; BGE 79 II 401) (AKYOL, s.11’den naklen).

37) AKYOL, s.16.

NEVZAT KOÇ 125


Dürüstlük kuralı, Türk Medenî Kanunu ve Türk Borçlar Kanununun olaya uy-gulanacak özel nitelikteki hükümlerini ortadan kaldırmamakla birlikte, somut olaya kanun hükümlerini olduğu gibi uygulaması, kanunun genelliği, eksikliği ve katılığı nedeniyle adalet hissini tatmin etmediği ve menfaatler dengesine uygun sonuçlar vermediği durumlarda, hâkimin dürüstlük kuralını devreye sokması gerekir38. Teknik bir ifadeyle, dürüstlük kuralı (TMK.m.2/I), gerçek olmayan boşluğun doldurulmasında göz önünde tutulması gereken bir kuraldır.

Hakkını kötüye kullanan kişinin, kötüye kullandığı hakkın bu bölümü veya hakkın kullanılmasının olağan ve yasal sınırlarını aşan kısmı, kanun tarafından korunmaz. Türk-İsviçre Medenî Kanununun 2. maddesinde “bir hakkın açıkça kötüye kullanılması” ibaresine yer verilerek, “sırf kötüye kullanma” veya “sırf başkasını zarara sokma amacı ile kullanma” kavramından daha geniş kapsamlı bir yasak öngörülmüştür39 .

Doktrinde yapılan tartışma sonucunda ortaya çıkan “görünüşte hak” (sche-inbares Recht) ve “gerçek hak” (wirkliches recht) ayırımının esası şudur: Yasal sınırlar içinde kullanılan ve başkasını gereksiz yere zarara sokmayan hak gerçek hak, kötüye kullanılan hak ise, görünüşte haktır40 .

Hâkimin, kötüye kullanılan hakkın kötüye kullanılan bölümünü dikkate al-maması, görünüşte hak oluşturan kötüye kullanılmış olan bölümüne hukukî koruma tanımaması, buna karşılık gerçek hakkı sonuna kadar, hukukun bütün imkânları ile koruması gerekir41 .

Bir hak, amacına aykırı olarak kullanılırsa ve bunda kullananın bir menfaati yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılması değil, kötüye kullanılması söz konusu olur42 .

Çelişkili davranışlarda bulunulması ve daha sonra geri verilmesi gereken bir şeyin talep edilmesi, hakkın amaca aykırı olarak kullanıldığının gerçekleştiği ka-bul edilen durumlar arasındadır43 .

Davranışını değiştirmek hakkı (iur variandi), kişilik hakkının ve kişisel hür-riyetin bir parçası olmakla birlikte, hukuk düzeni, bir kişinin karşı tarafta gü-ven uyandırdıktan sonra, davranışını değiştirmesini veya öncekinden tamamen farklı yeni bir davranışta bulunarak, karşı tarafı hukuken elverişsiz duruma sok-masını korumaz. Çünkü bir kişinin karşı tarafın güvenini boşa çıkarması, sonra-

38) Bkz. ve karş. AKYOL, s. 16-17.39) Bkz. ve karş. AKYOL, s.21.40) AKYOL, s.21-22.41) Karş. AKYOL, s.22.42) AKYOL, s.24.43) AKYOL, s.24-25.



ki davranışı ile önceki davranışını ve sonuçlarını tamamen ortadan kaldırması, hakkın kötüye kullanılmasıdır44 .

Doktrinde, çelişkili davranan uzman ise uyuşmazlığın karşı taraf lehinde, kar-şı taraf uzman ise çelişkili davranan lehinde çözümlenmesi, muhatabın çekince duyacağı resmî otoriteye karşı, muhatabın güveninin korunmaya değer bulun-masının doğru olacağı ileri sürülmektedir45 .

Bir hakkın uzun süre kullanılmaması, o haktan örtülü (zımnî) feragat sayı-labilir. Hakkını uzun süre kullanmayarak hareketsiz kalan tarafın bu hareket-sizliği, dürüstlük kuralına göre, o haktan feragat ettiğine ilişkin örtülü bir irade açıklaması olarak yorumlanır. Buna karşılık, çelişkili davranış yasağının (venire contra factum proprium) ihlâl edildiği sonucuna varmak için, böyle bir örtülü irade açıklaması varsayımına da gerek yoktur46 .

Çelişkili davranış yasağı ilkesinin ihlâli, bazen dürüstlük kurallarına aykırılık, bazen hakkın kötüye kullanılması biçiminde ortaya çıkar.

Önceki davranışı ile çelişen kişi, bir hakkını kullanırken veya borcunu ifa ederken, dürüstlük kuralına aykırı davranmışsa, Medenî Kanunumuzun 2. mad-desinin birinci fıkrasını ihlâl etmiş olur. Buna karşılık, önceki davranışı ile çe-lişen kişi, muhatapta uyandırdığı güveni ihlâl etmiş, kendisine güveneni hayal kırıklığına uğratmışsa, yine aynı maddenin ikinci fıkrasını ihlâl ederek, hakkını kötüye kullanmış olur47 .

Doktrinde, Türk kamu hukukunda, kişileri (yönetilenleri), yönetenlere ve idareye karşı koruyacak teorilerin son derece güdük kaldığı, kazanılmış hakla-rın korunmasını, idarenin de dürüstlük kuralı ile bağlı olmasını ve işlemlerini yönetilenlerin zararına geri almamasını ve çelişkili davranış yasağını ihlâl etme-mesini sağlayıcı kural ve ilkelerin gelişmediği ileri sürülmüştür. Bunun sonucu olarak, idarenin keyfilik sınırında olmasının, günümüzde Türk hukukundaki dar boğazlardan biri olduğu ileri sürülmüştür48 .

Her yasak ve emirde, mutlaka olumsuz bir sonuç, bu yasak veya emre uyul-maması olgusundan sonra bir yaptırım öngörülmez. Düzen hükmü (Ordnung-vorschrift) denilen hükümlerle bir davranış yasaklanır veya bir davranışta bulu-nulması emredilir. Meselâ, yeniden evlenmek isteyen kadın için bekleme süre-sine ilişkin Türk Medenî Kanununun 132. maddesi, bu nitelikte bir hükümdür. Ancak, her nasılsa bu yasağa veya emre uyulmadan işlem gerçekleştirilmişse,

44) AKYOL, s. 57.45) AKYOL, s. 59.46) Karş. AKYOL, s. 63.47) Karş. AKYOL, s. 63.48) Bkz. AKYOL, s. 73.

NEVZAT KOÇ 127


artık o işlem geçerli olur. Düzen hükümleri gereğince, bu işleme katılacak olan resmî görevliler, o işlemin kanunun emir veya yasağına uyulmadan yapılmasına önceden engel olurlar. Türk Medenî Kanununun 2. maddesinin yaptırımı, böyle bir düzen hükmü değildir49 .

Dürüstlük kuralından hareketle, hakların ve borçların içerikleri (muhtevala-rı) belirlenir. Hakkın kötüye kullanılması hâlinde ise, hakkını kötüye kullanan, dava veya def’i haklarından yoksun bırakılır. Buna “hile def’i, hileye karşı koy-ma” (exceptio doli generalis veya replicatio doli) denilmektedir. Bununla birlik-te, teknik anlamda “def’i” niteliğinde olmayan “exceptio doli generalis”, sadece hakkın kötüye kullanılması gibi hukukun korumadığı bir durumun ileri sürül-mesinden ibarettir 50 .

Hakkın kötüye kullanılmasına muhatap olan, kötüye kullanmadan tacize uğ-rayan, hakkı veya hukuken korunan değerleri zedelenen karşı taraf, hakkın kö-tüye kullanılmasını etkisiz hâle getirmek ister51 .

Eski hâle getirme davası, hakkın kötüye kullanıldığı hâllerde, tamamlanmış bir fiille meydana gelen durumun eski hâle getirilmesi için açılan dâvanın adı-dır. Doktrinde, “izale davası” da denilen bu dava ile mevcut bir haksız durumun ortadan kaldırılması, haksız müdahaleden önceki duruma dönülmesi sağlanır52 . Kanaatimizce, davacı şirketin davalılara karşı açtığı kiracılık sıfatının tespitine ve muarazanın önlenmesi ve her iki akaryakıt istasyonuna yönelik müdahalenin men’i davası da, gerçekte eski hâle getirme davası niteliğindedir.

Kanaatimizce, yüzde 95 pay ile ortağı bulunduğu davalı şirkete 49 yıl süreyle intifa hakkı tanıyan, bununla yetinmeyip, onunla bir de kira sözleşmesi yapan diğer davalı belediyenin, davalı şirketin de davacı şirket ile on sekiz yıldan beri kira ilişkisini sürdürdüğünü bildiği ve kiracı davacı şirketin sözleşmeden veya kanundan doğan yükümlülüklerine aykırı davrandığını gösteren herhangi bir iddia ve kanıt olmadığı hâlde, aynı il Cumhuriyet Savcılığınca yürütülen bir so-ruşturma dosyasına sunulan müfettiş raporuna ve Hukuk Komisyonu kararına dayanarak, Belediye Meclisinin 1993 yılında aldığı tahsis kararını, 2011 yılındaki iptal kararı ile geri aldıktan sonra, intifa hakkı ile birlikte kiracılık ilişkisi kurdu-ğu davalı şirkete karşı, kira sözleşmesine dayanarak açtığı tahliye davasında, da-vacı şirketi davalı olarak göstermemesi veya yargılama sırasında onu da davaya

49) AKYOL, s. 107.50) AKYOL, s. 108.51) AKYOL, s. 120-121. Yazara göre de (s.121), müşterek hukuk ürünü bir kavram olan hile def’i

(exceptio doli generalis), hakkın kötüye kullanılmasından zarar görene verilmiş bir savunma aracıdır.

52) AKYOL, s.125.



dâhil etmemesi sebebiyle, onun hakkında kesin hüküm niteliği taşımayan tahli-ye kararını, ilâmlı takip sonucunda uygulatarak davacı şirketi kiralanandan tah-liye ettirmesi, hakkını hem dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanması hem de çelişkili davranış yasağını ihlâl etmesi yüzünden, Türk Medenî Kanununun 2. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, bu hakkın hukuk düzenince korunmaması gerekir53. Bu nedenle, yerel mahkemenin 26.12.2013 tarihli ve E.2013/522, K. 2013/1176 K. sayılı kararında “davalıların iyiniyetli olmadıkları” gerekçesiyle, muarazanın önlenmesine ve her iki akaryakıt istasyonuna yönelik müdahale-nin men’ine” şeklinde hüküm kurulması, kanaatimizce hem isabetli hem de âdil olup, bu paragrafta54 yaptığımız açıklamalarla da uyumludur. Bununla birlikte, taraflar arasındaki uyuşmazlık bakımından, yerel mahkeme kararının gerekçe-sinde “davalıların iyiniyetli olmadıkları” yerine, “davalıların, bir yandan maddî hukuk kurallarına, diğer yandan dürüst davranma borcuna ve çelişkili davra-nış yasağına aykırı davrandıkları”ndan söz edilmesi gerekirdi. Çünkü bir gerçek veya tüzel kişinin, bir hakkın veya hukukî sonucun doğumunu engelleyen bir durumun varlığını bilmemesi veya bilmesi gerekmemesi olarak tanımlanan iyi niyet, Türk Medenî Kanununun 3. maddesinde düzenlenmiştir. Somut uyuş-mazlıkta ise davalılar yönünden bir hakkın doğumu değil, daha önce55 açıkla-dığımız ve isabetli bulduğumuz Yargıtay kararları, doktriner görüşler ve hukukî değerlendirmelerimiz göz önünde tutulduğunda, kanaatimizce hem maddî hu-kuk kurallarına aykırılık hem de hakkın kötüye kullanılması söz konusudur.

SONUÇ

Hâlen yargılaması devam etmekte olan bir uyuşmazlık nedeniyle, tarafımız-dan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 293. maddesi kapsamında hazırlanan özel bir hukukî mütalâa, bilimsel makale kapsamında yayımlanmak üzere, “Terkin Olunan İntifa Hakkının, İntifa Hakkı Sahibi Tarafından Terkin-den Önce Yapılmış Kira Sözleşmesine Etkisi” başlığı altında, somut uyuşmazlığa ilişkin olarak yaptığımız tespit ve değerlendirmelerimiz göz önünde tutularak, hukukî problemlerin çözümü konusunda, özetle aşağıdaki sonuçlara varılmıştır.

1) Yargıtay’ın, intifa hakkının sona ermesinin, aynı anda şerh verilmiş olsa bile, o zamana kadar devam etmekte olan kira sözleşmesini de dayanaksız ve

53) Davalı belediyenin, aynı ildeki diğer bir sulh hukuk mahkemesinde intifa hakkı sona erdiği için, kira sözleşmesinin de hükümsüz olduğu gerekçesiyle, davalı şirkete karşı açtığı ve davacı (kiracı) şirketin taraf olmadığı tahliye davasında verilmiş ve kesinleşmiş olan kararı ilâmlı ta-kip konusu yaptığı sırada, davacı şirketçe bu takibe itirazının reddedilmiş olması, kanaatimizce sırf takip hukuku bakımından önem taşımakla birlikte, bu ret kararı, mütalâa konusu somut uyuşmazlık bakımından yerel mahkemeyi bağlayıcı nitelikte değildir.

54) Bkz. yuk. § 7.55) Bkz. yuk. § 5 ve § 6.

NEVZAT KOÇ 129


hükümsüz kılacağına ilişkin olarak doktrinde ileri sürülen görüşe katılmaması isabetlidir.

2) Türk Medenî Kanununun 799. maddesinde, intifa hakkının sona ermesi durumunda, intifa hakkı sahibinin intifa hakkı konusunu malike geri verme yü-kümlülüğü öngörülmekle birlikte, kanun koyucu, kanaatimizce de bu maddede olağan bir durumu, yani intifa hakkı sahibinin veya onun hukukî haleflerinin, intifa hakkının konusu üzerinde zilyetliklerinin bulunmasını göz önünde tuta-rak, söz konusu hükmü kabul etmiştir. Bu maddede, kiracı ile malik arasındaki ilişki düzenlenmemiştir.

3) İntifa hakkı, ister belirli süreli ister belirsiz süreli olsun, intifa hakkı sahi-binin yaptığı kira sözleşmesi, kural olarak intifa hakkının sona ermesiyle birlikte sona er-mez. Bu sonuç, kanaatimizce de hem intifa hakkının kurulmasına ilişkin sözleşme ile kira sözleşmesinin içeriklerinin ve taraflarının örtüşmemesinden, hem de borçlar hukukumuzun temel ilkelerinden biri olan, borç ilişkilerinin nisbîliği ilkesinden doğar. Kanunda, kira sözleşmesinin intifa hakkıyla aynı anda sona ereceği sonucunu destekleyici nitelikte, açık bir dayanak veya düzenleme bulunmamaktadır.

4) Türk Medenî Kanununun 806. maddesinde düzenlenen, intifa hakkının kullanılmasının devridir. İntifa hakkının kullanılmasının devri ile intifa hakkı konusunun kiralanması farklı içeriktedir. İntifa hakkının kiraya verilmesinde, intifa hakkının içeriğinin bütünüyle devri söz konusu olmayıp, esas olarak bir yetkinin ya da yetki demetinin devri söz konusudur. Bu tarz bir yetki devri, dev-reden bakımından, intifa hakkının bizzat kullanılması niteliğindedir. Buna kar-şılık kiracı, intifa hakkını kullanan konumunda değildir.

5) Kanaatimizce de kanun koyucunun, intifa hakkının kullanılmasının baş-kasına devredilebildiği hâllerde, malikin haklarını devralana karşı doğrudan doğruya ileri sürebileceğine ilişkin Türk Medenî Kanununun 806. maddesinin ikinci fıkrasını düzenleme biçimi, malik ile kiracı arasındaki ilişkinin, bu hükme göre değil, kira hukukunun genel ilkeleri çerçevesinde belirlenmesini istediğini göstermektedir.

6) Kiralananın malik tarafından devredildiği anda, Türk Borçlar Kanununun 310. maddesi gereğince, kiracının yeni malike karşı içinde bulunduğu durum ile intifa hakkının sona erince malike karşı içinde bulunduğu durum arasında, çı-karlar ve hukukî koruma gereği itibarıyla, büyük ölçüde benzerlik vardır.

7) Kiraya verenin, ister gerçek kişi, ister özel hukuk veya kamu hukuku tüzel kişisi olsun, intifa hakkı sahibinin, bu hakkı kullanırken yapmış olduğu kira söz-leşmesinin, intifa hakkı sona erdikten sonra da varlık ve geçerliliğini koruyacağı-nı, malikin ancak kira hükümlerine dayanarak tahliye davası açabileceğini kabul



eden Yargıtay kararları hukuka uygun, isabetli ve övgüye değer kararlardır.

8) Kanaatimizce, yerel mahkemenin 26.12.2013 tarihli ve E.2013/522, K. 2013/1176 K. sayılı kararının gerekçelerinden birini oluşturan, davalı belediye ile diğer davalı şirket arasındaki kira sözleşmesine hukukî bir değer verilmesinin mümkün olmadığı görüşü, intifa hakkının, bu hakkın sahibine Medenî Kanu-numuzun 803. maddesi gereğince, mutlak hak niteliğindeki mülkiyet hakkının malike verdiği yönetme, kullanma ve ondan yararlanma yetkilerini verdiği için, ayrıca kira sözleşmesi yapılmasının hukukî değerden yoksun bulunduğu düşün-cesi isabetli sayılabilir. Ayrıca, malikin bir ivaz karşılığında intifa hakkı tanıdığı kişiden bir talepte bulunması, bu kazandırıcı işlemin de Türk Medenî Kanunu-nun 795. maddesinin ikinci fıkrasındaki yollama ile aynı Kanunun 706. maddesi gereğince resmî şekilde yapılmasına bağlıdır.

9) Yargıtay Özel Dairesinin 2.12.2014 tarihli ve E. 2014/2419, K. 2014/13301 sayılı kararında, davacı şirketin, diğer davalı şirketin alt kiracısı olarak, kirala-nanı kullandığına ilişkin tespitin isabetli olduğu söylenemez. Çünkü davacı şir-ket, alt kiracı olmayıp, diğer davalı şirketi ile yaptığı kira sözleşmeleri gereğince, onun kiracısı durumundadır. Bu nedenle, Yargıtay Özel Dairesince, yerel mah-keme kararının oybirliğiyle bozulmasına ilişkin olarak verilen bozma kararı da isabetli değildir.

10) Kanaatimizce, yüzde 95 pay ile ortağı bulunduğu davalı şirkete 49 yıl sü-reyle intifa hakkı tanıyan, bununla yetinmeyip, onunla bir de kira sözleşmesi yapan diğer davalı belediyenin, davalı şirketin de davacı şirket ile on sekiz yıldan beri kira ilişkisini sürdürdüğünü bildiği ve kiracı davacı şirketin sözleşmeden veya kanundan doğan yükümlülüklerine aykırı davrandığını gösteren herhangi bir iddia ve kanıt olmadığı hâlde, aynı il Cumhuriyet Savcılığınca yürütülen bir soruşturma dosyasına sunulan müfettiş raporuna ve Hukuk Komisyonu kara-rına dayanarak, Belediye Meclisinin 1993 yılında aldığı tahsis kararını, 2011 yı-lındaki iptal kararı ile geri aldıktan sonra intifa hakkı ile birlikte kiracılık ilişkisi kurduğu davalı şirkete karşı, kira sözleşmesine dayanarak açtığı tahliye davasın-da, davacı şirketi davalı olarak göstermemesi veya yargılama sırasında onu da davaya dâhil etmemesi sebebiyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 303. maddesinin birinci fıkrası gereğince, onun hakkında kesin hüküm niteliği taşımayan tahliye kararını, ilamlı takip sonucunda uygulatarak davacı şirketi ki-ralanandan tahliye ettirmesi, hakkını hem dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanması hem de çelişkili davranış yasağını ihlâl etmesi yüzünden, bu hakkın hukuk düzenince korunmaması gerekir. Şu hâlde, yerel mahkemenin 26.12.2013 tarihli ve E.2013/522, K. 2013/1176 K. sayılı kararında “davalıların iyiniyetli ol-madıkları” gerekçesiyle, muarazanın önlenmesine ve her iki akaryakıt istasyo-

NEVZAT KOÇ 131


nuna yönelik müdahalenin men’ine şeklinde hüküm kurulması, kanaatimizce Yargıtay kararları, doktriner görüşler ve hukukî değerlendirmelerimiz göz önün-de tutulduğunda, somut uyuşmazlıkta hem maddî hukuk kurallarına aykırılık hem de hakkın kötüye kullanılmasının söz konusu olması nedeniyle isabetlidir. Bununla birlikte, taraflar arasındaki uyuşmazlık bakımından, yerel mahkeme kararının gerekçesinde “davalıların iyiniyetli olmadıkları” yerine, “davalıların, bir yandan maddî hukuk kurallarına, diğer yandan dürüst davranma borcuna ve çelişkili davranış yasağına aykırı davrandıkları”ndan söz edilmesi gerekirdi.

KAYNAKLAR• Akyol, Şener: Dürüstlük Kuralı Ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, B.2, İstanbul

2006

• Aksu, Mustafa: “Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi’nin İntifa Konusu Taşınmazın İntifa Hakkı Sahibi Tarafından Kiraya Verilmesi Ve Daha Sonra İntifa Hakkının Sona Er-mesi Durumunda Kira Sözleşmesinin Hukukî Akıbetine İlişkin 3.7.2003 Tarihli Ka-rarının Değerlendirilmesi” (www.eakademi.org/makaleler/.htm, aralık 2004, s.34)

• Çabri, Sezer: “Kira Sözleşmesinde Kiralananın Mülkiyetinin El Değiştirmesinin Veya Üçüncü Kişinin Kiralanan Üzerinde Sınırlı Aynî Hak Sahibi Olmasının Sözleşmeye Etkisi” (Mühf-Had. 2012, C.18, S.3, S.164-199).

• Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, B.11, İzmir 2014.

• Gürsoy, Kemal Tahir/Eren, Fikret/Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku, B.2, Ankara 1984,

• Köprülü, Bülent / Kaneti Selim: Sınırlı Aynî Haklar, B. 2, İstanbul 1982 -1983.

• Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, B. 16, İstan-bul 2013.

• Velidedeoğlu, Hıfzı Veldet/Esmer, Galip: Gayrimenkul Tasarrufları ve Tapu Sicili Tatbikatı, B.2, İstanbul 1956.

ÖZET

Bu makalemizde, intifa hakkı sahibi tarafından yapılmış ve tapu siciline şerh ettirilmiş bir kira sözleşmesinin, henüz süresi dolmamış iken, intifa hakkı sahi-binin istemi üzerine, intifa hakkının tapu kütüğünden terkininden sonra, mali-kin taşınmazdaki kiracıdan kiralananı geri isteme hakkına sahip olup olmadı-ğı konusu incelenip değerlendirilmektedir. Hemen belirtelim ki, makalemizin konusu, söz konusu kiracı şirket ile taşınmazın maliki olan bir ilçe belediyesi ve kira sözleşmesinin kiraya veren tarafını oluşturan şirket arasında görülmekte olan ve karar düzeltme aşamasındaki bir uyuşmazlık nedeniyle, 6100 sayılı Hu-kuk Muhakemeleri Kanununun 293. maddesi kapsamında, tarafımızdan hazır-lanan özel bir hukukî mütalâanın da konusudur.

Anahtar kelimeler: Sınırlı aynî haklar, İrtifak hakkı, İntifa hakkı, İntifa hakkı sahibi, Malik, Kira sözleşmesi, Kiraya veren, Kiracı, Tescil, Terkin



KISALTMALAR

aşa.: aşağıda

B.: Bası (Basım)

BGE.: Entscheidungen des schweizerischen Bundesgericht (Amtliche Samm-lung) (İsviçre Federal Mahkemesi Kararları / Resmî Arşiv)

Bkz. (bkz.): Bakınız

E.: Esas

f.: fıkra

HD.: (Yargıtay) Hukuk Dairesi

İBD.: İstanbul Barosu Dergisi

K.: Karar

karş.: karşılaştırınız

MÜHF-HAD.: Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi

m.: Madde

No.: Numara

S.: Sayı

s.: sayfa

TBK.: (6098 sayılı) Türk Borçlar Kanunu

TMK.: (4721 sayılı) Türk Medenî Kanunu

vd.: ve devamı

YKD.: Yargıtay Kararları Dergisi

yuk.: yukarıda

İflas Kapandıktan Sonra Borçluya Ait Yeni Mal Bulunması (İİK M. 255)Finding New Property That Belonging to The Debtor After Closing of The Bankruptcy (Clause 255 of Enforcement and Bankruptcy Law)


ABSTRACT

After closing of the bankruptcy, there can be a good or right that belongs bankrupt but is not included in bankrupt’s estate, and should be included in bankrupt’s estate. In this case, there will be a hope for creditors that could not have obtained their credits. If there is a property or right that not subject to liquidation after the closing of the bankruptcy, bankruptcy office will convert that property or right into money and distribute money to creditors that could not collect exactly their credits, according to the order.Keywords: Closing of the Bankruptcy, Bankrupt, Bankrupt’s Estate, Creditors, Credits

İflas masasındaki malların tamamının satılıp, paraların kesin dağıtılması ve alacağını tamamen alamamış olan alacaklılara aciz vesikasının verilmesiyle iflas tasfiyesi tamamlanacaktır. İflas tasfiyesinin tamamlanması, iflasın kapanması için yeterli değildir. İflasın kapanması için, iflasın açılmasına karar veren tica-ret mahkemesinin iflasın kapanmasına da karar vermesi gerekir (İİK m.254). İflasın kapanması talebini inceleyen ticaret mahkemesinin, masaya ait tüm mal ve hakların satılması, satış sonucunda elde edilen paraların alacaklılara kesin dağıtılması ve alacağını alamamış alacaklılara aciz belgelerinin verilmiş olması durumunda iflasın kapanmasına karar vermesi gerekecektir1 .

1) Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s.771; Kuru, s.1374; Karslı, s. 531; Muşul, s.1423.

Doç. Dr. Serdar Kale Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

İflas Kapandıktan Sonra Borçluya Ait Yeni Mal Bulunması (İİK M. 255)134


Ticaret mahkemesinin iflasın kapanmasına ilişkin kararı iflas dairesi tara-fından ilan edilir (İİK m.166/III; m.254/IV). Bu ilandan itibaren on gün içinde ticaret mahkemesi tarafından verilen iflasın kapanmasına ilişkin karar temyiz edilebilir. Bu kararın kesinleşmesinden sonra iflas dairesinin, iflasın açıldığını bildirmiş olduğu yerlere, iflasın kapandığını da bildirmesi gerekir (İİK m. 166/III). İflasın kapandığına ilişkin bildirimin yapılacağı önemli yerlerden birisi de ticaret sicil müdürlükleridir. İlgili ticaret sicil müdürü, iflasın kapandığını re’sen tescil edecektir (Ticaret Sicil Yönetmeliği m. 136-137). İflasın kapanmasının tes-cili ve müflisin sicildeki kaydının silinmesi ile birlikte tüzel kişi tacirlerin hak ehliyetleri ve dolayısıyla taraf ehliyetleri sona erecektir2 .

Gerek iflas tasfiyesinin sonucunda gerekse diğer tasfiye türleri neticesinde tüzel kişiliği sona eren şirketlere ait mal veya hakların sonradan ortaya çıkması olasıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, bu durumu öngörerek mülga Ticaret Kanunu’nda olmayan bir maddeyi “ek tasfiye” başlığıyla 547. maddede düzenle-miştir. İlgili maddede ek tasfiye işlemlerinin yapılması zorunlu olan hallerde ka-nunda öngörülen kimselerin şirket merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahke-mesinden, ek tasfiye işlemleri tamamlanıncaya kadar, şirketin yeniden tescilinin istenebileceği hükme bağlanmıştır. İşte şirkete ait bazı aktif malvarlığı değerle-rinin tasfiyede dikkate alınmaması gibi bazı sebeplerin varlığı halinde tasfiyesi sonrası durum olarak adlandırdığımız hukuki statü ortaya çıkacaktır. Ek tasfiye talebinin haklı görülmesi halinde mahkemece, tasfiyesi tamamlanmış ve ticaret sicilinden silinmiş şirketin yeniden tescil edilmesi kararı verilecek ve bu işlemlerin yapılması için son tasfiye memurları veya yeni bir veya birkaç kişi tasfiye memuru olarak atanarak tescil ve ilan edilecektir. TTK m. 547’de düzenlenen ek tasfiyeye ilişkin bu açıklamalar şirketlerin iflasından sonra yeni mal bulunması halinde ge-çerli olamayacaktır. Zira İİK m. 255’te iflasın kapanmasından sonra yeni mal bu-lunması hali özel olarak açıkça düzenlenmiştir. Şu halde İİK m. 255’in uygulama alanı bulacağı hallerde TTK m. 547’ye müracaat imkânı bulunmamaktadır.

İflasın kapanmasından sonra aslında masaya dâhil olması gereken ve fakat bir şekilde tasfiyenin dışında kalmış malvarlığına sıklıkla rastlanılmaktadır. Bu durumun genellikle iki sebebi bulunmaktadır. Birincisi, borçlunun önemli malvarlığı değerlerini alacaklılarından kaçırma düşüncesi; diğer önemli sebebi de küreselleşen ekonomik yapılar çerçevesinde borçlunun ülke dışında başka yerlerde malvarlığının bulunması ve bu malvarlığı değerlerinin tasfiye dışında kalmış olması ihtimalidir.

Tasfiye sürecinde masaya ait bir mal bulunmaması durumunda alacaklılar, tasfiye masraflarını karşılayıp adi tasfiye yoluyla sürecin sonlandırılmasını is-

2) Tasfiye sonrası şirketlerin taraf ehliyeti konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Kale, s.209- 212.

SERDAR KALE 135


teyebilecekleri gibi, tasfiyenin basit tasfiye olarak devamı da mümkündür. Tüm bu söylenenlerle birlikte masaya ait hiçbir malın bulunmaması halinde iflas tas-fiyesi tatil edilecektir. Şayet tasfiyenin tatiline karar verildikten sonra masaya ait malların bulunduğu tespit edilir ve bulunan bu malların değeri tasfiye giderlerini karşılayacağı anlaşılırsa iflas dairesinin tasfiyenin tatili kararını kaldırıp, tasfiye-ye devam etmesi gerekecektir. Bu halde inceleme konumuz olan İİK m. 255’in uygulanması mümkün olamayacaktır, zira burada henüz tamamlanmış bir tasfi-ye ve hazırlanmış bir sıra cetveli yoktur3 .

İİK m. 255’te iflasın kapanmasından sonra borçluya ait yeni bir mal bulun-ması halinde yapılacak işlemler düzenlenmiştir. Bu maddenin amacı, haksız bir şekilde masaya girmemesi sebebiyle iflas tasfiyesine konu olmayan ve bu sebeple de alacaklıların tatmininde kullanılmayan malın sonradan ortaya çıkması ha-linde bu durumdan alacaklıların zarara uğramasının önüne geçilmesidir. İşte iflasın kapanmasından sonra bu şekilde bir malvarlığı değerinin bulunması, iflas tasfiyesinin yeni bulunan malvarlığıyla sınırlı olarak yeniden açılması sonucu-nu doğuracaktır. Fakat bu durumu, iflasın yeniden açıldığı şeklinde anlamamak gerekir. Zaten iflas tasfiyesinin yeniden açılmasına ilişkin açık bir düzenleme İİK’da yer almamaktadır. İİK m. 255 dikkatli incelendiğinde sadece paraya çe-virme ve dağıtmada kolaylıklar bulunduğu görülmekte, buradan da tasfiyenin yeniden açılacağı sonucu çıkarılmamalıdır. Zaten genel iflasa ilişkin hükümlerin tamamen uygulanmasını beklemek de mümkün değildir. Tasfiye, sadece yeni bulunan mala ilişkin olarak bir anlamda ek tasfiye şeklinde devam etmektedir.

Tasfiyeden sonra yeni bir mal bulunması halini hükme bağlayan İİK m. 255’in iş-lerlik kazanabilmesi için alacaklılardan birisi iflas dairesini harekete geçirebileceği gibi, iflas dairesi re’sen de harekete geçip, yeni bulunan mala vaziyet edip satabilir. Hatta üçüncü kişilerin dahi iflas dairesini harekete geçirebilmeleri mümkündür.

I- İflas Tasfiyesinden Sonra Tartışmasız Olarak Borçluya Ait Olan Bir Mal veya Hakkın Bulunması

İİK m.255’in uygulanabilmesi için ilk olarak iflasın kapanmasından sonra borçluya ait bir malvarlığının bulunması gerekir. Bu mal veya hakların en erken, iflas idaresinin veya dairesinin, iflasın kapanması için son raporu asliye ticaret mahkemesine vermesinden sonra bulunması gerekir4. Borçluya ait malvarlığı-

3) Kuru, s.1287.4) Staehelin/Bauer/Staehelin, Art. 269 Rdn. 4.;Üstündağ, İİK m.255 hükmünün uygulanabilmesi

için, mutlaka iflasın kapanmasına mahkemenin karar vermesinin aranmayacağı, henüz kapan-ma kararı verilmemiş olmakla birlikte, tasfiye sonucunda elde edilen paraların paylaştırılarak, dosyanın asliye ticaret mahkemesine gönderilmesiyle birlikte bu hükme göre hareket edilmesi gerektiği görüşünü savunmaktadır. İflas Hukuku, s.186. Berkin de aynı görüşü savunmaktadır (Berkin s.312).



nın tasfiyenin üzerinden çok uzun zaman geçtikten sonra bulunması halinde de İİK m.255 hükümlerinin uygulanması gerekir. Bu noktada şöyle bir soru soru-labilir: Tasfiye giderlerinin ödenmemesi sebebiyle iflas tasfiyesinin ertelenmesi faraziyesinde, sonradan masaya ait bir mal bulunursa yine de İİK m.255 hükmü işlerlik kazanabilecek midir? İsviçre Federal Mahkemesinin eski tarihli bir ka-rarında, iflasın kapanmasından sonra bulunan malların paraya çevrilerek ala-caklılara dağıtılmasının ancak iflas tasfiyesinin tamamlanması halinde mümkün olabileceği, tasfiye masraflarının bulunmaması sebebiyle iflasın tatil edilmesi durumunda ise İİİK’nın 269. maddesinin (İİK m.255) tatbik edilemeyeceği hük-me bağlanmıştır5. Hukukumuzda da benzer görüşün sonradan bulunan malın en azından basit tasfiye masraflarını karşılamaya yeteceği hallerde kabul edil-mesi gerekir. Şayet, tasfiye giderlerinin ödenmemesi halinde iflas tasfiyesi erte-lenmişse ve sonradan tasfiye dışında kalmış bir mal varlığı değeri basit tasfiye giderlerini karşılamaya yetecek halde ise bu durumda İİK m. 255 hükmünün uygulanması mümkün olmayacaktır. Aksi durumda da, yani sonradan bulunan malın değerinin basit tasfiye giderlerini dahi karşılayamaması halinde de, İİK m. 255 hükmünün uygulanması mümkün olmayacaktır. Çünkü burada da henüz tamamlanan bir tasfiye yoktur ve dolayısıyla sıra cetveli de düzenlenmemiştir.

İflasın kapanmasından sonra masaya ait mal veya hakkın bulunması hususu İİK m. 255’te tasfiyeden hariç kalmış bir malın bulunması olarak ifade edilmiş, mehaz İsviçre İİK m. 269’ da da benzer ifadelerle, masaya ait olması gerekirken tasfiyeye konu edilmemiş malvarlığı şeklinde hükme bağlanmıştır. Gerek İsviçre doktrininde gerekse de Türk hukukunda tasfiye sonrasında masaya ait olduğu tespit edilen bu malvarlığı değerleri için “yeni bulunan mal” teriminin kullanıl-dığı da görülmektedir. Bu itibarla öncelikle “yeni bulunan mal” kavramına açık-lık getirmek gerekir. Özü itibariyle aslında masaya ait olan bir mal veya hak, iflas tasfiyesinden hariç kalmıştır ve iflas kapandıktan sonra bu mal veya haktan haberdar olunmuştur. Örneğin, müflisin bir bankada bulunan mevduatı iflas tasfiyesi süresince masaya dâhil olmamış, sonradan böyle bir mevduatın var-lığından haberdar olunmuştur. Masaya ait olması gereken bir mal veya hakkın masa dışında kalmasında genellikle müflisin bu mal veya hakkı alacaklılarından kaçırma düşüncesi yatmaktadır.

Yeni bulunan/keşfedilen mal veya haktan söz edebilmek için iflas tasfiyesin-den sonra alacaklıların veya iflas dairesinin dikkati sonucunda bir malvarlığı değerinin ortaya çıkmış olması gerekir. Bu hakkın iflas dairesi veya alacaklılar tarafından iflas tasfiyesi sırasında ne bilinmesi ne de bilinebilir olması gerekir. Başka bir ifade ile tasfiye süresince bu malların varlığı iflas idaresi veya alacak-

5) 82 II 48, Berkin, s.312.

SERDAR KALE 137


lılar tarafından biliniyor veya bilinebilecek durumdaysa iflasın yeniden açılması faraziyesi gündeme gelemeyecektir6. Alacaklıların iflastan sonra ortaya çıktığı iddia edilen mal veya hakkı tasfiye sırasında zaten biliyor olmaları, bu malvarlığı veya hakkın sonradan dikkate alınabilmesini mümkün kılmayacaktır. Bu halde alacaklıların mal veya haktan feragat ettikleri sonucu ortaya çıkabilir. Şüphesiz bu sonuca ulaşabilmek için alacaklıların çoğunluğunun bu mal veya hak hak-kında açık bilgi sahibi olunması gerekir7. Mal veya haktan feragat sonucunun ortaya çıkabilmesi için alacaklıların çoğunluğunun en azından ikinci alacaklılar toplantısının yapıldığı anda söz konusu mal ve haklardan haberdar olması gere-kir8. İflas idaresinin, masaya ilişkin malvarlığı değerinden alacaklılarının çoğun-luğunun bilgisi dâhilinde vazgeçmesi artık bu haktan feragat edildiği sonucunu doğuracaktır. İşte böyle bir feragatin konusu olan mal veya hakkın iflasın ka-panmasından sonra da masa malvarlığı olarak değerlendirilebilmesi mümkün olamayacaktır. Fakat şu hususu da belirtmek gerekir ki, bu şekilde bir feragatin kolay olmayacağı açıktır. Zarara uğrayan alacaklıların şartların oluşması halinde iflas idaresinin sorumluluğu yoluna başvurmaları olasıdır (İİK m.227)9. Fakat bu yol alacaklılar için zaman alıcı ve masraflı bir yoldur. Bu noktada belirtmek gerekir ki, iflasın kapanmasından sonra yeni malın bulunması konusundaki ini-siyatifin tamamıyla iflas dairesinde bulunmaması gerekir. He ne kadar m. 255 f. 1 hükmü, icra dairesinin sonradan bulunan mala vaziyet edip satmasından bah-setse de alacaklılardan birisi de tasfiyeden sonra müflise ait malvarlığı bulundu-ğunu iflas dairesine bildirebilir ve bu malın iflas dairesi tarafından satılmasını is-teyebilir. Bu bildirime rağmen iflas dairesi gerekli işlemleri yapmayıp başvuruyu reddederse, ilgili alacaklı her zaman şikâyet yoluna başvurabilir.

Yeni malvarlığının ispatı konusunda yüksek bir ispat ölçüsünün aranmama-sı gerekir. Yeni malvarlığının ispatı için yüksek bir ölçü aranırsa, alacaklıların, müflisin malvarlığından haksız yere yararlanamamaları gibi bir sonuç ortaya çı-kacaktır10. Bununla birlikte alacaklılar tarafından ileri sürülen iflastan sonra yeni mal bulunduğu iddialarına da dikkatli yaklaşılması gerekir. Ciddiyetten uzak id-diaların dikkate alınması halinde gereksiz yere İİK m. 255 hükmü işletilebilecek-tir. Alacaklılar tarafından hak kötüye kullanılarak bu tür iddialar ileri sürülmüş ise bu hakkın korunmayacağı da açıktır.

6) Üstündağ, s.186.7) Staehelin,/Bauer/Staehelin Rdn 6, Art. 269.8) Staehelin/Bauer/Staehelin Rdn 6, Art. 269, BGE 90 III 41; Kostkiewicz/Walder, Rdn 4, Art.

269.9) Üstündağ, s.187. Federal Mahkeme bir kararında, müflise ait malların masaya dâhil edileme-

mesinde kusuru bulunan iflas idaresinin sorumlu olacağını belirtmiştir. BGE 116 III 96 E. 4.c.10) Federal Mahkeme tarafından da bu görüş açıkça kabul edilmektedir. BGE 90 III 41.



Tasfiye sürecinde oldukça düşük bir değeri olduğu için tasfiyeye konu olma-mış bir malın, tasfiye tamamlandıktan sonra değerlenmesi ve İİK m. 255 kapsa-mına girmesi mümkün olabilir11 .

Bu bağlamda akla gelebilecek bir başka sorun ise alacaklılardan birisinin, borçluya ait şüpheli bir hakkı iflasın kapanmasından sonra İİK m. 245 gereğince devralmak amacıyla sessiz kalmış olmasıdır. Masaya ait çekişmeli haktan iflas tasfiyesi sırasında haberdar olmasına rağmen, İİK m.255 f.3’te ki haktan yarar-lanmak isteyen alacaklının bu talebine diğer alacaklılar itiraz edebilir. Hakkın kötüye kullanılması anlamına gelecek bu türden bir sessiz kalmanın ve akabin-deki talebin hukuken korunamayacağı açıktır. Benzer bir sorun çekişmeli ol-mayan malvarlığı hakları için de ortaya çıkabilir. Masaya ait olması gereken bir haktan zamanında haberdar olmasına rağmen sessiz kalmış bir alacaklı, iflasın kapanmasından sonra münferit olarak bu hak üzerinde icra takibi yapabilir. As-lında tasfiyeden hariç kalmış olan bu mal veya haktan tüm alacaklıların yarar-lanması gerekir. İşte bu gibi hallerde iflas dairesinin sonradan ortaya çıkan bu mal veya hakka el koyarak tüm alacaklıların yararına paraya çevirmesi gerekir. Alacaklılardan birisi tarafından böyle bir mal veya hak üzerinde münferit olarak cüzi takip başlatılmış ve hatta bu mallar paraya çevrilmiş ve fakat paylaştırılma-mışsa iflas dairesinin bu paralara el koyması, paralar paylaştırılmışsa cüzi icrayı gerçekleştirmiş olan alacaklıya dava açması gerekir12 .

İİK m. 255’te iflas dairesinin tasfiyeden sonra bulunan mallara vaziyet edip sattıktan sonra “başka bir merasime hacet kalmaksızın” bedeli eksik almış ala-caklılara dağıtılacağı belirtilmektedir. Bu noktada akla gelen soru satışın nasıl yapılacağıdır. Maddede geçen “başkaca bir merasime hacet kalmaksızın” iba-resinden anlaşılması gereken, iflas dairesince yapılacak satışın hiçbir şekle ve süreye tabi olmayacağı anlamına gelmeyeceğidir. İflas dairesi normal bir tasfiye sürecinde olduğu gibi malların satışını açık artırma veya pazarlıkla suretiyle ya-pacaktır (İİK m. 241). Fakat iflasın kapanmasından sonra alacaklıların onayını almak kolay olmayacağından, iflas dairesi kendi takdirine göre malların pazar-lıkla satışına karar verebilecektir13. Kanun koyucu iflasın kapanmasından son-ra yeni mal bulunması halinde iflas dairesinin bir an önce harekete geçmesini istediğinden, iflas dairesi, satış için öngörülen sürelerin kısaltılmasına karar verebilir. Fakat her halükarda iflas dairesinin pay cetveli düzenleyerek bunu ala-caklıların incelemesine sunması yerinde olacaktır14. İflas dairesinin bu işlemle-

11) Staehelin/Bauer/Staehelin, Rdn 10, Art. 269.12) Üstündağ, s. 187.13) Berkin, s. 313; Üstündağ, s. 217.14) Berkin, s.313; Kuru, s.1377.

SERDAR KALE 139


ri yapabilmesi için, iflasın yeniden açılması gerekli değildir. Bu çerçevede iflas idaresinin yeniden seçilmesi veya alacaklıların toplanmasına da gerek yoktur15 .

Sıra cetveline geçirilmemiş alacaklıların İİK m. 255 gereğince yapılacak da-ğıtmaya iştirak edebilmeleri mümkün olamayacaktır16. Alacaklarını tam olarak alamamış alacaklıların ellerindeki aciz vesikaları da yeniden dağıtmadan sonra-ki duruma göre düzenlenmesi gerekmektedir. Böylelikle aciz vesikasının güncel-lenmesi mümkün olabilecektir.

Bir mal veya hakkın İİK m. 255 kapsamında sonradan tasfiyeye dâhil olup olmadığı konusunda bir ihtilaf çıkması halinde icra mahkemesi tarafından değil, asliye ticaret mahkemesince bir karar verilmelidir.

II- İflas Tasfiyesinden Sonra Borçluya Ait Şüpheli Bir Mal veya Hakkın Varlığı

İİK m. 255 f. 3 gereğince iflasın kapanmasından sonra şüpheli bir hak ortaya çıkmışsa iflas dairesi bu durumdan alacaklıları haberdar edecektir. İflas dairesi tasfiye sonrasında şüpheli bir hakkın bulunduğunu ilan yoluyla alacaklılara du-yurabileceği gibi, mektupla da bu durumdan alacaklıları haberdar edebilir. Ge-rekirse iflas dairesi tasfiye sonucunda alacağını tamamen alamamış alacaklıları bir alacaklılar toplantısına davet edebilir17. Buradaki şüpheli hak kavramından anlaşılması gereken, hak sahipliği konusunda var olan ihtilaflardır. Başka bir ifa-de ile üçüncü kişilerin masaya ait olduğu iddia edilen hak üzerinde talepte bu-lunmalarıdır18. Bu halde İİK m. 245’e göre işlem yapılacağı açıkça 255. maddede hükme bağlanmıştır. 245. maddede ise çekişmeli hakları takip yetkisinin devri kurumu düzenlemiştir. Bu hüküm gereğince, alacaklılar müflise ait çekişmeli bir hak için takip yapmayı veya dava açmayı gerekli görmezlerse, o alacağı takip

15) Kuru, s.1377.16) İsviçre doktrininde bir görüş göre, sıra cetveline geçirilmemiş, sonradan ortaya çıkan alacaklı-

ların da yeniden oluşturulacak sıra ve pey cetveline ilişkin tüm masrafları karşılaması koşuluy-la, sonradan ortaya çıkan malın satış bedelinden yararlanabilecekleri kabul edilmektedir. Bu görüşü savunan yazara göre İİK m. 236’ nın benzeri bir hüküm olan İİİK m.251’ de en geç iflas kapanıncaya kadar masaya alacağın yazdırılması mümkündür. Bu durumda iflasın kapanma-sından sonra ortaya çıkan ve alacağını sıra cetveline yazdırmayan alacaklının durumu konu-sunda Kanunda bir boşluk bulunmaktadır. Bu boşluğun ise benzer durumları düzenleyen İİİK m.251 f.2 (İİK m. 236 f.2) hükmünün kıyasen uygulanması ile doldurulması gerekir. Fritschi, Rdn.145.

17) Üstündağ, s.199.18) Tasarrufun iptali davasının açılabilmesi için gerekli olan aciz vesikası bulunması koşulu, iflasın

kapamasından sonra alacaklılardan birisi tarafından açılacak iptal davalarında aranmayacak-tır (İİK m.277 f.1.b.2). Her ne kadar böyle bir halde aciz vesikası aranmayacağı kanun koyucu tarafından açıkça öngörülmüşse de, alacağını tam olarak alamayan alacaklılara aciz vesikası verilmesi, iflasın kapanması için gerekli olan temel koşullardan birisidir. İflasın kapanmasın-dan sonra açılacak iptal davalarında aciz vesikası koşulunun aranmaması, alacağını sıra cetve-line geçirmemiş alacaklılar bakımından önem taşıyabilecektir.



etme yetkisini isteyen alacaklılardan birisine devredebilirler19. Bu noktada önce-likli olarak alacaklıların söz konusu çekişmeli hakkı takip veya dava konusu yapıp yapmayacaklarının belirlenmesi gerekir. Şayet alacaklılar bu hakkı takip etmek isterlerse, artık yeni bir iflas idaresinin teşekkül etmesi aranmadan, takip veya dava alacaklılar tarafından verilecek talimatlar çerçevesinde iflas dairesi tarafın-dan yürütülecektir. Tabi bu durumda iflas dairesi gerekli masrafların alacaklılar tarafından depo edilmesini isteyecektir20. Görüldüğü üzere iflas tasfiyesinin deva-mında olduğu gibi iflas idaresinin çekişmeli alacakların devri konusunda yetkisi bulunmamaktadır. Bu yetkinin iflas dairesinde olması da doğrudur çünkü iflasın kapanmasından sonra alacaklılar toplantısın varlığından söz edilemeyecektir. Hacizdeki devirden farklı olarak (İİK m.120) İİK m. 245 gereğince yapılacak dev-rin konusu sadece alacaklar değil, her türlü çekişmeli hakların devridir21 .

Alacaklılar, şüpheli alacağın takibinden vazgeçerlerse, alacaklılardan herhan-gi birisi veya birkaçı böyle bir talep hakkının dermeyanı yetkisini devralmışsa artık bu hak onlar tarafından takip ve dava konusu yapılacaktır. Çekişmeli hakkı takip yetkisini devralan alacaklının, açtığı davayı kazanması halinde dava sonu-cunda elde ettiği paradan önce kendi alacağını alacak, geriye kalan miktar ise if-las dairesi tarafından diğer alacaklılara sırasına göre ödenecektir. Alacaklılardan hiçbiri çekişmeli alacağa ilişkin takip yetkisini devralmamışsa, bu davayı açma hakkı müflise ait olacaktır. Çekişmeli hakka ilişkin bu davanın genel mahkeme-lerde görülmesi gerekir. İcra mahkemesinin çekişmeli hakka ilişkin davada gö-revli olması mümkün değildir.

Yukarıda da bahsedildiği gibi alacaklılardan biri böyle bir çekişmeli hakkın varlığından haberdar olmasına rağmen iflas tasfiyesi sırasında bu hakkı devral-ma konusunda bir irade göstermemişse, artık tasfiyenin kapanmasından sonra bu hakkı devralması mümkün olamayacaktır. Zira çekişmeli hakkın takibine iliş-kin bu hakkından vazgeçmiş sayılmalıdır.

SONUÇ

İflasın kapanmasından sonra masaya dâhil olmayan ve fakat müflise ait olup da masaya dâhil olması gereken bir mal veya hakkın varlığı her zaman olası bir ihtimaldir. İşte bu ihtimalin geçekleşmesi halinde, iflas tasfiyesi sonucunda alacağını alamamış alacaklılar için yeni bir umut doğmuş olacaktır. İİK m. 255 gereğince tasfiye harici kalmış bir mal veya haktan söz edebilmek için, evvela if-las tasfiyesinin tamamlanıp, alacaklılarını tamamıyla alamamış alacaklılara aciz

19) Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes, s.770.20) Üstündağ, s.199.21) Kuru, s.1356.

SERDAR KALE 141


vesikasının verilmesi gerekir. Şayet masaya ait malların hiç veya yeterince bu-lunmaması sebebiyle tasfiye tatil edilmişse, sonradan bulunan malın İİK m. 255 çerçevesinde değerlendirilebilmesi mümkün olmayacaktır. Sonradan bulunan mal veya haktan söz edebilmek için tasfiye sırasında alacaklıların ve iflas idare-sinin bu maldan haberdar olmamaları gerekir. Şayet alacaklıların çoğunluğu bu mal veya haktan haberdar olmasına rağmen söz konusu değerler tasfiyeye tabi tutulmamışsa, sonradan bu mal veya hak için İİK m. 255 hükmünün işletilebil-mesi mümkün olmayacaktır.

Sonradan bulunan malların satışı, iflas dairesi tarafından normal bir tasfiye sürecinde olduğu gibi açık artırma veya pazarlıkla suretiyle yapılacaktır (İİK m. 241). Fakat iflasın kapanmasından sonra alacaklıların onayını almak kolay olma-yacağından, iflas dairesi kendi takdirine göre malların pazarlıkla satışına karar verebilecektir. Kanun koyucu iflasın kapanmasından sonra yeni mal bulunması halinde iflas dairesinin bir an önce harekete geçmesini istediğinden, iflas dairesi, satış için öngörülen sürelerin kısaltılmasına karar verebilir. Fakat her halükarda iflas dairesinin pay cetveli düzenleyerek bunu alacaklıların incelemesine sunma-sı yerinde olacaktır.

İflasın kapanmasından sonra şüpheli bir alacağın varlığı ortaya çıkmışsa, iflas dairesi durumu alacaklılara bildirecektir. Alacaklılar, söz konusu şüpheli ala-cağın takibi konusunda iflas dairesine yetki vermişlerse, alacaklıların talimatı doğrultusunda iflas dairesi hareket edecek ve ilgili davaları açabilecektir. Şayet alacaklılar şüpheli alacağın takip edilmesini istememişlerse, bu sefer bir veya birkaç alacaklı İİK m. 245 gereğince şüpheli alacağın tahsili için takip yetkisini devralabilirler.

KAYNAKLAR• Berkin, Necmettin: İflas Hukuku Dersleri, İstanbul 1960.

• Eugen, Fritschi: Verfahrensfragen Bei Der Konkurseröffnung, Zürich 2010.

• Jolanta, Kren Kostkiewicz / Walder, Hans Ulrich: Schkg Kommentar, 12. Bası, Zürich 2012.

• Kale, Serdar: Medeni Yargılamada Taraf Ehliyeti, İstanbul 2010.

• Karslı, Abdurrahim: İcra Ve İflas Hukuku, 3. Bası, İstanbul 2014.

• Kuru, Baki: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, İkinci Bası, İstanbul 2013.

• Muşul, Timuçin: İcra Ve İflas Hukuku, C.Iı, Ankara 2013.

• Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Sungurtekin Özkan Meral / Özekes, Muhammet: İcra Ve İflas Hukuku, 11. Bası, Ankara 2013.

• Staehelin, Adrian / Bauer, Thomas / Stahelin, Daniel: Kommentar Zum Bundesgesetz Über Schuldbetreibung Und Konkurs, 2. Bası 2010

• Üstündağ, Saim: İflas Hukuku, 8. Basım, İstanbul 2009.



ÖZET

İflasın kapanmasından sonra müflise ait olup da masaya dâhil olmayan ve fakat masaya dâhil olması gereken bir mal veya hakkın varlığı her zaman olası bir ihtimaldir. İşte bu ihtimalin geçekleşmesi halinde, iflas tasfiyesi sonucunda alacağını alamamış alacaklılar için yeni bir umut doğmuş olacaktır. İflasın ka-panmasından sonra tasfiyeye tabi tutulmamış bir mal veya hak bulunursa, iflas dairesi o mal veya hakkı paraya çevirecek, elde edilen tutarı da alacağını tam olarak tahsil edemeyen alacaklılara sıralarına göre dağıtacaktır.

Anahtar kelimeler: İflasın Kapanması, İflas, İflas Masası, Alacaklılar, Alacak

KISALTMALAR

Art.: Artikel

b.: Bent

BGE: Bundesgerichts-Entscheidungen (İsviçre)

dp: dipnot

E.: Esas

f.: Fıkra

İİK: İcra ve İflas Kanunu

İİİK: İsviçre İcra ve İflas Kanunu

K.: Karar

m.: madde

Rdn: Randnummer

S.: Sayı

s.: sayfa

SchKG: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs

TTK: Türk Ticaret Kanunu

Hatalı Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Tam Yargı Davalarında Tazmin Borcunun Kapsamı1 The Scope of The Compensation in The Full Damage Cases That Arising from Medical Practice


ABSTRACT

The legal proceedings of the claimant for the damages due to malpractice may vary according to the location of the event that took place and the legal status of the physician. In this study the conditions of the malpractice faults and the liability of the administration due to malpractice briefly is discussed and following that the conditions of the damage proceedings, the procedures for these cases, the compensation, the content of the liability of administration where malpractice exists, the situations which terminate or lessen the liability and finally the expertise which we believe to have a significant impact on the resolution of the proceedings and needs to be highlighted are discussed.Keywords: Medical practice, service fault, personal fault, full damage case, expertise.

GİRİŞSağlıklı olma, bedenen ve ruhen tam bir iyilik içinde olma halidir. İnsanların

yaşamlarını en iyi şekilde sürdürebilmeleri için sağlık çalışanları ve özellikle de hekimler insanlığa sağlık hizmetini kesintisiz bir şekilde sunarlar. Sağlık hizme-tinin sunumu esnasında, istenmemesine rağmen, olumsuzluklar yaşanmakta-dır, yaşanacaktır da. Kişinin bozulan sağlık kalitesini iyileştirmeye çalışan he-

1) Bu çalışma İzmir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sağlık Hukuku Yüksek Lisans Prog-ramında Doç. Dr. Serkan Çınarlı danışmanlığında yürütülen Av. Abdullah Hızal tarafından savunulan “Hatalı Tıbbi Müdahalelerden Kaynaklanan Tam Yargı Davaları” isimli yayınlanmamış yüksek lisans tezinden üretilmiştir.

Av. Abdullah Hızal İzmir Tabip Odası Avukatı, Sağlık Hukuku Bilim Uzmanı, İzmir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Yüksek Lisans Öğrencisi

Doç. Dr. Serkan Çınarlı İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku ABD Öğretim Üyesi

Hatalı Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Tam Yargı Davalarında Tazmin Borcunun Kapsamı144


kimin veya sağlık çalışanlarının icrai veya ihmali davranışları nedeniyle hatalı tıbbi müdahaleler ortaya çıkabilmektedir.

İşte bu durumda, yani hatalı tıbbi müdahaleden dolayı zarara uğrayan kişi-lerin bu zararlarının tazmini gündeme gelir. Bu zararlar mal varlığındaki mad-di nitelikli bir zarar olabileceği gibi manevi zararlar da olabilir. Mahkemelerce her iki zararın da tespiti önem arz eder. Adli yargıdan farklı bir şekilde sağlık hizmetinin sunumunda tıbbi uygulama hatalarını içtihatlarla idari yargıya özgü olarak gelişen hizmet kusuru kavramı ile değerlendiren idare mahkemeleri, za-rarı tespit ederken, çözümü tamamen özel ve teknik bir konu olan “hatalı tıbbi müdahale” iddiasını bilirkişi görüşü ile çözüme kavuşturmaktadır. Çalışmamız-da hatalı tıbbi müdahalelerin neler olabileceği ve bu hatalardan dolayı açılacak olan tam yargı davalarında, devletin tazminat ödemesinin koşulları ve bu tazmin borcunun kapsamı tartışılacaktır. Tamamen özel bir alan olan tıbbi uygulamaya bağlı hataların tespiti ve buna bağlı olarak da zararın tespitinde “bilirkişilik” vaz-geçilmez görünmektedir.

I- Tıbbi Müdahale Kavramı ve Kapsamı

Sağlık, “yalnız hastalık ve malüliyetin yokluğu olmayıp bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hali”, sağlık hizmeti ise, “insan sağlığına za-rar veren çeşitli faktörlerin yok edilmesi ve toplumun bu faktörlerin tesirinden korunması, hastaların tedavi edilmesi, bedeni ve ruhi kabiliyet ve melekeleri azalmış olanların işe alıştırılması (rehabilitasyon) için yapılan tıbbi faaliyetler sağlık hizmetidir.” şeklinde tanımlanmıştır2 .

Sağlık hizmetinin içinde koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici müda-haleler yer almaktadır. Doktrinde tıbbi müdahalenin birçok tanımı3 yapılmakla

2) Sultan Tahmazoğlu Üzeltürk, Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı (Ulusal ve Uluslararası Boyutuyla), Legal Yayınları, İstanbul 2012, s. 2; 224 sayılı Sağlık Hizmet-lerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun, R.G. 12.01.1961, Sayı:10705., M. Savaş Bayındır, Sağlık Hizmetlerinde İdarenin ve Hekimlerin Sorumluluğu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fa-kültesi Dergisi, C:XI, S:1-2, Yıl:2007, s. 553.

3) Hasan Tahsin Gökcan, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seç-kin Yayınları, Şubat 2013, s. 39 (Tıbbi Müdahaleden), Mehmet Ayan, Tıbbi Müdahaleler-den Doğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Yayınları, Ankara 1991, s. 5., Rezzan Günday, Tıbbi Müdahale ve Tedavide Malpraktisten Doğan Hukuki Sorumluluk, Adalet Ya-yınevi, Ankara 2012, s.3., Battal Yılmaz, Açıklamalı-İçtihatlı Hekimin Hukuki Sorum-luluğu, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 1., Özlem (Yenerer) Çakmut, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, Legal Yayınevi, İstanbul 2003, s.24., Ye-nerer Çakmut, Özlem. “Sağlık hukukunun Temel Esasları ve Özellikle Aydınlatılmış Onam”, Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk, Sempozyum 16-17 Ocak 2009 Mersin, Bildiriler, Mersin Barosu Yayınları, s. 4., Halide Savaş, Yargıya Yansıyan Tıbbi Müdahale Hataları, Seçkin Yayınları, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 2013, s. 26., Kürşat Ersöz, Tıbbi Müdahale Kavramı ve Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Şartları, Te-razi Hukuk Dergisi, Yıl: 5, Sayı: 45, Mayıs 2010, s. 106. , Ünal Er, Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008, s. 59., Zafer Adem Gencer, Ceza Hukuku Kapsamında Tıbbi Mü-

ABDULLAH HIZAL-SERKAN ÇINARLI 145


birlikte tıbbi müdahale en geniş şekilde “Tıp mesleğini icra etmeye yetkili ve eğitimli sağlık personeli tarafından tıp bilimi ve tekniği çerçevesinde, kişinin bedensel, fiziksel ve ruhsal yönden iyilik halini sağlamak üzere yapılan koru-yucu, teşhis ve tedavi edici, rehabilite edici, her türlü müdahale ile tıbbi araştır-ma ve denemelerle adli nitelikteki görev ve muayenelerden kaynaklanan tüm müdahaleler”4 olarak tanımlanabilir.

Anayasa’nın 17/2. fıkrasındaki “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz” hükmü ile tıbbi zorunluluk nedeniyle yapılan müdahalenin hukuka aykırı olmayacağı düzenlenmiştir. Tıbbi müdahalelerin haklı, hukuka uygun kabul edilmesinin sebebi şahsın nispeten yüksek bir men-faatini korumaya matuf olmasıdır5. Yapılan tıbbi müdahaleden amaç sağlığın tekrar kazanılması ya da zararlı durumun ortadan kaldırılmasıdır. Bununla bir-likte bazı yazarlarca, tıbbi müdahalenin sadece sağlığı bozulan kişiye yani hasta-ya verilen hizmet değil aynı zamanda sağlıklı olan kişilere tedavi dışı amaçla da uygulanabileceği belirtilmektedir6. Kanaatimizce de tıbbi müdahale kavramını geniş yorumlamak ve kişinin beden ve ruh bütünlüğüne yönelik her türlü mü-dahaleyi kavrama dâhil etmek gerekir. Özellikle estetik amaçlı tıbbi müdahaleler bu konuda önem arz etmektedir.

Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu için ise yetkili sağlık personeli (hekim) tarafından yapılması, endikasyon (tıbbi açıdan gereklilik) olması, hastanın ay-dınlatılmış ve bilgilendirilmiş, rızasının alınmış olması ve tıbbi müdahalenin standart güncel tıp bilimine uygun olarak yapılması gerekir7 .

II- Hatalı Tıbbi Müdahale (Malpraktis) Kavramı ve Türleri

Hatalı tıbbi müdahalenin ne olduğu hukuken tanımlanmamıştır. Bu ne-denle hatalı tıbbi müdahale yerine, “tıbbi hata”, “hekim hatası”, “meslek hata-

dahalelerin Hukuka Uygunluğu, Bilge Yayınevi, Ankara 2014, s. 17., Meral Ekici Şahin, Ceza Hukukunda Rıza, XII Levha Yayınları, İstanbul 2012, s. 293., Gökhan Taneri, Hasta Hakları, Bilge Yayınevi, Ankara 2014, s. 39., Ali Türkmen, Hasta ve Hekim Hukuku, Ada-let Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2013, s. 40., Büşra Uysal, İdarenin Sağlık Hizmetlerinde Kusurlu Sorumluluğu, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Sayı:77-78, Ocak, Şubat 2011, s.221., Berna Özpınar, Tıbbi Müdahalede Kötü Uy-gulamadan Doğan Hukuki Sorumluluğun Sebepleri ve Sonuçları, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:66, Sayı:3 Yaz 2008, s. 91. Ferhat Canbolat, Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Kaynaklanan Sorumluluğunun Dayanağı, TBB Dergisi, Sayı:80, An-kara 2009.s.159., Bayındır, s. 560.

4) Sevinç Arslan Hızal, Tıbbi Müdahalelerde Olası Kast ve Bilinçli Taksirin Ayırımı, Ceza Huku-ku Dergisi, Seçkin Yayınları, Yıl:7, Sayı: 18, Nisan 2012, s. 229.

5) Mustafa Reşit Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, M. Sıralar Matbaası, İstanbul 1954, s. 65.6) Özpınar, s. 91.7) Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Mayıs 2012, s. 33.



sı” gibi kavramlar da kullanılmaktadır8. Fakat en yaygın olarak kullanılanı ise “malpraktis”tir. Malpraktis kelime anlamı olarak Latince “male” ve “praxis” ke-limelerinden türetilmiş “kötü uygulama” anlamına gelmektedir.

Dünya Tabipleri Birliği’nin 1992 yılında yapılan 44. Genel Kurulu’nda kabul edilen bildirgede, tıbbi uygulama hatası (malpraktis) “doktorun tedavi sıra-sında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” olarak tanımlanmıştır9. Aynı bildirgede, malprak-tis tanımını yaparken, tıbbi yanlış uygulama ile tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen ve hekimin hatası olmayan durumların birbirinden ayrılması gerekti-ği belirtilmiştir. Malpraktisi hekimin tıp bilimini uygulaması ile sınırlı tutmak gerekmekle birlikte tıbbi uygulamayı yapan hekim dışı sağlık personelinin bu anlamda yetki ve sorumluluklarının da net olarak tespit edilmesi gerekmektedir.

Doktrinde hekimin tıp mesleğini icra etmesi dolayısıyla yaptığı tıbbi girişimde, tıp mesleğinin ve biliminin kural ve gereklerine uymaması nedeniyle hastasının hayatı veya sağlığına zarar vermesi tıbbi hata/kusur olarak tanımlanmaktadır10 .

Tıbbi uygulama nedeniyle ortaya çıkan olumsuzluğun tıbbi hata olup olmadı-ğının tespiti için bu gün itibariyle, üçüncü kişilerce kullanılabilecek, elde net bir kılavuz yoktur. Ancak bir hekimin tıbbi uygulamasında hata yapıp yapmadığının tespitinde ölçü ne olmalıdır? sorusuna; “bilim ve tekniğin son durumu” ya da “standart tıbbi uygulama” kavramları ile cevap verilebilir.

Daha önce “bilim ve tekniğin son durumu” ölçütü özen yükümlülüğü ve do-layısıyla tıbbi uygulama hatasında kriter olarak kullanıyorken bugün için “tıbbi standart” kavramı kullanılmaktadır. Bunun nedeni ise son durum kavramının mevcut ulaşılmış son noktayı standart kavramının ise olaylara karşı devamlı uy-gulanan genel kabul görmüş süreci ifade etmesidir11. Tıbbi standart ise hekimin tedavi amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekimin tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmektedir12 . Dolayısıyla tıp bilimince genel olarak bilinen ve tanınan bir kuralın varlığından söz edilebilmesi için, onun hekimlerin büyük çoğunluğu tarafından aynı veya benzer hadiselere sürekli uygulanması gerekir13 .

Genel olarak tıbbi uygulamada hekimden standart uygulama beklenmekle birlikte buna ek olarak hekim özelinde de kriter ortalama bir hekimdir. Bu kriter

8) Özpınar, s. 92.9) Türk Tabipleri Birliği, s. 20. 10) Gökcan, s. 61(Tıbbi Müdahaleden).11) Hakeri, s. 516. 12) Hakeri, s. 517. Gökcan, s. 212 (Tıbbi Müdahaleden).. 13) Ayan, s. 106. Çetin Aşçıoğlu, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar,

Ankara 1993, s. 78.



esas alındığında, bir doktor ahlaki, düşünce, bedeni ve mesleki teknik bilgi yö-nünden en az orta düzeydeki ve nitelikteki doktorun özelliği ve yeteneği ile usta-lık ve beceriye sahip olmalıdır14. Hekimin tıbbi uygulamasının tıbbi standartlara uygun olup olmadığı ve hekimin bilgi ve beceri düzeyinin kendisinden beklenen ölçüde (ortalama) olup olmadığı bilirkişi raporları ile tespit edilmektedir.

Hatalı tıbbi müdahale türleri tanı hatası, tedavi hatası, uzmanlık (yetki) sını-rının aşılması, bilgilendirme eksikliği ve rıza sınırının aşılması, özen eksikliği ve sır saklama yükümlülüğünün ihlali olarak sıralanabilir15 .

III- Hatalı Tıbbi Müdahaleden Dolayı İdarenin Sorumluluğu İçin Aranan Şartlar

A- Hizmet Kusuru İdari anlamda kusurlu sorumluluk, (responsabilite pour faute) idarenin ku-

surlu eylem ve işlemleriyle yol açtığı zararı tazmin etme yükümlülüğüdür16. Bu tür sorumluluk halinde, idarenin kişilere verdiği zararlar özel hukuk hükümle-rine göre değil, kamu hukuku kurallarına göre tazmin edilir17. Buradaki kusur kavramı, idare hukukuna özgü bir eksikliği ifade etmektedir18 .

Anayasa’nın 125/son fıkrasında idarenin sorumluluğu ilkesi benimsenmiş-tir. Dolayısıyla Türkiye’de idarenin sorumluluğu esasının kabul edildiği açıktır19 . 2577 sayılı İYUK’a göre “idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğru-dan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” idari yargının görevi içine alınmıştır. İdarenin sorumluluğundan bahsedilirken doktrin ve içtihatta “kusur” kavramı tek başına kullanılmamış, neredeyse her yerde “hizmet kusuru” terimi tercih edilmiştir20. Hizmet kusuru; “kurumun, hizmetin kuruluşundaki, iş-leyişindeki ve ilgili personel üzerindeki gözetim ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmesindeki belli bir ya da birkaç ajanın tutum, yaklaşım ve davranı-şına mal edilemeyen, onlara atıf ve izafe edilemeyen ve böylece nesnel ve ano-

14) Aşçıoğlu, s.76 (Tıbbi Yardım).15) Betül Çatak Irız, Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan Zararlardan Dolayı İdarenin

Sorumluluğu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s. 32.16) Kemal Gözler, İdare Hukuku, Ekin Yayınları, İkinci Baskı, Cilt:II, Bursa, 2009, s. 1057., Ra-

mazan Çağlayan, İdari Yargılama Hukuku, Seçkin Yayınları, Güncellenmiş 5. Baskı, Anka-ra 2014, s. 546.

17) Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1033., Cemil Kaya, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetim, XII Levha Yayınları, İstanbul 2014, s. 230.

18) Ramazan Çağlayan, “Sağlık Hizmetlerinden İdari Sorumluluk”, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhu-riyeti Girne-Amerikan Üniversitesi Sağlık Hukuku Sempozyumu, 2-3 Mart 2009 Girne/KKTC, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s.99.

19) Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1022.20) Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1058.



nim niteliğini muhafaza eden sorumluluk halleri” olarak tanımlanmaktadır21 .

Sağlık alanındaki hizmet kusuru ise; “sağlık kurum ve kuruluşlarının (ida-renin) yerine getirmekle yükümlü olduğu herhangi bir sağlık kamu hizmeti-nin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, yapısında, personelinde veya işleyişinde gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, gözetim, de-netim ve teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunan araçların yetersiz, elverişsiz, kötü olması, gereken tedbirlerin alınmaması, geç, vakitsiz hareket edilmesi şeklinde ortaya çıkan bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzen-sizlik, eksiklik, sakatlıktır”22.

Hizmet kusuru, bağımsız bir sorumluluk halidir. Buna göre, hizmet kusuru, özel hukuktaki haksız fiil sorumluluğundan tamamen bağımsız bir hale gelmiş, idare hukukuna özgü, nevi şahsına münhasır bir kavramdır23. Sorumluluğun kaynağı ise bir sözleşmeye, vekâlet ilişkisine veya haksız fiile bağlayan özel hu-kuktan farklı olarak sadece idareye atfedilen bir işlem veya eylemdir24. Hizmet kusuruna dayanan kusurluluk asli ve birincil sorumluluktur25 .

Danıştay da hizmet kusuru kavramını aynı kriterlere göre tanımlamaktadır26:

“Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde so-rumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

. . .

İdarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumluluğu, idarece yürütülen hizmetin kuruluşunda, düzenlenmesinde ve işleyişinde ortaya çıkan her türlü bozukluk, aksaklık ve eksikliktir.

Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nes-nelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hiz-

21) Ayan, s. 175. Günday, s. 244., Kaya, s. 231.22) Halil Kalabalık, “Sağlık Hukukunda Kamu Görevlilerinin Sorumluluğu”, Kuzey Kıbrıs Türk

Cumhuriyeti Lefke Avrupa Üniversitesi III. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 25-26 Nisan 2011, Editörler: Nilgün Sarp ve Cahit Doğan, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s.279.

23) Serkan Kızılyel, İbrahim Kaylan, “Sağlık Hizmeti ve İdarenin Tazmin Yükümlülüğü Üzerine Düşünceler”, Terazi Hukuk Dergisi, Ağustos 2010, Sayı: 48, s. 57., Uysal, s.211.

24) Bayındır, s. 557. 25) Kaya, s. 232., Kızılyel, Kaylan, s. 57., Bayındır, s. 568., Bahtiyar Akyılmaz, “Sağlık Kamu Hiz-

metini Yürüten Kamu Görevlilerinin Neden Olduğu Zararlardan Devletin Sorumluluğu”, Ku-zey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefke Avrupa Üniversitesi II. Sağlık Hukuku Sem-pozyumu, 17-18 Mayıs 2010, Editör: Nilgün Sarp, Adalet Yayınevi, Ankara 2011, s. 106.

26) Danıştay Onuncu Daire, 2007/3301 E 2008/2939 K (www.corpus.com.tr erişim: 28.12.2014)



met kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğ-ruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.”

Hizmet kusurunun özellikleri27 ise şunlardır;

- Kişilerden bağımsız olup asli bir sorumluluk sebebi, yani idarenin doğrudan sorumlu olmasını doğuran bir kusurdur.

- Anonimdir. Bir kişi ya da kişilere indirgenemez.- Geneldir. Tüm kamu tüzel kişileri için geçerli bir sorumluluk sebebidir. - Esnektir. Değişen durumlara göre tespit edilir.

Kusur sorumluluğu ya da kusurdan sorumluluk, idari faaliyetin konusu olan hizmetin ifasına bağlı bir idari kusur nedeniyle ortaya çıkan zarardan sorumlu-luktur. Kamu hizmetlerinin, durumun gerekleri ve ihtiyaca göre en uygun bir biçimde devamlı, istikrarlı bir tarzda, idare edilenlere sunulması, kişilerin bu hizmetlerden gereği gibi yararlanması idarenin görevidir. Bu görevin gereği gibi yerine getirilmemesi hizmet kusuruna sebebiyet verir28. İdari faaliyetten doğan kusur, kişiselleştirilebilsin ya da kişiselleştirilemesin, aslında kamu görevlile-rinin kusurudur29. Kural olarak kamu görevlilerinin kusurundan kaynaklansa bile kusurlu davranışından idare sorumludur. Kusur, insana atfedilebilir bir şey olması nedeniyle gerçek kişi olmayan idarenin esasında kusur sahibi olması mümkün olmamakla birlikte, istihdam ettiği kişilerin kusurundan dolayı idare sorumludur30. Kamu görevlilerinin yürütülen hizmetle ilgili (kişisel) kusurlarına hizmet kusuru (faute de service) denilir31. Kısaca hizmet kusuru, idarenin gö-revlileri tarafından sunulan kamu hizmetinin yürütülmesinde işlenen kusurdur. Kamu idare ve kurumları tarafından verilen hizmetlerin kötü işlemesi, geç iş-lemesi veya hiç işlememesi halinde idarenin kusurlu olduğundan yani hizmet kusurundan bahsedilir32. Buna göre, idare yapmakla yükümlü olduğu kamu hiz-

27) Çağlayan, Sağlık Hizmetlerinde İdari Sorumluluk, s. 100., Çağlayan, İdare Hukuku, s. 547., Kızılyel, Kaylan, s. 58., Uysal, s. 213., Ender Ethem Atay, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2012, s.692., Zehra Odyakmaz, Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Kurumsal Sorumlulu-ğu Açısından Avukatın Gözönünde Bulundurması Gereken Hususlar, Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk, Sempozyum, 16-17 Ocak 2009 Mersin, Şen Matbaa, s. 205., Kalabalık, s. 280.

28) Ramazan Çağlayan, Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Kusursuz Sorumluluğu, Sağlık Hukuku Sempozyumu, 15-16 Mayıs 2006, Yetkin Yayınları, 2007, s. 122., Odyakmaz, Sağlık Hiz-metlerinde İdarenin…, s. 222., Çağlayan, Sağlık Hizmetlerinde İdari Sorumluluk, s. 99

29) Günday, s. 245.30) Kızılyel, Kaylan, s. 57.31) Hasan Nuri Yaşar, İdare Hukuku, Der Yayınları, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 2. Bas-

kı, İstanbul 2014, s. 440.32) Günday, s. 245, Hasan Tahsin Gökcan, Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Hukuku,

Seçkin Yayınları, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 2010, s. 128, Cahid Doğan, İdarenin Kusur Sorumluluğunda Rücu, VIII. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Hekim Sorum-luluğu 7-8 Ekim 2011 Diyarbakır, Editörler: Hakan Hakeri ve Henning Rosenau, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s. 109. Uysal, s. 212.



metini yapabilecek görevlileri bulmak, araç, gereç ve personeli temin etmek ve hizmetin gereği gibi yapılabilmesini sağlamakla yükümlüdür. Zira idarenin ku-ruluşunda, düzenlenmesinde ve işleyişinde ortaya çıkan bir aksaklık, bozukluk ya da boşluk hizmet kusurudur33. Kusura bağlı olarak ortaya çıkan zararın da tazmin sorumluluğu vardır.

Sağlık hizmetlerinin sunumunda da hizmet kusuru sonucu oluşan zararın idarece tazmin edilmesi kural olmakla birlikte sağlık hizmetlerinin risk barındı-ran işlemler olması nedeniyle tıbbi hatalara bağlı yargılamada, Danıştay tazmin için idarenin ağır hizmet kusurunu aramaktadır34. Burada dikkat çekici olan ağır hizmet kusurunun riskli tıbbi müdahaleler ve operasyonlar için geçerli olduğu-dur. Tıbbi operasyon kapsamına girmeyen otelcilik hizmetleri, bakım, gözetim, diğer müdahalelerin gereği gibi yerine getirilmemesinde ağır hizmet kusuru aranmayacaktır35. Danıştay, bu görüşü kararlarında belirtmektedir36:

“İdare hukuku ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, sunulan hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı durumlarda, idarenin tazmin yükümlülüğü-nün doğması için, zararın, idarenin “ağır hizmet kusuru” sonucu meydana gel-miş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmeti nedeniyle uğranılan zararın tazmini de, kural olarak, an-cak idarenin ağır hizmet kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Bununla birlikte, idarenin tazmin sorumluluğunun doğması için aranılan “ağır hizmet kusuru”; riskli tıbbi müdahaleler ve operasyonlar bakımından ge-çerli olup; sağlık hizmeti içinde değerlendirilmekle beraber, tıbbi operasyon kapsamına dâhil edilemeyecek birtakım bakım, gözetim ve yan müdahalelerin hiç veya gereği gibi yapılmaması dolayısıyla oluşan zararlarda, idarenin so-rumluluğundan söz edebilmek için ağır hizmet kusurunun aranmasına gerek bulunmamaktadır.”

Bazı sağlık faaliyetlerinden kaynaklanan sorumluluk için idarenin basit kusu-ru yeterli görülürken bazı alanlarda ise ağır hizmet kusuru aranmaktadır. Bunun

33) Günday, s. 245., Hamide, Tacir, Hastanın Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı, I. Baskı, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul 2011, s. 223., S.A. Hızal, s. 77., Çatak Irız, s. 23., Serkan Çınar-lı, İdarenin Sağlık Hizmetinin Sunumundan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluğu, Orion Yayınları, Ekim 2013. s. 182., Ramazan Yıldırım, İdare Hukuku Kavramları Söz-lüğü, Mimoza Yayınları, Konya 2006, s.199., Ender Ethem Atay, Hasan Odabaşı, İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s.252.

34) Kızılyel, Kaylan, s. 58., Fransız Danıştay’ı da önceleri tıbbi müdahale hatalarında ağır hizmet kusurunu ararken 10.04.1992 tarihli kararı ile bu görüşünü terk etmiştir. Mahkeme somut olayda, hekimler tarafından gerçekleştirilen yanlışlıkların tıbbi uygulama kusuru teşkil etti-ğine ve dolayısıyla kamu hastanesinin sorumluluğuna karar vermiştir. (Ayrıntılı bilgi için bkz. aktaran İnal, s. 11)

35) Tacir, s. 225., Çınarlı, s. 185.36) Danıştay 2005/3179 E 2007/4316 K : (www.corpus.com.tr erişim: 06.12.2014)



nedeni sağlık hizmeti “faaliyetinin yürütülmesindeki zorluk ve risktir”. Tıbbi müdahaleler, akıl hastalarının tedavisi, acil sağlık hizmetleri gibi faaliyet alanları zor alanlardır37. Buna karşılık bir tıbbi müdahalenin tıp bilimine (ve dolayısıyla hizmet gereklerine) ve hukuka uygunluğu, tıp literatürü esas alınarak bir değer-lendirmeye tabi tutulması halinde belirlenebilecektir. Bizim de iştirak ettiğimiz üzere, hizmet kusurunun ağırlığından ziyade, hizmet kusuru olarak ifade edilen durumun tıp bilimine göre olağan kabul edilip edilememesinin açılan tam yargı davalarında hükme esas alınması daha yerinde olacaktır. Diğer bir deyişle, tıp biliminin gereklerine uygun hareket etme yükümlülüğü altında olan hekimin ve diğer sağlık personelinin, bu yükümlülüğe aykırı hareket etmelerini sağlık hiz-metinde “hizmet kusuru” olarak kabul etmek daha uygun olacaktır38 .

Tıbbi faaliyetler ya da tıbbi müdahaleler, bir hekim veya hekimin gözetim ve denetim sorumluluğu altında yardımcı sağlık personeli tarafından yapılan iş-lemlerdir. Bunun dışındaki faaliyetler hastanede ya da sağlık kuruluşunda ya-pılsa da tıbbi faaliyet olarak değerlendirilemez. Örneğin, hastanın temizlenmesi, beslenmesi, yatırılması, kaldırılması, yürütülmesi gibi. Sağlık hizmetlerinden kaynaklanan tam yargı davalarında Danıştay bir hizmetin kuruluşunda, düzen-lenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikteki bozukluk, aksaklık veya boşluğu tanımlamakta, hizmet kusurunun hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi olduğunu belirterek böyle durumların varlığı halinde idare aleyhine tazminata hükmedilmesi gerektiğine karar vermektedir39 .

Bireylere sunulan sosyal içerikli sağlık hizmetleriyle ilgili tıbbi hatalardan do-layı idarenin sorumluluğunun esasen kusur sorumluluğu olduğu kabul edilmekle beraber, doktrinde sağlık hizmetlerinde kusursuz sorumluluk ilkesinin de uygula-nabileceği kabul edilmektedir. Bir görüşe göre, idarenin mümkün olan önlemleri almış, tıbbın ve hekimliğin gerekleri yerine getirilmiş olmasına rağmen örneğin nükleer tıp uygulamaları, akıl hastalarının bakımı, muhafazası gibi özünde risk taşıyan faaliyetlerinde illiyet bağı kurulabilen zararların tazmininde, ağır kusur aramak yerine kusursuz sorumluluğun uygulanması gerektiği kabul edilmelidir40 .

Bununla birlikte kamu hizmetinde çalışan bir kişinin görev sırasında ya da görevi nedeniyle bir zarara uğraması halinde bu zarar, hizmetin (mesleğin) ka-çınılmaz bir tehlikesi olarak kabul edilir ve ortaya çıkan zarar bir kusuru olmasa

37) Yılmaz, s. 139.38) Kızıyel, Kaylan, s. 59.39) DİDDK 2007/2113 E 2011/1468 K, DİDDK 2007/1884 E 2011/88 K, DİDDK 2004/721 E

2007/2030 K, DİDDK, 2002/716 E, 2003/91 K,,40) Ramazan Yıldırım, “İdarenin Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan İdare Hukuku Kapsamında-

ki Sorumluluğu”, VIII. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Hekim Sorumluluğu 7-8 Ekim 2011 Diyarbakır, Editörler: Hakan Hakeri ve Henning Rosenau, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s.206.



dahi idarece tazmin edilir. Bu kapsama özellikle kolluk görevlileri dâhil olmak-tadır. Kolluk görevlileri dışında diğer kamu görevlilerinin de yürüttükleri hizmet nedeniyle bir zarara uğraması halinde zararın idarece tazmin edilmesi gerekti-ği yargı içtihatlarında belirtilmektedir. İdarenin kusursuz sorumluluğunda ise sorumluluk için idarenin kusur aranmaz. Zarar ile idarenin davranışı arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir41. Çalışmanın özelliği nedeniyle idarenin ku-sursuz sorumluluk ayrıntısına bu çalışmada girilmemiştir.

B- Hukuka AykırılıkHukuka aykırılık, hukuk düzeni ile bağdaşmayan, hukuk düzeninin koyduğu

yasak ve emirlere aykırı insan fiilleri hakkındaki değer yargısıdır. Diğer bir ta-nımla hukuka aykırılık, uyulması zorunlu bir hukuk normunun ihlalidir42. Sağlık hizmetindeki hukuka aykırılık ise idarenin/kamu görevlisinin bir işleminin bire-yin kişisel haklarını koruyan bir hukuk kuralını çiğnemesi (örneğin hasta sırrı-nın ifşası) veya hizmet gerekleri ile ilgili sağlık mevzuatına ya da tıbbi kurallara uyulmaması şeklinde ortaya çıkabilir43. Hukuk düzeni birey veya meslekler açı-sından bir ayrıcalık getirmemiştir. Bu nedenle hukuk, kendisini yok sayan veya bozan tüm davranışları kendine aykırı kabul eder44 .

Sağlık hizmetlerinde idarenin sorumluluğuna gidebilmesinin ikinci şartı sağlık personeli tarafından uygulanan tıbbi girişimin hukuka aykırı olmasıdır. Hukuka aykırılık aynı zamanda haksız işlem anlamındadır. Anayasa’nın 40/3. fıkrasındaki “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir.” düzenlemesindeki haksız sözcüğü de hukuka aykırılık anlamındadır45 .

Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğundan bahsedebilmek için bazı şartların varlığı aranır. Bunlar:

- Tıbbi işlem meşru bir amaçla yapılmalı ve tıbbi gereklilik (endikasyon) olmalı, - Tıbbi işlem yetkili ve ehliyetli sağlık çalışanı tarafından yapılmalı, - Hasta tıbbi işlem hakkında bilgilendirilmeli ve izni alınmalı,- Tıbbi işlem güncel tıp verilerine ve standart uygulamalara uygun yapılmalı,- Sağlık çalışanı gerekli özen ve dikkati göstermeli,- Olası komplikasyonlar iyi yönetilmeli.

Bu kriterler idari eylem olarak değerlendirilen tıbbi müdahalenin hukuka uy-gunluk kriterleridir. Buna karşılık hukuka aykırılık idari eylemler ile idari işlem-

41) Çağlayan, İdari Yargılama Hukuku, s. 562.42) Çatak Irız. s. 52., Çınarlı, s. 243., Aşçıoğlu, s. 66., Gökcan, s. 1019.43) Gökcan, s. 1019., Ersöz, s. 52. 44) Aşçıoğlu, s. 65.45) Gökcan, s. 1019.



ler arasında farklı sonuçlar doğmaktadır. İdarenin eylemleri konusunda kusur ile hukuka aykırılık arasında ilişki bulunmamakta ancak işlem ile hukuka aykı-rılık konusunda sıkı bir bağ vardır. İdarenin işlemi hukuka uygun ise kusurdan bahsedilemez. Ancak idari eylemler hukuka uygun olsalar dahi kusurlu olabilir-ler46. Ancak idarenin/kamu görevlisinin her kusurlu davranışı aynı zamanda bir kural ihlali olduğu için kusurdan söz ediyorsak, hukuka aykırılığın varlığından bahsediliyor demektir47. Diğer bir deyişle tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk koşulları müdahaleyi hukuka uygun kılan değerlerdir. Bu şartlara aykırı hareket varsa ortaya bir zarar çıkmasa da eylem baştan itibaren hukuka aykırı olduğu için idarenin sorumluluğuna neden olacaktır. Örneğin; bir pratisyen hekimin ağır bir kalp ameliyatını gerçekleştirmiş olması yetkisiz işlem niteliğinde ve do-layısıyla hukuka aykırı olacaktır. Buna karşılık hukuka uygun tıbbi müdahalede bulunulmuş olmasına rağmen müdahalede kusur varsa bu durumda hizmetin kötü işlemesine bağlı bir hizmet kusurundan bahsedilecektir.

C- İlliyet Bağı İdarenin tazmin yükümlülüğünde zararın nedenini oluşturan işlemin veya

eylemin dış dünyaya yansıması, yani zarara ilişkin maddi olgu ve olayların doğru ve ayrıntılı bir şekilde ortaya konması gerekir. Zira tazminata konu edilen zara-rın idareye yüklenebilir nitelikte olmaması veya zarar ile idarenin veya ajanının işlemi veya eylemi arasında illiyet bağı bulunmuyorsa, idarenin zararı ödeme yükümlülüğünden bahsedilmez48. Bütün sorumluluk dallarında geçerli kural olan illiyet bağı, meydana gelen zarar ile bu zarara sebep olan olay arasındaki sebep-sonuç ilişkisi demektir49 ve idarenin sorumluluğu için de geçerlidir. İda-renin zarara neden olduğu iddia edilen davranışı (eylemi/işlemi) ile hastanın zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır50. İdari sorumluluk için ister ku-surlu ister kusursuz sorumluluk hali olsun, ileri sürülen zarar ile idari eylem ya da işlem arasında bir sebep-sonuç ilişkisi olmalıdır. Zarar, doğrudan idareden kaynaklanmalıdır. Bunun için illaki bir kusurun varlığı ve ispatı gerekmez. Bu tür sorumluluk sebep ya da sebebiyet sorumluluğu (responsabilite causale) ola-rak adlandırılabilir51 .

Danıştay, uygun illiyet bağının gerekliliğini kararında şöyle belirtmiştir52:

46) Çınarlı, s. 244.47) Gökcan, s. 1019.48) Atay, s. 668. 49) A. Şeref Gözübüyük ve Turgut Tan. İdare Hukuku, Cilt 1, İdari Yargılama Hukuku,

Güncelleştirilmiş 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2010s. 769.,Çatak Irız, s. 68., Çınarlı, s. 244., Yılmaz, s. 16., Günday, s. 257., Atay, s. 682., Doğan, s.160.

50) Ersöz, s. 60., Yaşar, s. 460., Çağlayan, s. 598., Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1319.,51) Yaşar, s. 461.52) DİDDK 2007/1184 E 2011/88 K (www.corpus.com.tr erişim: 08.12.2014)



“İdarenin kamu hizmetinin yürütülmesinden doğan zarardan sorumlu tu-tulmasını gerektiren ilkelerden birisi hizmet kusurudur. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya işleyişindeki bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilecek hizmet kusuru; hizme-tin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve bu nedenle doğan zararın, zararla idari işlem veya eylem arasında nedensellik bağının kurulabilmesi halinde, idarece tazmin edilmesini gerektirmektedir.

…

İdarenin hizmet kusuruna dayalı işleminden doğan zararın tazmini için ayrıca işlem ile zararlı sonuç arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Konu olaya özgü olarak incelendiğinde, atama işleminin tesisinde …’ın içinde bulunduğu sağlık sorunlarının gözetilmediği, dolayısıyla atamasının yapıldı-ğı yer olan Ilgın’da yeterli tıbbi müdahalenin zamanında yapılamamış olması karşısında, atama işlemiyle …’ın ölümü nedeniyle davacıların uğradıkları-nı ileri sürdüğü zarar arasında illiyet (nedensellik) bağının bulun-duğu sonucuna varılmıştır.”

Zarar, eylemin veya işlemin uygun ve normal bir sonucu olup doğrudan doğ-ruya olmalıdır53. Diğer bir anlatımla, idarenin fiili, ortaya çıkan zararın doğrudan nedeni ya da ortaya çıkan zarar, idarenin fiilinin doğrudan sonucu, biri diğerinin uygun ve normal sonucu olmalıdır. Eğer sonuç, olayların doğal akışına göre bek-lenilmeyen bir durum ise idarenin sorumluluğuna gidilemez54. Olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre bir davranış bir zararı meydana getirmeye genel olarak elverişli ya da bu sonucu meydan getirme ihtimalini objektif olarak arttırıyorsa eylem ya da işlem ile zarar arasındaki bağ, illiyet (nedensellik) ba-ğıdır55. Zarar, idari davranışın sonucu olmayıp da olayların normal akışı içinde beklenmeyen sonuç niteliğinde ise illiyet bağından bahsedilemeyecektir56. Da-nıştay bir kararında illiyet bağının olmadığı durumda tazminin de söz konusu

53) Gözübüyük, Tan, s.769., Atay, s. 682. “Fransız Danıştay’nın 14.02.1997 tarihinde verdiği bir karara konu olayda, devlet hastanesi

kusurlu olarak anne babaya doğacak çocuklarının trizomik (mongolizm gibi genlerden kaynak-lana bir anomali) bir çocuk olacağını bildirmemiştir. Çocuk bu genetik anomaliyle doğmuştur. Anne baba, idarenin kusurlu olduğunu, kendilerini uyarmadığını, bu nedenle anomalili bir çocuklarını olduğunu, zarar uğradıklarını, keza zarar doğan çocuğun da idarenin bu kusuru nedeniyle zarara uğradığından bahisle hem kendileri hem de çocuk adına tazminat davası açmışlardır. Danıştay, anne baba için tazminat taleplerini kabul etmiş, ancak çocuk için taz-minat taleplerini reddetmiştir. Çünkü idarenin kusuru (çocuğun anomalisinin anne babaya söylenmemesi) ile çocuğun anomalili doğması arasında bir illiyet, neden-sonuç ilişkisi yoktur. Çocuğun anomalisi idarenin kusurundan değil, genlerinde yazılı olandan kaynaklanmaktadır. Devamı için bkz. aktaran Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1323.)

54) Çağlayan, s. 598., Atay, s. 682.55) Çınarlı, s.245., Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1321.56) Gökcan, s. 1034., Ersöz, s. 62., Çatak Irız, s. 68., Günday, s. 257.,



olamayacağını şöyle ifade etmiştir57:

“…Öte yandan sosyal risk dışında idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yük-lenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle zararla idari faa-liyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunmaması, zararın idari faaliyetten doğma-dığını gösterir. Zararın oluşmasında zarara uğrayanın ya da üçüncü kişinin kusurunun bulunması halinde ise idarenin tazmin sorumluluğunun ortadan kalkacağı ya da kusur ölçüsünde azalacağı açıktır.”

İdarenin sorumluluğuna neden olan kusur ile zarar arasındaki illiyet bağının tespiti oldukça güçtür ve genel bir ifade ile belirtmek mümkün değildir. Bu ne-denle uyuşmazlığa konu olayda illiyet bağının varlığı bilirkişilerce tespit edilebil-mektedir. Yapılan tespit sonucunda idare tarafından sunulan sağlık hizmeti ile zarar arasında illiyet bağının bulunmaması, zararın o sağlık hizmetinden kay-naklanmadığını, dolayısıyla söz konusu zararın tazmini için idarenin sorumlulu-ğuna gidilmeyeceğini gösterir58 .

D- ZararHerhangi bir şekilde tıbbi müdahale hatası meydana geldiği zaman, bunun

hastaya, hasta yakınlarına, hekimlere, sağlık sistemlerine başta mali olmak üze-re birçok olumsuz etkileri olmaktadır59. Tıbbi müdahale hatasından dolayı bir mali tazmin talebinde bulunulabilmesi için zarar doğmuş olması gerekir60. Za-rar mevcut olmadıkça hukuki sorumluluk söz konusu olamaz61. Türk hukukun-da zarar kavramı; en geniş anlamıyla, bir kişinin mal varlığına veya kişiliğine ilişkin korunan bir değerinde, hukuka aykırı eylem neticesinde, irade ve istem dışı meydana gelen eksilmeler, değişiklikler olarak tanımlanabilir62. Maddi var-lıkta, yani malvarlığında beliren azalmanın ya da çoğalma olanağının yoksun-luğunun hukuki tanımı “maddi zarar” olup bunun giderilmesi aracı da “maddi tazminattır”63. İdarenin eylem veya işlemi sonucunda mağduriyete uğrayan kişi-nin tazminat hakkının doğabilmesi için bu mağduriyetin “zarar” olarak nitelen-

57) Danıştay Onuncu Daire 2005/4493 E 2007/4199 K (www.corpus.com.tr, erişim: 08.12.2014) 58) Çatak Irız, s. 68.59) Mehmet Top, Ömer Gider, Yunus Taş, Seher Çimen, Hekimlerin Tıbbi Hatalar Neden Olan

Faktörlere İlişkin Değerlendirmeleri: Kocaeli İlinden Bir Alan Çalışması, Hacettepe Sağlık İdaresi Dergisi, C:11, Sayı:2 (2008), s. 164.

60) Yaşar, s. 460., Günday, s. 257.61) Aşçıoğlu, s. 99.62) Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1279., Çınarlı, s. 160, Ersöz, s. 105., Günday, s. 257., Çağlayan, s.

593., Ayan, s. 109., Atay, s. 671., Gözpınar, s. 98., Bayındır, s. 563.63) Çatak Irız, s. 77



dirilebilmesi gerekir64. Sağlık çalışanının sorumluluğunda zarar, insan yaşam ve sağlığı ile ruhsal bütünlüğünde oluşan istenmeyen değişiklikler nedeniyle ortaya çıkar; malvarlığındaki eksilme maddi, kişisel değerler üzerindeki eksilme/bozul-ma ise manevi zararı oluşturur65 .

İdarenin bir eylem veya işlemi sonucu bir kişinin hiç hoşuna gitmeyen, o ki-şiyi çok üzen bir sonuç ortaya çıkabilir. Hatta bu sonuç o kişi üzerinde parasal olarak ölçülebilir yükler de getirebilir. Ancak tazmin için mağduriyet değil “za-rar” gereklidir66 .

İleride zarar doğması ihtimali olduğu iddiası tazminata konu olamaz. Ancak ileride doğacağı kesin (muhakkak) olan zararın tazmini istenebilir67. Yani zara-rın kesin, sürekli ve özel olması gerekir. Özelden maksat bireyselleşmesi (fer-dileşmesi) anlamındadır68. Örneğin, hatalı tıbbi müdahale nedeniyle hayatının kalan kısmını yatağa bağımlı olarak yaşamak zorunda kalan hastanın gelecek hayatındaki olası zararlarının da şimdiden tazmin edilmesi, tıbbi hata nedeniyle hayatını kaybeden kişinin desteğinden yoksun kalan kişilere destekten yoksun-luk tazminatı ödenmesi bu kapsamdadır.

İdare hukukunda cari olan nakden tazmin ilkesi gereğince, zararın parayla ölçülebilir olması gerekmektedir. Şahıs varlığına gelen zararların da yani manevi zararların da parayla ölçülebilirliği kabul edilmektedir69. Para dışında başkaca bir tazmin aracı söz konusu değildir.

Sağlık hizmetleri özelinde ise zarardan idarenin sorumlu tutulabilmesi için yapılan tıbbi müdahale ve diğer sağlık hizmetleri neticesinde bir zarar meydana gelmiş olması gerekir. Zarar maddi ya da manevi olabilir70. Maddi zarar; beden tamlığının ihlali, sakatlanma, iş gücü kaybı, kazanç kaybı ya da destekten yoksun

64) Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1279.,65) Aşçıoğlu, s. 99, Özpınar, s. 98.66) Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1302., Örneğin, Fransız Danıştay’ının 02.07.1982 tarihli kara-

rına konu teşkil eden olayda, Mademoiselle R. , çocuk aldırmak üzere usulüne uygun olarak devlet hastanesine başvurmuş ve hastaneden kendisine gerekli tıbbi müdahalede bulunulmuş-tur. Ancak yapılan işlem başarısız olmuş ve Mademoiselle R. istemediği bir çocuğu dünyaya getirmek zorunda kalmıştır. Mademoislle R’nin zarar görmesine neden olan olay idarenin hiz-met kusuru yani tıbbi müdahalenin hatalı olmasıdır. Yani idare kusurludur. Bu olay nedeniyle Mademoiselle R. maddi olarak zarar uğramış yani mağdur olmuştur. Açılan davayı Fransız Danıştay’ı çocuğun doğmasını bir zarar olarak kabul etmemiş reddetmiştir. Çünkü hamile bir kadının çocuğunun doğması olayın mahiyeti gereği, zarar verici bir olay olarak görülemez. Bu-rada mağduriyete neden olan olayın zarar verici bir olay olarak nitelendirilmemesinin nedenin etik düşünceler olduğu açıktır. Buna benzer bir olayda da kısırlaştırma operasyonuna tabi tu-tulduğu halde çocuk sahibi olan kadının açtığı tazminat davasını Strasbourg İdare Mahkemesi reddetmiştir. (aktaran Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1302).

67) Günday, s. 257., Çağlayan, s. 595.68) Yaşar, s. 460., Çağlayan, s. 595.69) Çağlayan, s.596.70) Gözübüyük, Tan, s. 773. , Çağlayan, s. 596., Günday, s. 257.



kalma gibi zararlarken, manevi zarar, kusurlu ve hukuka aykırı davranış nede-niyle hastanın (veya yakınlarının) uğradığı acı ve ıstıraplar ile yaşama sevincinin azalması71 yanında, şeref, ün, estetik bozukluklar, fiziksel acılardır72 .

Zarardan idarenin sorumluluğu için, idarenin araç ve gereçlerinin varlığı, iş-leyişi veya işlemeyişi ya da idarenin personelinin zarar verici işlem, tutum ve davranışında kusur gereklidir. Söz konusu işlem, tutum ve davranışın hizmetin görülüşü sırasında ve yürütülen faaliyetle ilgisi idarenin sorumluluğunda gerekli olan unsurdur. İdarenin işlem, tutum ve davranışı bir etkinlik şeklinde kendini gösterebileceği gibi hareketsiz kalma biçiminde de olabilir73 .

IV- Hatalı Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Tam Yargı Davalarında Tazminat Ödenmesinin Koşulları

A- Zararın Gerçekleşmiş OlmasıTıbbi uygulama hataları nedeniyle bir tazmin sorumluluğun doğabilmesi için

öncelikle mağdurun fiilen bir zarara uğramış olması yani bir zararın ortaya çık-mış olması gerekir. Zararın ortaya çıkması muhtemel ise tazmin söz konusu ola-mayacaktır.

B- Zararın Kesin OlmasıGerçekleşmiş bir zarar olmaksızın muhtemel zararlar tazmin konusu yapıla-

maz74. Buna karşılık, zararın talep anında muhakkak gerçekleşmiş olması anla-şılmamalıdır. Gelecekte ortaya çıkması muhtemel zararlar da kesinlik şartını ta-şıyabilir. Burada zararın gelecekte, ihtimal olarak değil, kesinlikle ortaya çıkması yeterlidir75. Diğer bir deyişle, hayatın olağan akışı içinde ileride zarar görmesi ke-sin olanlar için yine tazmin söz konusu olacaktır. Örneğin, tıbbi müdahale hatası sonucu babasını veya annesi kaybeden bir küçüğün ileride bu nedenle manevi olarak zarara uğrayacağı, acı, elem ve ızdırap çekeceği tartışmasızdır. Buna ek olarak küçük olmasına rağmen tıbbi müdahale hatasına maruz kalan bir kişinin ileriki yaşantısında hatalı müdahaleye bağlı olarak yaşayacağı acı ve elem kesin-se bu durumda da zararın kesin olması söz konusudur.

Örneğin, bebeğe yapılan bir işlem sırasında bebeğin görme yetisini kaybet-mesi, sakat doğan bir bebeğin sakatlığının doğumu gerçekleştiren hastanenin sorumluluğunu gerektiren bir sebepten kaynaklanması gibi durumlarda bebeğin ileri yaşantısı boyunca bu hatalı tıbbi işlem nedeniyle zarara uğrayacağı, mesleki kapasitesinde ve günlük yaşantısında zorluklar yaşayacağı açıktır.

71) Hızal, S.A., Tıbbi Müdahalelerden, s. 80.72) Çağlayan, s. 596., Atay, s. 671.73) Atay, s. 972.74) Hakeri, s. 612.75) Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1305., Atay, s. 675.



C- Zararın Hukuken Korunan Bir Menfaate Yönelik OlmasıAnayasa’nın 17. maddesi gereğince yaşama hakkı ile vücut bütünlüğünün ko-

runması anayasal korunma hakkına sahiptir. Bu düzenleme ile kişinin yaşam hakkı ile vücut bütünlüğünün dokunulmazlığı koruma altına alınmıştır. Bu de-ğerlere, hukuka aykırı olacak yapılacak müdahale ile hukuka uygun olmakla bir-likte kusur ile yapılacak müdahalelerde idarenin kişiye tazmin borcu söz konusu olacaktır.

D- Zararın Parayla Ölçülebilir Nitelikte OlmasıÖzel hukuktan farklı olarak idare hukukunda mahkeme, ortaya çıkan zararın

tazmin edilmesi (giderilmesi) olarak, bir “yapma borcu (obligationde de faire)” şeklinde ortaya çıkan “aynen tazmin” şeklinde bir hüküm tesis edemez. Çünkü aynen tazmin (eski hale iade) şeklindeki bir hüküm, hâkimin idareye emir ver-mesi, işine karışması anlamına gelir ki idare hukukunda hâkimin idareye emir verme yetkisi yoktur. Dolayısıyla mahkeme idarenin sorumluluğuna karar vere-cek olursa sadece idareyi zarar gören davacıya belli bir miktar parayı ödemeye hükmedebilir. İşte bu para kişinin uğradığı zararın eşdeğeri olarak kabul edilir76 .

Zarar görenin mal varlığındaki eksilme, tedavi masrafları, işgücünün eksil-mesi (somut zarar) olabileceği gibi manevi (soyut) de olabilir. Bugün itibariyle mevcut hukuk düzeninde, başka bir yol olmadığı için, manevi zararlar da para ile ölçülebilmekte ve mahkemelerce takdir edilmektedir77. Zarar görenin maddi tazminat kapsamındaki zararları ölçülebilir ve tespit edilebilir olduğu için bu za-rarların kapsam ve miktarı bilirkişi incelemesi ile tespit edilebilmektedir.

Manevi zararın ise ne kadar olabileceği yani tıbbi müdahale hatasından zarar görenin ne kadar acı, elem ve ıstırap yaşadığının tespiti somut olarak yapıla-madığı için bu konudaki miktarın tespiti (takdir) mahkemelerce yapılmaktadır. Bugün için hem Türk hem de Fransız Hukukunda uzunca bir zamandan beri “manevi zararın parayla ölçülebilirliği ilkesi” kabul edilmektedir. Bu anlamda olmak üzere şeref ve haysiyetin ihlali, estetik anlamda uğranılan zarar, cismani zarar durumunda uğranılan elem ve ıstırap ile manevi anlamda uğranılan çö-küntü para ile tazmin edilebilmektedir78 .

E- Zarar Doğurucu Davranışın İdareye YüklenebilmesiTam yargı davasına konu edilen tıbbi müdahale hatasına bağlı zarar doğuru-

cu davranış, idarenin ajanları tarafından yerine getirilmesi gereken bir hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ya da gereği gibi işlememesi nedeniyle olabilir. Bura-daki kriter zarar doğrucu eylemin idareye yüklenebilir olmasıdır. Örneğin, bir

76) Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1315.77) Hakeri, s. 613.78) Atay, s. 676.



devlet hastanesinin koridorundaki başka bir hastanın zarar doğrucu eylemine maruz kalan ve vücut bütünlüğü bozulan kişinin bu zararın tazmini için idare-ye başvurması söz konusu olamayacaktır. Çünkü zarar doğrucu eylem idarenin ajanlarından gelmemiştir. Bu durumda zarar doğurucu davranış idareye daha doğrusu idarenin ajanların yüklenebiliyorsa o takdirde idarenin tazmin sorum-luluğu söz konusu olacaktır.

F- Hatalı Tıbbi Müdahale İle Zarar Arasında İlliyet Bağının Kurulabilmesiİdarenin tazmin sorumluluğu için idarenin daha doğrusu idarenin ajanlarının

kusurlu davranışları ile zarar arasında illiyet (nedensellik) bağının kurulabilmesi gerekir. Zarar görende ortaya çıkan zarar ile idarenin yani idarenin ajanlarının davranışları (tıbbi müdahalesi) arasında illiyet bağı kurulamıyorsa ya da zarar ile davranış arasındaki illiyet bağını ortadan kaldırıcı bir başka neden varsa bu durumda idarenin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.

V- Hatalı Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Tam Yargı Davalarında Zarardan Doğan Tazmin Borcunun Kapsamı

A- Maddi TazminatMaddi tazminat, sağlık hizmetinin gereği gibi sunulmaması nedeniyle zarar

görenlerin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik olarak ödenen paradır. Sağlık hizmetlerinin sunumundan kaynaklanan maddi zarar ise yükümlülüklere uygun davranılsaydı ortaya çıkacak sonuç ile yükümlülüklere uyulmadığı için ortaya çıkan olumsuz sonuç arasındaki zarar görenin malvarlı-ğındaki eksilmedir. İdari yargı usulünde maddi tazmin borcunun hangi zararları kapsadığı ve bunun para olarak nasıl hesaplanacağı konusunda Türk Borçlar Ka-nunu hükümleri uygulanmaktadır 79 .

Danıştay bir kararında maddi tazminatı şöyle tanımlamıştır80:

“…Öte yandan, idare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle, uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde meydana gelen azalmayı ifade eder.”

1- Ölüm Sebebiyle Maddi Tazminat

a- Ölümden Önceki Tedavi Giderleri Sağlık hizmetlerinin hatalı uygulanması nedeniyle ölüm bir süre sonra ger-

79) Çatak Irız, s. 79.80) Danıştay Onbeşinci Daire 2010/11290 E 2014/5905 K



çekleşmişse icrai veya ihmali eylem ile ölüm arasındaki sürede hastaya yapılan tedavi masrafları ile çalışamamaktan doğan gelir kayıpları ile defin giderleri ile destek zararının tazmin edilmesi gerekmektedir81. Eylem ile ölüm arasındaki sü-rede ölenin tedavi giderlerinin sosyal güvenlik kurumu tarafından karşılanması halinde mirasçılarının talep edebilecekleri herhangi bir zararları da söz konusu olmayacaktır.

b- Cenaze ve Defin GiderleriEski 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 45. maddesinde cenaze ve defin gi-

derleri için “…bilhassa defin masrafları” şeklinde bir düzenleme bulunmaktaydı. Ancak yeni 6098 sayılı TBK’nun 53/1 fıkrasında “cenaze giderleri” şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Böylece eski kanunun zamanındaki “defin-cenaze mas-rafı” kavramı tartışması son bulmuş ve defin ve diğer giderleri de içine alan ce-naze giderleri kavramının kullanılmış olması yerinde olmuştur.

Cenaze giderlerine, tüm defin masrafları (yıkama, mezar kazma, mezar taşı, ilan, cenaze nakil ücreti, dini veya yerel adet gereği yapılan dini merasimler gibi) dâhildir. Ayrıca bu gideler kapsamına mezarlıkta dua okuyan din adamlarına ekonomik ve içtimai seviyeye uygun biçimde yapılan ödemeler ile mevlit okutma giderlerinin de dâhil olduğu belirtilmektedir82 .

Cenaze giderlerinin bir kısmı belgelendirilebilirken bir kısmının (yemek veril-mesi, mevlit okutturulması, din adamalarına verilen ücretler gibi) ise belgelen-dirilemeyeceği açıktır. Bu türden giderler belgelendirilemese dahi zarar görenin sosyal ve ekonomik durumuna göre o yöredeki örf ve adet gereği muhtemel zara-rın mahkemece tespit edilerek tazminine karar verilmesi gerekmektedir83 .

c- Ölenin Yardımından Yoksunluk Zararları Türk Borçlar Kanunu’nun 53/3. fıkrasında84 uygulamada “destekten yoksun

kalma tazminatı” olarak ifade edilen ölenin yardımından yoksunluk zararının da tazmin edilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Ölen kişi hayatta iken bazı kimselerin yardımcısı ve maddi desteği durumunda-dır. Bu destek ise zarar verici tıbbi uygulama olmasaydı normal yaşam süresi için-de devam edecekken ölüm ile son bulmuştur. İşte bu nedenle bu kişilerin zararla-rının tazmin edilmesi gerekmektedir85. Ölenin desteğinden yoksun kalanlar, ölüm

81) Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 666., Çatak Irız, s. 80.; Çınarlı, s. 176.82) Çatak Irız, s. 82., Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 667.,83) Çatak Irız, s. 82., Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 667.,84) Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar.85) Çınarlı, s. 177., Gözpınar, s. 101. DİDDK 2008/909 E 2011/278 K, “Destekten yoksun kalma tazminatıyla, ölenin (desteğin) gelecekte elde etmesi muhtemel geli-



anına kadar ölenden fiilen destek alanlar (babası ölen çocuk, kocası ölen kadın) ile ölenden ileride destek alması (çocuğu ölen baba ve anne) varsayılan kişilerdir86 .

İdarenin kusurlu eylemi ile ölenin ana ve babasının, çocuklarının, hayatta kalan eşinin, (istisnai hallerde) kardeşlerinin, nikâhsız eşinin87 ve evlilik dışı ço-cuğunun destekten yoksun kalma tazminatı talep edebileceği kabul edilir. Ger-çek destek tazminat için kriter ölüm anına kadar yardımın düzenli ve devamlı olmasıdır88 .

Ölüm anında fiili bir destek ilişkisi bulunmamasına karşın ölmeseydi gelecek-te bakması kuvvetle muhtemel olan kişiye farazi destek denir. Örneğin çocuklar farazi destektir. Hayatın olağan akışına, hayat tecrübelerine göre çocukların ile-ride ana babalarına bakmaları kuvvetle muhtemel olduğundan, ölen çocuk farazi destek kabul edilir. Farazi destek talebi ve miktarının tespiti için çocukların fikri ve fiziki yetenekleriyle becerileri ve ana-babanın ekonomik durumları göz önün-de bulundurulur89 .

rinin güncelleştirilerek, destekten yoksun kalanın ölüm olayından önceki sosyal ve ekonomik yaşam düzeyinin devamını sağlayacak gelire kavuşturulması amaçlanmaktadır.” (www.corpus.com.tr, erişim: 12.12.2014)

Danıştay Onuncu Daire, 2004/7285 E 2007/212 K “Öte yandan, ölen şahıs hayatta iken bazı kimselerin yardımcısı, maddi destekçisi durumunda

ise, ölüm nedeniyle bu kimseler bir zarara uğramış olurlar. Bu durumun sonucu olarak destek-ten yoksun kalma tazminatının amacı; desteğini yitiren kimsenin, ölümün meydana gelmesin-den önce bulunduğu sosyal ve ekonomik yaşama düzeyinin devamını sağlayacak geliri temin etmesidir. Ayrıca, çalışmayan, ev hanımı olan kişinin, eve maddi katkısının bulunmadığını kabul etmek mümkün değildir. Bu gibi hallerde en azından, ölen şahsın, ölüm olayından önce evde gerçekleştirildiği hizmetin üçüncü bir kişi tarafından yapılması halinde ödenecek meblağ kadar katkısı olduğunun kabulü gerekmektedir. Her ne kadar, bu katkının somut olarak davacı tarafından ispatı mümkün değilse de, işin uzmanı olan bilirkişilere zararın hesaplatılması ve bu hesap yapılırken asgari ücretin brüt tutarının esas alınması gerekmektedir.”

86) Çatak Irız, s. 83. Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 669.,87) Danıştay İDDK 1995/79 E 1997/479 K “Davacı... ile ...’’in birlikte yaşamalarını, hukuken geçerli ya da hukuken korunması gerekli

bir evlilik olarak kabul etmek mümkün olmamakla beraber, müşterek çocukları olan çocukları nüfusta üzerlerine kayıtlı bulunan ve müşterek geçimleri ölen ... tarafından sağlanan bu bir-liktelikte. ... ‘’in ölümü nedeniyle duyulan elem ve üzüntü ile destekten yoksun kalmanın gide-rilmesini teminen bilirkişi incelemesi ile tespit edilen maddi ve takdir edilen manevi zararın tazminine hükmedilerek davayı kısmen kabul kısmen retle sonuçlandıran mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmamıştır.” (www.corpus.com.tr, erişim: 12.12.2014)

88) Çatak Irız, s. 84., Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 670.,89) Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 670.,(“Buna karşılık “çocukları ölmeseydi, büyüyünce kendile-

rine bakacaktı” bu nedenle çocuklarının ölmesiyle çocuklarının bakımından mahrum kalındı-ğı ve dolayısıyla zarara uğradıklarından bahisle idareden tazminat istenemeyeceğine, çünkü böyle bir durum yani çocukların büyüyeceği, büyüdükten sonra da anne ve babasına bakacağı kesin değil, sadece bir “ihtimaldir”. Belki de çocuk anne ve babasından önce ölecektir. Ölmese bile çocuk anne babasının ihtiyacı halinde olsa bile beklide onlara bakmayacaktır. İşte böyle bir “muhtemel zarar” kesinlik şartını taşımaz ve idarenin sorumluluğu doğmaz”. ilişkin karşı görüş için bkz. Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1306.)



2- Bedensel Zarar Sebebiyle Maddi Tazminat

a- Tedavi Giderleri Tıbbi uygulama hatası nedeniyle zarar gören, sağlığı bozulan kişinin sağlığına

tekrar kavuşabilmesi için gerekli olan muayene, tahlil, tedavi, ambulans vb. gi-derler ile ameliyat, hastane, ilaç, protez, bakım, fizik tedavi gibi tüm giderlerinin zarar veren idare tarafından karşılanması gerekir90. Zarar gören tarafından teda-vi giderlerinin talebi için zararın giderilmesi yani hastanın iyileşmesinin beklen-mesine gerek yoktur. Ayrıca sadece iyileşmeyi sağlayan giderler değil, sakatlık ya da hastalığın artmasına engel olabilecek zorunlu giderler de bu kapsamdadır.

Tedavi giderlerine kişinin uğramış olduğu eylem sonucunda hayatının kalan süresi içinde bakıma muhtaç olması durumunda bakıcı ve refakatçi giderlerinin de dâhil olacağı kabul edilmiştir91 .

b- Çalışma Gücünün Azalması ve Yok Olması Çalışma gücü, bir kimsenin bedensel, ruhsal ya da zihinsel kabiliyetlerine

bağlı olan ekonomik verimliliktir. Tıbbi müdahale hatası sonucu bedensel bir zarara uğrayan kişi, olaydan önceki işini, meslek ve sanatını bir süre ya da sü-rekli olarak yürütemeyeceğinden, malvarlığından bir eksilmeye daha doğrusu kazanç kaybına uğrar92. Kişinin tedavi süresince çalışma gücü kaybolduğu için bu sürede çalışamaması nedeniyle yoksun kaldığı kazanç (kâr) zararı oluşturur.

Geçici çalışamama durumunda kişinin zararı, çalışma gücünün tamamen, kısmen ya da geçici olarak kaybetmesine bağlı olarak değişecektir. Kişi çalışma gücünü belirli bir süre kaybetmişse, örneğin hatalı tıbbi müdahale başka bir müdahale ile giderilmiş ve kişi sağlığına tam olarak kavuşmuşsa zarar doğuran olay tarihi ile sağlığına tam kavuşma tarihi arasındaki zararın tazmin edilmesi gerekecektir. Buna karşılık zarar gören çalışma gücünü kısmen ve tamamen kay-betmişse bu durumda gelecekteki zararı, kişinin yaşına, işine ve gelir durumuna göre tespit edilecektir. Bu durumdaki kişi başka bir işte çalışarak bir kazanç elde imkânına sahipse aradaki fark zarar olarak tazmine konu olacaktır93 .

90) Çınarlı, s. 177.91) Danıştay Onuncu Daire 2004/11213 E 2007/4449 K sayılı kararında; Polis memuru olarak görev yapan davacının, görevden dönerken araç kullanan diğer bir po-

lis memurunun kusuru nedeniyle aracın devrilmesi sonucu sakat kalması üzerine 2330 sayılı Yasa uyarınca ödenmesi gereken nakdi tazminat ve karşılanan tedavi giderleri dışında; haya-tını kendi başına idare ettiremeyip, sürekli bakıma ihtiyacı bulunduğundan bahisle refakatçi giderine yönelik 80.000-YTL maddi, duyulan elem ve ızdırap karşılığı 100.000- YTL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmış olan davada maddi tazminatın onanmasına karar vermiştir.

92) Çınarlı, s. 177., Çatak Irız, s. 87.93) Çınarlı, s. 178., Çatak Irız, s. 87.



Bu kapsamdaki zararı tespiti oldukça güçtür. Konu tamamen özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği için bilirkişi incelemesi yapılması gerekir. Bunun için de za-rar görenin mesleki faaliyeti ve kazancı ile ilgili olarak ayrıntılı bir araştırma-nın yapılması zararın doğru tespiti için oldukça önemlidir. Bu konuda bilirkişi incelemesi yapılırken çeşitli faktörlerden faydalanılmakla birlikte hesaplamalar ortalama yaşam süresine göre hesaplanmaktadır.

c- Ekonomik Geleceğin Sarsılması Zarar görenin vücut bütünlüğünde meydana gelen zarar, çalışma gücüne olan

etkisinden başka, kişinin ekonomik geleceğini olumsuz anlamda sarsmak sure-tiyle de zarara uğramasına neden olabilir94. Bazı durumlarda hatalı tıbbi müda-hale sonucunda kişinin vücut bütünlüğünde herhangi bir olumsuzluk olmaması-na rağmen yani vücut bütünlüğünü korumasına rağmen ekonomik olarak zarara uğramış olabilir. Örneğin burundaki deviasyon ameliyatındaki hata sonucunda estetiği bozulan bir mankenin, şarkıcının ekonomik geleceğinin olumsuz yönde etkileneceği muhakkaktır. Böyle bir durumda zarar görenin bu türden zararları-nın da tazmini gerekir95 .

d- Efor TazminatıHatalı tıbbi müdahale nedeniyle bazen zarar görenin iş gücünde bir azalma

meydana gelmemesine ve aynı işi yapmaya devam etmesine rağmen emsali mes-lek erbabına göre aynı işi daha fazla efor ile yapmak zorunda kalmasının tazmin edilmesi gerekebilir. Yargıtay’ın bu konudaki yerleşik uygulaması, çalışma gücü-nün belirli bir oranda kaybedilmesi halinde eski işini yapan kişinin aynı işi daha fazla eforla yapmak zorunda kalacağından “efor” tazminatına hükmedilmesi ge-rektiği yönündedir96 .

94) Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 660.,95) Danıştay Onuncu Daire 2001/3091 E 2003/476 K İşgücü kaybına uğrayan davacının, yaşamını, kaybı oranında daha zor idame ettirebileceği kuş-

kusuz olup, bunun davacıya getireceği maddi yükün yapılacak bir bilirkişi incelemesiyle de ortaya konulması mümkündür.(www.corpus.com.tr,

96) Yargıtay 4. HD. 2008/6661 E 2009/3087 K “Davacı olay günü eşinin kullandığı araçta bulunduğu sırada, yol yapım çalışmasını üstlenen

davalı şirketin çalışmalarını, trafik akımını ve güvenliğini bozmayacak şekilde yapmaması so-nucu meydana gelen trafik kazasında yaralanmıştır. Bu olayda davalı şirketin yüzde 50 kusurlu olduğu belirlenmiştir. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 05.02.2007 tarihli rapo-ruyla davacının, çalışma gücünün yüzde 33,2’sini kaybettiği belirlenmiştir. Davacının memur olması ve maaşında bir eksilme meydana gelmemesi davacının maddi tazminat istemesine engel olamaz. Çünkü davacı çalışma gücünü %33.2 oranında kaybetmekle eski işini önceden olduğu gibi yürütebilmek için daha fazla efor sarf etmek zorundadır. Zarar görenin efor kaybı sebebiyle maddi tazminat isteyebileceği gerek öğretide gerekse uygulamada kabul edilen bir olgudur. Bu nedenle davacının çalışma gücünün eksilmesinden kaynaklanan zararın belirle-nerek hüküm altına alınması gerekirken, reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.”



Danıştay, polis memuru olarak görev yapmakta iken 24.6.2004 tarihinde hiz-met içi eğitim kapsamında yapılan silahlı eğitim sırasında, eğitime katılan bir polis memurunun silahından çıkan kurşunla yaralanması nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü iş gücü ve efor kaybının tazmini nedeniyle açılan tam yargı dava-sında “efor tazminatını” şöyle tanımlamaktadır97:

“…Tazminat hukukunda çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihat-larla kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle beden gücü kaybına bağlı olarak ge-lirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi güç (efor) kaybı tazminatı diye tanımlanan tazminatın ödenmesi gerektiği ka-bul edilmektedir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı görevi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yap-tığı gerçeğinden hareket edilerek, bir anlamda zararı, bu ‘fazladan sarf edilen gücün’ oluşturduğu esası benimsenmektedir.”

Danıştay aynı kararının devamında ise efor tazminatının hangi koşullarda ve-rilmesi gerektiğini şöyle açıklamıştır:

“…Dolayısıyla, şayet kalıcı sakatlık nedeniyle beden gücü kaybına uğrayan kişi kamu görevlisi ise ve bu kişi beden gücü kaybına uğramasından sonra, daha az güç harcayarak yürütebileceği bir göreve atanmış ya da aynı görevi yürütmekle birlikte kalıcı sakatlığı, aynı iş için daha fazla efor harcamasını gerektirecek boyut ve nitelikte değil ise bu gibi durumlarda fazladan güç sarf edilmesi sonucu oluşmuş bir maddi zarardan söz edilemeyecektir. Bu gibi hal-lerde, görev yerinin değişmesi sonucu kişinin aylık gelirinde bir azalma olmuş ise, sadece görev yeri değişikliği nedeniyle oluşan maddi zarar söz konusu ola-caktır. “Efor kaybı” nedeniyle uğranılan zararın hesaplanmasında, ilgilinin sakatlık oranı esas alınmasına karşın, görev yeri değişikliği nedeniyle uğra-nılan maddi zararın hesabında, olay öncesi aylık geliri ile olay sonrası aylık geliri arasındaki farkın göz önünde bulundurulması gerekecektir.”

Danıştay yukarıdaki gerekçelerden sonra davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi kararını şu gerekçeyle onamış ve efor tazminatı talebinin reddinin hukuka aykırı olmadığına karar vermiştir.

“…Olayda, davacının, 24.6.2004 tarihinde meydana gelen yaralanma olayı sonrası 15.8.2007 tarihine kadar aktif polislik görevini sürdürmesi, aylık ücre-tinde herhangi bir eksiklik olmaması, davalı idarenin 15.8.2007 tarihli kara-rıyla da, sakatlık durumuna uygun olarak idari polislik görevinde çalıştırılma-sına karar verilmesi ve aylık ücret almaya devam etmesi dikkate alındığında, meslekte kazanma gücü kaybı oranına göre hesaplanan efor (iş gücü) tazmi-natının davacıya ödenmesine olanak bulunmadığı görülmektedir.”

97) Danıştay 15. Daire 2010/11290 E 2014/5905 (www.corpus.com.tr erişim 05.05.2015)



Danıştay yine bir başka kararında aynı durumdaki bir kişi için efor tazmina-tını yine kabul etmemiştir98. Efor tazminatı ile ilgili olarak Yargıtay’ın tazmin konusundaki kararlarının daha yerinde olduğu değerlendirilmektedir. Çünkü kişi, hatalı tıbbi uygulama nedeniyle sağlığı bozulduktan sonra tekrar eski işine dönse bile aynı işi emsali meslektaşlarına göre daha fazla bir performans veya efor sarf etmek zorunda kalacaksa bu olumsuzluğun tazmin edilmemesi tazmi-nat hukukunun genel ilkelerine aykırıdır. Örneğin Danıştay tarafından onanmış olan Ankara 4. İdare Mahkemesi kararının içeriğinde davacının “hafif kısıtlılı-ğa rağmen” rahat yürüyebildiği belirtilerek maddi tazminat yani efor tazminatı reddedilmiştir. İşte bu nokta acaba kişinin kısıtlılığı ne kadar olmalıydı ki efor tazminatının kabulüne karar verilsin sorusunu sormak gerekecektir.

Kişinin hatalı tıbbi müdahaleden önceki ve sonraki vücut tamlığı ve sağlığı arasında herhangi bir değişiklik varsa bunun tazmin edilmesinin daha adil ola-cağı, objektif bir kriter olmayan “kısıtlılık hafif” gerekçesiyle talebin reddinin hu-kuka aykırı olduğu kanaatindeyiz.

B- Manevi Tazminat Manevi tazminat, malvarlığında bir eksilmeye yönelik bir tazmin aracı olma-

yıp manevi bir tatmin aracıdır. Esası ruhi ve bedeni huzurun kısmen ve imkân

98) Danıştay Onuncu Daire 1995/7754 E 1997/1071 K, Ankara 4. İdare Mahkemesince; T.C.D.D. ... Hastanesinde davacının tedavisi sırasında idarenin ihmal ve kusurunun bulunup bulunmadı-ğının saptanması amacıyla verilen ara kararı gereğince... Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı Başkanlığınca dava ve hastane dosyalarının incelenip, davacının da muayene edilmesinden sonra düzenlenen rapordan hastanın ayak bileği hareketlerinde ha-fif kısıtlık olmasına karşın rahat yürüyebildiğinin, hastanın geçirdiği trafik kazası sonucunda sağ bacağında fascia yırtığı meydana geldiğinin, T.C.D.D. ... Hastanesinde yapılan fascia tamiri sonucu bu bölgenin özelliği nedeniyle akut kompartman sendromu geliştiğinin, bu olasılık göz önüne alınarak tamir sütürlerinin hemen alınması halinde komplikasyonların önlenmesinin mümkün olduğunun, yalnız sargıların alınmasının gelişmiş kompartman sendromunda yeterli olmayacağının, dolayısıyla gelişen olaylarda davalı idarenin kusurlu olduğunun, ancak... Acil Trafik Hastanesinde yapılan debridman ameliyatları ve tenden tronuferinin başarılı olması nedeniyle bugünkü sonucun alınabildiğinin belirtildiği, bu durumda hizmeti kusurlu yürüten idarenin meydana gelen zararı tazmini gerektiği, ancak hafif kısıtlığa karşın rahat yürüyebilen ve davalı idarede memur olması nedeniyle tüm tedavi giderleri karşılanan davacının maddi bir zararının bulunmadığı, meydana gelen olay ve ayak bileğindeki kısıtlık nedeniyle katlanılan sı-kıntıyı kısmen de olsa gidermek için takdir edilen 30.000.000 liranın manevi tazminat olarak davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle, 30.000.000 lira manevi tazminatın davalı idarece davacıya ödenmesine, davanın maddi tazminata ve belirlenen manevi tazminatı aşan kısmı-na ilişkin bölümünün reddine, manevi tazminata faiz yürütülmesine de yer olmadığına karar verilmiştir.” Karşılıklı temyiz isteminde bulunan taraflardan davacı, aynı işi daha fazla gayret ve emek sarf etmek suretiyle yapmak zorunda kalacağından efor kaybı nedeniyle maddi tazmi-nata hükmedilmesi, ayrıca manevi tazminata da faiz uygulanması gerektiği iddiasıyla anılan mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının: Davalı idare ise, yaptırılan incelemenin bilirkişi incelemesi olduğu, buna karşın bilirkişi raporunun tebliğ edilmediği, esasen Yüksek Sağlık Şurası’nın bilirkişiliğine başvurulması gerektiği iddiasıyla davanın kabulüne ilişkin kıs-mının temyizen incelenip, bozulmasını istemektedirler.” Danıştay bu kararı onamıştır.



ölçüsünde yeniden elde edilmesini temin etmek amacıyla zarar görene bir para ödenmesidir. Manevi zarar, saldırının yöneldiği varlık ne olursa olsun kişinin şa-hıs varlığında, duygu yaşamında meydana gelen eksilmedir. Tıbbi sorumlulukta manevi zarar, teşhis ya da tedavi sürecindeki tıbbi kusurdan, hastanın duyduğu; acı, ıstırap ve elemin oluşturduğu zarardır99 .

Manevi zararın bir duygu zararı olduğu, kişilik hakkının ihlaline dayanan acı, keder, üzüntü, yaşama zevk ve sevincinin azalması olduğu belirtilmektedir. Bu görüşün sonucu olarak zarar gören de manevi zarar görme kabiliyeti yoksa ma-nevi zarar da söz konusu olmayacaktır100. Bu görüşün kabul edilebilir olmadığını değerlendirmekteyiz. Özellikle temyiz kudretine sahip olmayan küçüklerin iler-leyen dönemde manevi olarak üzüntü duyabilecekleri açıktır. Küçüğün manevi olarak zararı olay tarihinden daha sonra ortaya çıkabilecektir. Hatta Danıştay bir kararında101, zarar görenin bebek olması durumunda dahi manevi zararın tartı-şılması gerektiği yönünde karar vermiştir. Aynı yönde örneğin hatalı tıbbi müda-hale nedeniyle babasını kaybeden bir çocuğun hayatı boyunca babası olmaması nedeniyle üzüntü duyacağı tartışmasızdır. Dolayısıyla manevi zararın daha son-ra gerçekleşebilecek olmasının kesin olduğu hallerde tazminata hükmedilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Kişinin manevi anlamdaki zararının başka türlü giderim şekli olmadığından ya da yetersiz kaldığından, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesi zo-runlu hale gelmiştir. Doğaldır ki manevi tazminatın miktarının belirlenmesinde hiçbir kriter bulunmamaktadır. Bu konuda tespit yetkisi tamamıyla mahkeme-nin takdirindedir. Ancak manevi zarar olarak mahkemece takdir edilecek olan manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak miktarda fakat idarenin olay-daki ağırlığını ifade edecek ve ilgililerin duyduğu acı ve üzüntüyü kısmen de olsa giderebilecek ölçüde olması zorunludur102 .

Danıştay bir kararında103 manevi tazminatı şöyle tanımlamıştır:

“Manevi zarar, kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama gücünü azaltan olaylar nedeniyle duyulan acıyı, ıstırabı veya kişilik haklarının zedelenmesi

99) Doğan, s. 179., Gözpınar, s. 102.100) Ayan, s. 110., Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 787.,101) Danıştay Onuncu Daire 2004/6540 E 2007/4237 K (www.corpus.com.tr, erişim 10.12.2014)102) Çatak Irız, s. 90. Danıştay Onuncu Dairesi 2007/6322 E 2010/5981 K “Manevi tazminat, idari eylem veya işlem nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa

karşılamaya yönelik bir manevi tatmin aracıdır. Belirtilen niteliği gereği manevi tazmina-tın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ve tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir oranda olması gerekmektedir.”

103) Danıştay Onuncu Daire, 2007/3301 E 2008/2939 K (www.corpus.com.tr, erişim: 11.12.2014)



nedeniyle şeref ve haysiyetin rencide edilmesini ifade ettiği gibi; günlük yaşa-mı zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı da kapsamaktadır. Ancak kişinin kendi tutum ve davranışları nedeniyle duyduğu üzüntü ve acı nedeniyle idarece tazmini gereken manevi zararın doğduğundan söz edileme-yeceği de açıktır.”

1- Ölüm Sebebiyle Manevi TazminatTBK 56. maddesinde104 manevi tazminatın hangi koşullarda ve kimlere verile-

bileceği düzenlenmiştir. Bir kimsenin ölümü pek çok kişinin acı ve üzüntü duy-masına ve ruhsal sarsıntısına neden olabilir. Buna göre manevi tazminat ölen kimse ile tazminat isteyen kişi arasındaki yakınlık, duygusallık ve sevgi ilişkisine göre mahkemece takdir edilir105. TBK’nundaki düzenlemede de bu ilişki akra-balıktan farklı olarak “yakınları” şeklinde tanımlanmış ve ölüm nedeniyle ma-nevi tazminat talep edebilecek kişiler sınırlandırılmamıştır. Ancak burada dik-kat edilmesi gereken husus, manevi tazminat talep eden ile ölen arasındaki fiili bağ ve yakınlığın tespit edilmesidir. Yakın akrabalık ilişkisinde ölüm nedeniyle üzüntü duyulması hayatın olağan akışı içinde normal bir olay kabul edildiğinden üzüntünün ayrıca ispatına gerek yoktur106 .

Manevi tazminat talebi ile destekten yoksun kalma tazminatı arasında da bir bağ yoktur. Ölenin desteğine ihtiyacı olmayan kişilerinde ölüm nedeniyle tazmi-nat talep etme hakları bulunmaktadır107. Manevi tazminatı kimin talep edebilece-ği ise tespiti zor bir konudur. AYİM bir kararında bu durumu şöyle açıklamıştır108:

“…Manevi tazminata gelince, üzücü olayların uzak veya yakın tesirini duyan hemen herkes manevi tazminat isteme hakkına sahip değildir. Bu tür –ölümlü- olaylarda, özellikle akrabaların az ya da çok üzüntü ve acı duyması tabiidir. An-cak, mücerret böyle bir acı için manevi tazminat gerekmez. Bu tazminatta hukuki ölçü, duyulan acının niteliği ve süresi yönünden istek sahibinin tüm benliğini sarar şekilde kapsamış olmasıdır. Yoksa sadece amca, teyze, dayı, üvey anne gibi ölenin yakını olmak, mahiyeti belirtilen acıların duyulduğuna delil sa-yılamayacağı gibi manevi tazminat isteyen kimselerin acı, ıstırap ve elem gibi duyguları idrak edebilecek yaş ve akli yeterlilik içinde bulunmaları da şarttır.”

Ölüm nedeniyle tazminat talep edebilmek için manevi zararın hemen doğmuş

104) MADDE 56- Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar gö-renin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar para-nın ödenmesine karar verilebilir.

105) Çatak Irız, s. 91. 106) Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 800.,107) Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 800.,108) AYİM 2. Daire, 30.06.1982, (aktaran Ramazan Çağlayan, İdari Yargılama Hukuku, s. 598)



olması gerekmemektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere kişinin manevi zararı daha sonra ortaya çıkabilecek idiyse bu durumda da tazminata hükmedilmesi gerekir109 .

2- Bedensel Zarar Sebebiyle Manevi TazminatBedensel zarar sonucu anatomik yapısı veya fiziksel görünüşü bozulan bir ki-

şinin bu yüzden acı, üzüntü ve sarsıntı duyacağı kesindir. Hatalı bir tıbbi müda-hale nedeniyle vücudunun bir bölümü yaralanan, uzvu kopan, yüzü veya bedeni çirkinleşen kişi, bu durum nedeniyle üzüntü yaşayacak, yaşama sevinci kaybola-cak ve tedavi edilmesi gereken ruhsal çöküntüler yaşayacaktır. İşte bu zararların giderilmesini amaçlayan manevi tazminata temel olan ana düşünce, bozulmuş olan ruhi ve bedeni huzurun kısmen ve imkân nispetinde geri kazanılmasını sağlamaktır. Bu nedenle manevi tazminatı takdir edecek olan mahkemenin bu ilkeyi göz önünde bulundurması gerekir110 .

3- Kişilik Haklarına Saldırı Sebebiyle Manevi TazminatKişilik hakları birçok manevi değer olarak ifade edilir. Özgürlük, namus, şe-

ref, onur, anı gibi değerlerle kişinin özel ve aile yaşamına ilişkin sırlar, meslek sırrı, isim ve fotoğraflar üzerindeki haklar, ticari ve mesleki saygınlık, tüm sosyal ve siyasi haklar bu alanın içinde sayılabilir.

Kişilik hakları, kişilerin insan ve toplumda bir birey olmaları nedeniyle sahip oldukları tüm kişisel değerleri içermektedir111. Sağlık alanında, kişilik haklarının ihlalinin en önemli görünüş şekli hasta hakları ihlalledir. HHY’nin özellikle 21.112

109) Çatak Irız, s. 91.110) Çatak Irız, s. 92.111) Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 785.112) Mahremiyete Saygı Gösterilmesi Madde 21- Hastanın, mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Hasta mahremiyetinin ko-

runmasını açıkça talep de edebilir. Her türlü tıbbi müdahale, hastanın mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle icra edilir.

Mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu istemek hakkı; a) Hastanın, sağlık durumu ile ilgili tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini, b) Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin

makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini, c) Tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunmasına izin verilmesini, d) Tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını, e) Hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe hastanın şahsi ve ailevi hayatına müdahale edilme-

mesini, f) Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını, kapsar. Ölüm olayı, mahremiyetin bozulması hakkını vermez. Eğitim verilen sağlık kurum ve kuru-

luşlarında, hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olmayanların tıbbi müdahale sırasında bulun-ması gerekli ise; önceden veya tedavi sırasında bunun için hastanın ayrıca rızası alınır.



ve 23.113 maddelerindeki düzenlemelerde belirtilen mahremiyet ve bilgilerin giz-liliği son derece önemlidir. Hasta mahremiyetinin veya kişilik haklarının ihlali halinde idarenin tazmin sorumluluğu ortaya çıkacaktır.

Danıştay Onuncu Dairesi 2005/8407 E 2007/6526 K sayılı kararında:

“Olayda, davacılar yakını olan ...’ya ... Devlet Hastanesinde yapılan ve pozi-tif çıkan HIV testinin sonucunun, yukarıda belirtilen yazıya göre, davacıların yakını da dahil olmak üzere doğrulama testi yapılmadan hiç kimseye açıklan-maması ve ilgilinin doğrulama testi için bir üst basamak sağlık kuruluşuna sevki gerekirken, laboratuvar teknisyeni tarafından doğrulama testi yapılma-dan önceki aşamada pozitif çıkan test sonucunun açıklanmasının neden ve et-kisiyle davacılar yakını intihar etmek suretiyle yaşamını yitirmiştir.

Zararın, zarara uğrayanın tutum ve davranışından kaynaklanması halin-de, idarenin tazmin sorumluluğu tamamen ortadan kalkabileceği gibi duru-muna göre idarenin kısmen sorumlu olacağı da tazminat hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Ancak dava konusu olayın oluş şekli, hastalığın niteliği ve özelliği dikkate alındığında, davacılar yakının idarenin ağır hizmet kusurunun neden ve etki-siyle intihar etmek suretiyle yaşamını yitirmesi sonucunda doğan zarar ile ida-ri faaliyet arasında uygun nedensellik bağı bulunmaktadır.” gerekçesiyle HIV testi sonuçlarının doğrulanmadan açıklanmaması gerekirken, hasta haklarının ihlal edilerek sonucun açıklanmasının ve buna bağlı olarak da hastanın intihar etmesinin idarenin ağır hizmet kusurundan kaynaklandığını belirterek hasta ya-kınlarının manevi zararlarının tazmin edilmesi gerektiğine karar vermiştir.

VI- Tazmin Borcunu Ortadan Kaldıran ya da Azaltan Durumlar

Ortaya çıkan zarar, bazen idarenin işlem veya eylemi dışındaki bir etkenden dolayı ortaya çıkmış olabilir. Bu durumların herhangi birinin varlığı halinde or-tada bir zarar bulunmasına rağmen uygun illiyet bağı olmadığından sorumlu-luktan da bahsedilemeyecektir. Bu etkenler: Mücbir sebep, beklenmeyen haller, üçüncü kişinin ya da zarar görenin, zararın doğmasına neden olmasıdır114 .

113) Bilgilerin Gizli Tutulması Madde 23- Sağlık hizmetinin verilmesi sebebiyle edinilen bilgiler, kanun ile müsaade edilen

haller dışında, hiçbir şekilde açıklanamaz. Kişinin rızasına dayansa bile, kişilik haklarından bütünüyle vazgeçilmesi, bu hakların başka-

larına devri veya aşırı şekilde sınırlanması neticesini doğuran hallerde bilginin açıklanması, bunları açıklayanın hukuki sorumluluğunu kaldırmaz. Hukuki ve ahlaki yönden geçerli ve haklı bir sebebe dayanmaksızın hastaya zarar verme ihtimali bulunan bilginin ifşa edilmesi, personelin ve diğer kimselerin hukuki ve cezai sorumluluğunu da gerektirir. Araştırma ve eği-tim amacı ile yapılan faaliyetlerde de hastanın kimlik bilgileri, rızası olmaksızın açıklanamaz.

114) Gökcan, s. 1034., Ersöz, s. 62., Ayan, s. 111., Bayındır, s. 564.



A- Mücbir SebepMücbir (zorlayıcı) sebep (force majeure); genel olarak sezilemeyen ve kar-

şı konulamayan bir hadiseyi ifade eder115. Mücbir sebep, özel hukukta olduğu gibi bütün sorumluluk hallerini ortadan kaldıran bir özelliğe sahiptir. İdarenin iradesi dışında oluşan önlenemeyen, öngörülmeyen, öngörülse bile büyük bir dikkat ve özen gösterilse de önlenmesi mümkün olmayan deprem, kasırga, çığ düşmesi, toprak kayması gibi doğal ya da ihtilal, savaş gibi toplumsal ve hukuk-sal olaylardır. Bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için “haricilik”, “öngörülmezlik116” ve “karşı konulmazlık” koşullarının bir arada bulunması ge-rekir117 ve şu koşulların bir arada gerçekleşmesi gerekir118:

- Mücbir sebebin kabulü için öncelikle, idarenin eylem ve işleminden başka bir veya birden fazla olay olmalıdır.

- Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için idarenin iradesi dışında olması ve idareyle ilişkili olmaması gerekir.

- Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için, öngörülemez, tahmin edilemez olması gerekir.

- Mücbir sebep önüne geçilemeyen, önlenmesine imkan olmayan bir olay ol-malıdır.

Konumuz özelinde ise örneğin hastanede tedavi görmekte olan bir hastanın deprem nedeniyle hayatını kaybetmesi veya yaralanması olayında hastanenin hizmet kusurundan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Ancak burada da yine parantez açmak ve hastanenin yıkılmasına veya hasar almasına neden olan dep-remin şiddetinin az olmasına rağmen hastanenin yapımındaki bir hatadan veya inşaat tekniğine uygun olmayan bir nedenle yıkıldığı veya hasar aldığının tespit edilmesi halinde bu durumda da idarenin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bu türden sorumluluk hallerini mutlaka somut olayın özelliklerine göre değer-lendirmek gerekecektir.

115) Abdullah Pulat Gözübüyük, Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller, Ankara Basım ve Cilt Evi, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş İkinci Basım, Ankara 1957, s. 13.

(Alman bilgin hukukçusu Enneccerus, Alman Medeni Hukuku İlmi adlı eserinde Alman müs-bet hukukunu tahlil ediyor ve mücbir sebebin tarifini veriyor: Mücbir sebep, sebebiyet verdiği zarardan, makul bir surette alınması gereken önleyici tedbirlerle kaçınılamayan menşei te-şebbüsün dışında olan olağanüstü (mühim) bir hadisedir. Aktaran Gözbüyük, s.35)

116) Örneğin Fransa’da yargılamaya konu olay daha önce tek bir defa meydana gelmiş olsa bile (idare hakimi bu davaların birinde 1917, diğerinde 1883 yılına kadar geri giderek incelemeler yapmış) artık mücbir sebep teşkil etmez sonucuna varılmıştır. Keza yüz sene önce meydana gelmiş bir sel baskınının aynı şiddette tekrarı olan bir selin mücbir sebep niteliğini taşımadı-ğına karar vermiştir. (aktaran Atay, s. 725.)

117) Gözübüyük, Tan, s. 775., Çınarlı, s. 252., Çatak Irız, s. 70, Ersöz, s. 107., Yaşar, s. 462., Gün-day, s. 257., Çağlayan, s. 599., Atay, s. 724., Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1330., Gözübüyük, Mücbir Sebepler, s. 41.

118) Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…, s. 211



B- Beklenmeyen (Umulmayan) HalBeklenmeyen hal119; zarara sebep olan tesadüfi olayları ifade eder120. Mücbir

sebep gibi idarenin iradesi dışında ortaya çıkan önceden tahmin edilemeyen ve önlenmesi de mümkün olmayan olaylardır121. Mücbir sebep ile arasındaki fark beklenmeyen halin idarenin eylemi ile ortaya çıkmış olmasıdır122. İdarenin kusura dayanan sorumluluğu söz konusu olduğunda, beklenmeyen durumun meydana gelmiş olması, kusur öğesini ortadan kaldıracağı için idarenin kusura dayanan sorumluluğu da ortadan kalkar123. Buna karşılık idarenin kusursuz so-rumluluğa ilişkin sorumluluğu devam eder124. Bir olayın beklenmeyen hal olarak kabul edilebilmesi için “içsellik”, “öngörülemezlik”, “önlenemezlik” koşullarının bir arada olması gerekir125 .

C- Üçüncü Kişinin KusuruOrtaya çıkan zarar tamamıyla zarar görenin ya da üçüncü kişinin davranışı

ile ortaya çıkmışsa, yani zararın sebebi zarara uğrayanın ya da üçüncü kişinin davranışının sebebi ise olayda idarenin sorumluluğu için gerekli olan illiyet bağı kesilmiş olur. Böylece idarenin kusura dayanan sorumluluğu ortadan kalkar. Bununla birlikte ortaya çıkan zararda üçüncü kişinin davranışı ile idarenin kusu-ru birlikte söz konusu olursa bu durumda birlikte (müterafik) kusurdan bahse-dilir. Böyle bir durumda da idarenin sorumluluğu ortadan kalkmamakla birlikte hafifletilir126. Örneğin, hastanede yatmakta olan bir hastaya bağlı olan serumun üzerine hasta yakınının oturması sonucu hastanın damar tıkanıklığı sebebiyle zarar görmesinde böyle bir durum söz konusudur127 .

İdarenin kusursuz sorumluluğu söz konusu olduğu hallerde, üçüncü kişinin davranışı idarenin sorumluluğu üzerinde herhangi bir sonuç doğurmaz. Zarara uğrayan kişi, idareden uğradığı zararın tamamının tazmini talep edebilir128 .

İdarenin sorumluluğunu kaldıran veya azaltan davranışa/eyleme sebep olan

119) Bu başlığın yerine ani durumlar ve kazalar olması gerektiğine ilişkin görüş için bkz. Yaşar, s. 462.

120) Gözübüyük, Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller, s. 13.121) Günday, s. 258., Çağlayan, s. 606.122) Çınarlı, s. 254., Çatak Irız, s. 71, Yaşar, s. 463.123) Gözübüyük, Tan, s. 778.124) Yaşar, s. 463., Çağlayan, s. 608., Günday, s. 258., Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…,

s. 212.125) Çağlayan, s. 607., Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 1337. Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerin-

den…, s. 212.126) Gözübüyük, Tan, s. 779., Çınarlı, s. 254., Çatak Irız, s. 72, Ersöz, s. 107., Yaşar, s. 463., Çağ-

layan, s. 595., Günday, s. 258., Gözler, İdare Hukuku, C:II, s. 346. Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…, s. 212., Bayındır, s. 564.

127) Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…, s.210.128) Atay, Odabaşı, s. 214.



üçüncü kişilerin, idareyle hiçbir hukuki ilişkisi olmayan kişiler ve kuruluşlar ol-ması gerekir129. Çünkü zarara sebep olan üçüncü kişiyle idare arasında hukuki bir bağ ya da ilişki söz konusuysa, örneğin üçüncü kişi kamu görevlisiyse, kamu görevlisinin görevsel kusuru nedeniyle, idarenin sorumluluğu devam eder. Buna ek olarak idarenin denetim ve gözetimi altında yürütülen işlerde de zarar veren üçüncü kişi olmasına rağmen idarenin sorumluluğu devam edebilir. Örneğin, idare görüntüleme hizmetlerini hizmet satın alma yoluyla gördürmesi halinde bu hizmetteki kusur üçüncü kişiden kaynaklansa da idarenin buradaki sorumlu-luğu devam edecektir.

D- Tıbbi Müdahale Uygulanan Kişinin KusuruTıbbi müdahale sonucu zarar görenin veya yakınlarının zararlarının tazmin

edilmesinde idarenin sorumluluğunu azaltan veya ortadan kaldıran önemli ne-denlerden birisi de tıbbi müdahale uygulanan kişinin kendi kusuru ile zararın ortaya çıkmasına neden olmasıdır. Bir başka ifade ile ortaya çıkan zararın doğ-rudan sebebi, zarar görenin yani tıbbi müdahale uygulanan kişinin kendisi ise bu durumda idarenin sorumluluğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır130. Böy-le bir durumda tıbbi müdahale uygulanan kişide ortaya çıkan zarar bakımından idarenin davranışı “dolaylı sebep”, zarar gören kişinin davranışı ise “asıl sebep” haline geleceğinden, zarar-sonuç arasındaki illiyet bağı kesilmiş olacağından idarenin sorumluluğu tamamen ortadan kalkar131. Ancak zarar gören kişinin kendi kusurlu davranışı zararın ortaya çıkmasına katkıda bulunmuşsa, zararın önlenmesini engellemişse132 veya ortaya çıkan zararı ağırlaştırmış ise, idarenin sorumluluğu hafifler, yani idarenin tıbbi müdahale sonucu zarar gören hastaya veya yakınlarına ödeyeceği tazminat kusur oranında azalacaktır133. Bazı yazar-larca zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesmesi ve dolayısıyla sorumluluğu kaldırması veya azaltmasının TMK m.2 anlamında objektif iyi niyet kuralına da-yandığı belirtilmektedir134 .

İdarenin sorumluluğunu kaldırması veya azaltması için zarar gören tıbbi mü-dahale uygulanan kişinin davranışının kusurlu olması yeterlidir. Küçük olma-sı ya da temyiz kudretinin bulunmaması sonuca etkili değildir. Bu durumlarda yine idarenin sorumluluğu azalacak veya tamamen kalkacaktır135 .

129) Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…, s.210.130) Gözler, C:II, s. 1339.,Çatak Irız, s. 72., Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…, s.209.131) Çınarlı, s. 254., Gözler, C:II, s. 1339., Odyakmaz, Sağlık Hizmetlerinde İdarenin…, 227., Yıl-

dırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…, s.209.132) Atay, Odabaşı, s. 212.133) Çınarlı, s. 254.134) Gökcan, Haksız Fiil…, s. 48.135) Gözler, C:II, s. 1341., Irız, s.72., Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…, s.209.



Tıbbi müdahale uygulanan kişinin yani zarar görenin kusurunun idarenin ku-surunu ortadan kaldırması veya azaltması idarenin hem kusursuz hem de kusur-lu sorumluluğu için geçerlidir136. Her iki durumda da kusur oranında tazminat-tan indirim yapılması ya da tamamen ortadan kaldırılması söz konusu olacaktır.

Tıbbi hizmetlerde hekim tarafından uygulanan tıbbi müdahaleden sonra ba-zen hastanın yapması veya yapmaması gereken davranışlar söz konusu olabile-cektir. Hekimin tıbbi müdahale uygulanan kişiye vereceği talimatlara uyulma-ması, reçete edilen ilacın kullanılmaması, kuduz aşı yaptırması gerektiği halde yaptırmaması, ameliyat sonrasında yapmaması gereken davranışların yapılması durumunda zarar görenin eylemi zarara neden olduğundan idarenin sorumlulu-ğu söz konusu olmayacaktır.

Örneğin, hastane acil servisine darp nedeniyle getirilen hastanın burun ke-miğindeki kırıktan dolayı enfeksiyon gelişmesini engellemek üzere antibiyotik reçete edilmesine rağmen, hastanın reçete edilen antibiyotiği kullanmayı ihmal etmesi neticesinde enfeksiyon oluşsa ve hasta menenjit nedeniyle hayatını kay-betse, böyle bir durumda hekimin ve devamında idarenin sorumluluğunun ol-mayacağı kanaatindeyiz.

Örneğin, askerlik hizmetini yapmakta olan erin fıtığının çıkması sonucu aci-len ambulansla askeri hastaneye sevk edildiği, burada kendisine müdahale edil-diği, teşhis konulduğu, geceyi gözlem altında geçirdiği, kendisine su içmemesi gerektiği bildirilmesine, yapılan ikaz ve uyarılara rağmen gizlice 3 sürahiye yakın su içmesi sonucu vefat etmesi olayında, Danıştay’ca, zararın tamamen zarar gö-ren kişinin kendi kusuru nedeniyle ortaya çıkması nedeniyle, idarenin tazmin sorumluluğunu gerektiren hizmet kusuru ve diğer bir hukuki neden bulunmadı-ğından maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir137 .

Bununla birlikte, bazı durumlarda zarar sadece zarar görenin davranışı nede-niyle ortaya çıkmış olsa bile idarenin tazmin yükümlülüğü söz konusu olabilir.

Örneğin Danıştay Onuncu Dairesi’nin 2005/8407 E 2007/6526 K sayılı kara-rında şöyle denilmiştir:

“Dosyanın incelenmesinden, davacıların yakını olan ...’nun, 7.1.2004 ta-rihinde ...Devlet Hastanesi laboratuvarında çalışan ve arkadaşı olan labo-ratuvar teknisyenine yaptırdığı HIV testi sonucunun pozitif(+) çıktığının laboratuvar teknisyeni tarafından davacılar yakınına söylendiği; sonucu öğrenen davacılar yakınının 9.1.2004 tarihinde intihar etmek suretiyle ya-şamını kaybettiği, söz konusu olay ile ilgili olarak ... Cumhuriyet Başsav-

136) Gözler, C:II, s.1341., Irız, s.73., Yıldırım, İdarenin Sağlık Hizmetlerinden…, s.209.137) Danıştay 12.D.1968/626 E 1969/2312 K sayılı kararı, (aktaran Çatak Irız, s. 72, Ersöz, s. 106,

Aşçıoğlu, s. 116.)



cılığınca yapılan soruşturmada; davacılar yakınının intihar etmeden önce yazdığı notta “Benim ölümümden kimse sorumlu değildir. Ölümcül bir has-talığa yakalandım. Onun için bu kısa yolu seçtim. Hepinizi çok seviyorum. Hakkınızı helal edin. ...” şeklinde beyanda bulunduğu ve altını imzaladığı, Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Laboratuvarında yaptırılan tetkik sonucunda düzenlenen ekspertiz raporunda, “tetkik konusu belge üzerinde bulunan yazıların ve imzanın ...’nun el ürünü olduğunun tespit edildiği, da-vacılar yakınının postmortem (ölüm sonrası) dönemde ... Devlet Hastane-sinde, Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde ve Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan tetkiklerinin sonucunun, negatif (-) oldu-ğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.

Olayda, davacılar yakını olan ...’ya ...Devlet Hastanesinde yapılan ve pozitif çıkan HIV testinin sonucunun, yukarıda belirtilen yazıya göre, davacıların ya-kını da dahil olmak üzere doğrulama testi yapılmadan hiç kimseye açıklanma-ması ve ilgilinin doğrulama testi için bir üst basamak sağlık kuruluşuna sevki gerekirken, laboratuvar teknisyeni tarafından doğrulama testi yapılmadan önceki aşamada pozitif çıkan test sonucunun açıklanmasının neden ve etkisiyle davacılar yakını intihar etmek suretiyle yaşamını yitirmiştir.

Zararın, zarara uğrayanın tutum ve davranışından kaynaklanması halin-de, idarenin tazmin sorumluluğu tamamen ortadan kalkabileceği gibi duru-muna göre idarenin kısmen sorumlu olacağı da tazminat hukukunun bilinen ilkelerindendir.

Ancak dava konusu olayın oluş şekli, hastalığın niteliği ve özelliği dikkate alındığında, davacılar yakının idarenin ağır hizmet kusurunun neden ve et-kisiyle intihar etmek suretiyle yaşamını yitirmesi sonucunda doğan zarar ile idari faaliyet arasında uygun nedensellik bağı bulunmaktadır.”

Bu karara konu olayda, zarar tamamen zarar görenin davranışı nedeniyle or-taya çıkmış olsa da, Danıştay ölüm olayı ile idarenin davranışı yani zarar göreni davranışa iten olayda idarenin kusuru olduğu gerekçesiyle tazmin kararı vermiş-tir. Danıştay’ın kararının son derece isabetli olduğu kanaatindeyiz.

Buna göre zarar, tıbbi müdahale uygulanan kişinin icra veya ihmali davranışı nedeniyle ortaya çıksa da somut olayın özelliklerinin iyi değerlendirilmesi ve so-rumluluğun buna göre belirlenmesi gerekecektir.

VII- Tam Yargı Davalarında Bilirkişi

A- Hatalı Tıbbi Müdahalenin Tespitinde Bilirkişinin Fonksiyonu2577 sayılı İYUK’da bilirkişiliğe ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamak-



tadır. Ancak Kanunun 31/1. fıkrasında138, bilirkişilik için HMK’nun uygulanacağı düzenlenmiştir. Buna göre idare mahkemelerindeki tam yargı davalarında bilir-kişilik uygulaması için HMK’nun 266-287. maddeleri uygulanacaktır. HMK’nun 266. maddesindeki “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bi-lirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir” düzenlemesi ile hatalı tıbbi uygulama iddialarına bağlı tam yargı davalarında idare mahkemesince iddialar ile ilgili olarak bilirkişi raporu almak gerekecektir. Çünkü uyuşmazlık konusu olayın çözümü tamamen özel ve teknik bilgiyi gerektirmektedir.

Hukuki uyuşmazlıkta, çözümü hâkim tarafından bilinemeyen, özel bilgi iste-yen durumlarda, teknik konularda inceleme, araştırma ve görüşlerine göre oy ve görüşüne başvurularak istenilen raporu verip yargılamaya yardımcı olan kişiye bilirkişi denilmektedir139. Bilirkişi raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hu-kuki değerlendirmede bulunamaz, (HMK m.279, hâkim bilirkişi raporu ile bağlı değildir HMK, m. 282). Bilirkişi, uyuşmazlık konusu özel veya teknik bilgisiyle “yargılama çalışmasına” katkıda bulunan kişi olarak değerlendirilmelidir140 .

Bilirkişi görüşünün niteliği yargı organının bilirkişi görüşünü kullanma biçi-minde de çıkarılabilir. Buna göre;

- Bilirkişi yalnız soyut deneysel kurallara ilişkin görüş açıklamış ise hâkim, bu kuralları var olan kanıtları değerlendirmede kullanarak olguyu saptayacaktır. Bu nedenle bilirkişinin bu bağlamdaki açıklamaları kanıt niteliğinde değil, “kanıtla-rın değerlendirilmesi aracıdır.”

- Bilirkişi soyut, özel ve teknik kuralları (tecrübe kuralı) kullanarak “teknik saptama” veya “yorum yapmış” ise bilirkişi görüşü kanıt niteliğindedir. Çünkü bilirkişi açıkladığı görüşle bir vakıa (olgu) saptaması ya da belirlemesi yapmıştır. Vakıalar ise kanıttır.

Bilirkişinin seçiminin ve raporunun yargılamayı kuşkuya düşürmemesi için,

138) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun uygulanacağı haller: Madde 31 – 1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hâkimin davaya bakmaktan

memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargıla-ma giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükûnunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 5/4/1990 - 3622/11 md.; Değişik:10/6/1994-4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re’sen yapılır

139) Er, s. 343., Çatak Irız, s. 112.Çetin Aşçıoğlu, Yargılamada Maddi Gerçeğin Belirlenme-si ve Kanayan Yara Bilirkişilik, Sözkesen Matbaa, Ankara, 2010, s. 181., Ahmet Caner Yenidünya, Zafer İçer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, Adalet Yayınları, Ankara 2013, s. 3., Kızılyel, Kaylan, s. 66.

140) Aşçıoğlu, s. 183.



“seçimde yüksek özen”, “atama ve görevlendirmede açıklık”, “yargılamada yan-ların katılımı ile sorgulama”, “yargıcın rapor üzerinde mantık ve gerekçe deneti-mi yapması”, yollarının tamamının özenle kullanılması gerekir141 .

Hekimin tıbbi uygulama hatasına bağlı hukuksal sorumluluğunun araştırıl-masında tıbbi bilirkişilerin açıklayacağı görüş ve değerlendirmeler uyuşmazlığın çözümünde çok önemlidir. Mahkemeler hekimin belirli olumlu veya olumsuz bir tedbiri/eylemi ile zarar arasındaki hukuki ilişkiyi genel bilgiler ile tespit edemez-se (ki tamamen teknik bir konudur) bu durumda bilirkişi (eksper) seçecekleri hekimlerden rapor almak zorundadırlar142. Tıbbi konularda herkes görüş bildi-remez, herkes bilirkişi olamaz. Diğer bir deyişle teknik ve tartışmaya açık bir ko-nuda olumlu veya olumsuz bir fiil veya ihmalde kusur olup olmadığının takdiri mahkemelerin yetki sınırlarının dışındadır143 .

Tıbbi bilirkişi incelemesine konu olan ve yanıtlanması gereken sorunların belirlenmesi ve yanıtlanması gereken soruların açıklığa kavuşturulması ama-cıyla hazırlanacak olan tıbbi bilirkişi raporlarının düzenlenmesinde, araştırma-inceleme konusuyla ilgili toplanacak somut verilerin objektif değerlendirilmesi gerekmektedir144. Bu bakımdan bilirkişi, somut olaydaki tıbbi müdahalenin tıp kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığını, özen borcuna aykırılık bulunup bulunmadığını teknik kurallara bağlı olguları bilimsel dayanaklarla açıklamak zorundadır145 .

Ancak uygulamada tıbbi bilirkişi olarak görüşüne başvurulan bilirkişilerin hazırladığı raporlarda bazı eksiklikler bulunmaktadır. Bunlar146;

- Raporlarda tıbbi terimlerin açıklanmaması,

- Adli raporlarda yara yeri niteliklerinin iyi belirtilmemesi,

- Raporların gerekçesiz yazılması,

- Basit vakalarda bile kesin raporların verilmemesi,

- El yazısıyla yazılan tıbbi kayıtların okunaklı olmaması nedeniyle doğru de-ğerlendirme yapıl(a)maması,

- Tıbbi müdahalede bulunan hekimlerin isim ve unvanlarının bulunmaması ya da okunaklı olmaması nedeniyle sorumluların net olarak belirlenememesi,

141) Aşçıoğlu, s. 202.142) Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s. 133.143) Belgesay, Tıbbi Mesuliyet, s. 101.144) Mehmet Demir, Tıbbi Organizasyon Kusuru Açısından Hastanelerin Hukuksal So-

rumluluğu, Turhan Kitapevi, Ankara 2010, s. 327.145) Ayan, s. 94., Aşçıoğlu Tıbbi Yardım, s. 141, Er, s. 343.146) Suphi Ayaz, Tıbbi Bilirkişilik, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, Yayın No: 493, Sağlık ve

Sosyal Yardım Bakanlığı Yayınları, Ankara 1982, ss. 31-34.



Genel olarak bilirkişilik kurumunda olduğu gibi tıbbi bilirkişilik kurumunda da mahkemelerce uyuşmazlık konusu davanın çözümünde gereksinim duyulan özel ve teknik konularla sınırlı olarak hazırlanacak raporların, yargıcın gerçeğe ulaşma işlevine yardımda bulunması temel amacına yöneliktir147. Tıp hukuku so-rununun çözümünde yargısal karar vermekle görevli yargıcın, kural olarak yar-gısal faaliyet ve araştırmalarında, tıp bilimine özgü ölçütlere dayanmaktan başka yapacak geride fazla işi kalmamaktadır. Ancak, mahkemelerin somut olaylarda yaygınlaşan tıbbi sürecin kaçınılabilir riskler içerip içermediği ya da gösterilmesi gerekli olası objektif özen ölçüsünde hareket edilip edilmediği hususları ile sınır-lı bir alanda tıbbi faaliyetleri yargısal denetim konusu yapma yetkisi her zaman bulunmaktadır148 .

Sağlık alanında başvurulan bilirkişilik kurumları şunlardır:

- Yüksek Sağlık Şurası: 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlık Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 21. madde-si gereğince oluşturulmuştur. Sağlık meslek mensuplarının mesleklerini icra ederken ortaya çıkan adlî konularda mahkemelere görüş vermek ve idarî soruş-turmacılar ve uzlaşma komisyonları için bilirkişi listesi belirlemek üzere oluştu-rulmuştur. On beş üyelidir. Bir çalışmaya göre YSŞ, 2002-2007 yılları arasında toplam 2026 dosyayı karara bağlamıştır. Bu listede pratisyen hekimler yüzde 18 (359 dosya) ile birinci, kadın hastalıkları ve doğum uzmanları yüzde 16 (341) ikinci, ebe, hemşire, sağlık memurlarını tamamı yüzde 15 (314) ile üçüncü sırada yer almışlardır.

- Adli Tıp Kurumu (ATK): Kurum, bilirkişilik görevini adli tıp ihtisas daireleri, ihtisas kurulları ve genel kurul aracılığı ile yürütür. Görevleri 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 2. maddesinde belirtilmiştir. ATK, Adalet Bakanlığına bağlı bir kuruluştur. Siyasal güce bağlı olarak çalışan bir kurumun çalışanların-dan bilirkişilik görevi üstlenmesi, yargı bağımsızlığıyla bağdaşmayan bir durum-dur. Toplumumuzdaki, özellikle siyasal gücün etkin olduğu kurum ve kuruluşla-ra karşı duyulan güvensizlik inançlarının göz ardı edilmemesi gerekir.

Tıbbi uygulama hatasına bağlı davalarda uygulamadaki en önemli sorunlar-dan birisi yargılama konusu olan olaya ilişkin uzmanlık alanından bilirkişinin adli tıp kurumu raporunda bulunmaması ya da tek bir uzmanın bulunmasıdır. Adli tıp raporlarında yargılama konusu uzmanlık dalı ile ilgisi olmayan uzman-ların bu raporlarda isminin ve imzasının bulunması raporların güvenirliliğinin sorgulanmasına neden olmaktadır. Bu nedenle ATK’dan çıkan raporlar, kurul görüşü gibi görünse de bir tek kişinin görüşü olarak değerlendirilmelidir. Çün-kü her kurulda konuyla ilgili yalnızca bir uzman vardır (bazen ilgili uzman dahi

147) Demir, s. 327148) Demir, s. 51.



bulunmamaktadır). Böyle bir raporda görüşü tek uzman verir, diğer ilgisiz uz-manlar o bir uzmanın görüşünü onaylar. Bu durum yapısal bozukluğun açık bir göstergesidir. Bu nedenle adli tıp kurumu raporlarında ilgili uzmanlık dalından uzman sayısının daha fazla olması raporların güvenilirliğini artıracaktır.

Yüksek yargı kararlarında da (özellikle son dönemde) yerel mahkemelerce hükme esas alınan Adli Tıp İhtisas Dairesi yada Genel Kurulu raporlarının dahi eleştirildiği, rapor Adli Tıp Genel Kurulu’ndan dahi verilmiş olsa da hükme esas alınmayacağından bu kez dosyanın üniversiteye gönderilerek hükme esas ola-cak yeni bir rapor alınması gerektiği belirtilmektedir. Hatta Yargıtay bir dosyada Adli Tıp Genel Kurulu’na, daha önce aynı dosyada rapor vermiş olan 3. İhtisas Kurulu üyelerinin katılmasını raporlar arasında çelişki nedeni saymış ve dosya-nın üniversiteye gönderilmesi gerektiğini belirterek kararı bozmuştur.

ATK, yargı organlarına adli tıp konularında yardımcı olurken, diğer bilirkişi-lerden ayrıcalıklı bir düzen içinde çalışmaktadır. Tıbbi sorunları inceleyen ihtisas kurulları, “adli tıp uzmanları ya da başka bir bilirkişi kurulunca verilen raporlar arasında herhangi bir çelişki olduğunda” çelişkinin giderilmesi için dosya adli tıp kurumu ihtisas kurullarına ya da adli tıp genel kuruluna gönderilmektedir. Bu ayrıcalıklı düzen, ATK’ya diğer bilirkişiler karşısında üstün bir durum yara-tılmış izlenimi vermektedir. Yargı genellikle bunun etkisinde kalarak her sorunu ATK ile çözme yolunu seçmekte ve konusunda uzman olan diğer kurum, kuruluş ve sivil toplum örgütleri dışlayarak, bilirkişi konusunda bir tekel yaratılmasına neden olmuştur. Hâlbuki uygulamada görüldüğü üzere Adli Tıp Genel Kurulu 36 üyeden oluşmasına rağmen uyuşmazlık konusu uzmanlık alanından yine bir uzman bulunmaktadır. Bu durumda raporda 36 imza olmasına rağmen raporun güvenilirliğinin sorgulanmasına neden olmaktadır. Buna karşılık bazı yazarlar-ca; özellikle tıbbi uygulama hataları, adli belge incelemesi, çocuk istismarı, tra-fik kazaları, iş kazaları gibi konularda adli tıp incelemesi yapılması gerektiğini belirtilmektedir. Bunun neden zorunlu olduğu anlaşılamamakla beraber tıbbi uygulama hatalarında mutlaka adli tıp kurumundan görüş alınması gerektiğine ilişkin görüşe katılmamaktayız.

- Üniversiteler: Yargılamada uyuşmazlığın çözümü için yargıya yardımcı olan önemli kurumlardan birisi de üniversitelerdir. Kanaatimizce en önemlisidir. Özellikle tıbbi uygulama hatasına bağlı yargılamalarda üniversitelerin tıp fakül-telerinin ilgili anabilim dalları önemli işleve sahiptirler. Bilirkişi görevinin tüzel kişi olarak bilgi üreten, bilimsel çalışma yapan üniversiteler tarafından üstlenil-mesi daha sağlıklı ve güvenilir bir ortam yaratacaktır. Çünkü ilgili uzmanlık da-lının eğitimini veren bir kurumun dava konusu edilen olayda rapor düzenlemesi daha akılcı ve daha uygun olacaktır.

- Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel



Sağlık Sigortası Kanunu’nun 58. maddesi gereğince oluşturulmuştur. Kurul, si-gortalılar hakkında vazife malûllük derecesi, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik derecesi tespiti ile çalışma gücünün malûliyeti gerektirecek derecede kaybına ilişkin Kurumca verilen kararlardan itiraza konu olanları ince-leyerek karara bağlar.

Bu bilirkişilik kurumları dışında mahkemelerce Adli Yargı Adalet Komisyonu Bilirkişi Listesi’nden seçilecek bilirkişilerden rapor alınabilmektedir.

Resmi olmayan bilirkişiler kural olarak bilirkişiliği kabul etmek zorunda de-ğillerdir. Ancak resmi bilgisine başvurulacak hususu bilmeksizin sanatını icra et-mesi mümkün olmayan ve açıkça sanatını icra eden kimselerin bilirkişiliği kabul etmeleri mecburdur (HMK 270/1-c).

Bütün bunlara ek olarak uygulaması görülmemekle birlikte, özellikle tıp ca-miasında her uzmanlık dalında bulunan uzmanlık derneklerinin de bilirkişi olarak görüşlerine başvurulmasında yasal bir engel yoktur. Uzmanlık dernek-leri kuruluş amaçlarına uygun olarak üyelerinin mesleki bilgi ve görgüleri ile yeteneklerinin arttırılması için sürekli olarak meslek içi eğitim yapan, kongre ve sempozyum düzenleyerek uzmanlığın geliştirilmesi için sürekli çalışan sivil toplum örgütleridir. Hekimin ilgili alandaki tıbbi uygulamalarının tıbbın güncel standartlarına uygun olup olmadığını değerlendirebilecek ve bu konuda görüş bildirebilecek yetkinliğe sahip oldukları, hatta en etkin ve yetkin oldukları açık-tır. 1945 tarihinde yayınlanan bir makalede İsviçre ve Fransız mahkemelerinin bilirkişileri serbest olarak seçtikleri belirtilmektedir. Ancak bu gün için dahi ül-kemizde mahkemelerce böyle bir uygulama yapılmamaktadır.

Mahkemece özel ve teknik bilgi gerektiren konularda bilirkişi görüşüne baş-vurulmakla beraber davanın taraflarınca da bilirkişi görüşü kapsamında uyuş-mazlık konusu ile ilgili olarak uzmanından bilimsel mütalaa alarak mahkemeye sunabilme hakları vardır. HMK’nun 293. maddesindeki bu düzenleme dosya-daki bilirkişi raporlarının sorgulanması ve maddi gerçeğe ulaşmak için taraflara verilmiş önemli bir hak olup oldukça yerinde bir düzenlemedir. Taraflarca bu hakkın kullanılarak konu ile ilgili uzmanından alınan bilimsel mütalaa mahke-menin karar vermesinde bilirkişi görüşü gibi yardımcı olacaktır.

B- Maddi Zararın Hesaplanmasında Bilirkişinin FonksiyonuTıbbi uygulama hatasına bağlı tam yargı davalarında bilirkişi görüşüne iki kez

müracaat edilmektedir. Birincisi, iddia konusu ile ilgili olarak yukarıda belirtil-diği üzere tıbbi uygulama hatası olup olmadığı, ikincisi ise eğer böyle bir hata yani ağır hizmet kusuru kabul edilebilecek bir hata var ise bu durumda zararın tespiti.

Tıbbi uygulama hatası nedeniyle ölüm gerçekleşmişse destekten yoksun kal-



ma tazminatının, eğer ölüm gerçekleşmemişse zarar görenin maddi zararının tespiti gerekecektir. Her iki durumda da tazminat miktarı ile zararın gerçek tes-piti yine özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden mahkemelerce bilirkişi görü-şüne ihtiyaç duyulmaktadır.

Destekten yoksun kalınan zarar hesaplanırken, destek olanın (ölenin) gelir durumu, yardım miktarı, desteğin kalan süresi esas alınır. Bu etkenlerin somut olaydaki rolüne göre tazminatın miktarı belirlenir149. Bu tazminat miktarının hesaplanmasındaki en önemli etken ise desteğin fiili geliridir. Bu gelir, ölenin meslek içi ve meslek dışı kazançlarının toplamıdır. Ölen kamu veya özel bir ku-ruluşta ücretli olarak çalışıyorsa son maaşı ve ek kazançları, serbest meslek sa-hibi ise (avukat, hekim, mühendis, mimar, tacir, esnaf gibi) ilgili meslek odasın-dan, vergi beyannamelerinden, ticari defterlerden, herhangi bir işi yoksa ölenin çevrede yaptığı işler, kişisel ve fiziksel özellikleri, bulunduğu çevre, yaşayış tarzı, vs. gibi etkenlerin tamamı birlikte değerlendirilerek gelir tespit edilir. İşte tüm bu işlemlerin yapılabilmesi bilirkişinin ayrıntılı ve özenli çalışmasına bağlıdır150 .

Ölüm olmamakla beraber, vücut bütünlüğünün bozulmasına neden olunması halinde, zararın tespitinde yine bilirkişinin görüşüne ihtiyaç vardır. Burada da bilirkişi, zarar görenin zararını tespit ederken, tedavi masrafları (tüm tedavi gi-derleri ile özel hastane masrafları, bakıcı giderleri, ileride olası yeni ameliyat ve masrafları) çalışma gücünün kaybı ve azalmasından doğan zararlar (geçici veya sürekli iş göremezlik), varsa efor kaybı ve varsa ekonomik geleceğin sarsılmasına bağlı zararları belirlenmesinde mahkemeye yardımcı olacaktır.

SONUÇ

Uygulamada en çok görülen tıbbi hatalar, tanı ve tedavi hatası, uzmanlık yet-kisinin aşılması, bilgilendirme eksikliği ve rıza sınırının aşılması, özen eksikliği ve sır saklama yükümlülüğünün ihlalidir. Sayılanlar arasından özellikle uzman-lık yetkisinin aşılmasının henüz tartışılmadığını görmekteyiz. Özellikle ana dal – yan dal uzmanlarının yetkileri açısından, TUK kararı gereğince, sorun görün-mese bile hastanın bu konuda aydınlatılmasının gerekip gerekmediğinin yakın zamanda tartışılacağı kanaatindeyiz.

İdarenin sorumluluğu için hizmet kusurunun varlığı, istisnai hallerde de ku-sursuz sorumluluğu söz konusudur. Hatalı tıbbi müdahale nedeniyle idarenin sorumluluğu için ise “ağır” hizmet kusuru aranmaktadır. Doktrinde “ağır hizmet kusuru” kavramı tartışılmakla birlikte, Danıştay kararlarında ağır hizmet kusu-ru kavramına yer verilmekte, genel olarak kusurun varlığında zararın tazmin yoluna gidildiği görülmektedir. Belirtildiği gibi tıbbi müdahalenin uygulandığı

149) Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 673.150) Gökcan, Tazminat Hukuku, s. 674.



yerin ve uygulayan kişinin hukuki statüsünün farklı olması, yargı yolunun farklı olmasına neden olmaktadır. Buna bağlı olarak da, Yargıtay tarafından özel sağ-lık kuruluşlarında görev yapan hekim vekâlet sözleşmesi kapsamında en hafif kusurundan dahi zararın tamamından sorumlu tutulurken, Danıştay, kamu ku-rumunda görevli hekimin ve dolayısıyla idarenin “ağır” kusurunu aramaktadır. Her ne kadar bu hekimler arasında hukuki statü bakımından farklılık olsa da so-rumluluk için yüksek yargı arasında bu kadar farklı görüş ayrılığının olmaması gerektiği kanaatindeyiz.

Zararlarının tazmininde Yargıtay ile Danıştay arasındaki görüş farklılığı “efor” tazminatında da görülmektedir. Yargıtay kişinin zarara neden olan eylem nedeniyle aynı konumdaki kişilere göre daha fazla efor sarf etmesi nedeniyle zararlar arasında efor tazminatına da yer verirken Danıştay bu konuda aksini düşünmektedir. Biz bu konuda Yargıtay’ın görüşünün daha hakkaniyetli bir yak-laşım olduğunu değerlendirmekteyiz.

Tıbbi uygulama hatasına bağlı olarak zarar görenlerin maddi ve manevi za-rarlarının tazmin edilmesi gerektiği tartışmasızdır. Ancak bu zararların ve tıbbi uygulama hatasına bağlı zarara neden olan davranışın kusurlu olmadığının tes-piti davanın çözümün sağlayacaktır. Bu tür davaların çözümü tamamen özel ve teknik bir bilgi gerektirmektedir. Dolayısıyla adli, idari veya ceza yargısı olsun bu türden bir iddia olan dosyalarda mutlaka bilirkişi raporu/raporları ile çözüme gitmektedir. Ancak uygulamadaki en önemli sorunlardan bir tanesi bütün dos-yaların adli tıp kurumuna gönderilmesi yolunun tercih edilmesidir. Adli tıp ku-rumu ihtisas kurulları tarafından düzenlenen bazı raporlarda ilgili branş uzmanı dahi bulunmadan rapor düzenlendiği görülmektedir. Hekimin uyguladığı tıbbi müdahalenin güncel tıp verilerine uygun olup olmadığının denetlenmesinin ya bu eğitim veren üniversiteler ya da ilgili branşın uzmanlık derneklerinden rapor alınmasının daha uygun olacağını değerlendirmekteyiz.

Son olarak 2014 yılında idari yargı sistemimizde, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Deği-şiklik Yapılmasına Dair Kanun ile önemli değişiklikler yapılmıştır. Bölge İdare Mahkemeleri istinaf mahkemeleri olarak görev yapacak ve idare mahkemeleri-nin verdikleri kararları hem maddi hem hukuki yönden denetleyeceklerdir. Tıbbi uygulama hatalarından doğan tam yargı davalarının istinaf aşamasında maddi yönden de denetlenecek olması şüphesiz son derece isabetli olmuştur. İstinaf uy-gulamasına geçildikten sonra bu konuda yeni bir çalışma yapmak gerekmektedir.

KAYNAKLAR• Akyılmaz, Bahtiyar. “Sağlık Kamu Hizmetini Yürüten Kamu Görevlilerinin Neden Ol-

duğu Zararlardan Devletin Sorumluluğu”, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefke Av-rupa Üniversitesi II. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 17-18 Mayıs 2010, Editör: Nilgün



Sarp, Adalet Yayınevi, Ankara 2011, ss. 105-122.

• Atay, Ender Ethem. İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2012.

• Atay, Ender Ethem. Odabaşı, Hasan. İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010.

• Aşçıoğlu, Çetin. Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Ankara 1993.

• Aşçıoğlu Çetin. Yargılamada Maddi Gerçeğin Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkişi-lik, Sözkesen Matbaa, Ankara, 2010,

• Ayan, Mehmet. Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumluluk, Kazancı Yayınları, Ankara 1991.

• Ayaz, Suphi. Tıbbi Bilirkişilik, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, Yayın No: 493, Sağ-lık ve Sosyal Yardım Bakanlığı Yayınları, Ankara 1982, ss. 31-34.

• Bayındır, M. Savaş. “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin ve Hekimlerin Sorumluluğu”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:XI, S:1-2, Yıl:2007, ss. 551-589.

• Belgesay, Mustafa Reşit. Tıbbi Mesuliyet, M. Sıralar Matbaası, İstanbul 1954.

• Çağlayan, Ramazan. İdari Yargılama Hukuku, Seçkin Yayınları, Güncellenmiş 5. Bas-kı, Ankara 2014.

• Çağlayan, Ramazan. “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Kusursuz Sorumluluğu”, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Erzincan 5-16 Mayıs 2006, Yetkin Yayınları. Ankara 2007. ss. 117-133 .

• Çağlayan, Ramazan. “Sağlık Hizmetlerinden İdari Sorumluluk”, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Girne-Amerikan Üniversitesi Sağlık Hukuku Sempozyumu, 2-3 Mart 2009 Girne/KKTC, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, ss.95-110.

• Canbolat, Ferhat. “Kamu Hastanesinde Yapılan Tıbbi Müdahalede Hekimin Özel Hukuktan Kaynaklanan Sorumluluğunun Dayanağı”, TBB Dergisi, Sayı:80, Ankara 2009. ss.156-181.

• Çatak, Irız Betül. Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan Zararlardan Dolayı İdarenin Sorumluluğu, Adalet Yayıevi, Ankara, 2011.

• Çelik, Safa. 2002-2007 Yılları Arasında Sağlık Çalışanlarının Hatalarına İlişkin Yük-sek Sağlık Şurası Dosyalarının Değerlendirilmesi, Uluslararası I. Sağlık Hukuku Sem-pozyumu, XII. Levha Yayınları, İstanbul 2011, s. 267-271.

• Çınarlı, Serkan. İdarenin Sağlık Hizmetinin Sunumundan Kaynaklanan Hukuki So-rumluluğu, Orion Yayınları, Ekim 2013.

• Demir, Mehmet, Tıbbi Organizasyon Kusuru Açısından Hastanelerin Hukuksal So-rumluluğu, Turhan Kitapevi, Ankara 2010.

• Doğan, Cahid. “İdarenin Kusur Sorumluluğunda Rücu”, VIII. Türk-Alman Tıp Huku-ku Sempozyumu, Hekim Sorumluluğu 7-8 Ekim 2011 Diyarbakır, Editörler: Hakan Hakeri ve Henning Rosenau, Adalet Yayınevi, Ankara 2012. ss.99-191.

• Ekici Şahin, Meral. Ceza Hukukunda Rıza, XII Levha Yayınları, İstanbul, Ocak 2012.

• Er, Ünal. Sağlık Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara 2008.

• Ersöz, Kürşat “Tıbbi Müdahale Kavramı ve Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğu-nun Şartları”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 5, Sayı 45, Mayıs 2010, ss. 105-122.

• Gencer, Zafer Adem. Ceza Hukuku Kapsamında Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygun-luğu, Bilge Yayınevi, Ankara 2014.



• Gökcan, Hasan Tahsin. Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seç-kin Yayınları, Şubat 2013.

• Gökcan, Hasan Tahsin, Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Hukuku, Seçkin Yayın-ları, Genişletilmiş 3. Baskı, Ankara 2010.

• Gözler, Kemal. İdare Hukuku, Ekin Yayınları, İkinci Baskı, Cilt: II, Bursa, 2009.

• Gözübüyük Abdullah Pulat, Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen Haller, Ankara Basım ve Cilt Evi, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş İkinci Basım, Ankara 1957.

• Gözübüyük, A. Şeref ve Turgut Tan. İdare Hukuku, Cilt 1, İdari Yargılama Hukuku, Güncelleştirilmiş 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2010.

• Günday, Metin. İdare Hukuku, 3. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara 1998.

• Günday, Rezzan. Tıbbi Müdahale ve Tedavide Malpraktisten Doğan Hukuki Sorum-luluk, Adalet Yayınevi, Ankara 2012.

• Hakeri, Hakan. Tıp Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınları, Mayıs 2012.

• Hızal, Sevinç Arslan, “Tıbbi Müdahalelerde Olası Kast ve Bilinçli Taksirin Ayırımı”, Ceza Hukuku Dergisi, Seçkin Yayınları, Yıl:7, Sayı: 18, Nisan 2012, ss. 225-253.

• İnal, H. Tamer. “Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve İdari Sorumluluk Türlerinin Yakınlaştırılması”, Hasan Kalyoncu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl:2013, Sayı: 6.

• Kalabalık, Halil. “Sağlık Hukukunda Kamu Görevlilerinin Sorumluluğu”, Kuzey Kıb-rıs Türk Cumhuriyeti Lefke Avrupa Üniversitesi III. Sağlık Hukuku Sempozyumu, 25-26 Nisan 2011, Editörler: Nilgün Sarp ve Cahit Doğan, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, ss. 239-325.

• Kaya, Cemil. İdarenin Takdir Yetkisi ve Yargısal Denetim, XII Levha Yayınları, İstan-bul 2014.

• Kızılyel, Serkan ve İbrahim, Kaylan, “Sağlık Hizmeti ve İdarenin Tazmin Yükümlülü-ğü Üzerine Düşünceler”, Terazi Hukuk Dergisi, Ağustos 2010, Sayı: 48.

• Odyakmaz, Zehra. “Sağlık Hizmetlerinde İdarenin Kurumsal Sorumluluğu Açısından Avukatın Gözönünde Bulundurması Gereken Hususlar”, Tıbbi Müdahaleden Kaynak-lanan Hukuki Sorumluluk, Sempozyum, 16-17 Ocak 2009 Mersin, Bildiriler, Mersin Barosu Yayınları, Şen Matbaa, Ankara, ss. 199-235.

• Özpınar, Berna. “Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulamadan Doğan Hukuki Sorumluluğun Sebepleri ve Sonuçları”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:66, Sayı:3 Yaz 2008, ss. 90-103.

• Savaş, Halide. Yargıya Yansıyan Tıbbi Müdahale Hataları Tıbbi Malpraktis Tıbbi Da-vaların Seyri ve Sonuçları, Seçkin Yayınları, 3. Baskı, Ankara, Haziran 2013.

• Tacir, Hamide. Hastanın Kendi Geleceğini Belirleme Hakkı, I. Baskı, Oniki Levha Ya-yıncılık, İstanbul 2011.

• Taneri, Gökhan. Hasta Hakları, Bilge Yayınevi, Ankara 2014.

• Tahmazoğlu Üzeltürk, Sultan. Anayasa Hukuku Açısından Sağlık Hakkı (Ulusal ve Uluslararası Boyutuyla), Legal Yayıncılık, İstanbul, Aralık 2012.

• Top, Mehmet. Ömer Gider, Yunus Taş, Seher Çimen, Hekimlerin Tıbbi Hatalar Ne-den Olan Faktörlere İlişkin Değerlendirmeleri: Kocaeli İlinden Bir Alan Çalışması, Hacettepe Sağlık İdaresi Dergisi, C:11, Sayı:2 (2008), ss. 161-199.

• Tümer, Ali Rıza. Cerrahi Branşlar Açısından Hukuki Sorumluluklar ve Malpraktis, Matsis Matbaası, İstanbul 2013.



• Türkmen, Ali. Hasta ve Hekim Hukuku, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2013.

• Uysal, Büşra. “İdarenin Sağlık Hizmetlerinde Kusurlu Sorumluluğu”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, Sayı:77-78, Ocak, Şu-bat 2011.

• Yaşar, Hasan Nuri, İdare Hukuku, Der Yayınları, Gözden Geçirilmiş ve Güncellenmiş 2. Baskı, İstanbul 2014.

• Yenerer Çakmut, Özlem. “Sağlık Hukukunun Temel Esasları ve Özellikle Aydınlatıl-mış Onam”, Tıbbi Müdahaleden Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk, Sempozyum 16-17 Ocak 2009 Mersin, Bildiriler, Mersin Barosu Yayınları, ss. 1-40.

• Yenerer Çakmut, Özlem. Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelen-mesi, Legal Yayınevi, İstanbul 2003.

• Yenidünya, Ahmet Caner. İçer, Zafer. Ceza Muhakemesi Hukukunda Bilirkişilik, Ada-let Yayınları, Ankara 2013.

• Yıldırım, Ramazan. İdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, Mimoza Yayınları, Konya 2006.

• Yıldırım, Ramazan. İdarenin Sağlık Hizmetlerinden Kaynaklanan İdare Hukuku Kap-samındaki Sorumluluğu, VIII. Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Hekim So-rumluluğu 7-8 Ekim 2011 Diyarbakır, Editörler: Hakan Hakeri ve Henning Rosenau, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, ss.193-215.

• Yılmaz, Battal. Açıklamalı-İçtihatlı Hekimin Hukuki Sorumluluğu, Genişletilmiş 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ekim 2010.

ÖZET

Tıbbi müdahaleler nedeniyle ortaya çıkabilecek zararların tazmininde, zarar görenlerin başvurabileceği hukuki yol, zararın gerçekleştiği yere ve hekimin hu-kuki statüsüne göre belirlenmektedir. Çalışmada kısaca tıbbi müdahale hatala-rının neler olabileceği ve hatalı tıbbi müdahaleden dolayı idarenin sorumluluğu için aranan şartlara değinildikten sonra hatalı tıbbi müdahaleden kaynaklanan tam yargı davalarının şartları, bu davalara ilişkin usul hükümleri, tazminat ödenmesinin koşulları, tıbbi müdahale hatasının varlığının tespiti halinde idare-nin tazmin borcunun kapsamı, tazmin borcunu ortadan kaldıran ve azaltan du-rumlar, bu tür davaların çözümünde son derece önemli bir yer tutan ve özellikle dikkat çekilmesi gerektiğini düşündüğümüz bilirkişilik incelenmiştir.

Anahtar kelimeler: Tıbbi müdahale, hizmet kusuru, kişisel kusur, tam yar-gı davası, bilirkişilik.

İdari Yargının Görevli Olduğu Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Taşınmazın Tescili SorunuThe Problem of Registration of The Property in The Confiscating Without Expropriating Cases in The Administrative Jurisdiction


ABSTRACT

Decision taken in the confiscating without expropriating cases in the adminstrative jurisdiction, cannot allow registration of immovable property on behalf of administration. Therefore, the quality of confiscating without expropriating cases reveal an improper situation. In this context, this study deals registration problem in the confiscating without expropriating cases in the adminstrative jurisdiction and considers the solutions for it.Keywords: Confiscating without expropriating, Property right, Immovable property, Tort, Judicial remedy, Registration decision

GİRİŞ

İdare, kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyete tabi taşınmazları malikinin rızası dışında edinebilir. İdarenin bu çerçevede mülkiyeti edinmesi, Anayasa m. 46 gereği Kamulaştırma Kanunu hükümlerine tabidir. Buna göre kamulaştırma yetkisine sahip idare, özel mülkiyete tabi taşınmazları ancak kamu yararı bulunması şartıyla ve gerçek karşılıklarını ödemek suretiyle edine-bilir. İmar planları çerçevesinde kamusal fonksiyona tahsis edilmiş özel mülki-yete tabi taşınmazların kamulaştırılması, imar programlarının uygulanması ba-kımından idarenin aynı zamanda bir yükümlülüğüdür.

Ülkemizde sıklıkla karşılaşılan kamulaştırmasız el atma olgusu, bu nitelikteki

Yrd. Doç. Dr. Emrah Kulaklı Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

İdari Yargının Görevli Olduğu Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Taşınmazın Tescili Sorunu186


taşınmazlarla ilgili olarak idarenin özel bir haksız fiili niteliğindedir1. Aşağıda bahsedilecek olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2010 tarihli kararı ile ida-renin haksız fiili, taşınmaz mülkiyetinin malike sağladığı hak ve yetkilerin kulla-nılmasının engellenmesi olarak nitelendirilmektedir. Bir başka ifadeyle idarenin taşınmaza fiilen müdahalesi olmasa da mülkiyet hakkının içeriğinden malikin istifade edememesi, kamulaştırmasız el atmanın varlığı için yeterlidir.

Kamulaştırmasız el atma davaları, ilgili kısımda yer verilecek olan Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ve mevzuat hükmü ile idarenin taşınmaza fiilen müdahale-sinin olup olmamasına göre ikili bir görevli yargı yolu ayrımına tabi tutulmuştur. Buna göre idarenin taşınmaza fiilî müdahalesinin olduğu hallerde davalar adlî yargıda görülecek, fiilî müdahalenin söz konusu olmadığı hallerde ise idarî yargı görevli olacaktır.

Kamulaştırmasız el atma davalarında verilecek hükmün esasen iki yönü bu-lunmaktadır: Bunlardan birisi “taşınmazın değerine karşılık gelen tazminat”, diğeri ise “taşınmazın terkini veya idare adına hükmen tescilidir”. İdari yargı ka-rarlarında ise tazminata hükmedilmesine rağmen taşınmazın hükmen tesciline ilişkin hüküm oluşturulması mümkün olmamaktadır. Bu yönüyle idarî yargıda kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan davalarda verilecek hükmün, bu da-vaların niteliğine uygun düşmeyeceği kanaatindeyiz. Çalışmada, bu bağlamda idarî yargıda görülen kamulaştırmasız el atma davalarında ortaya çıkan taşın-mazın tescili sorunu ve buna ilişkin çözüm önerileri ele alınacaktır. Ayrıca, ko-nunun daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla kamulaştırmasız el atma ile ilgili olarak gerekli birtakım hususlara kısaca değinilecektir.

I- Kamulaştırmasız El Atmanın Tanımı

Kamulaştırmasız el atma olgusu, özel mülkiyete tabi taşınmaza hukuka uy-gun bir dayanak olmaksızın kalıcı bir surette ve sahiplenmek amacıyla taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının sağladığı hak ve yetkilerinden istifade etmesinin kamulaştırma yetkisine sahip idare tarafından kısmen veya tamamen kısıtlan-ması olarak tanımlanabilir2 .

Kamulaştırmasız el atma, idarenin haksız fiili neticesinde meydana gelen za-

1) YİBK., T. 11.02.1959 - E. 1958/17 – K. 1959/15 sayılı kararı (KILIÇ, Halil, Gayrimenkul Da-vaları, C. I, İstanbul 2013, s. 234).

2) YILDIRIM, Bekir, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara 2013, s. 845; HAYTA, Mehmet Ali, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara 2014, s. 382; AKAR, Zeki, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Da-vaları, C. II, Ankara 2007, s. 1615; ÇABRİ, Sezer, “Kamulaştırmasız El Atma Kavramının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 Tarihli Kararı Doğrultusunda Tanımlanması”, EÜHFD., C. XV, S. 1–2, Erzincan 2011, s. 87.

EMRAH KULAKLI 187


rarın tazmini davasıdır3. Kamulaştırmasız el atma kavramı ilk olarak Yargıtay’ın T. 16.05.1956 – 1956/1-6 ve 1956/1-7 sayılı İBK. kararlarında tanımlanmış ve büyük oranda içtihatlarla şekillenmiştir.

YİBK. 1956/1-6 kararına4 göre, usulüne uygun olarak alınmış bir kamulaş-tırma kararına binaen bedeli ödenmeksizin yalnızca fiili durum dolayısıyla ta-şınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermez; ancak malikin muvafakati veya mahkeme kararı ile hükmen kamulaştırılması şeklinde sona erer. Kamulaştırıl-mamasına rağmen taşınmazına idare tarafından fiilen müdahale edilen malik, mülkiyet hakkına dayanarak idareye karşı el atmanın önlenmesi davası açabi-leceği gibi, fiilî duruma rıza göstererek taşınmaz bedelinin tazminini de talep edebilir. Kamulaştırma Kanunu m. 11 hükmüne göre taşınmazın bedeli, davanın açıldığı tarih itibarıyla belirlenecek “kamulaştırma bedelidir.”

YİBK. 1956/1-7 sayılı kararında5 ise idare tarafından taşınmazına fiilen müda-hale edilen malikin el atmanın önlenmesi davası veya mülkiyetin idareye devri karşılığında dava tarihi itibarıyla taşınmazının değerinin tazminini isteyebilece-ği, ayrıca mülkiyet hakkına dayanılarak açılacak bu davada zamanaşımının söz konusu olmayacağı hüküm altına alınmıştır.

II- Kamulaştırmasız El Atma Davasının Hukukî Niteliği

Kamulaştırmasız el atma olgusu, idarenin özel bir haksız fiili neticesinde mül-kiyet hakkının sağladığı hak ve yetkilerin kısıtlanması olarak nitelendirilmekte-dir. Bu olgu için yalnızca idare tarafından gerçekleştirilebilen bir haksız fiil ola-rak nitelendirilmesinin sebebi ise kamulaştırma yetkisinin idareye özgü bir yetki olmasından kaynaklanmaktadır: İdare, taşınmazı kamulaştırmamak suretiyle mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getiren -eylemli veya eylemsiz- bir haksız fiil işlemektedir.

Adlî yargıda görülen kamulaştırmasız el atma davalarında mahkeme, iki hu-susta hüküm oluşturmaktadır: Bunlardan birisi “belirlenecek olan kamulaştır-ma bedelinin idarenin hukuka aykırı fiili dolayısıyla tazminat olarak taşınmaz malikine ödenmesine”, diğeri ise “taşınmazın terkini veya idare adına hükmen tesciline” ilişkindir. Bu anlamda kamulaştırmasız el atmadan doğan tazminat davaları, haksız fiil tazminatı ile birlikte tapu iptali ve tescili davalarının sonuç-larını da içeren karma nitelikte davalardır6 .

3) Bkz.: dp. 1.4) YİBK., T. 16.5.1956, E. 1956/1, K. 1956/6 sayılı kararı (KILIÇ, s. 231).5) YİBK., T. 16.5.1956, E. 1954/1, K. 1956/7 sayılı kararı (KILIÇ, s. 232).6) KULAKLI, Emrah, İmar Kısıtlılığı ile Arazi ve Arsa Düzenlemesinden Doğan Taşın-

maz Mülkiyeti Kısıtlamaları, İstanbul 2014 (Yayınlanmamış Doktora Tezi), s. 83.



III- Kamulaştırmasız El Atmanın Şartları

Kamulaştırmasız el atma davasından bahsedilebilmesi için kamulaştırma yetkisine sahip idare tarafından geçerli bir kamulaştırma işlemi yapılmaksızın taşınmaza sürekli ve kalıcı olması amacıyla müdahale edilmiş olmalıdır7 .

Aşağıda yer verilecek olan YHGK. T. 15.12.2010 - E. 2010/5-662 - K. 2010/651 sayılı kararına kadar kamulaştırmasız el atma için idare tarafından taşınmaza yapılan müdahalenin, fiilen gerçekleşmiş olması aranmaktaydı. Bu karar ile bir-likte kamulaştırmasız el atmanın varlığı için idarenin taşınmaza fiilen müdaha-lesi değil, mülkiyet hakkının sağladığı hak ve yetkilerin kısmen veya tamamen engellenip engellenmediğinin araştırılması gerektiği hususu benimsenmiştir. Kararda, kamulaştırılması gerektiği halde uzun yıllar imar programına alınma-yan taşınmazlarla ilgili olarak idarenin, imar programını hazırlamamak8 ve imar planını fiilen hayata geçirmemek suretiyle pasif ve suskun kaldığı, idarî işlem tesis etmediği için taşınmaza ilişkin mülkiyet hakkının özüne dokunduğu ve bu sebeplerle kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda sorumlu oldu-ğuna hükmedilmiştir9. Dolayısıyla YHGK.’nın, bu kararı ile köklü bir içtihat de-

7) ŞAHİNİZ, C. Salih, Teoride ve Uygulamada Kamulaştırmasız El Koyma, Ankara 2006, s. 45; YHGK., T. 07.11.2007 – E. 2007/5-805 – K. 2007/826 sayılı kararından; “Kamulaştırma yetkisine sahip bir idare, Anayasa ve yasalara uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir kimse-nin taşınmaz malına el koyar ve onun üzerinde bir tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin taşınmazı dilediği gibi kullanma hakkına kar-şı herhangi bir girişimde bulunursa, idare taşınmaz mala kamulaştırmasız el koymuş olur. İdarece sahiplenmek amacıyla ve devamlı olarak fiilen el atılma olmadıkça kamulaştırmasız el atmadan söz edilemez. Filen el atma olmadıkça taşınmazın imar planında yeşil alan, oyun alanı, park vs. olarak gösterilmesi kamulaştırmasız el atma sayılamaz. Kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaza idarece fiilen el atılması ve mal sahibinin tasar-rufunun engellenmiş olması gerekir. (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası / 03.02.2013); YHGK, T. 29.09.2004, E. 2004/5-450, K. 2004/454 kararından: “İdarenin Anayasa ve yasa-lara uygun bir işlem oluşturmaksızın bir kimsenin taşınmaz malına el koyması halinde bu eylem kamulaştırmasız el atma olarak kabul edilir. Kamulaştırmasız el atmadan söz edilebil-mesi için, öncelikle idarenin, o taşınmaza eylemli olarak el koyup malikin kullanımını yasaya aykırı olarak tamamen ortadan kaldırması ve durumun kalıcı olması gereklidir. Taşınmaz mal, sahibinin elinde bulunduğu ve kullanma hakkına sahip olunduğu sürece, mal sahibi idareden değer karşılığının verilmesini isteyemez. (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası / 12.05.2015)”.

8) İmar Kanunu m. 10/I: İmar Programları, Kamulaştırma, Kısıtlılık Hali – “Belediye-ler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere meclis toplan-tısına katılır. Bu programlar, belediye meclisince kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu prog-ram içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bil-dirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar.”

9) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu T. 15.12.2010, E. 2010/5-662, K. 2010/651 sayılı kararından: “… Dava konusu taşınmaz, 1978 yılından bu yana değişen bütün planlarda temel eğitim (il-köğretim) alanında bulunan dava konusu taşınmazın amacına uygun olarak imar program-

EMRAH KULAKLI 189


ğişikliğine gittiği ifade edilebilir10 .

IV- Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Görevli Mahkeme Hususu

YİBK. T. 11.02.1959 – E. 1958/17 -1959/15 sayılı kararında kamulaştırmasız el atma kavramı “idarenin kanunsuz bir hareketi” olarak değerlendirilmiş, bu sebepten kaynaklanan mülkiyet hakkı ihlallerinin çözümüne ilişkin adlî yargının görevli olduğu kabul edilmişti11. Nitekim bilindiği üzere taşınmazın tescili hük-münü içeren malvarlığı haklarına (aynına) ilişkin davalarda görevli mahkeme, asliye hukuk mahkemesidir (HMK. m. 2/I).

YHGK.’nın T. 15.12.2010 - E. 2010/5-662 - K. 2010/651 sayılı kararı sonra-sında kamulaştırmasız el atma davaları ile ilgili olarak görevli yargı yolu hususu tartışmaya açılmıştır. YHGK. kararından sonra Uyuşmazlık Mahkemesi, kamu-laştırmasız el atma davalarında, taşınmaza idare tarafından fiilen müdahale edi-lip edilmediği bakımından ikili bir görevli yargı yolu benimsemiştir: Buna göre, imar planları ile kamusal fonksiyona tahsis edilmiş olmasına rağmen halen ka-mulaştırılmamış, bununla birlikte idarenin fiilen müdahale etmediği taşınmaz-larla ilgili olarak açılacak kamulaştırmasız el atma davalarının İdari Yargılama

larına alınmamış, yatırımcı kuruluş olan davalı İstanbul İl Özel İdaresi Müdürlüğü’nce de kamulaştırılmamıştır. İlgili İdarelerin pasif ve suskun kalarak, amacına uygun işlem tesis etmemek suretiyle, davacı taşınmaz mal sahibinin mülkiyet hakkını, süresi belli olmayan bir sınırlamaya tabi tuttukları belirgindir.

Bu cümleden olarak, imar planlarında okul alanı olarak tahsis edilmiş bulunan dava konusu arsa üzerinde davacının, ileriye yönelik inşaat yapma gibi kişisel tasarruflarda bulunma, rayiç değeri üzerinden satma, kiralama, yararlı değişiklikler yapma gibi, mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkileri kullanma hakkı kısıtlanmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen ha-yata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdi-ği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma ola-nağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur.

Bundan da öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece, pasif ve suskun ka-lınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiği; bu haliyle İdarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bu-lunan kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu, her türlü izahtan varestedir.

Bu itibarla, kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığının doğal sonucu, İdarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla ka-mulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyle-yişle idareden değer karşılığının verilmesini isteyebileceği açıktır. (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası, 21.02.2012).

10) ÇINAR, Turan, Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara 2014, s. 5; ÇABRİ, s. 87.11) YİBK., T. 11.02.1959 - E. 1958/17 – K. 1959/15 sayılı kararı (KILIÇ, C. I, s. 234); KULAKLI, s.

84 .



Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde yer alan “idari eylem ve işlemlerden dola-yı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı dava-ları” kapsamında idarî yargıda görülmesi gerekir12. Bir başka ifadeyle, idarenin taşınmaza fiilen müdahalesinin söz konusu olduğu hallerde kamulaştırmasız el atma davalarında adlî yargı, idarenin fiilen müdahalesinin bulunmadığı -yalnız-ca imar planında kamusal fonksiyona tahsis edilmiş- taşınmazlarla ilgili davalar-da ise idarî yargı görevlidir13 .

Bu kararları takiben 24.05.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı “Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” m. 21/X c.III ile düzenlenen ve Kamulaştırma Kanunu’na ek-lenen geçici m. 6/X c.III hükmü ile Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre; “uygulama imar planlarında umu-mi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3.5.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlan-dıktan sonra idari yargıda dava açılabilir.” Görevli yargı yoluna ilişkin düzen-lemenin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru ise yapılan redde-

12) Uyuşmazlık Mahkemesi’nin T. 09.04.2012 – E. 2011/238 – K. 2012/63 sayılı kararı: “…Olayda, imar planının uygulaması sonucu, uyuşmazlığa konu parsellerin imar planında park alanında kaldığı, uzun süredir park alanı olarak düzenleme yapılmadığı, kamulaştırıl-madığı, taşınmazda inşaat yapma olanağı bulunmadığı; kamulaştırmasız el atma nedeniyle taşınmazın bedelinin ödetilmesi gerektiğinin iddia edildiği; davanın konusunun, davalı ida-rece 3194 sayılı Kanunu uyarınca kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade ile yapılan imar planlarında yeşil alan olarak yer alan davacılara ait taşınmazın bedelinin tazminine ilişkin bulunduğu anlaşılmış olup, belirtilen duruma göre, imar planı ve buna dayalı imar uygu-laması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde yer alan “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.” (02.05.2012 tarih ve 28280 sayılı RG.).

13) Uyuşmazlık Mahkemesi’nin T. 24.12.2012 – E. 2012/205 – K. 2012/279 sayılı kararı: “… Olay-da, imar planının uygulaması sonucu, uyuşmazlığa konu parselin imar planında okul ala-nında kaldığı, taşınmaza idarece fiilen el atılmadığı ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile bu tür yerlerin bedelinin ödeneceğine karar verildiği, kamulaştırmasız el atma nedeniyle taşınmazın bedelinin ödenilmesi gerektiğinin iddia edildiği; davanın konusunun, davalı idarece 3194 sayılı Kanunu uyarınca kamu gücü kullanılarak tek yanlı irade ile ya-pılan imar planlarında yer alan davacının hissedar olduğu taşınmazın bedelinin tazminine ilişkin bulunduğu anlaşılmış olup, belirtilen duruma göre, imar planı ve buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde yer alan “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsa-mında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.” (12.02.2013 tarih ve 28557 (Müker-rer) sayılı RG.).

EMRAH KULAKLI 191


dilmiştir14. Dolayısıyla, 2010 yılında verilen YHGK. kararı15 sonrasındaki görevli yargı yoluna ilişkin uygulamanın, Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ile Kam. K. geçici m. 6/X c.III düzenlemesi ve bu düzenlemenin iptali talebiyle yapılan baş-vuruya ilişkin Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararın sonrasında istik-rar kazandığı söylenebilir.

V- İdari Yargı Kararlarında Tescil Sorunu

Anayasa Mahkemesi’nin T. 25.09.2013 – E. 2013/93 – K. 2013/101 sayılı kararı16 sonrasında kamulaştırmasız el atma davalarında görevli yargı yoluna ilişkin olarak uygulamada bir tereddüt kalmamakla birlikte, oluşan son durum idarî yargıda verilecek kararlar bakımından birtakım sorunlara yol açabilecek niteliktedir17 .

14) Anayasa Mahkemesi’nin T. 25.09.2013 – E. 2013/93 – K. 2013/101 sayılı kararı: “… Başvu-ran Mahkemede görülen davaya konu olayda, davacıya ait taşınmaz, imar planlarıyla ’dere mutlak koruma alanı’ sınırları içine alınmış ve bu nedenle davacının taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmıştır. Davacının tasarruf yetkisinin kısıtlanmasının, davacının ma-melekinde azalma meydana getirebileceği tartışmasızdır. Ancak, davacının mülkü üzerinde tasarruf etme hakkının kısıtlanması, idarenin bir eyleminden değil, idari bir işlem niteli-ğinde olduğu tartışmasız olan imar planından kaynaklanmaktadır. Olayda, idarenin fiili el koyma niteliği taşıyan bir eylemi henüz bulunmamakta, aksine kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmamak biçiminde tezahür eden bir eylemsizliği söz konusudur.

Öte yandan, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idare-ye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Oysa, Mahkemede görülen davaya konu olayda olduğu gibi ’imar kısıtlamaları’nda taşınmaz zil-yetliği malikte kalmaya devam etmekte olup yalnızca malikin tasarruf yetkisinin, ilgili mev-zuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalması söz konusu olmaktadır.

Sonuç olarak, davacının taşınmazının imar planlarında ’dere mutlak koruma alanı’nda bı-rakılması nedeniyle tasarruf hakkının kısıtlanmasının kamulaştırmasız el atma olarak nite-lendirilemeyeceği, bunun, idari bir işlem olan imar planlarının zorunlu bir sonucu olduğu ve tasarruf hakkının kısıtlanması sebebiyle doğan zararın ancak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla bakılmakta olan dava, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin görev alanına girmemektedir.

Nitekim, Anayasa’nın 158. maddesiyle, adlî, idarî ve askerî yargı mercileri arasındaki gö-rev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkili kılınan Uyuşmazlık Mah-kemesinin istikrar bulmuş içtihatları da bu yöndedir (Örneğin; 4.2.2013 günlü, E.201/107, K.2013/230 sayılı kararı).

Kaldı ki, dava konusu kuralları da içeren geçici 6. maddenin onuncu fıkrasının üçüncü cüm-lesinde de, ’Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamam-landıktan sonra idari yargıda dava açılabilir.’ hükmüne yer verilerek ’imar kısıtlamaların-dan kaynaklanan tazminat davalarının idari yargıda açılacağı teyit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle başvurunun, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.” (22.07.2014 tarih ve 29068 sayılı RG.).

15) Bkz.: dp. 9.16) Bkz.: dp. 14.17) KULAKLI, s. 59.



İfade edildiği üzere; kamulaştırmasız el atma davaları karma nitelikli davalar-dır. Bu sebeple davada verilecek hükmün tazminat ile birlikte taşınmazın terkini veyahut mülkiyetinin idare lehine tescilini de içermesi gerekir. Bir başka ifadeyle tazminatın yanı sıra taşınmazın aynına ilişkin de karar verilmelidir. Nitekim adlî yargı kararları bu yöndedir18 19 .

Buna karşın idarî yargıda, Anayasa m. 125/IV20 ve İYUK. m. 2/II21 hükümleri karşısında “idarenin yargı kararı ile işlem tesisine zorlanamayacağı” ilkesi22 ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına23 göre taşınmazın terkini veya idare adına tes-ciline karar verilemez. Bu durumda idare mahkemesi kamulaştırmasız el atma davalarında tazminata hükmedecek, ancak taşınmazın terkini veya idare adına tesciline dair -aynına ilişkin- karar veremeyecektir24. Nitekim uygulamada, bu

18) HMK. m. 2/I: Asliye Hukuk Mahkemelerinin Görevi – “Dava konusunun değer ve mik-tarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına (aynına) ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.”

19) Anadolu 20 Asliye Hukuk Mahkemesi’nin T. 31.01.2013 – E. 2011/592 – K. 2013/61 sayılı ka-rarı: “… İİK. m 28 gereğince hüküm özetinin şerh edilmesi için derhal, kararın kesinleşmesini müteakip ise yeterli suretinin infaz için Tapu Sicil Müdürlüğü’ne re’sen gönderilmesine, …”.

20) Anayasa m. 125/IV: “Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”

21) İYUK. m. 2/II: İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı - “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.”

22) Konu hakkında detaylı açıklama için bkz.: KAYA, Cemil, İdarenin Takdir Yetkisi ve Yar-gısal Denetimi, İstanbul 2011, s. 186 vd.

23) Danıştay 7. Dairesi, T. 07.04.2010 - E. 2009/1034 – K. 2010/1665 sayılı kararından: “… İdari yargı yetkisi, 2577 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin 2’nci fıkrasında, idari eylem ve işlemle-rin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlandırılmış; idari eylem veya işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. İdari yargı yerlerinin bu denetim yetkisi, kanunların idari makamlara bıraktığı yetkilerin kullanılışının hukuka uygun olup olmadığı-nın araştırılmasını kapsar; yoksa, söz konusu yetkilerin idari yargı yerlerince kullanılması sonucunu yaratmaz.”; Danıştay 6. Dairesi, T. 25.01.2007 - E. 2006/1873 – K. 2007/138 sayılı kararından: “… İdari yargı denetiminin gerekleri dışına çıkılarak işlemi yargılanan idarenin yapması gereken konularda talimat niteliği taşıyan hüküm kurulmasında, yargılama hukuku kurallarına uyarlık bulunmamaktadır.” (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası, 19.05.2015).

24) İstanbul 1. İdare Mahkemesi, T. 30.12.2013 - E. 2013/2634 – K. 2013/2628 sayılı kararından: “… davacılar tarafından, anılan taşınmaz için kamulaştırmasız el atma nedeniyle ....-TL bedelin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline ve taşınmazın davacılar adına olan tapunun iptali ile tapunun davalı idare adına tesciline karar verilmesinin istenildiği, bu şekil-de istemde bulunulmakla idari işlem mahiyetinde yargı kararının talep edilemeyeceği, kaldı ki bu dava konusu taşınmazın davacılar adına olan tapu kaydının iptali ve tapu kayıtlarının davalı idare adına tapuya tesciline yönelik istemin adlî yargı mercilerinde dava konusu edil-mesi gerektiği…”. Aynı yönde kararlar için bkz.: İstanbul 10. İdare Mahkemesi, T. 26.12.2013 - E. 2013/2631 – K. 2013/2539; İstanbul 1. İdare Mahkemesi, T. 25.08.2014 - E. 2014/1663 – K. 2014/1077; Antalya 1. İdare Mahkemesi, T. 19.11.2012, E. 2012/892, K. 2012/1443 sayılı kararlar.

EMRAH KULAKLI 193


kapsamda açılan tam yargı davalarında tescil kararı verilmemekte, bunun yerine “…hükmedilen kamulaştırma bedelinin söz konusu taşınmazın davacı tarafın-dan her türlü kısıtlamadan ari olarak davalı idare lehine ferağ vermesi koşu-luyla ödenmesine” şeklinde hüküm oluşturulmaktadır25 .

İdari yargı tarafından verilen “ferağ şartına bağlı tazminat ödenmesi” yönünde oluşturulan hükmün tartışmaya açık yönleri olduğu kanaatindeyiz. Şöyle ki; bilin-diği üzere “şarta bağlı mahkeme kararı tesis edilememesi”, yargılama hukukunun temel ilkelerindendir26. Bunun istisnası olarak Alman hukukunda iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan birisinin açmış olduğu davada diğer tarafın ödemezlik definde bulunması halinde davanın reddedilmeyerek hâkim tarafın-dan karşılıklı ve aynı zamanda ifaya hükmedileceğine ilişkin özel bir hüküm bu-lunmaktadır27. Ancak Alman hukukundaki istisna hükümden yola çıkılarak Türk hukukunda da şarta bağlı hüküm kurulabileceği sonucuna varılamaz28. Dolayısıyla kamulaştırmasız el atma davasında verilecek tazminat kararı, davacının mülkiyet hakkından tapuda feragat etmesine bağlı tutulamamalıdır. Buna karşın doktrinde, kısmen de olsa bazı hallerde şarta bağlı hüküm verilebilmesinin mümkün olabi-leceğini savunan görüşlerin olduğunu da ifade etmek gerekir29. Ayrıca, HMK. m. 297/II’de yer alan “hükmün açık olmasının, taraflar ile hak ve yükümlülüklerinin hiçbir tereddüde mahal vermeyecek şekilde yazılması” şeklinde anlaşılması gerek-tiği yönünde bir görüş30 olsa da, davacının tapuda idare lehine ferağ vermesi şartı ile tazminatın ödenmesine ilişkin yukarıda ifade edilen idare mahkemesi kararının şarta tabi olmadığını iddia etmek kanaatimizce mümkün olmamalıdır.

Diğer yandan, idarî yargıda görülen davalarda dava konusu taşınmazın ta-puda terkinine veya idare adına tescili şeklinde hüküm tesis edilememesi, idarenin mağduriyetine de yol açabilecek niteliktedir. Zira tazminat ödemeye mahkûm edilen idarenin, buna karşın taşınmazın mülkiyetini edinmesi hükmen sağlanamayacaktır. Bir diğer ifadeyle hüküm, taşınmazın aynına ilişkin eksik olacaktır. Buna karşın kamulaştırmasız el atma davalarında adlî yargı kararları tazminat ile birlikte TMK. m. 705/II çerçevesinde taşınmaz mülkiyetinin devrini de içermekte; bu yönüyle “taşınmazın idare adına tesciline, ayrıca karar kesin-

25) İstanbul 9. İdare Mahkemesi, T. 10.03.2015 - E. 2014/1955 – K. 2015/443; İstanbul 1. İdare Mahkemesi, T. 26.12.2014 - E. 2014/1044 – K. 2014/2390 sayılı kararları.

26) KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. III, İstanbul 2001, s. 3073.27) KARSLI, Abdurrahim, Medeni Usul Hukukunda Usulî İşlemler, İstanbul 2001, s. 101.28) ÜSTÜNDAĞ, Saim, Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 803 (KARSLI, s. 106’dan

naklen).29) POSTACIOĞLU, İlhan, Makaleler ve Karar İncelemeleri - “Şarta Muallak Hükümler”,

İstanbul 2011, s. 209.30) PEKCANITEZ, Hakan / ATALAY, Oğuz / ÖZEKES, Muhammet, Medenî Usul Hukuku, An-

kara 2013, s. 473.



leşinceye kadar İİK. m. 28 gereğince hükmün TMK. m. 1010/II doğrultusunda geçici tescil şerhi için re’sen ilgili Tapu Sicil Müdürlüğü’ne gönderilmesine” şek-linde hüküm kurulmaktadır31. Kararın kesinleştiğinin tapuya bildirilmesi üzeri-ne geçici tescil şerhi, yerel mahkeme hükmü tarihinden itibaren geçerli olmak üzere tapu kaydına işlenecektir. Dolayısıyla hükmen tescil işlemi için taşınmaz malikinin veya idarenin talebine veya işlemine lüzum yoktur.

İdari yargıda görülen kamulaştırmasız el atma davalarında idarenin, kararın gereği olarak tazminatı ödemesinin ardından adlî yargıda açacağı ikinci bir dava ile taşınmazın tapu kaydının terkini veya idare adına tescilini sağlayabileceği, bu surette mağduriyetinin önüne geçebileceği öne sürülebilir. Ancak, bu davanın birtakım maddi külfetlere ve gecikmelere sebep olacağı, bu sebeple usul ekono-misine de uygun olmayacağı hususu izahtan varestedir.

İdari yargıda taşınmazın aynına ilişkin hüküm kurulmamasının doğuracağı bir başka hukukî soruna daha değinmek gerekir: Kamulaştırmasız el atma ne-deniyle idarî yargıda tazminat ödemesine hükmedilen mahkeme kararından sonraki bir tarihte ve henüz idare adına taşınmazın tescili gerçekleşmeden önce tapu kaydına güvenerek iyi niyetli olarak ayni hak edinen üçüncü kişinin kazanı-mı korunacak mıdır? TMK. m. 1023 hükmü çerçevesinde, bu durumda taşınmaz üzerinde mülkiyet veya sınırlı ayni hak elde eden iyiniyetli üçüncü kişilerin ka-zanımının korunacağı kuşkusuzdur32. Dolayısıyla idarî yargıda verilen tazminat kararı, taşınmaz üzerinde ayni hak edinen iyiniyetli üçüncü kişiyi bağlamaya-caktır33. Buna karşın idare, taşınmazı edinmekten bağımsız olarak hükmedilen tazminat miktarını İYUK. m. 28’e göre otuz gün içinde tazminle yükümlüdür34 . Bu durumda kanaatimizce hem idare tazminat ödemekle yükümlü olacak, hem de iyi niyetli üçüncü kişinin kazanımı korunacaktır.

Görülmektedir ki yukarıda izah edilen tescile ilişkin ve buna bağlı olarak do-ğabilecek sorunların ortaya çıkış sebebi, kamulaştırmasız el atma davalarında 2010 yılı YHGK. ile birlikte ortaya çıkan adlî yargı-idarî yargıya ilişkin görev

31) İİK. m. 28: Taşınmaz Davalarında Hükümlerin Tapu Sicil Dairesine Tebliği: “Ta-şınmaz davalarında davacının lehine hüküm verildiği takdirde mahkeme davacının talebine hacet kalmaksızın hükmün tefhimi ile beraber hulasasını tapu sicili dairesine bildirir. İlgili daire bu ciheti hükmolunan taşınmazın kaydına şerh verir. Bu şerh, Türk Medeni Kanunu-nun 1010 uncu maddesinin ikinci fıkrası hükmüne tâbidir.

Taşınmaz davası üzerine verilen karar ileride davacının aleyhine kesinleşirse mahkeme, der-hal bu hükmün hulasasını da tapu sicili dairesine bildirir.”

32) OĞUZMAN, M. Kemal / SELİÇİ, Özer / OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, İstanbul 2014, s. 341.

33) GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku, (C. II), Ankara 2014, s. 715.34) İYUK. m. 28: Kararların Sonuçları - “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve ver-

gi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.”

EMRAH KULAKLI 195


ayrımıdır. Her ne kadar görevli yargı yolu ayrımı mevcut haliyle istikrar kazan-mış olsa da, yukarıda değinilen hususlar sebebiyle bu ayrımı sorgulanabilir kıl-maktadır. Son yıllarda idarî yargıda açılan kamulaştırmasız el atma dolayısıyla tazminat talebiyle açılan bu tür davaların çokluğu göz önüne alındığında, tescile ilişkin ortaya çıkan hukuki sorunun ciddiyeti ortadadır.

Ayrıca ifade etmek gerekir ki; idare tarafından taşınmaza fiilen müdahale edi-lip edilmemiş olması görevli yargı yolunun tayininde belirleyici olduğu halde, gerek adlî yargıda gerekse idarî yargıda “zararın kapsamı” aynı esaslar çerçeve-sinde belirlenmektedir. Nitekim Danıştay 6. Dairesi bir kararında, imar kısıtlı-lığı nedeniyle mülkiyet hakkının kullanılamaz hale gelmesinin ve buna rağmen taşınmazın kamulaştırılmamasının mülkiyet hakkının ihlaline sebep olduğu, bu durum karşısında, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu m. 15 hükümleri çerçeve-sinde oluşturulacak bilirkişi heyeti tarafından kamulaştırma bedeli yerine geçe-cek miktarda tazminat bedelinin aynı kanun m. 11 esasları doğrultusunda tespit edilerek hak sahibine ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir35. Görüldüğü üzere idarî yargıda verilecek tazminat da -tıpkı adlî yargıda olduğu gibi- “Kam. K. m. 11 çerçevesinde taşınmazın kamulaştırma bedeli” olacaktır. Bir başka ifadeyle ge-rek adlî yargı gerekse idarî yargıda taşınmaz malikine ödenecek tazminat miktarı aynı esaslara göre belirlenecektir36. Dolayısıyla, idarenin taşınmaza fiilen müda-

35) Danıştay 6. Dairesi, T. 17.04.2013 - E. 2011/8152 – K. 2013/2702 sayılı kararından: “… Dava-cıya ait taşınmazın imar planında “yol ve otopark” olarak belirlenmesi nedeniyle 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç 3 ay içinde bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programının belediyece hazırlan-maması ve bunun sonucunda taşınmazının kamulaştırılmaması nedeniyle davacının mül-kiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı ve bu kısıtlamanın idarece bir karar alınarak kaldırılmadığının sabit olması karşısında, taşınmaz malın değerinin hesaplanarak ilgilisine ödenmesi dışında başka bir yol kalmamıştır.

İdarece taşınmaz kamulaştırılmış olsaydı taşınmaz bedelinin mahkemece Kamulaştırma Ka-nunu hükümleri çerçevesinde tespit edilerek hak sahibine ödenmesi gerekecekti; bu nedenle taşınmaz değerinin belirtilen Kanun hükümleri dikkate alınarak saptanması gerekmektedir.

Öte yandan, davacıya ödenmesine hükmolunacak tazminat tutarının, taşınmazın idare adı-na tapuda tescil edilmesi sırasında kamulaştırma bedeli yerine geçecek miktar olarak kabul edilmesi ve buna göre işlem yapılması zorunludur.” (Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası, 15.01.2014).

36) İdarî yargılama usulü ve tam yargı davaları çerçevesinde ele alınması gereken bir başka husus ise, Danıştay 6. Dairesi T. 17.04.2013 - E. 2011/8152 – K. 2013/2702 sayılı kararının içeriği olmalıdır. Şöyle ki; her ne kadar Danıştay bu kararı ile imar kısıtlılığı dolayısıyla idarî yargıda açılacak davalarda tazminatın “dava tarihi itibarıyla taşınmazın Kam. K. m. 11 çerçevesinde belirlenecek kamulaştırma bedeli” olması gerektiğine hükmetmiş olsa da, tam yargı davası bakımından imar kısıtlılığı halinde oluşan zararın “taşınmazın kamulaştırma bedeli” olarak değerlendirilmesinin yerinde olup olmadığı hususu da idare hukuku ilkeleri çerçevesinde tartışılmalıdır. İmar kısıtlılığı halinde idari yargıda açılacak tam yargı davalarındaki zararın kapsamına ilişkin farklı bir yaklaşım ve öneri için bkz.: AKBULUT, Emre, “Kamulaştırmadan Kaynaklanan Tam Yargı Davalarına Danıştay’ın Yaklaşımı ve Alternatif Çözüm Önerisi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S.XIX, Ekim 2014, s. 447 – 489.



hale edip etmediğinden yola çıkılarak yapılan görev ayrımına rağmen her iki yar-gı yolunda da tazminatın kapsamı ve miktarı aynı esaslara göre belirlenecektir.

Sonuç ve Öneriler

1- İmar kısıtlılığına tabi taşınmazlarla ilgili YHGK. T. 15.12.2010-E. 2010/5-662-K. 2010/651 sayılı kararı son derece önemlidir. Yargıtay bu kararla birlik-te, kamulaştırmasız el atmadan bahsedilebilmesi için “idarenin taşınmaza fiilen müdahalesi”nin zorunlu olduğu yönündeki yerleşik içtihadından vazgeçmiş, bu-nun yerine “taşınmaza fiilen müdahale edilmiş olmasa dahi imar programına alınmayarak ve kamulaştırılmayarak uzun yıllar pasif ve suskun kalmak suretiy-le idare tarafından mülkiyet hakkının sağladığı hak ve yetkilerin belirsiz süre engellendiği, bu surette kamulaştırmasız el atmanın oluştuğu yönünde hüküm geliştirmiştir.

Kanaatimizce kamulaştırmasız el atma davalarında idarenin taşınmaza fiilî müdahalesi, mülkiyet hakkının ihlali bakımından bir ölçüt değildir. Bu hususta esas alınması gereken, mülkiyet hakkından doğan hak ve yetkilerin kısmen veya tamamen engellenip engellenmediği olmalıdır. Bu anlamda, mülkiyet hakkına üstünlük tanıyan YHGK.’nın yaklaşımı son derece isabetli ve yerindedir.

2- YHGK. kararının doğurduğu bir sonuç olarak; Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ve Kam. K.’ya eklenen geçici m. 6/X c.III hükmü ile birlikte kamulaş-tırmasız el atma davalarında “idarenin taşınmaza fiilen müdahalede bulunup bulunmadığı” olgusundan yola çıkılarak adlî yargı-idarî yargı şeklinde ikili bir görev ayrımı benimsenmiştir. Bu görev ayrımına istinaden kamulaştırmasız el atma davalarının idarî yargıda görülmesinin uygulamada sorunlara yol açacağı kanaatindeyiz.

Herşeyden önce taşınmazın hükmen tescili ile görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir (HMK. m. 2/I). Bir başka ifadeyle, Anayasa m. 125/IV ve İYUK. m. 2/II hükümleri gereği idarî yargıda taşınmazın hükmen tesciline karar ve-rilemez. Kamulaştırmasız el atma davalarında ise mahkemenin, tazminat hük-münün yanı sıra dava konusu taşınmazın terkini veyahut idare adına hükmen tesciline karar vermesi gerekir.

Yürürlükteki idarî yargılama usulü çerçevesinde değerlendirildiğinde, idarî yargıda verilen tazminat kararı sonrasında malikin tapuda rızaen ferağ verme-mesi ihtimalinde idarenin, tapu iptali ve tescili talebiyle dava açması gerekecek-tir37. Bu, ideal bir çözüm olmaktan uzaktır. Ayrıca, mahkeme kararı ile belirlenen kamulaştırma bedelinin idare tarafından malike ödenmesine rağmen dava ko-

37) Taşınmazın mülkiyet hakkından feragat şartına bağlı olarak tazminata hükmedilmesine ilişkin kararların hukuk tekniği bakımından uygun olmayacağı yukarıda belirtilmişti.

EMRAH KULAKLI 197


nusu taşınmazın idare adına tescilinin gerçekleşmediği dönemde “tapu siciline güven ilkesi” çerçevesinde iyiniyetli 3. kişilere yapılacak bir devir sonrasında or-taya çıkacak hukukî durum da, idarenin mağduriyetini doğuracak niteliktedir. Adlî yargıda taşınmazın idare adına hükmen tescili, tüm bu ihtimalleri ortadan kaldırmaktadır.

Açıklamalarımız birlikte değerlendirildiğinde, imar planı ile kamusal fonksi-yona tahsis edilmiş imar kısıtlılığı altındaki taşınmazlarla ilgili olarak kamulaş-tırmasız el atmadan kaynaklanan tazminat davalarının, idarenin taşınmaza fiilî müdahalesinin olup olmadığı ayrımı gözetmeksizin tamamının -daha önceki uygulamada olduğu gibi- adlî yargıda görülmesinin uygun bir çözüm olacağı kanaatindeyiz. Zira mülkiyet hakkının ihlali bağlamında değerlendirildiğinde, taşınmaza idare tarafından fiilen el atılıp atılmaması önem teşkil etmez. Tazmi-nat bedelinin idarî yargıda da -adlî yargıdaki- aynı esaslarla (Kam. K. m. 11 hü-kümlerine göre taşınmazın kamulaştırma bedeli) belirlenmesi gerektiğine ilişkin Danıştay içtihadı38 da adlî yargı - idarî yargı görev ayrımını anlamsız kılmaktadır.

Ayrıca kamulaştırmasız el atma davalarının tamamının adlî yargıda görül-mesi, aynı mahiyetteki davalarda ileride oluşması muhtemel içtihat farklılığına mahal vermeyecektir.

3- İdari yargının görevli olduğu davalarla ilgili olarak taşınmazın tapuda terkin veya idare adına tescil edilebilmesinin sağlanması bakımından, Kam. K. geçici m. 6/X’a hüküm eklenmesi de başka bir çözüm yolu olarak önerilebilir. Bu kapsamda yapılacak düzenleme ile idarî yargıda açılacak davada tazminat ödemekle yükümlü kılınan davalı idareye, taşınmaza ilişkin tapuda geçici tescil şerhi ve idarî yargı kararının kesinleşmesi ile birlikte tescil talebinde bulunma yetkisi verilebilir. Bu sayede idare, kamulaştırma bedelini tazminat olarak öde-diği taşınmazın mülkiyetini idarî bir işlemle elde edebilecektir.

4- Son olarak, konumuz ve alanımız dışında olmakla birlikte, idarî yargıda tescil kararı verilebilmesinin “idarenin yargı kararı ile işlem tesisine zorlanama-yacağı” ilkesi karşısında ne gibi sakıncalar doğurduğu sorgulanmalı, idarî yargı tarafından taşınmazın aynına ilişkin kararlar verilebilmesine ilişkin imkânlar ele alınmalıdır.

KAYNAKLAR• Akar, Zeki, Kamulaştırma Ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, C. Iıı, Ankara 2007.

• Akbulut, Emre, “Kamulaştırmadan Kaynaklanan Tam Yargı Davalarına Danıştay’ın Yaklaşımı Ve Alternatif Çözüm Önerisi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, S.Xıx, Ekim 2014, S. 447 – 489.

38) Danıştay’ın T. 17.04.2013 - E. 2011/8152 – K. 2013/2702 sayılı kararı.



• Çabri, Sezer, “Kamulaştırmasız El Atma Kavramının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 Tarihli Kararı Doğrultusunda Tanımlanması”, Eühfd., C. Xv, S. 1–2, Erzincan 2011, S. 77 – 104.

• Çınar, Turan, Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara 2014.

• Gözübüyük, A. Şeref / Tan, Turgut, İdare Hukuku, C. Iı, Ankara 2014.

• Hayta, Mehmet Ali, Kamulaştırma Ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara 2014.

• Karslı, Abdürrahim, Medeni Usul Hukukunda Usulî İşlemler, İstanbul 2001.

• Kaya, Cemil, İdarenin Takdir Yetkisi Ve Yargısal Denetimi, İstanbul 2011.

• Kılıç, Halil, Gayrimenkul Davaları, C. Iıı, İstanbul 2013.

• Kulaklı, Emrah, İmar Kısıtlılığı İle Arazi Ve Arsa Düzenlemesinden Doğan Taşınmaz Mülkiyeti Kısıtlamaları, İstanbul 2014 (Yayınlanmamış Doktora Tezi).

• Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. Iıı, İstanbul 2001.

• Oğuzman, M. Kemal / Seliçi, Özer / Oktay-Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, İstanbul 2014.

• Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet, Medenî Usul Hukuku, An-kara 2013.

• Postacıoğlu, İlhan, Makaleler Ve Karar İncelemeleri, İstanbul 2011.

• Şahiniz, C. Salih, Teoride Ve Uygulamada Kamulaştırmasız El Koyma, Ankara 2006.

• Yıldırım, Bekir, Kamulaştırma Ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara 2013.

ÖZET

İdari yargıda görülen kamulaştırmasız el atma davalarında verilen hüküm, taşınmazın idare adına hükmen tescilini sağlayacak nitelik taşıyamazlar. Dolayı-sıyla, kamulaştırmasız el atma davalarının niteliği uygun düşmeyen bir durumu ortaya çıkarmaktadır. Çalışma, bu bağlamda idari yargıda görülen kamulaştır-masız el atma davalarında ortaya tescil sorununu ve buna ilişkin çözüm önerile-rini ele almaktadır.

Anahtar Kelimeler: Kamulaştırmasız El Atma, Mülkiyet Hakkı, Taşınmaz Mülkiyeti, Haksız Fiil, Görevli Yargı Yolu, Tescil Kararı.

Kamulaştırmasız El Atma Halinde Açılabilecek Davalar, Taraf Ehliyetleri ve NitelikleriThe Lawsuits, Parties’ Competence And Qualifications in Case of Confiscation Without Expropriation


ABSTRACT

This is a frequently encountered situation in practice that administrations illegally intervene to immovable private properties without expropriation which are stated and processed by Constitution and legislation. Therefore, the lawsuits in the case of confiscation without expropriation are very important for property owners. In this article, the possible lawsuits, their parties’ competence and parties’ qualifications in the case of confiscation without expropriation are examined. This examination has been made in the frame of limited legal regulations and verdicts of Constitutional Court, Supreme Court, and Council of State about confiscation without expropriations.Keywords: confiscation without expropriation, zoning restriction, lawsuits, parties’ competence, parties’ qualifications.

Genel Olarak

İdareler, kamu hizmetlerini yerine getirirken ihtiyaç duydukları taşınmazlar üzerinde kamulaştırma yoluyla hak sahibi olabilirler. Mülkiyet hakkının idarenin tek taraflı tasarrufu ile malikin rızası olmaksızın kısıtlandığı veya sona erdirildiği istisnai hallerden biri olan kamulaştırma, Anayasa’nın 46. maddesinin verdiği yetki ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun gösterdiği usulle yapıldığı sürece mülkiyet hakkının ihlali olarak kabul edilmemektedir. Nitekim Anayasa’nın 35. maddesinde de, mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlana-bileceği düzenlenmiştir.

Afra Uysal İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi

Kamulaştırmasız El Atma Halinde Açılabilecek Davalar, Taraf Ehliyetleri ve Nitelikleri200


İdarelerin taşınmaz mal ve irtifak hakkı ihtiyacını karşılamak için öngörü-len usul kamulaştırma olmakla birlikte, uygulamada idarelerin her zaman bu usule uygun hareket ettiği söylenemez. Bütçe yetersizlikleri, keyfi uygulamalar ve başkaca imar hukukundan kaynaklanan sebeplerle idarelerin özel mülkiye-te tabi taşınmazlara ve irtifak haklarına hukuka aykırı olarak müdahale ettiği görülmektedir. Bu müdahaleler taşınmazı fiilen işgal etme şeklinde olabileceği gibi malikine o taşınmaz üzerinde imar faaliyetinde bulunma izni vermeyerek mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesi şeklinde de olabilmektedir. Bu hallerde, kamulaştırmasız el atmadan söz etmek gerekir.

Kamulaştırmasız el atmanın yasal bir tanımı bulunmamakla birlikte, idarenin özel mülkiyete tabi bir taşınmaza hukuka aykırı olarak el koyması olarak tanım-lanabilir1 .

Kamulaştırmasız el atma hukuki değil, fiili bir durumdur. Bir başka ifade ile mevzuatta yeri yoktur. Bu nedenle de hukuki dayanaktan yoksundur. Yargıtay’ın 16.5.1956 tarihinde vermiş olduğu 1/6 ve 1/7 sayılı içtihadı birleştirme kararları2 ile kanuni düzenlemeye dayanmayan ancak fiilen mevcut olan kamulaştırmasız el atma olgusu, hukuki bir kavram haline gelmiştir. Uzun yıllar tanımı, şartları ve nitelikleri doktrin ve yargı kararları ile oluşturulan kamulaştırmasız el atma, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen3 38. Maddesi4 ile kanunda yer almıştı. Kamulaştırmasız el atmadan doğan davaları 20 yıllık hak düşürücü süre ile sınırlayarak mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliğini ihlal eden bu hükmün iptalinden sonra Kamulaştırma Kanunu’na 5999 sayılı Kanun5 ile eklenen ve 6487 sayılı Kanun6 ile değiştirilen geçici 6. madde bu konudaki tek yasal dayanağı oluşturmaktadır. Ancak bu madde de fiilen var olan bir sorunu çözümlemek amacıyla çıkan ve hukuki bir kurum ihdas etme amacından uzak olan bir düzenlemedir7 .

Kamulaştırmasız el atma ile mülkiyet hakkı ihlal edilen malikin idareye karşı

1) Mehmet Ali HAYTA, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Koyma Davaları, 2. bs., Ankara (2014), Adalet Yayınevi, s.381.

2) Salih ŞAHİNİZ, Teoride ve Uygulamada Kamulaştırmasız El Koyma, Ankara (2006), Seçkin Yayıncılık, s.19.

3) Anayasa Mahkemesi, 10.4.2003, E.2002/112, K. 2003/33. R.G. S. 25279, T. 4.11.2003. 4) 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesi: “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemle-

ri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.”.

5) R.G. S. 27627, T. 30.06.2010.6) R.G. S. 28674, T. 11.06.2013.7) Gürsel KAPLAN, Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Tazmin

Hakkının Tabi Olduğu Usul ve Esaslar, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, D. 2012, S.99, s.126.

AFRA UYSAL 201


sahip olduğu hukuki imkânlar mevcuttur. Malik, adli yargıda el atmanın önlen-mesi, kamulaştırmasız el atma ve ecrimisil davaları ile idari yargıda tam yargı davası açma hakkına sahiptir. Ayrıca mülkiyet hakkının kısıtlanması idarenin yaptığı imar planlarından kaynaklanıyorsa, malik idari yargıda imar planının iptali davası da açabilir.

I- Kamulaştırmasız El Atma Kavramı

2942 sayılı Kanunun mülga 38. maddesi ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Ka-rarları8 doğrultusunda doktrinde yapılan tanıma göre kamulaştırmasız el atma; idarelerin kamulaştırma işlemi yapmaksızın veya kamulaştırma işlemlerini ta-mamlamaksızın özel mülkiyete tabi bir taşınmaza fiilen ve sürekli olarak el koy-masına veya üzerine bir tesis yapmasına ya da imar planlarında taşınmazı kamu yararına tahsis etmesi neticesinde mülkiyet hakkının kullanılmasına engel ol-masına denmektedir9 .

Doktrinde yargı kararları ve 2942 sayılı kanunun ilgili hükümlerine dayana-rak yapılan tanımlarda, idarenin taşınmaza fiilen el atması kamulaştırmasız el atmanın bir şartı olarak sayılmaktaydı10. Yargıtay’ın bir kararında da, “Bir ta-şınmaza kamulaştırmasız el atıldığından bahsedebilmek için kamulaştırma yetkisine sahip olan idarenin sahiplenme kastı ile kamulaştırma yapmadan taşınmaza fiilen el atması gerekir.” demek suretiyle fiili el atma şartından bah-sedilmiştir11 .

Fakat Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.06.2010 gün, E. 2010/5-662, K. 2010/651 sayılı kararına göre; imar planında kamusal fonksiyona tahsis edilen taşınmazı uzun yıllar imar programına alınmayan ve idarenin bu konuda pasif ve suskun kalması sonucu mülkiyet hakkı ihlal edilen malikin de kamulaştırmasız el atmadan doğan hukuki imkânlara başvurabilme hakkı olacaktır. Bu durumda, taşınmaza fiilen el atılması artık kamulaştırmasız el atmanın gerçekleşmesi için gerekli bir şart değildir12 .

İdarenin taşınmaza fiili olarak el atmadan, hukuki olarak taşınmaz üzerindeki

8) YHGK., 16.5.1956, E.1, K.6 ve E.1, K.7 9) HAYTA, a.e.g., s.382 / Turan ÇINAR, Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara (2010), Ada-

let Yayınevi, s.3/ ŞAHİNİZ, a.e.g., s.17/ Bekir YILDIRIM, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara (2012), Yetkin Yayınları, s.835. / ÇABRİ, Sezer, Kamulaştırmasız El Atma Kavramının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 Tarihli Kararı Doğrultusunda Tanımlanması, EÜHFD, C.XV, S.1-2, s.87.

10) Yasin ULUSOY, Yargıtay Kararları Işığında Kamulaştırmasız El Atma, Ankara (2004), Nobel Yayıncılık, s.55/ HAYTA, a.e.g., s.392.

11) Y, 5. HD., 19.3.2013, E. 2013/32, K. 2013/4898.12) ÇABRİ, a.g.m., s. 86.



mülkiyet hakkına müdahale etmesi de söz konusu olabilir. Bazı eserlerde13 hu-kuki el atma olarak da karşılaşılabilen, idarenin imar düzenlemelerinden dolayı mülkiyet hakkının kısıtlanması durumuna imar kısıtlılığı denmektedir. Daha açık bir ifadeyle imar kısıtlılığı, özel mülkiyete tabi taşınmazlarda imar planı dolayısıyla malikin mülkiyet hakkından doğan hak ve yetkilerini dilediği gibi kullanma imkânını ortadan kaldıran bir durumdur14. Yargıtay’ın 2010 tarihli ka-rarında da bu durum; “Uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarece pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle ta-şınmaza müdahale edildiği açıktır.” şeklinde belirtilmiştir15 .

Kamulaştırılacak taşınmaz malın imar planı sınırları dâhilinde kalması duru-munda, idarenin bu taşınmazı 5 yıllık imar programı süresi içinde kamulaştır-ması gerekir16. Ancak uygulamada, idarelerin bütçe yetersizlikleri gibi sebepler nedeniyle durum bu şekilde işlememektedir. Taşınmazlar, uzun yıllar imar planı sınırları içinde kaldığı ve planda kamusal fonksiyona tahsis edildiği için mülkiyet hakkının anlamsız kaldığı örnekler mevcuttur. Nitekim Yargıtay da bahsedilen 2010 yılındaki kararı ile imar kısıtlılığı durumunu da kamulaştırmasız el atma olarak kabul etmiştir.

II- Kamulaştırmasız El Atmadan Doğan Davalar, Taraf Ehliyetleri ve Nitelikleri

2010 yılı YHGK sonrasında, kamulaştırmasız el atmadan doğan tazminat da-valarında görevli mahkeme hususunda incelenmesi gereken önemli Uyuşmazlık Mahkemesi kararları vardır. Bunlardan biri olan 11.3.2013 gün, E. 2012/313 ve K. 2013/326 sayılı kararında Uyuşmazlık Mahkemesi; “Belediyece …taşınmaza fiilen el atılarak bina inşa etmesi karşısında, idarenin bu eyleminin kamulaş-tırmasız el atma niteliğini taşıdığı açıktır. İdarenin taşınmaza kamulaştırma-sız el atmasından doğan zararın tazminine yönelik bulunan davanın haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.” demek suretiyle fiili el atmadan doğan davaların adli yargıda görülece-ğine hükmetmiştir17 .

Mahkeme 24.12.2012 gün, E.2012/615 ve K.2012/485 sayılı bir başka ka-

13) Taner ÖZÜLKÜ; Cemil TEMEL, Uygulamada Kamulaştırmadan Doğan Davalar, Kamulaştır-masız El Atma Davaları ve Geçici İşgal, 2.bs., Ankara (2013), Bilge Yayınevi, s. 521.

14) Emrah KULAKLI, İmar Kısıtlılığı ile Arazi ve Arsa Düzenlemesinden Doğan Taşınmaz Mülki-yeti Kısıtlamaları (yayınlanmamış doktora tezi), (2014), s. 37.

15) YHGK., 09.06.2010, E. 2010/5-662, K. 2010/651. 16) Halil KALABALIK, İmar Hukuku Dersleri, 4.bs., Ankara (2012), Seçkin Yayıncılık, s. 271.17) Uyuşmazlık Mahkemesi, 11.3.2013, E. 2012/313, K. 2013/326.

AFRA UYSAL 203


rarında ise “İmar planının uygulanması sonucu, uyuşmazlığa konu parselin imar planında sağlık alanında kaldığı, taşınmaza idarece fiilen el atılmadığı, …imar planı ve buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan davanın, idari yargı yerince çözümlenmesi gerek-mektedir.” demekle imar kısıtlılığından doğan tazminat talepli davaların idari yargıda görüleceğine hükmetmiştir18 .

Çalışmamızda da bahsedilen kararlar ışığında kamulaştırmasız el atmaya karşı açılabilecek davalar, fiili el atmadan doğan davalar ve imar kısıtlılığından doğan davalar olarak iki ayrı başlıkta incelenecektir.

A- Fiili El Atmadan Doğan Davalar

İdarenin özel mülkiyete tabi bir taşınmaza kamulaştırmasız olarak fiilen el atmasından doğan davalar, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 11.3.2013 gün, E. 2012/313 ve K. 2013/326 sayılı kararında da belirtildiği üzere adli yargıda gö-rülecektir. Bu nedenle, fiili el atma durumunda yargılama Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre yapılacaktır.

1956 ile 1983 yılları arasındaki kamulaştırmasız el atmalar hariç fiili el at-madan doğan davalarda, idari yargılama usulü hukukundaki gibi dava açmadan önce idareye başvuru yapılması dava açma süresini etkilemez. 2942 sayılı Kamu-laştırma Kanunu’nun mülga 38. maddesi ile kamulaştırmasız el atmadan doğan hakların kullanılabilmesi 20 yıllık hak düşürücü süreye bağlanmıştı19. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 2010 yılında bu hükmü anayasaya aykırı bularak iptal etmesi ile mülkiyet hakkının özüne dokunan bu düzenleme ortadan kalkmıştır20 . Taşınmazın aynından doğan davalarda dava hakkı süreye bağlı değildir. Diğer davalarda ise davanın zamanaşımı süresi içinde açılması gerekir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesinde, aynı kanunun iptal edilen 38. maddesi uygulaması gereği dava haklarını 20 yıllık hak düşürü-cü süre sebebiyle kaybeden kişiler açısından geçmişe dönük bir düzenleme yapıl-mıştır. Buna göre 1956 ile 1983 yılları arasında taşınmazına kamulaştırmasız el atılmış ve bu konuda bir yargı kararı alınmamış uyuşmazlıklar geçici 6. maddeye göre çözümlenecektir. Bu madde ile maliklere belli haklar tanınmıştır. Ancak aynı maddenin 1. fıkrasına göre, bu maddeden kaynaklanan davalar bakımından ön-celikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır. Bu düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuştur. Ancak Anayasa Mahkemesi uzlaşma usulünün bu madde kapsamındaki davalar bakımından dava şartı olarak

18) Uyuşmazlık Mahkemesi, 24.12.2012, E. 2012/615, K. 2012/485.19) Bkz: dn. 4.20) Bkz: dn. 3.



düzenlenmesini Anayasa’ya aykırı bulmayarak iptal talebini reddetmiştir21 .

İdarenin kamulaştırma yapmaksızın bir taşınmaza fiili olarak el atmasından dolayı idareye karşı; el atmanın önlenmesi davası, kamulaştırmasız el atma da-vası veya ecrimisil davası açılabilir.

1- El atmanın Önlenmesi Davası

Kamulaştırmasız el atmaya karşı açılacak davalardan biri Türk Medeni Ka-nunu kapsamında düzenlenen el atmanın önlenmesi davasıdır. Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesinde “Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı... her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir.” den-mek suretiyle malikin el atma davası açma hakkı belirtilmiştir.

16.5.1956 gün, E.1, K.6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararında da bu husus değerlendirilmiş ve usulsüz olarak taşınmaz malı üzerinden yol ge-çirilen şahsın ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası aça-bileceği gibi bu fiili duruma razı olduğu takdirde, taşınmaz malının değer kar-şılığının verilmesini isteyebileceğine hükmedilmiştir22. Bu İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı üzerine taşınmaz malına kamulaştırmasız olarak el atılan malikin el atmanın önlenmesi veya kamulaştırmasız el atma davası açma konusunda seçimlik hakka sahip olmuştur. Buna göre malik dilerse TMK hükümlerine da-yanarak idareye karşı el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, dilerse de malın mülkiyetini devretmeyi kabul ederek malın bedelinin ödenmesini dava edebilir.

El atmanın önlenmesi davası, malikin zilyetliğine ve bu suretle mülkiyet hak-kına yapılmış ve halen devam etmekte olan bir saldırının önlenmesini sağlamak amacını taşır23. Malik bu dava ile mahkemeden, mülkiyet hakkını devretme amacı gütmeden, idare tarafından yapılan haksız el atmanın sona erdirilmesini talep eder24. Malik haksız el atmanın sona erdirilmesi talebi ile birlikte taşınma-zın eski hale getirilmesini de talep edebilir25 .

El atmanın önlenmesi davasının açılabilmesinin şartları kanunda sayılmamış olmakla birlikte doktrinde26 ve yargı kararlarında aranan şartlar vardır. Buna göre el atmanın önlenmesi davası açılabilmesi için:

21) Anayasa Mahkemesi, 13.11.2014, E.2013/95, K.2014/176. R.G. S. 29294, T. 13.3.2015. 22) ŞAHİNİZ, a.g.e., s. 19.23) OĞUZMAN, M. Kemal/ SELİÇİ, Özer/ OKTAY ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, 15.bs., İstan-

bul (2012), Filiz Kitabevi, s.285.24) ULUSOY, a.g.e., s. 55.25) ÇINAR, a.g.e., s. 9.26) OĞUZMAN, SELİÇİ, OKTAY ÖZDEMİR, a.g.e., s.286-287/ ULUSOY, a.g.e., s.55/ YILDIRIM,

a.g.e., s.1018 /ÇINAR, a.g.e., s.9.

AFRA UYSAL 205


- İdare tarafından taşınmaza hukuka aykırı bir el atmanın yapılmış olması gerekir. Fakat el atmada idarenin kusurunun bulunması aranmaz.

- Taşınmaza idare tarafından fiilen el atılmış olması gerekir.

- Fiilen el atmanın devam ediyor olması gerekir.

Yıldırım’a göre el atmanın önlenmesi davası açılabilmesi için davacının taşın-maza tapuda malik olma şartı aransa da27 kanaatimizce tapusuz taşınmaz üze-rinde kazandırıcı zamanaşımı ile mülkiyet hakkını kazanan zilyet de mülkiyeti kazandığını ispat ederek bu davayı açabilmelidir.

El atmanın önlenmesi davası nitelik itibariyle bir eda davasıdır28. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105. maddesine göre eda davası ile mahke-meden davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir. El atmanın önlenmesi davasında da mahkemeden, idarenin el atmanın sona erdirilmesi gibi bir şeyi yapmamasına ya da taşınmazın eski hale getirilmesi gibi bir şeyi yapmasına mahkûm edilmesi talep edilir.

El atmanın önlenmesi davası, taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkından do-ğan bir dava olduğu için ayni bir davadır ve mülkiyet hakkına süregelen bir teca-vüz söz konusu olduğu için de herhangi bir zamanaşımına tabi değildir29 .

Malikin idareye karşı açtığı el atmanın önlenmesi davası kamu yararı gerek-çesiyle reddedilemez30. Adli yargıda açılan bu davada her ne kadar taraflardan biri idare olsa da, uyuşmazlık özel hukuka ilişkindir ve idari yargıdaki gibi yar-gılamada bir taraf lehine kamu yararı ilkesinin gözetilmesi söz konusu olma-malıdır. Ancak Hayta’ya göre, el atmanın önlenmesi ile taşınmazın eski hale ge-tirilmesinin istenmesi durumunda, eski hale getirme masraflarının taşınmazın bedelinden fazla olması durumunda taşınmaz bedelinin ödenmesine ve taşın-mazın idare adına tesciline karar verilmesi gerekir31. Nitekim Yargıtay’ın vermiş olduğu bazı kararlarda da durum bu şekildedir32. Bu nedenle planlarda kamusal

27) YILDIRIM, a.g.e., s. 1018.28) OĞUZMAN, M. Kemal/ SELİÇİ, Özer/ OKTAY ÖZDEMİR, Saibe, a.g.e., s.286.29) OĞUZMAN, M. Kemal/ SELİÇİ, Özer/ OKTAY ÖZDEMİR, Saibe, a.g.e., s.286.30) YILDIRIM, a.g.e., s. 1018.31) HAYTA, a.g.e., s. 423.32) Y, 5. HD., 06.02.2012, E. 2011/14905, K. 2012/1204 sayılı kararı: “Belirtilen nedenle; öncelikle

dava konusu taşınmazların el atılan bölümlerinin bedellerinin 2942 sayılı Kamulaştırma Yasa-sının 11/1-f maddesi uyarınca olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri üzerinden bilimsel yolla taşınmazların değerinin tespiti ile dava konusu taşınmazların davalı idarece el atılan bölümlerinin eski hale getirme masraflarının karşılaştırması yapılarak, eski hale getirme bedelinin yer bedelinden daha fazla olması halinde zemin bedeline, aksi halde eski hale getir-me bedeline hükmedilmesi gerektiği düşünülmeden eksik inceleme ile karar verilmesi, doğru görülmemiştir”. Yine konuya ilişkin Y, 5.HD, 30.06.2003, E. 2003/6435, K.2003/8861 sayılı kararı: “Eski hale getirme gideri zemin bedelinden fazla ise; el atılan bölümün zemin bedeline



fonksiyona sahip olan ve idarece fiilen üzerinden yol geçirmek ya da bina inşa et-mek suretiyle el atılmış olan taşınmazlarda el atmanın önlenmesi davası açmak, pratik yarar olarak tercih edilmez.

El atmanın önlenmesi davası açan malik daha sonradan davanın konusunu ıslah suretiyle davasını kamulaştırmasız el atma davasına dönüştürebilir33 .

El atmanın önlenmesi davasında davacı, söz konusu taşınmazın tapuda kayıt-lı olan malikidir34. Malikin mirasçıları da el atmanın önlenmesi davasını açabilir-ler. Mülkiyet hakkından doğan bir dava olduğu için kiracı gibi zilyetler el atma-nın önlenmesi davası açamazlar. Ancak, her ne kadar Yıldırım bu konuda davacı olabilmek için tapulu taşınmazın maliki olma durumunu arasa da35, doktrinde tapusuz taşınmazın mülkiyetini kazandırıcı zamanaşımı suretiyle kazanan zil-yedin de, mülkiyet hakkını kazandığını ispat etmesi durumunda el atmanın ön-lenmesi davasını açabileceği kabul edilmektedir36. Kanaatimiz de bu yöndedir.

El atmanın önlenmesi davası genel nitelikte bir davadır ve mülkiyet hakkını ihlal eden herkese karşı açılabilir37. Ancak kamulaştırmasız el atmadan dolayı açılan el atmanın önlenmesi davasında davalı, taşınmaza kamulaştırma yap-maksızın el koyan idaredir38. Kamulaştırmasız el koyma fiilini gerçekleştiren idare ile bu işlemden yararlanan idareler farklı ise davalı idarenin tespiti önem taşır. Yargıtay’a göre davanın, adına işlem yapılan yani el atmadan yararlanan idare aleyhine açılması gereklidir39 .

Yetkili idarenin tespiti ile ilgili ortaya çıkan bir başka problem ise husumetin yetkili idare yerine, bu idarenin idari vesayet ilişkisi ile bağlı bulunduğu başka bir idareye yöneltilmesidir. Örneğin, ayrı bir bütçesi ve tüzel kişiliği bulunan bir genel müdürlüğe dava açılması gerekirken bağlı bulunduğu bakanlık aleyhine dava açılması durumunda ne olacaktır? Yargıtay bir kararında, Köy Hizmetle-ri Genel Müdürlüğü’ne açılması gerekirken kurumun bağlı bulunduğu bakanlık aleyhinde açılan davanın, esasa girilmeden reddedilmesini doğru bulmayarak kararı bozmuş ve davanın doğru idareye yöneltilmesi için davacıya süre verilme-

hükmedilmesi ve kamulaştırma yetkisine sahip davalı idare adına tapuya tesciline karar veril-mesi gerekirken, infazda duraksamaya sebebiyet verecek şekilde, hem taşınmaza el atmanın önlenmesine ve hem de el atılan taşınmaz bölümlerinin bedelinin davacıya ödenmesi halinde bu bölümlerin tapularının iptali ile yol olarak terkinine karar verilmesi, doğru görülmemiştir”.

33) YILDIRIM, a.g.e., s.1020.34) YILDIRIM, a.g.e., s.1021/ OĞUZMAN, a.g.e., s. 287/ HAYTA, a.g.e., s.422.35) YILDIRIM, a.g.e., s. 1018.36) ULUSOY, a.g.e., s.72.37) KULAKLI, a.g.e., s.73.38) ŞAHİNİZ, a.g.e., s.138.39) ULUSOY, a.g.e., s.74.

AFRA UYSAL 207


si gerektiğini belirtmiştir40. Yargıtay bu kararında tarafın belirlenmesinde yapı-lan yanlışlığın “temsilcide hata” kurumu ile düzeltilmesine imkân sağlamıştır41 . HMK. madde 124/3’e göre de “... maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir”. Dolayısıyla davalı idarenin gösterilmesindeki hata kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, karşı tarafın rızası alınmaksızın taraf değişikliği kabul edilmelidir42 .

2- Kamulaştırmasız El Atma Davası

Uygulamada bedel davası olarak da bilinen kamulaştırmasız el atma davası esasında kanuni düzenlemeden ziyade uygulamada şekillenen bir dava türüdür. Yargıtay, bu davanın haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini dava-sı olduğunu kabul etmiştir43. Karara göre; idarenin kamulaştırma yapmaksızın taşınmaza fiilen el atması, borçlar hukuku anlamında bir haksız fiil teşkil eder ve idare açısından taşınmaza verdiği zarar sebebiyle bir tazminat borcu doğurur.

Ancak haksız fiilden doğan tazminat davasından farklı olarak bu davada hâkim, taşınmazın bedelinin malike ödenmesinin yanında taşınmazın mülki-yetinin idareye devri ve tapuda idare adına tesciline de hükmeder. Bu açıdan kamulaştırmasız el atma davasının karma nitelikli bir dava olduğu söylenebilir44 . Bu dava ile idare tarafından malike taşınmazın bedelinin ödenmesi üzerine ma-lik tarafından da tapuda idare lehine terkin işlemi yapılması amaçlanmaktadır.

Kamulaştırmasız el atma davasının niteliği hususunda doktrinde farklı görüş-ler de mevcuttur. Atik; kamulaştırmasız el atma davasının maddi anlamda bir dava olmayıp, dava ile idari bir fonksiyonun yerine getirildiğini, bunun esasında idare tarafından yapılması gereken bir işlemin hâkim tarafından yapılması ol-

40) Y, 5. HD., 30.3.1995, E. 1995/4810, K. 1995/6587 sayılı kararı: “Kamulaştırmasız el atma da-vasına konu teşkil eden taşınmaz mala, ziraat teknisyenliği binası yapmak suretiyle fiilen el atan, ayrı tüzel kişiliği bulunan Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü olduğundan; husumetin, Kö-yişleri Genel Müdürlüğü’ne tevcihi gerekir. Davanın, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü yerine, bu Genel Müdürlüğün bağlı bulunduğu Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı aleyhine açılmış olması temsilcideki yanılgı niteliğindedir. Davanın Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü aleyhine tevcih edilmesi için davacıya süre verilmesi ve işin esasına girilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü ve köy hükmi şahsiyeti aleyhine açılması ge-rektiğinden söz edilerek reddine karar verilmiş olması, doğru görülmemiştir.”.

41) Serdar KALE, Medeni Yargılamada Taraf Ehliyeti, İstanbul (2012), On İki Levha Yayıncılık, s.35.

42) HAYTA, a.g.e., s.422.43) YİBGK, 11.02.1959, E.1958/17, K.1959/15 “… İstimlaksiz el atma halinde amme teşekkülü İs-

timlak Kanununa uygun hareket etmeden ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanun-suz bir harekette bulunmuş durumdadır ve bu bakımdan dava, Medeni Kanun hükümlerine gi-ren mülkiyet tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana geler zararının tazmini davasıdır ve bu bakımdan adliye mahkemesini vazifesi içindedir.”

44) KULAKLI, a.g.e., s.87.



duğunu savunmaktadır45. Fakat kanaatimizce kamulaştırmasız el atma davasını karma nitelikli bir dava olarak kabul etmek hukuk mantığına daha uygundur.

Kamulaştırmasız el atma davası ile malik mülkiyet hakkının devri karşılığında bedelin tahsilini talep ettiği için bu dava ayni bir davadır46. Ayni bir dava olması sebebiyle de zamanaşımı süresine tabi değildir. Yargıtay’a göre kamulaştırmasız el atma davası aynı zamanda bir eda davasıdır47 .

Yargıtay’ın 16.5.1956 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile kamulaş-tırmasız el atmaya karşı, malike, el atmanın önlenmesi veya kamulaştırmasız el atma davası açma konusunda bir seçimlik hak tanınmıştır48. Kamulaştırmasız el atma davası açıldığında malik malın mülkiyetini devretmeyi kabul ederek malın dava tarihindeki bedelini talep etmiş olmaktadır49 .

Malike ödenecek bedel tespit edilirken, taşınmaz malın el atma günündeki nitelikleri dikkate alınarak dava tarihindeki değerin ödenmesine hükmedilmesi gerekir50. Yargıtay uygulaması da bu şekildedir51 .

Kamulaştırmasız el atma davası ile birlikte ecrimisil talebinde de bulunu-labilir52. Yargıtay’ın ecrimisil talebinde üst sınır olarak kabul ettiği53 tam gelir yoksunluğunu aşan bir zararın olması durumunda, bu zararların da haksız fiil hükümlerine göre ayrıca tazmini mümkün olabilmelidir.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun geçici 6. maddesinde, 1956 ile 1983 yılları arasında hükme bağlanmamış kamulaştırmasız el atma uyuşmazlıklarının bu madde hükümlerine göre çözümleneceği düzenlenmiştir. Hayta, kamulaştır-masız el atma davası ile bu maddenin 6. fıkrasında düzenlenen bedel tespit da-vasının ayrı davalar olduğunu ve bedel tespit davası açılması gereken durumlar-da kamulaştırmasız el atma davasının açılamayacağını savunmaktadır54. Ancak maddenin başlığında bedel tespit davası denilmiş olsa da maddenin içeriğinde 1956 ile 1983 yılları arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin kamulaştırmasız el atma davasının açılma şartları düzenlenmiştir. Nitekim uygulamada da bu madde sa-dece belirtilen tarihler arasındaki uyuşmazlıklarda değil, bütün kamulaştırmasız

45) Ayşegül ÇOBAN ATİK, Kamulaştırmada Yargısal Denetim, Ankara (2014), Adalet Yayınevi, s.275.

46) ŞAHİNİZ, a.g.e., s.140.47) Y, 5.HD 21.12.1998, E. 1998/17966, K.19822.48) ŞAHİNİZ, a.g.e., s.19.49) YILDIRIM, a.g.e., s.1018.50) ULUSOY, a.g.e., s.64.51) Y, 5.HD., 11.3.1992, E. 1992/3527, K. 1992/77000.52) KULAKLI, a.g.e., s.84.53) YHGK., 22.5.1996, E.1996/3-246, K.1996/360.54) HAYTA, a.g.e., s.424.

AFRA UYSAL 209


el atma davalarında uygulanmaktadır55 .

Geçici 6. madde kapsamında açılacak olan bedel tespit davalarında aynı mad-denin 1. fıkrası gereği dava açmadan önce uzlaşma usulüne başvurulması dava şartıdır. Uzlaşma usulünün dava şartı olarak düzenlendiği bu hükmün iptal edil-mesi için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş, fakat Mahkeme iptal talebinin reddine karar vermiştir56. Bu karar ile birlikte değerlendirildiğinde, 1956 ile 1983 yılları arasında gerçekleşen kamulaştırmasız el atmalar için öncelikle idareye başvuru yapılmasının dava şartı olması gerekir.

Uzlaşmanın içeriği, maddenin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre uz-laşma, “idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınır-lı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması halinde nak-di bedel üzerinden yapılabilir”.

Kamulaştırmasız el atma davası, esas olarak taşınmazın maliki veya mirasçı-ları tarafından açılabilir57. Tapusuz taşınmaz üzerinde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülkiyeti kazandığını ispat eden zilyet de bu davayı açabilmelidir.

Davalı ise taşınmaza daha önce el atan idare başka olsa da, davanın açıldığı tarihte taşınmazı kullanan ve ondan yararlanan idare olmalıdır58. Yargıtay’ın uy-gulaması da bu doğrultudadır59 .

3- Ecrimisil Davası

Ecrimisil davası, Türk Medeni Kanunu’nun 995. maddesine dayanarak mali-kin iyiniyetli olmayan zilyetten, malını haksız olarak alıkoymasından dolayı uğ-radığı zararın tazminini talep ettiği bir davadır.

Ecrimisil, malikinin rızası olmaksızın bir taşınmaz malın işgal edilmesi üzeri-ne, mülk sahibinin işgal edenden isteyebileceği tazminata denir60. Uygulamada ecrimisil, haksız işgal edilen taşınmazın kira karşılığı olarak kabul edilmektedir61 .

Yargıtay 26.03.2009 gün ve 2009/2906 esas ve 2009/5182 sayılı kararında, taşınmaz mal açısından ecrimisilin bir haksız işgal tazminatı olduğunu ve taz-minatın miktarının en az kira bedeli, en çok ise tam gelir yoksunluğu olacağını belirtmiştir62 .

55) KULAKLI, a.g.e., s.70.56) Anayasa Mahkemesi, 13.11.2014, E.2013/95, K.2014/176. R.G. S.29294, T.13.3.2015.57) ŞAHİNİZ, a.g.e., s.143.58) YILDIRIM, a.g.e., s. 848.59) Y, 5.HD., 30.6.2005, E.2005/7040, K. 2005/7804.60) ULUSOY, a.g.e., s.69.61) ÇINAR, a.g.e., s.11.62) YILDIRIM, a.g.e., s.1103.



Ecrimisil talebi malikin haksız zilyedin işgali sonucu bir zarara uğraması ve bunu ispatlaması koşuluna bağlıdır63. Taşınmaza herhangi bir zarar verilmiş ol-ması şart değildir. Sadece işgal edilmesi sebebiyle de malik ecrimisil talebinde bulunabilir64. Nitekim taşınmazın işgal edilmiş olması malikin zarar görmesi için yeterlidir.

Kamulaştırmasız el atmadan dolayı açılan ecrimisil davasının davacısı taşın-maz maliki, davalısı ise kamulaştırmasız olarak taşınmazına el atan idaredir65 .

Ecrimisil kira bedeli olarak kabul edildiği için talep edilmesi TBK’nın 147. Maddesi gereği 5 yıllık zamanaşımına66 tabi olacaktır.

Kamulaştırmasız el koyma halinde, ecrimisil davası tek başına açılabileceği gibi el atmanın önlenmesi veya kamulaştırmasız el atma davası ile birlikte de açılabilir67 .

A- İmar Kısıtlılığından Doğan Davalar

Özel mülkiyete tabi bir taşınmazın imar planlarında kamusal fonksiyona tahsis edilmesi ve idarece kamulaştırılmaması sonucu oluşan imar kısıtlılığın-dan doğan davalar, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 24.12.2012 gün, E.2012/615 ve K.2012/485 sayılı kararı, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun geçici m.6/10 düzenlemesi ve bu düzenleme hakkındaki iptal talebinin reddine ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 25.09.2013 gün, E.2013/93, K.2013/101 sayılı kararında68 belir-tildiği üzere idari yargıda görülecektir. Bu nedenle, imar kısıtlılığı halinde açılan davalarda yargılama, idari yargılama usulü hukukuna göre yapılacaktır.

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10. maddesine göre dava açmadan önce işlemi yapan idareye başvurulması durumunda, 60 günlük dava açma süresi ida-renin ret kararından itibaren işlemeye başlayacaktır69 .

İdarenin kamulaştırma yapmaksızın bir taşınmaza hukuki olarak el atmasın-dan dolayı malik; imar planında değişiklik talebiyle idareye başvuru yapabilir,

63) KULAKLI, a.g.e., s.78.64) KULAKLI, a.g.e., s.76.65) YILDIRIM, a.g.e., s.1103.66) KULAKLI, a.g.e., s.84.67) ŞAHİNİZ, a.g.e., s.224.68) Anayasa Mahkemesi, 25.09.2013, E.2013/93, K.2013/101: “Kamulaştırmasız el atmadan söz

edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerektiği; imar kısıtlamalarında taşınmazın zilyetliğinin malikte kalmaya devam etmekte olup, yalnızca malikin tasarruf yetkisinin, ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kaldığı, bu nedenle imar kısıtlamalarından kaynaklanan tazminat davaları idari yargıda açılabilir.” R.G. S.29068, T.22.7.2014.

69) İYUK madde 11/3: “İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.”

AFRA UYSAL 211


imar planının iptali davası açabilir ya da tam yargı davası açarak zararının taz-min edilmesini isteyebilir.

1- İmar Planında Değişiklik Talebi ile İdareye Başvuru

Taşınmazı imar planı sınırları içerisinde kalan malik, imar planına karşı ilan süresi içerisinde idareye başvurarak imar planının değiştirilmesini talep edebi-leceği gibi imar kısıtlılığı bulunan taşınmazının kamulaştırılmasını da talep ede-bilir70. Malikin bu talebi idare hukuku kapsamında bir idari başvuru teşkil eder. Bu başvurular, İYUK madde 11’in genel hükmü karşısında İmar Kanunu madde 8’de öngörülen hak düşürücü süreye tabidir71. Buna göre idari başvurunun imar planlarını yapan idareye karşı, imar planlarının ilan süresi olan 1 aylık süre içe-risinde yapılması gerekir.

Başvurunun kabul edilip edilmemesi idarenin takdirindedir. Anayasa’nın m.125/4’teki “idari işlem veya eylem niteliğinde ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği” hükmü gereği, Danıştay’ın ko-nuya yaklaşımı da, idarelerin kamulaştırma yapmaya zorlanamayacağı şeklin-dedir72. Ancak Danıştay, son yıllarda verdiği kararlarda, imar planı ile kamusal kullanıma ayrıldıktan sonra 5 yıllık süre içinde imar programına alınıp kamu-laştırılmayan taşınmazların kamulaştırma taleplerini reddeden idari işlemlerin iptal edilmesi gerektiğini belirtmektedir73. Danıştay’ın yaklaşımındaki bu deği-şiklik, idarelerin idari başvurular hakkındaki takdir yetkisini dolaylı bir şekilde de olsa sınırlayacaktır.

İtiraz başvurusuna karşı idare, itirazı haklı görerek planın tadil edilmesine veya taşınmazın kamulaştırılmasına karar verebilir ya da itirazı açıkça veya zım-nen reddedebilir74 .

İdarenin 60 gün suskun kalması başvurunun reddi anlamına gelir75. Malikin bu aşamadan sonra 60 günlük süre içinde idari yargıda iptal veya tam yargı da-vası açması gerekir.

2- İmar Planının İptali Davası

İmar planında değişiklik talebiyle yaptığı idari başvurusu reddedilen kişi, red-

70) KULAKLI, a.g.e., s. 7071) İmar Kanunu m. 8: “…Bu planlar onay tarihinden itibaren belediye başkanlığınca tespit edi-

len ilan yerlerinde ve ilgili idarelerin internet sayfalarında bir ay süreyle eş zamanlı olarak ilan edilir.Bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebilir.”.

72) Emre AKBULUT, Kamulaştırmadan Kaynaklanan Tam Yargı Davalarına Danıştay’ın Yaklaşımı ve Alternatif Çözüm Önerisi, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.5, S.19, (2014), s.463.

73) AKBULUT, a.g.m., s. 465. 74) KULAKLI, a.g.e., s. 70.75) İYUK madde 11/2: “…(2) Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır...”



dedilme tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresi içerisinde idari yargı-da imar planına karşı iptal davası açabilir76. İmar planının değişikliği talebiyle idareye başvuru yapılması, dava şartı değildir77. İdari yargıda dava açma süresi olan 60 günlük süre içerisinde açılması koşuluyla, doğrudan imar planının iptali davası da açılabilir.

İdari yargıda açılan davanın kaynağını mülkiyet hakkı değil, idarenin eylem ve işlemleri oluşturur. Bu nedenle idari yargıda dava açma hakkının hak düşürü-cü süreye bağlanmış olması mülkiyet hakkının ihlalini doğurmaz.

İmar planının şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına ve kamu yararına uy-gun olması, imar planı değişikliklerinin de kamu yararının üstünlüğü ilkesine uygun olarak yapılması gerekir78. İdarenin bu hususlara uygun hareket etmeme-si durumunda imar planının iptaline karar verilecektir.

İmar planlarında değişiklik talebinde bulunabilmek ya da imar planına karşı iptal davası açabilmek için “meşru ve güncel bir menfaatin” mevcut olması ge-rekir79 .

3- Tam Yargı Davası

İdare tarafından yapılan imar planlarının fiilen hayata geçirilmemesi ve yıl-larca kamulaştırma konusunda suskun kalınması ile özel mülkiyetteki imar kı-sıtlılığı sonucu80 zarara uğrayan kişi idari yargıda tam yargı davası açarak zararı-nın tazmin edilmesini isteyebilir.

İYUK madde 2/1-b’ye göre, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarara uğrayanlar tam yargı davası açabilirler. Tam yargı davası için idari yargıda açılan tazminat davası denilebilir.

Tam yargı davası iptal davası ile birlikte açılabileceği gibi tek başına da açılabi-lir81. Tam yargı davasının iptal davası yapılmadan veya idari başvuruda bulunul-madan doğrudan doğruya açılması durumu kanunda belli şartlara bağlanmıştır. İYUK m. 13/1’e göre, “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle

76) KULAKLI, a.g.e., s. 71.77) KULAKLI, a.g.e., s.71.78) Cafer ERGEN, İmar Planları, 2.bs., Ankara (2009), Seçkin Yayıncılık, s.534.79) KULAKLI, a.g.e., s.72.80) ÖZÜLKÜ, Taner; TEMEL, a.g.e., s.521.81) İYUK m. 12: “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve

vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davala-rını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler...”

AFRA UYSAL 213


öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemele-ri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.” Yani tam yargı davası açılmadan önce, malikin kanunda öngörülen 1-5 yıllık süreler içinde idareye başvuru yapması şarttır. Dava açma süresi olan 60 günlük süre, idari başvurularının reddinin kendilerine tebliğin-den itibaren işlemeye başlayacaktır.

Danıştay’ın 17.4.2013 gün, E. 2011/8152, K. 2013/2702 sayılı kararı, kamulaş-tırmasız el atmadan doğan tam yargı davaları bakımından son derece önemli bir kararıdır. Danıştay bu kararında, Anayasa ve AİHS’nin mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemeleri ile 3194 sayılı İmar Kanunu’nun ilgili düzenlemelerini değerlen-direrek, imar planlarında kalan taşınmazın imar programına alınmadığı ve ka-mulaştırılmadığı için mülkiyet hakkının belirsiz bir süre kısıtlandığına ve bu ne-denle taşınmaz malın değerinin hesaplanarak ilgilisine ödenmesi dışında başka bir yol kalmadığına hükmetmiştir82. Danıştay ayrıca, taşınmaz malın değerinin hesaplanmasının Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre yapılması gerektiği-ne hükmetmiştir83 .

Danıştay’ın bu tutumu sonucunda, kamulaştırmasız el atmadan doğan tam yargı davaları idari yargıda görülen bedel tespit davalarına dönüşmüştür. Bu noktada ortaya çıkan problem ise idari yargıda görülen tam yargı davalarında tazminat olarak bedele hükmedilebilirse de idare lehine bir tescil kararı verile-meyecek olmasıdır. Bu problemin uygulamada ciddi problemler doğuracağı ve çözümlenmesi gerektiği açıktır.

SONUÇ

Ulusal ve uluslararası hukuk metinleri ile güvence altına alınmış olan ve en temel insan haklarından biri olarak kabul edilen mülkiyet hakkının sınırları ile kamu yararı gerekçesiyle mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahalelerin usulü ve sınırları her zaman tartışma konusu olmaya devam edecektir. Kamulaştırma-sız el atma dediğimiz olgu ise kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında kanuni düzenlemeler ile öngörülen dengenin uygulamada oluşan hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulmasıdır.

Kanuni metinlerin hukuka uygunluğu ne kadar önemli ise uygulayıcıların var olan kanuni düzenlemelere uygun davranması da o kadar önemlidir. Aksi halde

82) AKBULUT, s. 470.83) AKBULUT, s. 470.



kanun üzerinde en adaletli çözümleri kabul etmiş olsak da, bu adaleti tesis ede-bilmek adına hiçbir şey ifade etmez. Bu nedenle idarelerin işlem ve eylemlerinde kanuna uygun hareket etmeleri hayati öneme sahiptir. Uygulamada idare tara-fından bütçe yetersizlikleri veya imar problemleri gibi sebeplerle kamulaştırma usulü uygulanmaksızın özel mülkiyete müdahale edilmesi sonucu ortaya çıkan kanuna aykırılıklar mahkemeler eliyle düzeltilmeye çalışılmaktadır.

Çalışmamızda da idarenin kamulaştırma yapmaksızın özel mülkiyete tabi bir taşınmaza hukuki veya fiili el atması sonucu başvurulabilecek hukuki yollar incelenmiştir. Kamulaştırmasız el atmanın kanuni düzenlemelerden çok yargı kararları ile şekillenmesi sebebiyle, yargı içtihatlarıyla oluşan bazı düzenlemeler gözden kaçırılmış olabilir. Bu durum dahi, kamulaştırmasız el atma konusunda hukuki düzenleme ihtiyacını ortaya koymaktadır.

KAYNAKLAR• Akbulut, Emre, Kamulaştırmadan Kaynaklanan Tam Yargı Davalarına Danıştay’ın

Yaklaşımı Ve Alternatif Çözüm Önerisi, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Y.5, S.19, Ekim 2014.

• Çabri, Sezer, Kamulaştırmasız El Atma Kavramının Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 Tarihli Kararı Doğrultusunda Tanımlanması, Eühfd, C.Xv, S.1-2, Erzincan 2011.

• Çınar, Turan, Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2010.

• Çoban Atik, Ayşegül, Kamulaştırmada Yargısal Denetim, Adalet Yayınevi, Ankara 2014.

• Ergen, Cafer, İmar Planları, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009.

• Hayta, Mehmet Ali, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Koyma Davaları, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014.

• Kalabalık, Halil, İmar Hukuku Dersleri, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012.

• Kale, Serdar, Medeni Yargılamada Taraf Ehliyeti, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2010.

• Kaplan, Gürsel, Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan Tazmin Hakkının Tabi Olduğu Usul Ve Esaslar, TBB Dergisi, D. 2012, S.99, Ankara 2012.

• Kazancı İçtihat Bilgi Bankası http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm ( Son Eri-şim Tarihi: 24.04.2015)

• Kulaklı, Emrah, İmar Kısıtlılığı İle Arazi Ve Arsa Düzenlemesinden Doğan Taşınmaz Mülkiyeti Kısıtlamaları (Yayınlanmamış Doktora Tezi), 2014.

• Oğuzman, M. Kemal/ Seliçi, Özer/ Oktay Özdemir, Saibe, Eşya Hukuku, 15. Basım, Filiz Kitabevi, İstanbul 2012.

• Özülkü, Taner; Temel, Cemil, Uygulamada Kamulaştırmadan Doğan Davalar, Kamu-laştırmasız El Atma Davaları Ve Geçici İşgal, 2. Baskı, Bilge Yayınevi, Ankara 2013.

• Şahiniz, Salih, Teoride Ve Uygulamada Kamulaştırmasız El Koyma, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2006.

AFRA UYSAL 215


• Ulusoy, Yasin, Yargıtay Kararları Işığında Kamulaştırmasız El Atma, Nobel Yayın Da-ğıtım, Ankara 2004.

• Yıldırım, Bekir, Kamulaştırma Ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Yetkin Yayın-ları, Ankara 2012.

ÖZET

İdarelerin Anayasa ve yasalar çerçevesinde belirlenen usule uymaksızın özel mülkiyete tabi bir taşınmaza kamulaştırmasız olarak müdahale etmesi ya da imar planlarında kamusal fonksiyona tahsis edilmiş olmakla birlikte taşınmazı kamulaştırmaması sonucu ortaya çıkan imar kısıtlılığı uygulamada sıkça karşı-laşılan bir durumdur. Bu nedenle, kamulaştırmasız el atma halinde sahip olunan hukuki imkânlar mülkiyet hakkı sahibi bakımından oldukça önemlidir. Bu ma-kalede de genel olarak kamulaştırmasız el atma halinde idareye karşı açılabile-cek davalar, bu davalarda tarafların sahip olması gereken ehliyetler ve nitelikler incelenmiştir. Söz konusu inceleme, kamulaştırmasız el atma hakkındaki sınırlı kanuni düzenlemelerin yanında bu konuda Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay tarafından verilen yargı kararları çerçevesinde yapılmıştır.

Anahtar sözcükler: kamulaştırmasız el atma, imar kısıtlılığı, davalar, taraf ehliyetleri, taraf nitelikleri.