SUÇ VE CEZA Genel Yay›n Yönetmeni - TCHD

SUÇ VE CEZACRIMEN E POENA

CEZA HUKUKU DERG‹S‹ISSN: 1308-0474

SahibiTürk Ceza Hukuku Derne¤i ‹ktisadi ‹şletmesi ad›naProf. Dr. Köksal Bayraktar

Genel Yay›n Yönetmeni Fikret ‹lkiz

Sorumlu MüdürProf. Dr. Yener Ünver

Yay›n KuruluProf. Dr. Duygun Yarsuvat / Prof. Dr. Köksal BayraktarProf. Dr. Durmuş Tezcan / Prof. Dr. Yener ÜnverDoç. Dr. Ümit Kocasakal / Yard. Doç. Dr. Barış ErmanArş. Gör. Dr. Pınar Memiş / Arş Gör. Gülşah Kurt YücekulAv. Fikret ‹lkiz / Av. Elif Yarsuvat / Av. Mustafa TırtırAv. Aysun Dalkılıç / Av. ‹lkan Koyuncu

Copyright Türk Ceza Hukuku Derne¤i•TürkCezaHukukuDerne¤iyay›n›d›r•Üçaydabiryay›nlan›r

Abone BilgisiCemileMeral0212/511 54 32 Dahili: 112

‹letişim AdresiTürkCezaHukukuDerne¤iNuruosmaniyeCd.No:56K:4Ca¤alo¤lu/‹STANBULTel.: 0212/513 11 71

Bas›m YeriKahramanOfsetNeşriyatSan.Tic.Ltd.Şti.Yüzy›lMah.Matbaac›larCad.No:34/4Atahan-Yüzy›l-Ba¤c›lar/‹STANBULTel.:0212/6290001

Bas›m TarihiMart 2011

‹çindekiler

Dr.CengizApaydın 1 Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu (HakemliMakale)

Av.BerkAlparslan 97 BilgiEdinmeHakkı

Av.CüneydAltıparmak 113 Kumar Oynanması için Yer ve İmkân SağlamaSuçu(Tckm.228)

Prof.Dr.MerdanHekimoğlu 127 Olası Kastla İnsan Öldürme Suçu (HakemliMakale)

PierreHenri-Bolle Çev.CanVodina

Pierre Truche Çev.DilaraBerberoğlu

Kriminoloji,CezaHukukuveTerörizm(BazıDüşünceler)

CezalandırmadaSiyasiveYargısalKararların Zamanla Mücadelesi

149

165

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 1 TAK S‹R LE ÖL DÜR ME SU ÇU (HA KEM L‹ MA KA LE)

1

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 1 OLASI KASTLA İNSAN ÖLDÜRME SUÇU (HAKEMLİ MAKALE)

Dr.CengizApaydın1*(HakemliMakale)

* CumhuriyetSavcısı

Özet

Makalede, insan öldürme suçunun olası kast ile işlendiği durumlar işlenmiştir. Olası kast, failin asıl amacının dışında yer alan ve fiilin gerçekleştirildiği sırada muhtemel durumda bulunantalineticelerinfailtarafındankabullenilerekgerçekleştirilmesiileortayaçıkar.Fail,fiilininzorunluneticeleribakımındanisedoğrudankastilehareketetmişsayılmakta-dır.Makaledeolasıkastındoğrudankast,bilinçlitaksirveaditaksirilearalarındakifarklı-lıklaraçıklanmış,bununardındankastenöldürmesuçubakımındanolasıkastıngösterdiğiözellikler, icrai ve ihmali suçlarda olası kast, olası kastla işlenmesi mümkün olmayan öl-dürmesuçlarıgibikonularaçıklanmıştır.Yine,sapmadurumundaiçtimahükümlerininuygulanıpuygulanamayacağıkonusuayrıntılıbirbiçimdeveYargıtayiçtihatlarıışığındadeğerlendirilmiştir.

Anahtar Kelimeler

Olasıkast,bilinçlitaksir,kastenöldürme,ihmalidavranış,sapma

Abstract

Thepaperdealswithinstanceswheretheoffenceofmurderhasbeenperpetratedthro-ugheventualintent(doluseventualis).Doluseventualismeanstherealizationofsecon-daryresultsthatwereprobableatthetimeoftheactionoromission,andthatlayoutsidetheprimaryintentionoftheperpetrator.However,theperpetratorshallberesponsibleofdirectintent(dolusdirectus),ifsuchresultswerecompulsory,ratherthanprobable.Diffe-rencesbetweendolusdirectus,doluseventualis,wilfulnegligenceandsimplenegligencehavebeenexplainedinthepaper,followedbytheparticularitiesoftheoffenceofmurderincasesofdoluseventualis,doluseventualisinactionandomission,aswellasoffencesofkillingthatarenotsuitablefordoluseventualis(suchasassassinationofthepresidentofthestate).Inaddition,thepossibilityofconcurrenceincasesofaberratioictushasbeendiscussedinthelightofjurisprudence.

Keywords

Doluseventualis,wilfulnegligence,murder,omission,aberratioictus

OLASI KASTLA İNSAN ÖLDÜRME SUÇU(Hakemli Makale)

2


I. CEZA HUKUKUNDA KAST

1.1. GENEL OLARAK

Cezahukukundaöncelerisaltbirneticeyenedenolmakcezasorum-luluğuiçinyeterlisayılıyor;“bilmek”ve“istemek”kavramlarıherhangibirroloynamıyordu.Neticeyeyolaçmışolmakbilmeveistemeiçinbirbelirtisayılıyordu.BukonudaönemlidönümnoktasınıRomahukukuoluşturmaktadır.OrtaçağİtalyanhukukçularıRomahukukundan“dolus”kavramınıalmışlarveböylecekastkavramıönceCarolina’yadahasonrada giderek modern ceza hukuku öğretisine girmiştir. Modern ceza hu-kukununkastkavramı,Romahukukunadayanmaktadır.BunakarşılıkCermenhukukuuzunzamanneticesorumluluğunukabuletmişvetesa-düfedayanankasıtsızdavranışlarınancakbelirlitipikdurumlarınıceza-sızbırakmıştır.BununlabirlikteOrtaçağİtalyanhukukçularıRomahu-kukundan“dolus”kavramınıalmışlarvetümağırsuçlarıncezalandırıla-bilmesininkoşuluolarakkabuletmişlerdir.GerekCarolinavegerekseodönem Alman ceza hukuku öğretisi de İtalyan öğretisinin etkisinde kal-mıştır1.

Kuşaklarboyuhâkimlerinveakademisyenlerinkastınanlamıaçıkla-makonusundabitmekbilmeyençabalarınabaktığımızdaonların,dü-şünceveistemegibiinsankişiliğininentemelfonksiyonlarıylailgilen-diklerini hatırlamalıyız2. İlk Yunan filozoflarla ortaya çıkan geleneksel psikolojiHaletarafındanaçıkbiçimdeözetlenmiştir:”İnsanoğludoğuş-tananlayışveözgüriradegibi,buikibüyükyetiyledonanmıştır.Özgüriradeveyaözgürseçim,birşeyinbilindiğiveyabireyleminiradiolarakseçildiğianlamınagelir…”3.Kastgenelolarak,yasalarcayasaklanmışbirzararınveyatehlikeninbilerekveisteyerekgerçekleştirilmesiniifadeedenaklibirdurumdur4.Kastsübjektifolarak,yasalarcazararvermehakkıelindenalınanbirkişininbunuyapmayıaklınakoymasınıatfeder.Bumentalfonksiyonlarınebizgörebiliriznedebufonksiyonlarınçalış-mabiçimlerinidünyanınenhassasaletleriylekaydedebiliriz5. Kastta işi yapankişi,kanunlarınyasaklandığıbireylemigerçekleştirmeküzere

1 Öztürk,B/Erdem,M,R,CezaHukuku,TurhanKitapevi,Ankara2007,s.149–150.

2 Hall,J,GeneralPrinciplesOfCriminalLaws.105.

3 Hale,P.C14,(aktHall,s.105).

4 Schmidt,FauteCivileetFautePenale,s.97(aktHall,s.105).

5 Hall,s.106.

3


seçiminiyapar,kararverirvebilinçliolarakdabusonucaulaşmakiçinelindeki araçları kullanır6.

Cezahukukubakımındanteknikanlamdakast,yalnızcabirsuçtipi-ningerçekleşmesineyönelenhareketiradesidir.Kast,bilmeveistemeolmaküzereikiyönesahiptir.Kastınbilmeyanısuçunkanunitanımın-dakitümobjektifunsurlarınaktüelbilgisinigerektirir.Kastınistemetara-fıisetipikliğingerçekleşmesineyönelikkat’ibiriradeyiifadeeder.Kesinolmayan,yanihalakararvermemişbir“irade”,kastolamaz.Esasenob-jektif olarak hareket, kastın amacına yönelik olarak icra edilmesidir7.

Kast,birkararbirseçimtabiriyletanımladığındabelirlibirhedefekanunlarcayasaklanmışbirzararveyatehlikeyeyönelir.Başlangıçduru-munda,gelecektebugayeyeerişmeyeişareteder,ancakbuzararımey-danagetirmekararıilebukararıngerçekleşmesiarasındanekadarkısaolursaolsun,bellibirsüreningeçmesigerekir.”Kast”ınbirdiğeranlamıise,yasaklananbirhedefehareketetmesürecinde,birsonuçiçinçaba-lamadavranışındançıkarılabilir.Budavranış”kasti”olaraktanımlanabi-lirveburadan,dahaöncekisuçişlemekastıdaçıkarılabilir8.

Kast,hukukaaykırıfiilingerçekleştirilmesihakkındabilinçliiradedemektir,bilinç,yapılanfiilincezahukukubakımındantipikliğininbütünunsurlarınıkapsamaktadır9. Kural olarak ancak kasten işlenen fiil-lercezayaptırımıaltınaalınabilir.Meğerkikanundaaksinebirdüzenle-memevcutolsun;yanitaksirleişlenenbirfiilcezamüeyyidesialtınaalınmışolsun.BuprensipAlmanCezaKanunu24/1maddesive765sa-yılıTürkCezaKanunu’nun45/1maddesindedüzenlenmiştir.Budurum-da, kasten işlenen suçlara ilişkin kanuni tariflerde kastın gerekliliğine dairbiraçıklıkdabulunmayabilir.Bukural,cezakanunununparagra-fındaveyamaddesindedahifonksiyonicraedebilir10.

765sayılıTCK’nın45.maddesindekastkavramıtanımlanmamışolup,ancaksuçoluşmasındatemelkusurlulukbiçimininkastolduğu,kastın

6 Hall,s.112.

7 Bkz.Koca/Üzülmez,TürkCezaHukukuGenelHükümler,SeçkinYayıncılık,Ankara2008,s.167.

8 Hall,s.113.

9 İtalyanCezaKanunuTasarısı1999(çev,Evik,S,V),İÜHFMC:LVIII,S:1–2,s.271,Y:2000.

10 Schroeder,C,F,”TaksirinKanunenTanımlanmasınaİlişkinProblemler“(çev.İzzet,Ö)TürkCeza

KanunuTasarısıİçinMüzakereleri,Konya1998,s.257).

4


bulunmamasıhalindesuçunoluşmayacağıbelirlenmişiken,5237sayılıTürkCezaKanunu’nda21.maddede,kuralolaraksuçunoluşmasınınkastınvarlığınabağlıolduğuvurgulanmış,doğrudanveolasıkastıntanı-mıyapılarak,olasıkasthalindefaileverilecekcezagösterilmiştir11.

1997,2001ve2003CezaKanunuTasarılarındakastkavramıtasarının20.maddesinin1.fıkrasında,“suçunoluşmasıkastınvarlığınabağlıdır”,denildiktensonra2.fıkrasındadakastıntanımıyapılmıştır.Bunagöre,“kast,fiilveneticeleribilerekveisteyerekişlemekiradesidir”.Tasarıla-rıngerekçesindedebelirtildiğigibi,cürümlerdecezasorumluluğununtemeli failin kasten hareket etmiş olmasıdır. Kastın ana unsurları ise, fai-linhareketivebundandoğanneticelerihembilmesihemdeistemesi-dir12.

Yargıtaykararlarındakastınçeşitlitanımlarınarastlamaktayız.”Kasthareketveneticeilefailarasındakiruhibağdır” 13.YineYargıtay’ınbirbaşkakararında,“kast failin iradesininkanununsuçsaydığı fiileyönelmesidir”14, denilmektedir.

Türk doktrinindekastı,Taner,“iradeninbirhususayönelmesi“şek-linde tarif etmiştir15. Erem ise kastı, “suç teşkil eden hareketin neticeleri-nibilerekveisteyerekişlemekiradesi”,olaraktanımlamıştır16.

Önderisekastı,”tipikliktekiunsurlarınbilinmesiveistenmesi”olaraktarif etmiştir17.

Yüceisekastı,“suçkalıbındakiunsurlarıbilerekveisteyerekgerçek-leştirmektir”,şeklindetarifetmiştir18.

Dönmezer/Ermanisekastı,“öngörülenvesuçteşkiledenbirfiiligerçekleştirmeyeyönelenirade”şeklindetarifetmişolup,butariftesuçteşkileden,dahadoğrusutipeuygunbulunanfiilindüşünülmesi,öngö-

11 Parlar,A/Hatipoğlu,M,”Kast”,KazancıHakemliHukukDergisi,Temmuz-Ağustos2005,S:11-12,s.129.

12 Öztürk,B/Erdem.R,M/Özbek,V,ÖUygulamalıCezaHukukuveEmniyetTedbirleriHukuku,

Ankara2003,s.190.

13 YCGK27.01.1982,6–360/32.

14 YCGK29.11.1984,5–383/457.

15 Taner,T,CezaHukuku,UmumiKısım,İstanbul1949,s.316.

16 Erem,F,ÜmanistDoktrinAçısındanTürkCezaHukuku,GenelHükümler,Ankara1984,s.462.

17 Önder,CezaHukukuGenelHükümler,C.II,İstanbul1989,s.292.

18 Yüce,T,T,CezaHukukuDersleri,C:I,ŞafakYayınevi,Manisa1982,s.322.

5


rülmesivebundanbaşkabunugerçekleştirmeyeyönelenbiriradeninbulunmasıunsurlarıbirlikteyeralmaktadır”19.

Centel/Zafer/Çakmutisekastı,“yasadakitanımauyanhareketibi-lerekveisteyerekyapma”şeklindetanımlamıştır”20.

Soyaslanisekastı,”kişininyaptığıhareketivebununneticesinibil-mesiveistemesiveyaneticeyigözalmasıdır”şeklindetanımlanmıştır21.

İçel/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver ise kastı, “yasada öngörül-müşobjektifsuçunsurlarınınsomutolaydabilinmesiveistenmesiileoluştuğunu”şeklindetanımlamışolup,yukarıdabelirtmeyeçalıştığımızüzereTürkCezaHukukundaetkisinisürdürenklasikanlayış,kastınikiunsuruolduğunukabuletmektedir.Bunlar,bilmeveistemeunsurları-dır22.

Özgenç,”istemenin,kastınbirunsuruolmadığınıbelirterek,failiste-diğifiilinsonuçlarınıöngörmüşise,bunlarıngerçekleşmesiniistemesebilekastenhareketettiğiniilerisürmektedir”23.

Koca/Üzülmez’egörekast,“hareketinbirparçasıdır.Hareketiseancakbellibiramacayönelikolarakicraedileniradihareketlerolduğuiçin,hareketinbirvasfıolaniradeaynızamandakastıoluşturur.Bunundışındaayrıcakastaaitbiristemeunsurundanbahsedilmesigerekmez.Buitibarlakastı,teknikanlamda,“birsuçtipiningerçekleştirilmesineyönelikhareketiradesi”, şeklindetanımlamakmümkündür”24.

5237sayılıTürkCezaKanunukastı,suçunkanunitanımındakiun-surlarıbilerekveisteyerekgerçekleştirilmesiolaraktanımlamışbulun-maktadır(m.21).

19 Dönmezer,S/Erman,S,NazariveTatbikiCezaHukuku,GenelKısım,C.II,8.Basım,FilizKitapevi,

İstanbul1983.C.II,s.233.

20 Centel,N/Zafer,H/Çakmut,Ö,TürkCezaHukukunaGiriş,5237SayılıYeniTürkCezaKanunuve

İlgiliMevzuataGöreYenilenmiş3.Basım,BetaYayıncılık,İstanbul2005,s.390.

21 Soyaslan,CezaHukukuGenelHükümler,Güncelleştirilmiş3.Baskı,YetkinYayıncılık,Ankara2005.

s.414.

22 AynıyöndeolmaküzereArtık/Göksen/Yenidünya,GenelHükümlerI,s.588vd;Öztürk/Erdem/

ÖzbekUygulamalıCezaHukukuveEmniyetTedbirleriHukukus.186;Demirbaş,s.313;Toroslu,

132;Özbek,YeniTürkCezaKanunuAnlamıC-I,s.276.

23 Özgenç, İ,” Bilinçli Taksir”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı Galatasaray Üniversitesi Yayınları,

Haziran2004,İstanbuls.706.

24 Koca/Üzülmez,s.168.

6


Kanaatimizce,kasttipikliğeaitobjektifniteliktekiunsurlarınfiiliişle-yenkişitarafındanbilinmesiveistenmesiolup,bunagörekastınunsur-larıbilmeveistemeolmaktadır.Failinkastenhareketetmişsayılmasıiçin,tipeuygunhareketiöncedendüşünüpöngörmüş,zihindecanlan-dırmışolmasıgerektiğigibi,sonucubilmişveöngörmüşolmasıdage-rekmektedir. Sonuç ise, icrai suçlardan yasanın yasakladığı, ihmali suç-larda ise, yasanın gerçekleştirilmesini emrettiği sonuçtur.

Failinsuçişlemekisteyipistemediğiiçdünyasınıilgilendirenbirdurumolmaklabirlikte;failindışdünyayayansıyanhareketlerininoluş-turduğu neticelerden yola çıkarak failin iç dünyasında yer alan kastının tespitedilmesimümkündür.Kastınispatıcezausulhukukununkonusuiçindeyeralmaklabirlikteeyleminhangisuçtipinegirdiğinintespitivebusuçtipininunsurlarıbakımındanbirdeğerlendirmeyapmanınzorun-luolmasısebebiylekastsuçgenelteorisininiçindeyeralmaktadır.

1.2. KASTIN UNSURLARI

1.2.1. Bilme Unsuru

a)BilmeninKapsamı;failinkastenhareketetmişsayılabilmesiiçin,tipeuygunhareketiöncedendüşünüpöngörmüşzihnindecanlandırmışolması gerekir25. Bilme unsuruna öğretide , “düşünme ve öngörme un-suru”dadenilmektedir26.Kastınbilmeunsuruistemeunsurundanöncegelir27.5237sayılıTürkCezaKanunu’nun21/1maddesindekast,“suçunkanunitanımındakiunsurlarınbilerekveisteyerekgerçekleştirilmesidir”biçimindetanımlanmıştır.Suçunkanunitanımındakiunsurlardanmak-satise,fiilinhaksızlıktipini(daranlamdatipiklik)oluşturantümunsur-lardır.Örneğin,5237sayılıTürkCezaKanunu’nun30/1–2.fıkralarınagöre, suçun maddi unsurlarına dair tüm hususlar ile nitelikli unsurlarına ilişkinhususlarfailtarafındanbilinmelidir.Buunsurlarıbilmeyenkastenhareketetmişolmaz.Yineaynıyasanın30/1–3.fıkralarınagörehukukauygunluksebeplerininmaddişartlarınıbilmeyenkişikastenhareketetmişolmaz.Bunakarşılık5237sayılıTürkCezaKanunu’nun30/4fıkra-

25 Dönmezer/Erman,C.II,s.233.

26 Dönmezer/Erman,C.II,s.216;Demirbaş,s.314.

27 Toroslu, s.233.

7


sınagöre,fiilinhukukaaykırılığıbilincikastınkapsamındadeğildir28. Budurumdakast,öncelikle,suçunkanunitarifinde(tipiklikte)yeralanbütünmaddi(objektif)unsurlarıkapsamalıdır.Birbaşkadeyişle,ilgilisuçtürününtipikhaksızlığınınitelendirentümunsurlarfailtarafındanbilinmelidir29. Buradaki unsurlar, ceza kanunlarında tarif edilen suç ta-nımlarındasoyutolarakformüleedilensuçunsurlarıdeğil,kanunitiptesuçununsuruolarakbelirtilengerçekvakıalara,gerçekdünyanındoğ-rudandoğruyagözlemyoluylagörülebilirkonularınailişkinunsurlar-dır30.Bilmeninnelerikapsamasıgerektiğikastaçısındanönemlibirkonuolup,bunuincelemedeşöylebirayırımyapılabilir.

aa)Fail,suçtipindebelirtilmişvekendisibakımındangösterilmişolannitelikleribilmelidir31. Örneğin, failin kamu görevlisi olması. Suç-larkuralolarakherkestarafındanişlenebilirikenbazısuçlarancakbellikişilertarafındanişlenebilirki,bunlaraözgüsuçlardenir.Aksihaldeyanifiilinbirbaşkasıtarafındanişlenmesihalinde,fiilosuçuoluştur-maz.Örneğin,zimmetfiilibirkamugörevlisitarafındanişlenirsezim-metsuçu(TCKm.247),herhangibirkişitarafındanişlenirsegüvenikötüyekullanmasuçu(TCKm.155)sözkonusuolacaktır.

bb)Suçtipindemağdurileilgilibelirtilmişolanniteliklerfailcebilin-melidir32. Örneğin, mağdurun evli olması, memur olması, üstsoy-altsoy olması,akrabaolması,15yaşınıbitirmemişolması,reşitolmayanbirki-şiyekarşıişlenmesigibibudurumlarbazenbirağırlatıcısebep,bazenbircezasızlıksebebi,bazendebirhafifleticisebepolarakkarşımızaçıkmaktadır. Örneğin, kasten öldürme suçunun üstsoy veya altsoydan birineyadaeşveyakardeşe,çocuğayadabedenyadaruhbakımın-dankendinisavunmayacakdurumdabulunankişiye,gebeolduğubili-nenkadınakarşıişlenmişolmasıbusuçunağırlatıcısebebidir(TCKm.82).Yineyağmavenitelikleyağmahariç,malvarlığıaleyhineişlenensuçlarınhaklarındaayrılıkkararıverilmemişeşlerdenbirinin,üstsoyveyaaltsoyununveyabuderecedekayınhısımlarındanbirininveyaevlatedinenveyaevlatlığınaynıkonuttaberaberyaşayankardeşlerden

28 Koca/Üzülmez, s.170.

29 Önder,CezaHukukuDersleri,s.301;İçelveDiğerleri,s.301;Özgenç,s.294;Özbek,s.277.

30 Bkz. Koca/Üzülmez, s.170.

31 Özbek,s.277.

32 Önder, s.227.

8


birininaleyhineişlenmesihalindefailecezaverilmez(TCKm.167/1).Nihayetbusuçlarınhaklarındaayrılıkkararıverilmişolaneşlerdenbiri-nin,aynıkonuttaberaberyaşamayankardeşlerdenbirinin,aynıkonuttaberaberyaşamaktaolanamca,dayı,hala,teyze,yeğenveyaikincidere-cede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde ise verilecek cezaindirilir(TCKm.167/2).

cc)Failgerçekleştirdiğifiilvebununkanundabelirtilmiş olan moda-litesiileilgiliözellikleridebilmelidir.Düşünceveöngörmeyanibilme,suçun maddi nitelikteki unsurlarına da ilişkin olmalıdır. Özellikle suçun maddikonusububilmeninçerçevesiiçinegirmelidir.Örneğin,öldürdü-ğüyaratığıninsan,aldığışeyintaşınabilirbirmalolduğubilmeyenkimse, kasten adam öldürme ve kasten hırsızlık suçlarının faili olamaz33. Kezafiilitipeuygunbirhalegetirmeyeyarayandiğerunsurlar,örneğinkonutdokunulmazlığınıihlalsuçundagirilenbinanınmeskenolduğu-nu,hırsızlıksuçundaçalınantaşınabilirşeyinbaşkasınaaitbulunduğu-nubilmeyenkimsede,kastınilkunsuruolan“bilme”yokturvesonuçolarakbusuçlarınbelirtilenörneklerde,kastenişlendiğisöylenemez34.

dd)Suçunyasaltanımındayeralmaklabirlikte,eyleminhaksızlıkiçeriğineetkiliolmayan,objektifveyabireyselcezasızlıknedenininveyacezadanindirimyapılmasınıgerektirenbireyselnedenlerinfailtarafın-danbilinmesişartdeğildir.Buhususlarıbilmedenhareketedenfailinkastınınbulunduğukabuledilir35. Suçun unsuru olmayan hukuka uy-gunluk nedenleri ile cezayı kaldıran ya da azaltan nedenlerin fail tara-fındanbiliniyorolmasıgereklideğildir.Failhukukauygunluknedenleri-nivecezayıetkileyennedenleribilmesedahicezasıkaldırılırveyaindi-rilmesi gerekir 36.

ee)Cezayıarttırannedenlerinfailtarafındanbilinmesiningerekipgerekmediğikonusundaayırımlaryapmakgerekmektedir.

Ağırlatıcısebep,neticeyeilişkinbulunmaktavesuçneticesidolayı-sıylaağırlaşmaktaise,ortada765sayılıTürkCezaKanunusisteminde



35 İçelveDiğerleri,s.239–240.


9


objektifsorumluluğugerektirirbirdurum,5237sayılıTürkCezaKanu-nusistemindeiseneticesebebiyleağırlaşmışsuçsözkonusuolduğundafailinkastınınbuneticeyidekapsamasıaranmaz.Yaniağırlatıcınedenfiilebağlıolarakgerçekleşenneticeileilgiliise,buneticeningerçekle-şeceğininfailtarafındanbilinmesikastınvarlığıbakımındangerekligö-rülmemektedir37.Bunakarşılıkağırlatıcısebep,suçkonusunuteşkilediyorsa,bilmeunsurubukonuyailişkinolacağıiçin,ağırlatıcısebebidekapsamınaalmalıdır.Örneğin,hırsızlıktaçalınanşeyindeğerininpekfahişolması,suçunkonusuna(çalınanşeye)ilişkinbirhususturvebununiçinfailbakırzannederekaltındanyapılmışbirşeyçalacakolur-sa,fail765sayılıTürkCezaKanunu’nun522maddesindekiağırlatıcısebebinuygulanmamasıgerekir38.Kezaağırlatıcısebep,birsuçunniteli-ğini değiştirmektedir. Örneğin, hırsızlığın yağma, adi hakaretin memura hakarethalinialmasınıgerektirenhususun,birağırlatıcısebeptençok,yenibirsuçununsuruolacağıvebuunsurunfailtarafındanbilinmesigerektiği açıktır 39.Failinbilmediğihususdışındabilerekhareketettiğidiğerunsurlarkanunitanımauymaktaise,suçunoluştuğuvekastınbu-lunduğusöylenebilir.Örneğin,mağdurunkamugörevlisiolduğunubil-meden onu yaralamış veya ona hakaret etmiş ise, failin eylemi kamu görevlisinehakaretveyayaralamasuçunuoluşturmamaklabirlikte,genel nitelikli yaralama veya hakaret suçunu oluşturacaktır40.

ff)Suçuntamamlanmasıiçin,icraedilenfiildenbaşkaayrıcabirneti-cenin gerçekleşmesinin gerekli olması halinde fail icra ettiği fiil ile neti-cearasındailliyetbağıolduğunuesasitibariylebilmelidir41.Örneğin,birbardaksuyunölümeyolaçacağınıbilmeyenkimseninameliyatlıhasta-yasuvermesiveonunölümünenedenolmasıhalindenedensellikbağ-lantısıüzerindekibubilgisizliğikastıortadankaldırır42. Fail fiili ile neti-cearasındanedensellikbağıolduğunudaesashatlarıylabilmelidir.Do-layısıylakast,yazılıolmayansuçunsurlarını(nedensellikbağını)da


38 Manzini,s.502(akt.Dönmezer/Erman,C.II,s.235).


40 Kaymaz,S/Gökcan,H,T,5237sayılıTürkCezaKanunundaTaksirleAdamÖldürmeveYaralama

Suçları,Ankara2006s.38.

41 Özgenç, İ, Bilinçli Taksir, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, s.704.

42 Yüce, s.323.

10


kapsamaktadır.Failböylece,fiiliyletipikliğingerçekleşmesitehlikesini,netice suçlarında suçun konusunun zarar görme rizikosuna neden oldu-ğunudabilmelidir43.

Nedensellikbağınıngerçekleşmeşeklindekiönemsizsapmakastınkabulüneengeldeğildir.Burada,1825yılındaWebertarafındanortayaatılankonuüzerindeduralım.Weber,failinbirneticeyigerçekleştirmekiçin hareket etmiş olması halinde istediği neticenin gerçekleştiği kanısı ileikincibirhareketiyaparakistenenneticeyibuikincihareketleger-çekleştirmiş olması durumunda tek suçun ve kasta dayanan sorumlulu-ğunbulunduğunubelirtmiştir.Doktrinde”Weberkastı“denilenhalbudur.Örneğin,failöldürmekistediğikişiyeelindekidemirilevururvebudarbeüzerineyeredüşenmağdurunöldüğünüzannederekcesediortadan kaldırmak için denize atar. Gerçekte ölmemiş olan mağdur suda boğulmaksuretiyleölür.Diğerbirörnekise,anneyenidoğançocuğunuboğazınısıkaraköldürmekistemektedir.Boğazısıkmahareketindeçocukgerçekteölmemişfakatanneöldüğünüzannederekcesedibirçukuraatmıştır.Ölümçocuğunçukurdahavasızlıktanboğulmasısonucumeydanagelmiştir.ÖrneklerdedegörüldüğüüzereWeber,faildegenelkasttanyaniöldürmekastındanhareketederekbuneticeningerçekleş-mesindegelişennedensellikbağınınönemliolmadığınıvefailinkastı-nınsonuçtagerçekleşmişbulunduğunubelirtmekteveneticeninkastsorumluluğununiçindeolduğunukabuletmektedir44. Ancak nedensel-likbağlantısındakibutarzsapmalaradeğerverendiğerbirfikregöreise45, söz konusu örnekte iki suç gerçekleşmiştir. Nitekim öldürme kas-tıyla icra hareketlerinin tamamlanması aşamasında mağdur ölmediğin-denkastenadamöldürmeyetamteşebbüs,öldüzannedilereksuyaatmahareketinde ise, ölüm neticesi istenmemiş olduğundan taksirle adam öldürme suçları gerçekleşir. Bu iki suç gerçek içtima kurallarına göre birleştirilecektir.

Kanaatimizce,failtarafındanbilinmesigerekenşeyaslındahareketin-dendoğacakneticedir.Yoksanedensellikbağlantısıdeğildir.Failneden-sellikbağıkonusundayanılabilir;ancakdüşünüpöngördüğü(bildiği)neticeyaptığıeylemdenmeydanagelmişsebuyanılmanınönemiyok-tur.Çünkünedensellikbağınıngerçekleşmeşeklindekiönemsizsapma-lar kastı ortadan kaldırmaz.

43 Koca/Üzülmez, s. 171.

44 Önder,s.307–308.

45 Artuk/Gökçen/Yenidünya,s.594.

11


1.2.2. İsteme Unsuru

Herhangibirşeyinyadahareketinbilinmesiyadadüşünülüpöngö-rülmesibuşeyinyadahareketinistenildiğianlamınagelmemektedir.Birşeyinistenilmesioşeyinbilinmesinideiçermektedir,mantıksalbirçıkarımsonucuolarakbilinmeyenşeyinistenilmesimümkündeğildir.Ancakbununaksineolarakherbilinenşeyinzorunluolarakistenildiğisöylenemez.Bireylerbildikleriherşeyiistemezler.İştebumantıksalçı-karımıncezahukukunaolanyansımasıisekastınvarlığıiçinbilmeninyanısırabilinenbuhareketin(veneticenin)istenmesinindegerekliol-duğudur46.

Kastınistemeunsuru“irade”olarakdanitelenir.İrade,suçkalıbında-ki eylemi ve sonucunu gerçekleştirme kararıdır. Bu karar özü ile kast kuruntudan, dilek ve umuttan ayrılır47. Failin suçun kanuni tanımında yeralanunsurlarıbilmesivebunlarıöngörerekhareketetmesikastınvarlığı için yeterli değildir. Kastın varlığı için ayrıca fiilini isteyerek/ira-desiyle gerçekleştirmesi şarttır. Fiilin, özgür iradeye dayanıyor olması şarttır.Elbetteki,failinsuçunkanunitanımındakiunsurlarıbilipöngöre-rekhareketetmişolmasıbufiiliistemişolduğunadakarineteşkileder.Ancakfailinsuçtanımındakiunsurlarıbilerekhareketetmesinekarşıngerçek iradesi/istediği dışında hareket etmiş olması mümkündür48. Ör-neğin,cebirveyatehditetkisiylebireylemiişlemekzorunluluğundakalankişi,bueylemaçısındankastenhareketetmiştir.Ancakbueylemiişlemehususundakiiradesi,cebirveyatehditetkisiyleoluşmuşbirira-dedir.Buradabiriradevarsadabuiradezorlamaürünüdür.Faildekas-tenişlediğibueylemeilişkinolarakdavranışlarınıserbestçeyönlendire-bilmeyeteneğininartıkmevcutolmadığınıkabulettiğimiziçinbueylemdolayısıyla faili kusurlu saymamakta ve cezalandırmamaktayız49. 5237 sayılıTCK’nın28.maddesihükmünegöre,“karşıkoyamayacağıveyakurtulamayacağıcebirveşiddetveyamuhakkakveağırbirkorkutmaveyatehditsonucusuçişleyenkimseyecezaverilmezbugibihallerdecebirveşiddet,korkutmavetehdit’ikullanankişisuçunfailisayılır”.

46 Önder,s.295.

47 Yüce, s.324.

48 Kaymaz/Gökcan,s.38–39.

49 İçel ve Diğerleri, s.240.

12


Bilme, isteme anlamına gelmez. Netice tasavvur edildiği halde isten-memişolabilir.Kastvetaksiriayıranenönemliçizgiyiistemeöğesioluş-turmaktadır.Kast,bilinenneticeistenilerekhareketedilmesi,taksiriseöngörülenveyaöngörülebilenneticeistenmedenhareketedilmesidir50.

Hangihallerdeinsandavranışındandoğanbirsonucunistenmişsayı-labileceğinibelirlemekkonusundakigüçlüklerçokçeşitlidirvehiçdeküçümsenmeyecek ağırlıktadır. Bu sorunla ilgili doktrinde iki teori yani tasavvurteorisiveiradeteorisiuzunsürebirbiriyleçatışmahalindeol-muştur. Tasavvur teorisinin savunucularına göre, kastın varlığı için sonu-cun tasavvur edilmesi yeterlidir. Çünkü kişinin fiziki faaliyetinin sonuç-larıiradeninkonusuolamaz.İradesinirlerihareketgeçirmekleveböyle-cehareketinimeydanagetirmeklesonbulur.Oysaaynızamandafaileyabancıolanşartlaradabağlıbulunansonuçsadeceöngörülebilir.

İrade teorisi ise, tasavvur teorisinin hareket noktasını reddederek, hareketinbiramaçiçinvasıtadanibaretolduğunuveiradeninesasama-cınındışbirolay,yanidoğalcıanlamdabirsonuçolduğunusavunmak-tadır.Buteoriyegörekastınesası,sonucuniradeedilmesindenibarettir.

Bugüniçintamamenpsikolojikaçıdanelealındığındatasavvurteori-sininilerisürdüğügibivücutdavranışlarınınsonuçlarınıniradeedileme-yeceği,çünkübusonuçlaryönündenkişininiradesininsadecetasavvuretmekbiçimindeolabileceğigenelliklekabuledilmektedir.Günlükha-yattavedildeirade,insandavranışlarınınsonuçlarınıdakapsayacakbi-çimdegenişanlaşılmaktadır.Ancakbirsonucunhukukiyöndennezamanfailtarafındanistenmişsayılacağınıbelirlemek,çözümlenmesiçokgüçbirsorunolup,bukonudaçokçeşitlivekarmaşıkolaylarlakar-şılaşmak mümkündür51. Belirtmek gerekir ki, failin iradesinin yönelmiş olduğu sonuçların, yani faili harekete geçiren amaç veya hedefi oluştu-ran sonuçlar istenmiş sayılacaktır. Ancak failin hareketinden maksadın dışındakalanikinciderecedeneticelerdedoğabilirvebunlarındairadeunsurunagiripgirmediği,failtarafındanistenipistenmediğisorununuçözümlemek gerekir. Bu sorun hakkında varılacak sonuç, sözü geçen neticelerdenfailinolasıkastlamıyoksabilinçlitaksirlemisorumlututu-lacağınınbelirlenmesineyolaçacağıiçin,büyükbirönemtaşımaktadır.

50 Kaymaz/Gökçan,s.39.

51 Toroslu, s.133.

13


Maksatdışındaikinciderecedekineticelerinbirbiriardınagerçekleşmesiyadabiriyerinediğeriningerçekleşmesiyönündenfailtarafındanayı-rımyapılmamışsairadeneticeninhepsinikapsadığından,failbunetice-lerdensorumluolacaktır.Bunlardanilkine”birbiriniizleyenkast”,diğe-rine ise “seçimlik kast“ denir52.

Maksatdışındakalanneticelerleilgilişuşekildebirayırımyapılabilir;

a)Düşünülenveöngörülenbirdenfazlaneticelerdensadecebirininistenmesibudurumdadayinebirayırımyapmakgerekir.

aa)Failinmaksadınındışındakalanikinciderecedeneticelerinmak-sadıoluşturanasılneticeningerçekleşmesibakımındanzorunluolması:Failinbuikinciderecedeneticelerideistediği,iradesininbunlarıdakapsamınaaldığınıkabuletmekgerekir53.Mezger’inikinciderecededoğrudandoğruyakastadınıverdiğibugibihallerdegerçekleşmesizo-runluneticelerindemaksadagirdiğindenşüpheedilemez54. Failin ger-çekleştirmekistediğineticeyebağlıveondanayrılmasımümkünolma-yantalineticelerçeşitlişekillerdeortayaçıkabilir.

aaa)Buneticelergerçekleşmesiistenenamaçyanındabiraraçolabi-lir. Örneğin, vitrin arkasındaki adamı vurmak isteyenin, vitrin camını kırmak zorunda olmasıdır55.

bbb)Butalineticeleristenenneticenindevamışeklindedetezahüredebilir.Örneğin,ırzageçmesuçunuişleyenfail,taşıdığıAİDSvirüsü-nünmağduradabulaşacağınıbilmektedir.Bubakımdanhastalığınbu-laşmasısonucumağdurunölmesi,tecavüzünbirdevamıniteliğindedir56.

ccc)Buneticeleristenenneticeningerçekleşmesindeikincil(tali)ni-telikteneticelerolabilir.Örneğin,motosikletlegiden(A)’yıdüşürmekisteyenfailarkadaoturan(B)’nindedüşeceğinibilir57.

bb)Düşünülüpöngörülenbirdenfazlaneticedensadecebirininiste-nip,maksatdışındakalanikinciderecedeneticelerinmaksadazorunlu-

52 Dönmezer/Erman,C.IIs.237.



55 Önder,s.295.

56 Önder,s.296.

57 Özbek,s.279.

14


lukdeğil,ihtimalbağıilebağlanması:Failingerçekleşmesimümkünneticelerindemeydanagelmesihalindebunlarıkabullenmesidir.Failingerçekleştirmekistediğineticeyezorunluolarakbağlıbulunmayanneti-celeriöngörmesivekabullenmesihalindeolasıkastanbahsedilir58. Ör-neğin,failA’yıöldürmekistiyorveonanişanalıyor,ancakyanındangeçenB’yedekurşununisabetedebileceğinibiliyor,bunarağmenhare-ketedevamediyor.BudurumdaBölürse,failkastkurallarıncabundansorumludur.Hernekadar,burada“açıkbiristemeyoksada”,aynıso-nucudoğuran“istememişolmama”vardır.Dolayısıylakastınbilmeveisteme şeklindeki iki unsurudagerçekleşmiştir.İştebukasta,iradeninhareketegeçmesinisağlayankasttanyanimaksattanayırtedebilmekiçin“dolayısıylakast”dadenilmektedir59.

cc)Failtarafındanikinciderecedeneticeleröngörülmüşolmaklabe-raberhiçbirininistenmediğidurumdafailsonucungerçekleşmeimkânınıöngörmekleberaberbusonucungerçekleşmeyeceğineinandığıiçinhareketetmişolabilir.Örneğin,birsirktebıçakatmanumarasıyapanbirkimse,bıçağınkarşındadurankişiyeisabetetmesininveonuyaralama-sının mümkün olduğunu kuşkusuz öngörmekte, ancak ustalığına gü-venmektevebusonucuönleyebileceğineinanmaktadır.Budurumdasonuçortayaçıkacakolursa,bununistenmişolduğusöylenemez.Böyledurumlardakasttandeğil,sadecebilinçliveyaöngörülütaksirdensözedilir60.

Kastbakımındanfailinneticeyimutlakagerçekleştirmekistemesişartdeğildir. Aksine neticeyi kendi davranışının gelecekteki sonucu olarak çokyadaazkesinolaraköngörebilmesiyeterlidir61.

Kastihareketinvarlığıiçinönceliklesuçtipindeöngörülenmaddiunsurlarınbilinmesigereklidir.Bununanlamışudur;kasttadaimatipikhaksızlığınobjektifunsurlarınınbilinmesiönemtaşır.Ancakfiilinifadeettiğihaksızlığınesasıolankastınmahiyeti,fiilinşartlarınınsırfpasifbil-gisiilesınırlandırılamaz.Kastenhareketedenfail,şüphesiz,fiilibilmeli-dirvekanunitiptekineticeyideenazındanhareketininmuhtemelso-


59 Demirbaş,T,CezaHukukGenelHükümler,Ankara,2005,s.317.

60 Toroslu, s.135.

61 Bkz.Koca/Üzülmez,s.167.

15


nucuolaraköngörmelidir.Tabiikikast,günlükdildekianlamındaoldu-ğugibi,esasenaktifbiriradeyi,yanifiilinunsurlarınınbilgisinesahipolunmasınıvebununsonuçlarınınöngörülmesinerağmen,sonuçlarıilebirliktefiiliçinkararvermeyideiçermektedir.Birbaşkadeyişlekasttakiirade,tipikfiilingerçekleştirilmesineyönelikbirkararı,yanisuçuntipikhaksızlığınıgerçekleştirenbirfiilinişlenmesiiçinfailiniradibirkararınıgerektirir.Ancakburadakiirade,bilinçlihareketiradesiolup,fiilinifadeettiğihaksızlığınbirunsurunuoluşturmaktadır.Buiradefailiniçerikola-rakfiiliyleduygusalbirdurumununsözkonusuolduğuvebunuistediğişeklinde yanlış anlaşılmamalıdır. Özellikle failin fiilinin sonuçlarını tas-vipetmesiveyaiyikarşılamasıdagereklideğildir62.

Örneğin,ölümünesebebiyetverebileceğibilinciiçindemağdurunboğazınısıkanvefakatbufiilinneticesindemağdurunölümününger-çekleşmesineyönelikbiriradesiolmayanfail,ölümüngerçekleşmesin-den kaçınmak istemesine rağmen ölümün meydana gelmesi halinde kastenhareketetmişolacaktır.Çünküboğazınsıkılmasıhareketiiradidirvefailbuhareketinindoğurabileceğitehlikeyigözealmıştır.Dolayısıylaburadafailölümneticesinikabullendiğiiçinolasıkastlahareketettiği-ninsöylenebileceğigibi,olayınoluşveişleyişşeklinegörediğerşartla-rınbulunmasıhalinde,neticesebebiyleağırlaşmışsuçolan,kastenyara-lama sonucu ölümün gerçekleşmesi suçu oluşmaktadır.

Kanaatimizce, kastın varlığı için suçun kanuni tanımındaki unsurların sadecebilinmesiyeterliolmayıp,harekettendoğanneticesinindeözgürbiriradeyedayanarakistenmesigerekmektedir.Maksatdışındakiikinciderecedekineticelerinbirbiriardınagerçekleşmesiyadabiriyerinedi-ğeriningerçekleşmesiyönündenfailtarafındanayırımyapılmamışsa,iradeneticenintamamınıiçerdiğinden,failbutarzikinciderecedekizo-runluneticelerdendoğrudandoğruyasorumluolup,eyleminidoğrudankastilegerçekleştirdiğikabuledilecektir.Failinhareketininsonucundaesas netice dışında suç oluşturan tali nitelikte neticelerin meydana gel-mesiihtimaldâhilindeise,failinbunuöngörmesinerağmenneticeyeulaşmak için tali neticenin gerçekleşme olasılığını umursamadan veya gözeolarakyadakabullenerekeylemigerçekleştirmesihalindeolasıkastilehareketettiğikabuledilecektir.Ancakfailinihtimaldâhilindeolanne-


16


ticeleri öngörmüş olmasına rağmen, gerçekleşmeyeceği konusunda kesin birinançlahareketetmişolup,istenmeyenneticeningerçekleşmemesiiçinçabagöstermişolmasıhalinde,onunkastenhareketettiğikabuledi-lemez.Budurumda,bilinçlitaksirinvarlığındansözedilir.

1.3. DOĞRUDAN KAST-OLASI KAST AYIRIMI

Belirlibirneticeveyaneticelerfailtarafındanisteniyorsadoğrudankasttan söz edilir63.Doğrudankastbirinciderecededoğrudankastveikinci derecede doğrudan kast olarak ikiye ayrılır.

Failindüşünüpöngördüğübirneticeyigerçekleştirmeyeyönelikira-deylehareketettiğidurumlarda,”birinciderecededoğrudankast”var-dır. Doğrudan kast, failin suçun gerçekleşeceğini açıkça tasavvur etmesi demektir.64Başkabiranlatımladoğrudankast,suçunkanunitanımında-kiunsurlarınsomutolaydagerçekleşmekteolduğunadairfailinbilincin-dekikesinliğiifadeeder.Örneğin(A)’yıyaralamakiçinbacağınaateşedipyaralayankişi,bacağaateşettiğindeokişininyaralanacağınıkesinolarakbilmektedir65.

Doğrudan kast tüm suçlarda aynı şekilde gözükmez. Neticeli suçlar-da hem hareketin ve hem de neticenin istenmesi gereklidir. Fail hareketi yapacak,neticeyiöngörecekvebunuisteyecektir.Sırfhareketsuçların-da ise netice yoktur. Bu nedenle failin sadece hareketi öngörmesi ve is-temesiileistemdoğrultusundahareketiyapmasıyeterlidir66.

Bellibirneticeningerçekleşmesiamacınayönelikolarakişleneney-lemindiğerbazıneticeleridemeydanagetireceğimuhakkakise;failbuneticeler açısından da doğrudan kastla hareket etmiştir. Pencere camının arkasındabulunankişiyiyaralamakiçinatılantaşilepencerecamınınmuhakkak surette kırılacağı öngörülmüştür67. Doğrudan kastta, failin gerçekleşeceğinibildiğiveistediğiasılneticeyanında,eylemdendoğa-cakyanneticelerinkesinlikleveyabüyükolasılıkiçindegörüldüğühal-

63 Hakeri,KastenÖldürmeSuçları,s.42.

64 Centel /Zafer/Çakmut, s.397.öğretide” doğrudan kast “ denildiğinde birinci derecede doğrudan

kastanlaşılmaktaikinciderecededoğrudankastiseaçıkbirşekildeifadeedilmemektedir.Allen.

H,J.TexbookonCriminalLaw,London,BlacktonePressLimited1999,s.49-50.

65 Kaymaz/Gökcan, s. 42.

66 Soyaslan, s.415.

67 İçel ve Diğerler, s.241.

17


lerde de kast, doğrudan kasttır. Failin istediği neticeler ile yan neticeler arasında“zorunlulukbağı“vardır.Buhaldebilmeninistemeyideiçerdi-ğikabuledilir.Failindoğrudankastındansözedilebilmesiiçin,failinta-savvurettiğibuyanneticeleriayrıcaistemişolmasıaranmaz68.

Failinmaksadınadâhilolmadığıhaldemeydanagelenikincil(tali)neticelerbazenvasıtaolarak(hasmınıöldürmekiçindükkânpenceresi-neateşedenkişipencerecamınındakırılacağınıbilir)ortayaçıkabile-ceğigibi,bazendeikinci(tali)neticelermaksadabağlıbirneticeolabi-lir.Örneğin,ırzageçmesuçunuişleyenfailintaşıdığıHIV(AİDS)virüsü-nünmağdureyedebulaşacağınıbilerekhareketetmesihalindevirüsünbulaşmasıneticesizorunluneticedir.Hasmınıöldürmekiçinyolcuoto-büsünebombakoyanfail,diğeryolcularındayaralanıpöleceğinibile-rekhareketettiğindendoğrudankastladavrandığıkabuledilmelidir69.

Bazı durumlarda ise fail gerçekleştirmek istediği amaç için hareket ederken elde etmek istediğinin dışında ikincil sonuçların da gerçekleşe-bileceğiniöngörmektedir.İştefailingerçekleştirmekistediğineticeningerçekleşebilmesiiçinikincilniteliktekibuneticelerindegerçekleşmesibirzorunlulukgösteriyorsaöğretide“ikinciderecedoğrudankast”ola-rak nitelendirilen durum oluşmaktadır70.

Görüldüğüüzerezorunluolarakgerçekleşenvetipeuygunbulunanbuneticelergerçektefailinmaksadıdeğildir;ancakgerçekleştirilmesiarzulananneticedenayrılabilmesimümkünolmayanneticelerdirveay-rılmayanbuneticeleringerçekleşeceğinifaildüşünmekleberaberyapa-cağı hareketten onu alıkoymamaktadır. Belirttiğimiz üzere istenen neti-ceden zorunlu olarak ayrılmayan diğer neticelerle failin ilişkisinin yo-ğunluğu azdır ve maksattan olan farkı da ortadadır. Örneğin, gemisini batırıpsigortadanyüklübirsigortaücretialmayıisteyenarmatör,gemibattığızamaniçindekipersonelveyolcularındaölebileceğinidüşünür;ancakbudüşüncesinerağmengemiyibatırmaktanvazgeçmezse,insan-ların ölmesini istememiş olsa dahi, gerçekten istememiş olduğunu da söylemek mümkün değildir. Bu istenmemiş olduğu söylenemeyecek

68 Centel/Zafer/Çakmut,s.397.

69 Artuk/Gökçen/Yenidünya5237sayılıYTCK’yaGöreHazırlamışCezaHukukuGenelHükümler

I,Ankara2006,s.46.

70 Dülger, a.g.m, s. 85.

18


neticelerbakımındanarmatörhareketiyapmaktanvazgeçmediğinegöre,gerçekleşenbuneticelerdenikinciderecedoğrudankastısebebiy-le sorumludur71.

Öğretide “ikinciderecedoğrudankast”olaraknitelendirilendurum-lar, failin ana neticeye yönelik eyleminin gerçekleşmesi muhakkak ön-görülen yan sonuçlarına ilişkindir ve dolayısıyla yan netice sorumlulu-ğudur.Failinananeticekastındaolduğugibi,yanneticebakımındandateknikanlamda“istemeunsuruna”sahipolmasıgerekir.Buistemeun-surugünlükdildeki“arzuetme”veya“hoşunagitme”anlamındadeğil-dirveneticeningerçekleştirilmesinedönükkesinbiriradeninvarlığınıgerektirir,yanifaileylemininanaveyanneticelerininneolduğununbi-lincinde olarak eylemini gerçekleştirmiş olmalıdır. Bilhassa fail, eylemi-ninbirhukukideğerihlalimiyoksabirhukukideğertehlikeliliğimiolduğuhususundabilinçsahibiolmalıdır.Bununharicinde“ikincidere-cedoğrudankast”ın,gelenekselanlamdaki“olasıkast”tantekfarkı,fai-linbiryanneticeolaraktasavvurettiğineticenindoğumunu“gerçekleş-mesimuhtemel”birtahminedeğil,“gerçekleşmesimuhakkak“olanbirtahmine dayandırıyor olmasıdır72.

Hayatınolağanakışındakihayattecrübelerinegöre,failinyaptığıeylem sonucunda gerçekleşecek zorunlu nitelikteki ikincil neticelerin, failin eylemine rağmen gerçekleşmemesi halinde failin hangi esaslara göre sorumlu tutulacağı ise öğretide farklı görüşlere yol açmıştır.

Birincigörüşegöre,“ikinciderecededoğrudankast”durumundazo-runlulukilişkisibulunanikincilderecedekisonuçlarfiilengerçekleşme-mişse,“olasıkast”tanfarklıolarakfailinteşebbüstendolayısorumlutu-tulması gerekir. Zira failin hedefini oluşturan asıl sonuçla olan zorunlu-luk ilişkisi, doğrudan kast ile ilgili kuralların ikinci derecede doğrudan kast’tadauygulanmasızorunluluğubelirtilmektedir73.

İkincigörüşegöreise,bugibidurumlardadoğrudankastınyerinedolayısıyla(olası)kastınvarlığınınkabuledilmesiningerekliolduğunuveburada“belirliolmayankastneticeilebelirlenir”kuralınınuygulan-

71 Önder, s.300.

72 Ozansü, s. 145.

73 İçel/Evik,s.190;Ünver,YTCK’daKusurluluk,s.52;Dülger,a.g.m,s.87.

19


masının gerekliolduğunubelirtmektedirler.Yazarlaragöre,failtalinite-liktekineticeleriistememişbuyöndebiriradedebulunmamıştır74.

Kanaatimizce,“ikinciderecededoğrudankast”durumundazorunlulukilişkisibulunanikincil(tali)derecedekisonuçlarfiilengerçekleşmemişolsabile,failidoğmayanneticeyeteşebbüstensorumlututmakmümkün-dür. Çünkü failin eylemini gerçekleştirirken meydana gelmesi zorunluluk gösterenikincilneticelerdendolayıbaşkalarınındazararauğramasınıön-görmesine rağmen, vazgeçmeyerek eylemini gerçekleştirmesi halinde, ikincil neticeyi istemediği söylenemez. Aksi durumda failin ortaya çıkan tehlikelilik haline rağmen, ikinci derecede doğrudan kast yerine, olası kastlahareketettiğikabuledilerek“belirliolmayankastneticeilebelirle-nir”kuralınınuygulanmasısuretiylefailincezasızbırakılmasıadaletduy-gusuylaörtüşmeyenbirsonucuortayaçıkaracaktır.

Dolaylı veya olası kastta fail hukuka aykırı hareketi istemekte ve ne-ticeyi sadece öngörmektedir75.İlerideolasıkastbölümündeayrıntılıolarak açıklayacağımız üzere olası kast, failin hareketinin sonucunda, esasneticedışındasuçoluşturanzorunluolarakbağlıbulunmayan,ikincilneticenindemuhtemelengerçekleşebileceğiniöngörmesinerağ-men,failinamacınaulaşmakiçinikincil(tali)neticeningerçekleşmeolasılığını umursamadan yahut arzu etmese dahi gerçekleşme olasılığına katlanarak,gözealarakyadakabullenerek,asılulaşmakistediğinetice-ye yönelik olan hareketlerini icra etmesidir. Dolaylı veya olası kastta her nekadaraçıkveseçikbiristemeyoksada,aynısonucudoğuran,bir“istememişolmama”vardır.Yanifailhedefinigerçekleştirecekolanha-reketiyapmayıokadaristemektedirki,talineticeningerçekleşmesiniöngörmesine rağmen olursa olsun demektedir 76.

74 Dönmezer/ErmanC.II,s.222–223;DoktrindeOzansü’yegöre,kanunkoyucunun“muhtemel”ile

“muhakkak”olan arasındanasıl venedenbir sorumlulukderecesi ayrımı yapması gerektiğinin

vebununpratiksonuçlarınınneolacağınındaispatedilmesigerekecektir.Kastınvarlığı içinne

neticenin gerçekleşmesinin olasılığına ve ne de neticenin sağlanmasında fail tarafından kullanılan

metodunniteliğinedairbirbelirleniminesasalınamaz.Dolayısıyla“ikinciderecedoğrudankast”

adı verilendurumlardada, yannetice kastı anlamında ele aldığımız “olası kast” başlığı altında

değerlendirilmelidir. Ozansü, s. 145.

75 Soyaslan, s.415.

76 Dönmezer /ErmanC.II, s. 240;Önder, s. 300; İçel veDiğerleri, s,240vd;Centel/Zafer/Çakmut,

s.397–400; Card, s. 92; Özgenç -Şahin, Uygulamalı Ceza Hukuku 3.Bası Ankara 2001,s.154 vd;

Özgenç, İzzet “Bilinçli Taksir “Prof. Dr. Çetin Özek, Armağanı, Galatasaray Üniversitesi Yayını,

İstanbul2004,s.708.

20


İkinci derecede doğrudan kast ile olası kast ayırımın her somut olay açısından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. İkincil nitelikteki sonu-cun gerçekleşmesinin zorunluluk göstermesi için suçun işlenmesinde kullanılanaraçlarveyapılanhareketlerinikincilniteliktekisonucunger-çekleşmesi için elverişli olması gerekir. Somut olay açısından suçun iş-lenmesinde kullanılan araçlar ve hareketler ikincil nitelikteki sonucun gerçekleşmesi için elverişliyse ikinci dereceden doğrudan kastın varlığı kabuledilecek,elverişlideğilseolasıkastınvarlığıkabuledilmelidir.Başkabirdeyişle,somutolayaçısındanfailtarafındanyapılanhareket-ler ve kullanılan araçlar ile asıl neticenin gerçekleşmesinin yanında ikin-cilniteliktekisonucungerçekleşmesiaçısındanzorunlulukolupolmadı-ğı araştırılacaktır77.

1.4. OLASI KAST

1.4.1. Genel olarak

Herkesineyleminin doğal veya olası sonuçlarını tasarladığının varsa-yılması,kelimenintamanlamıyla,çeşitlidefalarsıksıkbelirtilmiştir78. “Olasılık“kelimesi,bazenformülüverilmemişolsabile,birkişininkas-tettiği kendi eyleminin gerekli, doğal ve muhtemel sonuçlarının anahta-rıdır79.

Olasıkasthukukibirkurguolup,olasıkastkavramıilefailinsadeceeyleminin sonuçlandırılmasındaki kusurunun doğru varsayım sorunu olarakdeğerlendirilmesiningerekliliğibelirtilmiştir80.

Olası kast, kastın mahiyetini açıklayan teorilerden tasavvur teorisinin pozitifhukukayansımasısonucuoluşmuşbirkasttır.Aynızamandama-hiyetini sadece irade ile açıkladığı için daraltıcı olmakla eleştirilen irade teorisinin mahzurunu ortadan kaldırmaya çalışmıştır. Ancak olası kast kavramınındakastınkapsamınıgenişlettiğindenşüpheyoktur81.

77 Dülger, a.g.m, s. 87.

78 Rollın,M,P/Ronald,N,BCriminalLaw,NewYork1982,s.836.

79 Harrison,V.Commonwealth,s.374,377,(aktRollın/Ronald,s.836).

80 Rollin/Ronald,s.837.

81 Soyaslan, s.415.

21


Failinbellibirasılneticeyigerçekleştirmeküzerehareketederken,ihtimaldâhilindeolantali(ikincil)niteliktekibaşkaneticelerinmeydanagelmesidezorunlulukbağıilebağlıolmayacakşekildeise;asılamacınaulaşmakiçintali(ikincil)niteliktekisonuçlarındagerçekleşmeolasılığınıöngörerekvegerçekleşmesinigözealıp,kabullenmeksuretiyleulaşmakistediğineticeyeyönelikolanhareketinigerçekleştirmesihalindebutalineticeleraçısındanolasıkastilehareketettiğikabuledilmektedir.82.

Olası kastta, faili gerçekleşeceğini muhtemel gördüğü neticeleri ön-cedendüşünmüşveöngörmüştür;yanikastınbirinciunsuruolanbilmeunsuruvardır.Bundanbaşkabuihtimalerağmenhareketindencayma-makvebunuyapmakla,ihtimaldâhilindekiikinciderecedekineticeleringerçekleşmesinideistemiştir.Hernekadaraçıkveseçikbiristemeyoksada,aynısonucudoğuran,biristememişolmamahalibulunmakta-dır83.

Kastmutatolduğuüzeresadecedoğrudankasttanibaretolmayıp,muhtemel kastta kast kavramına dâhildir. Fail olası kastta, kanuni tarife uygunfiiliişlemeyineamaçlaamaçlamıştırnedebufiiliişlememenok-tasındamutlakbilgiyesahiptir.Failsadecekanunitarifeuygunfiilingerçekleşmesinimümküngörmektedir,muhtemeladdetmektedir.Şayetsadecebuunsurlayetinilecekolsaydı,yanigerçekleşmesimuhtemelsa-yılanbütünhallerolasıkastkapsamındamütalaaedilecekolsaydı.Budurumda failin kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesini muhtemel say-madığıhallerdetaksirdenbahsedilecekti.Oysaolasıkastınalanınıbukadargeniştutmaksaçmaolurdu.Frank’ınyüzyılaaşkınbirsüreöncebelirttiğigibi,olasıkastınalanınabuderecegeniştutmak,birzararıngerçekleşeceğinimuhtemelsaymaklaberaberbuzarartehlikesininmey-danagelmemesiiçingayretsarfedenkişinindikkatsizveözensizbirşekildehareketedenşahsanazarandahaağırbircezailecezalandırıl-ması ile sonuçlanması olurdu. Bu nedenle, olası kast açısından, kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesinin muhtemel sayılmasının yanı sıra, başkabirölçünündedikkatealınmasıgerekir.Birinciihtimal,öngörme-nin(özelliklemuhtemelliğin)bellibiryoğunlukderecesineulaşmasının

82 Dönmezer/Erman, C.II, s.240; Önder, s.295;Centel/Zafer/Çakmut, s.397–398; İçel ve Diğerleri,

s.242;Artuk/Gökçen/Yenidünya,s.597;Öztürk/Erdem,s.181;Özgenç,İ“BilinçliTaksir”Prof.Dr.

ÇetinÖzekArmağan,GalatasarayÜniversitesiYayını,İstanbul,s.708;Demirbaş,s.317.


22


aranmasıdır. İkinci ihtimal ise, kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesi karşısındadeğerlendirmeyigereklikılanbellibirtutumiçindeolmaktır.Bu ikinci görüş hâkim görüştür. Buna göre olası kast, kanuni tarife uygunfiilingerçekleşmesini“tasvipetme”veyagerçekleşmesine“tas-vipkarbirtarzdakatlanma”olaraktanımlanmaktadır84.

Almanca konuşulan ülkelerde son zamanlarda failin kanuni tarife uygunfiilingerçekleşmesine“istemeyerekkatlanması”şeklinde,olasıkastailişkintarifkabulgörmeyebaşlamıştır85.Olasıkastaçısındanbelir-leyici olan şudur; ulaşmaya gayret ettiği hedef fail için o derece önemli-dirki;buhedefeulaşmauğrunakanunitarifeuygunbirfiilingerçekleş-mesine katlanılmaktadır86.

Olası kastta, ikincil nitelikli neticelerin gerçekleşmesi hususunda yal-nızcabirihtimalbulunmasıilezorunlulukgösterenikincilniteliktekineticelerinayırımıfailinsorumluluğunubelirlemeaçısındanbüyükönem taşımaktadır.

Bazı yazarlar, öngörülen ikincil derecedeki neticelerin sadece ihtimal veyaimkândâhilindebulunmalarıhalindekastınbulunmadığınıilerisürerler87.Diğerbiryazargrubuise,tasavvurveöngörmeteorilerindenbirinioluşturanrızaveyakabulgörüşündenyararlanarak,bugibihaller-dekastınbulunduğufikrinisavunurlar88.

Kanaatimizce, failin ikincil derecedeki ihtimali dâhilindeki neticeleri öngörüpeyleminigerçekleştirmesihalindefailinkastenhareketettiğiaçıkolup,önemliolanhangiikincil(tali)derecedekisonuçlarınzorunlusonuç, hangilerinin ise ihtimal dâhilindeki ikincil nitelikteki sonuç oldu-ğununayırımıdır.Failinikincilniteliktekitalisonucuisteyipistemediği-nintespitidir.Eyleminigerçekleştirirkenmeydanagelmesizorunlulukgösterenikincilniteliktekineticelerdendolayıbaşkalarınınzarargörme-si halinde failin sorumluluğu ikinci derecede doğrudan kast nedeniyle sorumluluktur.Zorunlulukgösterenikincilniteliktekineticelerintespiti,

84 Schroeder,F.C,(ÇevÖzgenç, İ)”TaksirinKanunenTanımlanmasınaİlişkinProblemler”,TürkCeza

KanunuTasarısıİçinMüzakereler,SelçukÜniversitesiYayınları,Konya1998,s.259–260.

85 1962tarihliAlmanCezaKanunuTasarısı,m.16;1974tarihliAvusturyaCezaKanunu,m.5/1;1968

tarihliDoğuAlmanCezaKanunu,m.6/2(aktSchroder,F,C(çev.Özgenç,İ)a.g.m,s.260.

86 Schroedar,F,C(çev.Özgenç,İ)a.g.m,s.260.

87 Bkz.Dönmezer/Erman,C.II,s.240.

88 Bkz.Dönmezer/Erman,C.II,s.240.

23


hayatınolağanakışındakitecrübeleregöretespitedilecektir.Örneğin,sigortatazminatınıalabilmekiçingemisiniaçıkdenizdebatıranarmatöristemediğihaldegemisindebulunangemiadamlarınınveyolcularının,aynışekildebirpolitikacınınbulunduğuuçağabombakoyanterörist,aslındaistemediğihalde,uçaktabulunanuçuşekibininveyolcularınöleceklerini kesin olarak öngörmekte ancak istedikleri sonuca ulaşmak içineylemlerinigerçekleştirmektedirler.İştebudurumlardafaildoğru-dan kastla hareket etmektedir89.Failin,uçağaveyagemiyebombako-yarkenbombalarınpatlamasısonucumutlakaiçindekiyolcularındaöleceğinibilmektebunuengellemekiçinbirşeyyapmadığıgibigerçek-leşeceğinibilebileeyleminigerçekleştirmektedir.Budurumda,failinasıl amaç dışındaki ikincil nitelikteki zorunlu neticelerin gerçekleşmesi-niistemediğinibelirtmesi,failinhukukisorumluluğunudeğiştirmez.Çünkü hayatın olağan akışına göre fail fiilinin ikincil nitelikteki zorunlu sonuçlarınıkesinlikleöngörmüşolup,kesinliköngörmesininbulunduğuyerde iradenin olmadığı ileri sürülemez.

Olası kastta fail gerçekleştirmeyi istediği asıl amaç için hareket eder-kenasılneticenindışındatali(ikincil)sonuçların(suçun)gerçekleşmesi-nin zorunluluk göstermediği durumda gerçekleşmesinin mümkün oldu-ğunugörmekte,ancakbunungerçekleşmesiniumursamamakta“olursaolsun”demektedir.

Olası kastta kusur ve haksızlık içeriğinin öteki kast çeşitlerine göre, örneğin doğrudan kastta göre daha azdır. Çünkü olası kastla hareket edenfailnesonucumeydanagetirmekiçinçabagöstermiştir,nedeso-nucun meydana geleceğinden emindir90.Olasıkastta,failtipikfiiliger-çekleştireceksomutbirtehlikeninmevcudiyetininbilincindeolduğugibi,butehlikefailtarafındanciddiyedealınmaktadır.Ancakasılamaçfailbakımındanokadarönemlidirki,buamacaulaşmakiçinsözkonu-su netice de fail tarafından göze alınmaktadır. Fail açısından maksadı oluşturanneticeningerçekleşmesiiçinbaşkabazıneticelerindahager-çekleşeceğiöngörülmüş,bunakarşılık,failhareketigerçekleştirmişise,buneticeyidefailistemişdemektir91 .Örneğin, fail öldürmek istediği

89 Dülger,M,V,”5237sayılıYTCK’daKastınUnsurlarıveTürleri”,HukukveAdaletDergisi,Y.2,S.5,Nisan

2005,s.85.

90 Yüce, s.333.

91 Öztürk/Erdem, s.181.

24


kişiye ateş ederken,kurşunun,hedefinyanındakikişiyedeisabetetme-siolasılığınıöngörmekte,ancak“isabetederseetsin“demektedir.Bugibihallerdekasta,neticeninmeydanagelmesiaçısından“imkânveih-timal”bulunmasınedeniyle,örneğinateşedeninhedeftenbaşkabirinivurmasıihtimalisebebiyle“muhtemelkast”dadenilmektedir.Failşöyledüşünmektedir; “ister şöyle, isterböyleolsun,mutlakaeylemigerçekleştireceğim”92.

Olasıkastındahanetbirşekildeortayakonulmasıaçısındanşöylebirörnekverebiliriz.Failinhalkarasındagenelgüvenliğikastentehlikeyisokmakiçinsokağabirbombakoymasıolayında,bombanınpatlamasısırasında sokaktan geçenlerin yaralanmaları veya ölmeleri olasılığı mev-cuttur. Ayrıca sokaktaki mağazaların da zarar görmeleri mümkün oldu-ğugibi,patlamaanındaetraftakimseolmadığıiçinsadecemağazalardahasarmeydanagelebilir.Böylebirdurumdafail,genelgüvenliğikastentehlikeyesoktuğugibi,oandaetraftaolanlarınölebileceğiniveyayara-lanabileceğiniöngörmektefakat“olursaolsun”demektedir.Patlaması-rasında yoldan geçen şahısların yaralanması veya ölmesi durumunda, fail olası kastla yaralama veya olası kastla öldürme suçlarından sorumlu olacaktır.Ancakbombalarınpatlamasısonucuhiçkimseölmemişveyayaralanmamış ise, genel güvenliği kasten tehlikeye sokmak suçundan sorumlu olacaktır. Örnekten anlaşılacağı üzere, yaralama veya öldürme eylemleriningerçekleşmesizorunlubirneticedeğildir.Çünkübombasaatigelippatladığındabombanınetkialanındahiçkimsebulunmadığıiçinyaralamaveyaöldürmeolaylarıolanikincil(tali)niteliktekinetice-lergerçekleşmeyebilir.Olayımızdamağazalarınzarargörmeihtimalleridebulunmaktaolup,malazararvermesuçudaikincilniteliktebirneti-cedir. Fail tarafından ikincil nitelikteki neticelerin meydana gelmesi ola-yıngelişiminebırakılmışvegözealınmışolup,gerçekleşenikincilnite-liktekineticeleraçısındansorumluluğubelirlenirkenzorunluniteliktekineticelerden ikinci derecede doğrudan kast nedeniyle sorumluolup,ihtimaldâhilindekiikincilniteliktekineticelerbakımındanise,olasıkastlahareketettiğikabuledilmelidir.


25


1.4.2. Olası Kastla İnsan Öldürme

5237sayılıTürkCezaYasası’ndakiinsanöldürmesuçu,kastenöldür-me(m.81),kastenöldürmeninihmalidavranışlagerçekleşmesi(m.83)vetaksirleöldürme(m.85)olaraküçe;kasteninsanöldürmesuçuda,basit(m.81)venitelikli(m. 82)olmaküzeretekrarikiyeayrılır.TCK’nın 81.maddesi,kasteninsanöldürmesuçununtemelbiçiminidüzenle-mekte,TCK’nın 82. maddesi ise kasten öldürmenin nitelikli hallerine yer vermektedir.

Kastenöldürmesuçu,5237sayılıTürkCezaYasası’nınözelhüküm-lerkitabında,kişilerekarşısuçlarailişkinikincikısmınhayatakarşısuç-larbaşlıklıbirincibölümünde81.maddededüzenlenmiştir.TürkCezaYasası’nın“kastenöldürme”başlığınıtaşıyan81.maddesinegöre,“(1)Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır”. Buhal,suçunbasitşeklinioluşturmaktadır.TCKm.82’deisesuçunağırlaşmış(nitelikli)haliyeralmaktadır.TürkCezaYasası’nın“niteliklihaller”başlığınıtaşıyan82.maddesinegöre, “(l)Kastenöldürmesuçu-nun;a)Tasarlayarak,b)Canavarcahisleveyaeziyetçektirerek,c)Yan-gın,subaskını,tahrip,batırmaveyabombalamayadanükleer,biyolojikveyakimyasalsilâhkullanmaksuretiyle,d)Üstsoyveyaaltsoydanbiri-neyadaeşveyakardeşekarşı,e)Çocuğayadabedenveyaruhbakı-mındankendisinisavunamayacakdurumdabulunankişiyekarşı,f)Gebeolduğubilinenkadınakarşı,g)Kişininyerinegetirdiğikamugö-revinedeniyle,h)Birsuçugizlemek,delilleriniortadankaldırmakveyaişlenmesinikolaylaştırmakamacıyla,i)Birsuçuişleyememektendolayıduyduğuinfialle,j)Kangütmesaikiyle,k)Töresaikiyleişlenmesihalin-de,kişiağırlaştırılmışmüebbethapiscezasıilecezalandırılır”.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi halinde 81 veya 82. maddedekicezalaranazaranbirindirimmümkünisede,83.maddekastenöldürmesuçlarınıncezayıazaltanniteliklibirhaliolmayıp,müs-takilbirsuçtipiolarakdüzenlenmişbulunmaktadır.Cezadaöngörülenindirim olanağı ise ihmali davranışın haksızlık içeriğinin ve kusurun yo-ğunluğunun az olması olasılığı dolayısıyla düzenlenmiştir93.

Kastenöldürmesuçu,765sayılıTürkCezaYasası’nda“ŞahıslaraKarşıCürümler”başlıklıdokuzuncubabda,“AdamÖldürmekCürümle-


26


ri”başlıklı“birincifasıl”dam.448’dedüzenlenmiştir.Buhükmegöre,“herkim,birkimseyikastenöldürürse24seneden30seneyekadarağırhapiscezasınamahkûmolur”.Bunakarşılık,5237sayılıTürkCezaYasası’ndakastenöldürmesuçu,“KişilereKarşıSuçlar”başlıklıikincikısımda,“HayataKarşıSuçlar”başlıklıbirincibölümdem.81’dedüzen-lenmiştir.Buhükmegöre,“birinsanıkastenöldürenkişi,müebbethapiscezasıilecezalandırılır”.

765SayılıTCKm.448metninde“birkimse”ninöldürülmesindensözedilmesinekarşılık,5237sayılıTCKm.81metninde“birinsan”ınöldü-rülmesindensözedilmektedir.Herikidüzenlemede,suçununsurlarıaçısındanbirfarklılıkbulunmamakta;ancak,öngörülencezalarfarklılıkgöstermektedir.765SayılıTürkCezaYasası’nda,kastenöldürmesuçu-nuntemelşekliiçinyirmidörtsenedenotuzseneyekadarağırhapiscezasıöngörülmesinekarşılık;5237sayılıTürkCezaYasası’ndaaynısuçuncezası,müebbethapiscezasıolarakgösterilmiştir.

Kastenöldürmesuçununniteliklihalleribakımından,herikiYasa’dafarklılıklarbulunmaktadır.765SayılıTürkCezaYasası’ndabulunanadamöldürmesuçununbabalık,analık,evlatlık,üveyana,üveybaba,üveyevlat,kayınbaba,kaynana,damatvegelinlerhakkındaişlenmesi,zehirlemeksuretiyleyapılması,birdenfazlakimseleraleyhineişlenmesihallerinde cezanın ağırlaştırılmasını öngören hüküm, 5237 sayılı Türk CezaYasası’naalınmamıştır.BuhallerTCK81.maddedegösterilen“kas-tenöldürme”suçukapsamındacezalandırılacaktır94.

Kastenöldürmesuçudoğrudankastveyaolasıkastileişlenebilir.Olası kastta kusur ve haksızlık içeriği doğrudan kastta göre daha az ol-duğuiçin5237sayılıTürkCezaYasası’nın21/2maddesindeolasıkastlainsan öldürme suçunda, cezada indirim öngörülmüştür. Olası kast ile insanöldürmesuçu,kasteninsanöldürmesuçundanbağımsızbirsuçdeğildir.

Fail,yaptığıdavranışınsonucuolarakölümünmeydanagelebileceği-niöngörmesinekarşın,busonucunmeydanagelmesinidekabullenmiş-se“sonuçmeydanagelirsegelsin”diyedüşünmüşise,olasıkasıtlaadamöldürmedensözedilir.Örneğinfail,berberdükkânındatraşolanmağ-durM’yiöldürmekiçinhareketegeçiyorvekaleşnikoftüfekileberber

94 Centel/Zafer/Çakmut,KişilerekarşıİşlenenSuçlar,s.21.

27


dükkânıniçindebulunanM’yeateşediyor.İçeridekibulunanberberBileçırakC’deölüyor.Buradafail,traşolanhasmınıöldürmekamacıylahareket etmiştir.Ancak,silahlaatışyapmasısonucuberberveçırağınınöleceğinideöngörmektedir.Ancak,busonucukabullenerekhareketle-rinedevametmektedir.Failinbueylemdekikusurtürütraşolanhasmı-nakarşıkastıdoğrudankast,berberveçırağıyönünden,olasıkasttır.Olası kast halinde fail, yine adam öldürmeden sorumlu tutulacaktır. Ancak,5237sayılıTCK’nın21/2.maddesiuyarıncaverilecekcezadanindirimyapılabilecektir.Failineylemisonucugerçekleşeceğimuhakkakolan neticeler açısından da failin kastı olası kast değil, doğrudan kasttır. Yukarıdakiörnektefail,berberdükkânınatüfekleateşetmekyerine,orayatahripgücüyüksekelbombasıatsaidi,failinhasmıdışındakikimselerindeölmesimuhakkakolacağından,buradaolasıbirdurum-dan söz edilemeyecekti ve failin kastı da doğrudan kast olacaktır95.

Olasıkastlainsanöldürmehalindecezaindirimiyapılmasıdadokt-rinde tartışılmıştır.

Demirbaş’agöre,“faildekastyavardıryayoktur;kastınvarlığıbirkerekabuledildiktensonracezadanindirimyapılmasımümkündeğildir”96.

Ünver’egöre,”zorunlucezaindirimininkabuledilmesihiçbirşekildekabuledilemez.Teorikaçıdan,kastınistemeunsurununispatındakigüçlüğeotomatikcezaindirimibağlamakteorikaçıdandahukukibirtemelesahipdeğildir.Gerçektebudurumkastındahahafifderecesideğildir”97 .

Dülger’egöre,”kasttaderecelendirmemümkündeğildir.Kişibirha-reketiveneticesiniyabiliyoristiyordur,yadabilmiyorduristemiyordur.Kişidekastyavardıryayoktur;bununarasınınhafifyadaağırdiyebu-lunması mümkün olmaz. Bu nedenle olası kast açısından cezada indi-rimöngörülerekkasttaderecelendirmeyapılmasıbilimselvekuramsalaçıdanmümkünolmamaktadır”98.

95 Yaşar,O/Gökcan,H,T/Artuç,M,TürkCezaKanunu,C:II,s.2572–2573.

96 Demirbaş,s.317.

97 Ünver, a.g.m. s.51.

98 Dülger,a.g.m.s.93vd;aynıdoğrultudaolmaküzereOzansüise,”olasıkastda,diğerkasttürleri

gibieşitnitelikte iradeylegerçekleştirilir.Bu sebepleolasıkasttaYTCK’nınm.21/f.2hükmünde

öngörülenzorunlucezaindirimiyerindedeğildir”.Ozansu,M,C,CezaHukukundaKasttanDoğan

SübjektifSorumluluk,SeçkinYayınevi,Ankara2007.

28


Koca/Üzülmez’egöre,“olasıkastınhaksızlıkiçeriğinindoğrudankastanazarandahaazolduğukabuledildiğinegöre,Kanunumuzunolasıkasthalindecezaindirimiöngörmesiyerindebirdüzenlemeolmuştur”99.

Schwander’egöre,”hâkimcezayıbelirlerkenolasıkastınenhafifkastolarakdeğerlendirilmesigereklidir”.

Jescheck’egöre,”olasıkasttüründekusurvehaksızlıkiçeriğidiğerkast türlerine, örneğin doğrudan kasta göre daha azdır. Çünkü olası kastlahareketedenfailnesonucumeydanagetirmekiçinçabagöster-miştir, ne de sonucun meydana geleceğinden emin değildir. Fail işi olu-runabırakmışveolursaolsundemiştir.Ancakunutmamakgerekirki,fail tehlikeyi yani neticenin meydana geleceğini öngörmüştür100.

Kanaatimizce,öğretiveuygulamadavarlığınıkabulettirmişolanolasıkastın,doğrudankastagöredahaazkusurağırlığı(yoğunluğu),dahaazhaksızlıkvetehlikelilikhaliiçerdiğiiçincezaindirimiyapılması-nıyerindebirdüzenlemeolarakgörmekteyiz.Çünkükastvetaksirara-sındaiçerdiğikusurlulukoranınagöreboşlukbırakılmadanderecelen-dirmeyapılmasınınuygulamadacezaadaletininsağlanmasınabüyükkatkıdabulunacağınıdüşünmekteyiz.Kaldıkiolası kastta ceza indirimi öngörülmemesidurumundazatendoğrudankastilearasındabirfarkkalmayacağından“olasıkast“kavramınındüzenlenmesinindebiryararıveönemibulunmayacaktır.OysaolasıkastkavramıyasaldüzenlemeyapılmadanöncedeYargıtaytarafındankabuledilmişvecezaindirimiyapılmıştır.

Olası kasta ceza indirim öngörülmesinin gerekçesi, olası kastta failde neticeninmeydanagelmesiniistemeaçısındandoğrudanbiristemebu-lunmayıp,taliniteliktekineticelerinfailtarafındankesinolmayarakger-çekleşeceğinin öngörülmesine rağmen neticenin gerçekleşmesine kayıt-sızkalınarak,sonucunkabullenmesihalidir.Örneklemekgerekirsefai-lin(A)’yıöldürmekamacıyla(A)’nınidaresindekiaracaateşetmesive(A)’yıhedefalmasıdurumunda(A)’yaisabetettiremeyip(B)’yivuraraköldürmesihalindefailin(B)’yeyönelikadamöldürmeeylemininkastenadam öldürmek olarak nitelendirilmesinin ceza adaletini gerçekleştirme-

99 Koca/Üzülmez, s. 184.

100 Jescheck,Lehrbuch,s.40(aktYüce,s.333).

29


yeceğiaçıktır.Çünküolayımızdafail(A)’yıöldürmekistemiş,ancakyaptığıatışlarsırasındakurşunlardanbiriaraçtabulunan(B)’yeisabetetmiştir.Şüphelinin(B)’yiöldürmekistediğinibelirterek,eyleminolasıkastlaişlenmediğinivecezaindirimininuygulamamasıgerektiğinibe-lirtmekcezaadaletineaykırıdır.Faildearalarındahusumetbulunmayan(B)’yiöldürmeyeyönelikdoğrudanbiristemebulunmamaktadır.Ancakaynıaraçtabulunan(B)’ninisabetalıpölebileceğiveyayaralanabilece-ğiniöngörmüşisede;busonucunoluşmasınakayıtsızkalmasısonu-cunda neticenin gerçekleşmesinde failin doğrudan istemeye göre daha az kusurlu olduğu ve haksızlık içeriğinin azlığı nedeniyle olası kast ha-lindefailincezasındanindirimyapılması,kusuradayalımoderncezahukukunun gereğidir.

1.4.2.1. Suçla Korunan Hukuki Değer

TCK’nın81/2maddelerindedüzenlenenolasıkastlainsanöldürmesuçuylakorunanhukukiyarar,kişininyaşamahakkıdır.Hayathakkı,ceza hukuku koruması altına alınan asli hukuksal değerlerdendir101. Yaşam,vücutbütünlüğü,bireyinözgürlüğüveinsanonurugibitemelhaklara yaşamsal haklar denilmektedir102. TCKileinsanınyaşamahakkı-nı diğer insanlara karşı korumak için insan öldürme, suç olarak düzen-lenmiştir. Yaşama hakkı, diğer tüm haklardan önce gelen ve sayılan tüm haklardan önce korunması gereken haktır. Yaşama hakkının üzerinde tasarruftabulunulamaz,vazgeçilemez,birbaşkasınadevredilemez.Bunedenle,İnsanHaklanEvrenselBildirgesi’nin3–5.maddeleriİnsanHaklanAvrupaSözleşmesi’nin2,5.maddelerigibipekçokuluslararasıbelgedebuhaklandokunulmazlığıvevazgeçilmezliğibelirlenmiştir.Uluslararasıbelgeler,aynızamandadevletlereyaşamahakkınınkorun-masıkonusundada,tedbiralmayükümlülüğüyüklemektedir.İştebuyükümlülüğüngereğiolarakTCK’dadiğerdevletlerincezakanunlarındaolduğugibiyaşamahakkınıgüvencealtınaalaninsanöldürmeeyleminisuçolarakbelirlemiştir103. İnsan öldürme suçunda ortadan kaldırılmak istenenyaşam,failinkendiyaşamıdeğil,birbaşkasınınhayatıdır104.

101 Ünver,Y,CezaHukukuylaKorunmasıAmaçlananHukuksalDeğer,SeçkinYayıncılık,Ankara2003,

s.930.

102 Ünver, HukuksalDeğer,s.934.

103 Yaşar/Gökcan/Artuç,C:II,s.2562.

104 Tezcan,D/Erdem,R,H/Önok,M,R,TeorikVePratikCezaÖzelHukuku,SeçkinYayıncılık,Ankara

2007, s. 115.

30


İnsan,insanolmasınedeniyle,yaşamahakkınasahiptir.Yaşamahakkı,vazgeçilmezbirhakolarak,tümdiğerhaklarınözünüoluşturur.Diğerhakveözgürlüklerinkullanılabilmesivedeğerkazanabilmesi,ya-şamahakkının;gerçekleştirilmesinebağlıdır105. Yaşam hakkı, diğer bütünhaklardanyararlanmakiçinönşartolduğundanbuhakkayöne-lenbirsaldırıbütünhaklarayönelmişsayılır106.

1.4.2.2. Suçun Mağduru

Hersuçtabirmağdurvardır.Mağdur,suçunkonusununaitolduğukimsedir.Ancakgerçekkişilersuçtanmağdurolabilir.Tüzelkişilerisesuçtan zarar gören konumundadırlar107.İnsan öldürme suçunun konusu-nuinsanoluşturur.ÖzelHukukagöreanarahmindecanlıolarakteşek-küledenceninhaksahibidir.OysaCezaHukukundakişininvarolmasıiçincanlıdoğmuşveyacanlıolarakdoğmayabaşlamışolmasıgerekir.Ana karnındaki çocuk insan öldürme suçunun konusu olmaz. Kişi yaşı-yor, canlı olmalıdır. Ölüye karşı öldürme girişimi işlenemez veya mefruz suçu oluşturur. Boş yatağa veya esasen ölü olan kişiye karşı ateş açılma-sıgibi108. Bu suçla korunan yarar yaşama hakkı olduğuna göre, mağdu-run hayatta olması gerekir109. Kişinin hayatta olması, ölmemiş olması kâfidir. Suçun varlığı için mağdurun yaşı, cinsiyeti, milliyeti, aklî veya fiziki dengesi, sakatlığı ve ırkı önemli değildir110. Sağlam veya sakat Tür-kiyeCumhuriyetivatandaşıileherhangibirülkevatandaşıarasındafarkyoktur.Yaşayancanlının“insanabenzememesi”yada“hilkatgaribesi”olmasıdurumundabile,olasıkastlainsanöldürmesuçunoluşmasınayetecektir111.Bunakarşılık,cenin,anarahmindençıkarakayrıbirvarlıkhaline gelinceye kadar öldürme suçunun mağduru olamamaktadır. Bu suçbakımındanözelliklebebeklerdemağdurundoğmuşvesağolması

105 Centel/Zafer/Çakmut,KişilereKarşıİşlenensuçlar,s.23vd.

106 Erem,s.1958.

107 Artuk/Gökçen/Yenidünya, s. 444.

108 Soyaslan,D,CezaHukukuÖzelHükümler,YetkinYayıncılık,Ankara2005,s.99.

109 Centel/Zafer/Çakmut,KişilereKarşıİşlenensuçlar,s.24.

110 Santoro ,22(aktSoyaslan,ÖzelHükümler,s.99).

111 Erman,S/Özek,Ç,CezaHukukuÖzelBölüm,KişilereKarşı İşlenenSuçlar İstanbul1994, s.7.

DoktrindeSoyaslan’agöre,birvarlığıninsansayılmasıiçin,insanabenzemesigerekir.Eğerinsana

benzemiyor ise, bu varlık insan öldürme suçunun konusunu oluşturmaz. Benziyor ise, insan

öldürmesuçununkonusunuoluşturur.Soyaslan,s.99.

31


şarttır. Aksi halde hamile kadına karşı gerçekleştirilen fiil neticesinde çocukölüdoğmuşolsaburadaçocuğakarşıişlenmişbirinsanöldürmesuçubulunmamaktadır.AncakburadaTCK99vdmaddelerindedüzen-lenen çocuk düşürtme ve düşürme suçlarını oluşturur112. Bu durumda mağdurveyamaktülçocukdeğilannedir.Şayetçocuğuncanlıdoğupdoğmadığıkonususaptanamamışsa,eylemkasteninsanöldürmesuçuolarak değerlendirilemez113. Mağdurun sosyal sınıfı ve mevkii önemli değildir.Ancakbazenmağdurunmevkiisuçunniteliğinideğiştirebilir.Devletbaşkanınakarşıişlenenöldürmeveyaöldürmeyeteşebbüssuçu,AnayasaldüzenevebudüzeninişleyişinekarşısuçlardanCumhurbaş-kanınasuikastıoluşturur(TCKm.310).Ancakdevletbaşkanınakarşıiş-lenenöldürmeveyaöldürmeyeteşebbüssuçu,olasıkastlaişlenemez.Çünküolasıkasttamağdurunveyamaktülünsıfatıbilinerekonayönelikdoğrudanbireylembulunmamaktadır.İnsanöldürmeninniteliklihallerideolasıkastileişlenemez.Örneğin,(A)düşmanıolan(B)’yiöldürmekisterkenattığımermilerdenbirinin(B)’ninyanındabulunaneşiolan(C)’yeisabetetmesisonucueşi(C)’yiöldürürse,fail(A)hakkındaeşiolan(C)’yiöldürmesinedeniyle5237sayılıTCK’nın82/1-dmaddevefıkrasındabelirtilen“eş”nedeniyleağırlatıcınedenfaileuygulanmaz.Çünküfaileşiolan(C)’yiöldürmekkastıylahareketetmemişolup,ger-çekleşensuçtakibuağırlatıcıneden,mağdurunsıfatındankaynaklan-maktadır. Yargıtay ise olası kastta yanlış anlamlar yükleyerek mağdur veya maktülün sıfatından kaynaklan insan öldürmenin nitelikli halleri-ninolasıkastlaişlenebileceğiyönündekararlarvermektedir114. Yargıtay



114 “Olasıkastınoluşabilmesiiçinfiilinbelirsizsayıdaveyakimolduklarıbelliolmayanmağdurlara

karşı yapılmış olması şart değildir. Şu durumda; muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi

halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması

durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen

objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin

engellenemediğiahvaldebilinçlitaksir,öngörülebilirneticeninobjektifözenyükümlülüğüneaykırı

hareketedilmişolmasınedeniyleöngörülemediğihallerde isebasit taksir sözkonusuolacaktır.

Somutolayda;kendisineküfüredildiğinidüşünensanık,bununnedeninisormakiçin,motosikletin

peşinedüşmüş,önünegeçmiş,yavaşlayarakveişaretederekmotosikletidurdurmakistemiştir.Bu

amaçla,önceliklesağşeritteönlerindeyavaşlamış,sonradurmalarıiçinişaretetmiş,bunarağmen

durmayarak sol şeritten kaçmaya çalışmaları üzerine de arabasını sol şeride kırmıştır. Burada,

sanığın doğrudan yaralama veya öldürme kastı ile hareket etmediği açık ise de; sanık, karayolunda

seyredenbirotomobilsürücüsününyapmasıgerekennormaldavranışbiçimleriniterketmiş,adeta

32


kararındaolasıkastkavramınayanlışanlamlaryüklemişolup,Yargıtay’ınanılankararında“….olasıkastınoluşabilmesiiçinfiilinbelirsizsayıdaveyakimolduklarıbelliolmayanmağdurlarakarşıyapılmışolmasışartdeğildir..”,denilmesinerağmenmaktülünyaşının18denküçükolmasınedeniylesanıkhakkında5237sayılıTCY’nın82/1-e,21/2maddelerigereğince hüküm kurulması yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü 18 yaşındanküçükmaktüleyönelikdoğrudanbireylemyoktur.Busebep-le maktülün sıfatından kaynaklan insan öldürmenin nitelikli hallerinin olasıkastlaişlenebilmesimümkündeğildir.

Kişi yaşamı ne zaman sona erdiği konusu doktrinde tartışmalıdır. Ölümünnezamangerçekleşmişsayılacağıkonusundatıbbiaçıdanikifarklıgörüşilerisürülmüştür.Bunlardanilki“biyolojikölüm”, diğeri ise “beyinölümü” dür.

Biyolojik ölüm; insana canlılık veren dolaşım, solunum, sinir sistemi gibitemelyaşamfonksiyonlarınınkendiliğindençalışmayeteneğinindurmasıvebuniteliğininsanatekrarkazandırılamamasıdır115. Biyolojik ölümgörüşünegöre,kalbidurmadıkça,beyinmerkezlerinekadarhasar görmüş olursa olsun, insan ölmüş sayılamaz. Dolayısıyla, ondan

otomobilinimaktulvearkadaşınınbulunduğumotosikletidurdurmakiçinbiraletolarakkullanma

yolunuseçmiş,busuretledegerekkendisiiçin,gerekmotosikletiçin,gereksekarayolunukullanan

diğeraraçvekişileriçintehlikelisonuçlardoğuracakşekildehareketlersergilemiş,bunuyaparken

de otomobilinin önünü motosikletin kaçış yönüne kırmakta bir beis görmemiştir. Dolayısıyla

da, ısrarla gerçekleştirdiği eylemin ölümle sonuçlanabileceğini öngörmüş ve bu hareketinin

neticesinikabullenmiştir,başkabirdeyişle“olasıölümneticesine”kayıtsızkalmış,“olursaolsun”

demiştir. Bu itibarla; sanık hakkında “18 yaşından küçük olan kişiyi olası kastla öldürme”

suçundan verilen hükmün onanmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, Yargıtay

Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmiştir”. ( Sanık Yıldırım ‘ın olası kastla

öldürmekten5237sayılıTCY’nın82/1-e,21/2,29ve62.maddeleriuyarınca15yılhapiscezasıyla

cezalandırılmasınailişkin,KırklareliAğırCezaMahkemesince11.11.2008günve133–196sayıile

verilenveres’entemyizetabiolanhüküm,katılanlarvekiliilesanıkmüdafisitarafındandatemyiz

edilmesiüzerine,dosyayıinceleyenYargıtay1.CezaDairesince21.04.2010günve3946–2827sayı

ileonanmıştır.YargıtayCumhuriyetBaşsavcılığınınitirazıüzerineYargıtayCezaGenelKurulu’nun

5.10.2010tarihlioyçokluğuilealınankararıileitirazreddedilmiştir).

115 Bkz,Erem,F“OrganNakliHakkındaKanun”,Y.DV,4(Ekim1979),s.711;Bayraktar,K,Hekimin

Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul 1972, s. 184; Akünal,T, “2238 Sayılı “Organ ve

DokuAlınması,Saklanması,AşılanmasıveNakliHakkındakiKanun”AçısındanHekiminHukuki

Sorumluluğu Üzerine Düşünceler”, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu,

SorumlulukHukukundakiYeniGelişmelerVSempozyumu(Ankara12/13Mart1982),MHAUM,

İstanbul1983,s.22.

33


organ ve doku alınması da söz konusu olmaz. Nitekim organ ve doku naklineilişkinyasayürürlüğegirmedenönce,Yargıtayverdiğibirkara-rında, ölüm anını, tüm organların durduğu an olarak nitelendirerek, beyninişleviniyitirmesindençokkalbindurmasınıesasalmıştır116. Beyin ölümü isebeynin,vücuduyönetmeolanakveyeteneğinitama-menvegeridönüşüolmayacakşekildekaybetmesidir.Buandanitiba-ren kişi ölmüş sayılacaktır117.

Ölümünnezamangerçekleştiğininbelirlenmesikonusunda,genel-likle,beyinölümüölçütününbenimsendiğianlaşılmaktadır.1968TürkTabiplerBirliğiKomiteKaranile1969YüksekSağlıkŞur’asıKararı’nda,beyinölümününtemelolduğuortayakonulmuştur.Ayrıca,OrganveDokuNakliHizmetleriYönetmeliğiEkl’de,ölümüngerçekleştiğizamankonusunda,beyinölümüölçütübenimsenmiştir118. Doktrinde asıl ölü-mün,beyinölümüolduğu,beyinölümüolayıgerçekleştiktensonraartıkkişihayatahiçbirşekildedöndürülemeyeceğinden,bundansonramakineyebağlıolarakbirkimseyaşasabile,artıksuçunmağduruola-mayacağı görüsü hâkimdir119.Bunaparalelolarakda,beyinölümüger-çekleşipdiğerhayatifonksiyonlarıdevamedenbirhastaiçintıbbides-teğin hastanın yakınlarının rızası olmadan çekilmesi, kasten adam öl-dürme suçunu oluşturmaz120.Çünkütıbbidesteğebağlıolarakyaşayankimse,beyinölümügerçekleştiğindenartıkinsandeğil,cesettir.Cesedekarşıdabusuçunişlenemeyeceğiaçıktır.

Ölmesiçokyakınvemuhakkakolanbirkimseyiöldürmedahiadamöldürmesuçunuoluşturur.Hattaölenkimsefailekendisiniöldürmesiiçinyalvarsabile,failineylemiadamöldürmeolaraknitelendirilebile-cektir.Örneğinidammahkûmununcezasınıninfazınaçokazbirzamankala öldürülmesi olayında veya hastalığı son aşamaya gelmiş ve artık yaşamasıolanakdışıkalmışbirisininöldürülmesiveyaçektiğiacınede-niyle doktora yalvararak ölümünü sağlaması durumunda da insan öl-

116 Yargıtay,1.C.D,11.8.1972tarihli,1971–2697/3674sayılıkararı.

117 Bayraktar,s.184–185.

118 Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği (RG 1.6.2000, No.24066). Bu Yönetmelikle yü

rürlükten kaldırılan Organ Nakli Merkezleri Yönetmeliği Ek 1 ‘de de ölümün zamanı bakımın

dan,beyinölümüesasıbenimsenmişti(RG20.8.1993,No.21674).

119 Bkz.Tezcan/Erdem/Önok, s. 120.


34


dürme suçundan söz edilecektir. Çünkü hiç kimse diğerini vaktinden önceöldürmehakveyetkisinesahipdeğildir121.

Bir kimseöldüktensonrafail,öldüğünübilmedenonakarşıinsanöldürmekamacıylaölümsonucunudoğuracakhareketlerdebulunsaiş-lenemezsuçhükümleriuygulanacağından,failcezalandırılamaz,budurumdateşebbüshükümleridahiuygulanmaz.Bunedenle,fiilanındamağdurunölüolupolmadığınıntespitiçokönemlidir122.Fail,birkimse-ninöldüğünüzannederekonakarşıeylemdebulunsa,örneğin,otopsiyapsaveyaonugömsehatahükümlerindenfaydalanacaktır123.

1.4.2.3. Suçun Faili

Cezahukukundahareketyeteneğiinsanaözgübirözelliktir.Bune-denlehayvanyadaeşyanınveyaölükimselerinhareketyeteneğibu-lunmamaktadır. Çünkü iradi olarak hareket yeteneği sadece insanlarda bulunmaktadır.Bunedenleancakinsanlarsuçfailiolabilirler.Cezanor-mundasuçunfailinigöstermekiçin“herkim,kimse,birkimse,kişi”te-rimlerikullanılmaktadır.Buifadetarzıilgilisuçunherhangibirkimsetarafındanişlenebileceğinigöstermektedir124.

Olasıkastlainsanöldürmesuçuözgüsuçlardan(belirlinitelikleresahipkişilertarafındanişlenebilen)olmadığıiçinbusuçunfailiherkesolabilir.Çünkükanun“birinsanınölümünenedenolankişi”denbah-setmiştir.Suçunfailibakımındanherhangibirözellikarzedendurumuyoktur.Busuçtafaililemağdursıfatlanbirleşmez125. Kasten insan öldür-mesuçununoluşmasıiçinfiilin,failtarafındanbaşkabirinsanakarşıiş-lenmesi gerekir126. Failin kendini öldürmesi, yani intihar, kasten öldür-mesuçunuoluşturmadığıgibi,suçdadeğildir127.

121 Toroslu, CezaHukukuÖzelKısım,s.23.

122 Erem, TürkCezaKanunuŞerhi,ÖzelHükümler,Cilt4,İstanbul1985,s.288.



125 Hakeri,H,KastenÖldürmeSuçları,SeçkinYayıncılık,Ankara2006,s.18.

126 Dönmezer,S,KişilereveMalaKarşıCürümler,İstanbul1998,k.no.11;Arslan,Ç/.Azizağaoğlu,B

YeniTürkCezaKanunuŞerhi,Ankara2004,s.352;Soyaslan,DÖzelHükümler,CezaHukukuÖzel

Hükümler,Ankara2005,s.99.


35


Faililemağdurarasındavarolanakrabalıkilişkisiisebusuçtakasteninsanöldürmesuçundaağırlaştırıcınedenolarakkabuledilmiştir(TCKm.82/l-d).Ancakolasıkastlaişlenensuçlardamaktüleyönelikdoğru-danbireylemolmayıpdolaylıbireylemolduğundanfailinsıfatındankaynaklaninsanöldürmeninniteliklihallerininolasıkastlaişlenebilmesimümkün değildir. Çünkü olası kastta fail gerçekleştirmeyi istediği asıl amaçiçinhareketederkenasılneticenindışındatali(ikincil)sonuçların(suçun)gerçekleşmesininzorunlulukgöstermediğidurumdagerçekleş-mesininmümkünolduğunugörmekte,ancakbunungerçekleşmesiniumursamamakta“olursaolsun”demektedir.Busonucunoluşmasınakayıtsız kalması sonucunda neticenin gerçekleşmesinde failin doğrudan istemeye göre daha az kusurlu olduğu ve haksızlık içeriğinin azlığı ne-deniyleolasıkasthalindefailincezasındanindirimyapılması,kusuradayalı modern ceza hukukunun gereğidir. Bu nedenlerle maktülün veya failin sıfatından kaynaklan insan öldürmenin nitelikli hallerinin olası kastlaişlenebilmesikabuletmekcezahukukununtemelkavramların-danolankusursuzsuçvecezaolmazilkesiylebağdaşmamaktadır.

II. SUÇUN UNSURLARI

1. Hareket

Birbaşkasınınyaşamınıyoketmeyeyönelikherhangibirhareketbusuçuoluşturur.Bunedenlekasteninsanöldürme,serbesthareketlisuç-lardandır128.Fail,mağdurunhayatınıyokedecekherhangibirharekettebulunmalıdır.Yapılanhareketsonucundamağdurunölmesi,busuçtaneticeyioluşturur.Bunedenlekastenöldürme,birneticesuçudur129. Bu hareket,icraiveyaihmaliolabilir.Failinicraibirhareketyapmasıhalin-deneticemeydanagelmeyecekidiiseihmaldebulunma,meydanagelenneticeninsebebiolmuşdemektir.Ancak,budurumdafailinso-rumluolmasıiçin,neticeyiönlemeyükümlülüğününveolanağınınbu-lunmasıgerekir.Suçunihmalsuretiyleişlenmesihali,TCKm.83’deayrı-ca hüküm altına alınmıştır.

İcraidavranışlainsanöldürmesuçundayapılanhareketinneşekildeyapılmışolduğununbirönemiyoktur.Budavranış;birkimseyisilahla

128 Centel/Zafer/Çakmut,s.253;Soyaslan,s.53;Toroslu,s.24.

129 Tezcan/Erdem/Önok, s. 121.

36


vurma,delici,kesicibiraletlevücudunasaplama,yüksekbiryerdenaşağıatma,ölümüneyolaçacakşeyleriiçmesinisağlama,üzerineaban-ma,boğma,nefesalmamasınısağlamavs.değişikşekillerdeolabilir.Buradaönemliolan,yapılanhareketinölümsonucunumeydanagetir-meyeelverişliolmasıdır.Yapılanhareketölümsonucunumeydanagetir-meyeelverişliolduğusürece,suçtakullanılanaracınherhangibirönemibulunmamaktadır130.

Failinölümsonucunugerçekleştirmeyeyönelikhareketleribirdefayapabileceğigibi,zamanzamanveyavaşyavaşgerçekleştirmesidemümkündür.Örneğin,mağdurazehriazarazarvebirdefaverilmekle,ölümüsağlamayacakşekildezamanayayılarakverilmesivebununso-nucunda mağdurun öldürülmesi durumunda, insan öldürmeye yönelik hareketlerbölünerekyapılmaktadır131. İcrai davranışla insan öldürme suçundakullanılanaraçlar;silah,zehir,gaz,elektrikakımıgibifizikiaraçlarolabileceğigibi,aniheyecan,korkugibipsişik,maneviaraçlardaolabilir.Örneğin,birkimseninkalphastasıolduğunubildiğikimseyiöldürmekamacıylaokişidebüyükbirkorkuoluşturmasıdurumunda,kullanılanaraçfizikibiraraçolmayıp,psişikmanevibiraraçtır132. Bura-da önemli olan, hareket ile netice arasındaki nedensellik ilişkisinin tes-pitedilebilmesidir.Sözkonusuilişkikesinolaraktespitedilemiyorsa,şüphedensanıkyararlanırilkesidolayısıylafailhakkındaberaatkararıverilmesi gerekir133.

Hareketsonucundamağdurunölmesi,suçunmaddiunsurununneti-ce kısmını oluşturur. Doğaldır ki, hareketle netice arasında nedensellik ilişkisininbulunmasıgerekir134. İnsan öldürme suçu yönünden failin hareketiileölümsonucuarasındauygunilliyetbağıdabulunmalıdır.İl-liyetbağınınbulunupbulunmadığınısaptayabilmekiçinfailinhareketi-ninortayaçıkansonucuoluşturabilmeolanağınasahipolupolmadığıveyabuhareketinsonuçbakımındantamamentesadüfniteliğitaşıyıp



132 Toroslu, CezaHukukuÖzelKısım,(2005),s.25.

133 Dönmezer, S, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, İstanbul 1998, k.no. 15. Teorik olarak manevi

araçlarlaölümüngerçekletirilebileceğikabuledilsede,uygulamadaispatlanamayacağıgörüşüiçin

bkz.Önder,ŞahıslaraveMalaKarşıCürümler,s.8.


37


taşımadığınıbelirlemekgerekir.Failinhareketibusonuçbakımındanbirtesadüftenibaretise,budurumdailliyetbağındansözedilemeyecek-tir135.Meydanagelensonuçilesanığıneylemiarasındailliyetbağınınkurulamadığıdurumlarda,busonuçtanfailsorumlututulamayacaktır.İlliyetbağınınbulunupbulunmadığınınsaptanabilmesiiçinfailinhare-ketinin;meydanagelensonucuoluşturabilmeolanağınasahipolupol-madığı araştırılmalıdır. Mağdurun veya üçüncü şahısların hareketlerinin failinhareketineeklenipeklenmediğiveyafailinhareketiylesonuçara-sındabağüzerindeetkiliolupolmadığı,illiyetbağımkesipkesmediğitespitolunmalıdır.Failinhareketininsonucaetkiliolmamasıvetesadüfiniteliktebulunmasımümkünolup,buhususlarolaysalolarakdeğerlen-dirilmelidir136.Örneğin,failleryaptıklarıplanauygunolaraktrenhare-ket ettiği ve henüz hızlanmadığı sırada vagonda oturmakta olan mağdu-runkucağındakiçantayıalaraktrendenatlamışvekaçmayabaşlamışlar-dır.Mağdurise,kaçansanıklarıyakalayabilmekveçantasınıalabilmekiçin,sanıklarınpeşlerindenkoşmuşvetrenhızlanmasınakarşın,trendenyereatlamış,buatlamanıntesiriileyeredüşüp,kafasınıyerdekitaşaçarparakbeyinkanamasısonucuölmüştür.Buradasanıklarınamacıhır-sızlıksuçunuişlemektir.Herhangibirşekildeöldürmeamaçlanolmadığıgibi,ölenekarşıyaralamada,hattafizikitemastadahibulunmamıştır.Çantanın alınması amacıyla ölenin sürüklenmesi veya itişme sırasında ölenintrendendüşmesisözkonusuolmayıp,sanıklartrendenatladıktansonra,kendiözgüriradesiylevesanıklarınbireylemiolmaksızınonlarınpeşlerindengitmekamacıylatrendenatlayanmağdurunölmesiilesa-nıklarınhırsızlıkeylemleriarasındauygunilliyetbağıbulunmamaktadır.İlliyetbağınınkesilmesinedeniyle,sanıklarıneylemleritaksirliölümeneden olma suçunu da oluşturmayacaktır137.

5237sayılıTCKuygulamasındafailinöldürmeyeelverişlidolubirsi-lahlaateşettiğindekurşununyoldayürüyenlerdenbirineisabetedebile-ceğiniöngörülebildiğihaldeatıştankaçınmayarakeyleminigerçekleştir-diğinde meydana gelen sonuçtan olası kastla sorumlu tutulması gerek-mektedir.Yargıtayyenikararlarında,doğrunitelendirmeleryaparakolası kastın konuluş amacına uygun kararlar vermiştir. “Sanığın maktul

135Hakeri,KastenÖldürmeSuçları,s.28.


137 Yargıtay,CGK,18.4.2000tarihlive1/76–81sayılıkararı.

38


(H)’yebirdenziyadeateşettiğisıradamaktul(H)İlebirlikteaynıyerdevekalabalıkmeydandabulunanmaktul(N.Y)’nindeisabetalıpölebile-ceğiniöngörebilirdurumdaolduğu,maktul(N.Y)yiolasıkastkapsa-mındaöldürdüğüanlaşılmıştır”138.Olaydasanıkyaptığıatıştaoradabu-lunanlardanmaktulünyanındakidiğermaktulündeisabetalıpölebile-ceğini öngörmesine rağmen ateş etmesi sonucu meydana gelen ölüm-den olası kastla sorumlu tutulması gerekmektedir. Çünkü olayda sanığın maktulünölebileceğiniöngördüğügibi,neticeningerçekleşmesinika-bullendiğiaçıktır.

5237sayılıTCKuygulamasındaYargıtaytrafiktemeydanagelenolay-lardasanığıntakipsırasındaçarpmanınetkisiylearaçtabulunanlarınölebileceğiniöngörmesinekarşın,aracınhızınıkesmeden,aracınsağarkakısmınavurarak,yoldançıkarıptaklalaratmasınasebebiyetverme-siolayında,olasıkasıtlainsanöldürmesuçuoluştuğunukabuletmekte-dir. Çünkü fail, asıl kastettiğinin dışında, eyleminden doğacak diğer so-nuçlarıdüşünüpöngördüğühalde,neticelerikabullenmeksuretiyleey-lemine devam ederek, olası kastla öldürme kastını ortaya koymakta-dır139.Yargıtay’ınaynıdoğrultudakitrafiktemeydanagelenolaylarlail-giliolarakdiğerbirkararındadaşöyledenilmektedir,”Sanık,karayolun-daseyredenbirotomobilsürücüsününyapmasıgerekennormaldavra-nışbiçimleriniterketmiş,adetaotomobilinimaktulvearkadaşınınbu-

138 Yargıtay, 1.C.D. 27.12.2005 tarihli 2004/4562–4787. Aynı doğrultudaki diğer bir kararında ise

Yargıtay şöyle demektedir. “Sanığın traktörde birkaç kişinin bulunduğunu görerek iki el ateş

etmesinde eylemin sonuçlarına katlanarak 4 yaşındaki maktulün öldürülmesinden ötürü gayri

muayyenkastlahareketettiğininkabulüyle765sayılıTCK’nın448.maddesiilecezalandırılmasıge

rekir.1.C.D,15.12.2002,3171/3584.

139 Yargıtay’ın bir kararlarında olası kast açıklanarak şöyle denilmektedir: “Olay tarihinde sanığın

dosya kapsamındaki deliller ve oluş çerçevesi sanığın mevcudiyeti şüpheli olup, lehine kabul

edilen zararın ödenmemesi nedeniyle maktuller ve mağdurlara hırs ve öfke nedeniyle maktullerin

otomobilkorkutucuveetkilivasfıaçıkçabilinenkurtarıcı-çekiciaracıileonlarıtakipedipgeçtikten

sonra acı fren yapıp kendisine çarpmalarını sağlamak bu olmayınca da yol verip geçmesini

sağlarkenönünedireksiyonkırıpyoldançıkartmakgibibirdençokkezteşebbüsleridebulunması

ve son olarak yolun sollamaya elverişli olması sebebiyle, trafik kurallarına uygun sollamakta

olanmaktulün aracını sol bankete kadar sıkıştırıp aracın dengesini bozacak ve yuvarlanmasını

etkileyecekbiçimdesağarkakısmınavurarakyoldançıkarıptaklalaratmasınasebebiyetvermesi

gibihareketleriilebilinçlibirşekildebaşlayıpgelişen,ölümveyaralanmalargibimutlaksonuçları

herkesçebilinipsanıktarafındadabilinmesigerekendavranışlarınvesonuçlarının,olursaolsun

bilinçvedüşüncesivekastıylaicraettiğininkabulügerekmekteolup,sanığıneylemiolasıkastla

adamöldürmeveyaralamasuçlarınıoluşturmaktadır.1.C.D,06.07.2000,1999/2014.

39


lunduğumotosikletidurdurmakiçinbiraletolarakkullanmayolunuseçmiş,busuretledegerekkendisiiçin,gerekmotosikletiçin,gereksekarayolunu kullanan diğer araç ve kişiler için tehlikeli sonuçlar doğura-cakşekildehareketlersergilemiş,bunuyaparkendeotomobilininönünü motosikletinkaçışyönünekırmaktabirbeisgörmemiştir.Dolayı-sıylada,ısrarlagerçekleştirdiğieyleminölümlesonuçlanabileceğiniön-görmüşvebuhareketininneticesinikabullenmiştir,başkabirdeyişle“olasıölümneticesine”kayıtsızkalmış,“olursaolsun”demiştir140.

5237sayılıTCKuygulamasındafail(A)’nınöldürmeyeelverişliolanbirbardakzehirlisuyuiçmesiiçin(B)’ninmasasınakoymasınarağmen,zehirlisuyu(B)’nindeğilde,(B)’yiziyaretegelen(C)’niniçerekölmesiolayında,fail(A)’nıneylemi(B)’yekarşıkastenöldürmeyeteşebbüssuçu,(C)’yekarşıise,olasıkastlainsanöldürmesuçunuoluşturacaktır.

2. Tipiklik

Kastenişlenebilenbirsuç,hemdoğrudankastlahemdeolasıkastlaişlenebilir.Ancakbirsuçunkanunitanımda“bilerek”,“bildiğihalde”,“bilmesirağmen”gibiifadelereyerverilmişise,busuçancakdoğrudankastlaişlenebilir.Başkabirdeyişlekanunitarifinde“bilerek“,“bildiğihalde”,“bilmesinerağmen”gibi,ifadelereaçıkçayerverilensuçlar,olasıkastla işlenemez141.Çünküsuçtipindebuifadelerinkullanılmasıyla,fai-lintipeaitunsurlarıkesinolarakbilmesiaranmıştır142.

Kanunkoyucununbazısuçtiplerindekastenterimikullandığıhaller-desuçhemdoğrudankasthemdeolasıkastlaişlenebilir.143 Örneğin, TCK’nın81/1maddesindeki“birinsanıkastenöldürenkişi,müebbethapiscezasıilecezalandırılır“hükmündebelirtileneylemhemdoğru-dankastlahemdeolasıkastlaişlenebilirancaksuçtipinde“saik“(güdü),“maksat“(amaç)veya“gaye“(erek)ileilgiliözelliklerinbulunduğuhal-lerdesuçtipleriolasıkastlaişlenemez144.

140Yargıtay1.C.D,21.04.2010tarihlive3946–2827sayılıkararı.

141 Özgenç, s.305.

142 Koca/Üzülmez,s.179.

143 Önder,s.306.

144 Önder,s.306.

40


Olası kastla insan öldürme suçunun oluşması için fiilin, fail tarafın-danbaşkabirinsanakarşıdoğrudanişlenmesidüşünülüpistenmesige-rekir. Çünkü olası kastla işlenen öldürme suçlarda maktüle yönelik doğ-rudanbireylemolmayıpdolaylıbireylemolduğundanTCK’nın82/1maddesindebelirtilenkasteninsanöldürmeninniteliklihallerininolasıkastlaişlenebilmesimümkündeğildir.Olasıkasttafailgerçekleştirmeyiistediğiasılamaçiçinhareketederkenasılneticenindışındatali(ikincil)sonuçların(suçun)gerçekleşmesininzorunlulukgöstermediğidurumdagerçekleşmesininmümkünolduğunugörmekte,ancakbunungerçek-leşmesiniumursamamakta“olursaolsun”demektedir.Busonucunoluş-masına kayıtsız kalması sonucunda neticenin gerçekleşmesinde failin doğrudan istemeye göre daha az kusurlu olduğu ve haksızlık içeriğinin azlığınedeniyleolasıkasthalindefailincezasındanindirimyapılmakta-dır. Oysa kasten insan öldürmenin nitelikli hallerinde saik, maksat, gaye,yaşküçüklüğüveakrabalıksıfatıgibiözelliklerdikkatealınarakişlenmesi gerektiğinden olası kastla işlenmeleri mümkün değildir. Ancak yukarıdadabelirtildiğigibiYargıtay’ınaksiyöndekararlarıbulunmakta-dır. Yargıtay kararında olası kast kavramına yanlış anlamlar yüklemiş olup,Yargıtay’ınanılankararında“….olasıkastınoluşabilmesiiçinfiilinbelirsizsayıdaveyakimolduklarıbelliolmayanmağdurlarakarşıyapıl-mışolmasışartdeğildir..”,denilmesinerağmenmaktülünyaşının18denküçükolmasınedeniylesanıkhakkında5237sayılıTCY’nın82/1-e,21/2maddeleri gereğince hüküm kurulması yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü18yaşındanküçükolanbelirsizmaktüleyönelikdoğrudanbireylemiyoktur.Busebeplemaktülünsıfatındankaynaklaninsanöldür-meninniteliklihallerininolasıkastlaişlenebilmesimümkündeğildir.

Doğrudan kastla insan öldürme ile olası kastla insan öldürme ya da kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi aynı kavramlar değildir. İhmalidavranışlainsanöldürmesuçudoğrudankastlaişlenebilir.Öğre-tideihmalidavranışlainsanöldürmesuçununolasıkastlaişlenebileceğibelirtilmektedir145. Kanaatimizce ihmali davranışla insan öldürme suçu-nun olası kastla işlenemez. Çünkü olası kastta fail sonucun gerçekleşe-bileceğiniöngörmesinerağmensonucungerçekleşmesiniumursama-makta, olursa olsun diyerek fiili işlemektedir. İhmali davranışla insan

145Centel/Zafer/Çakmut,KişilereKarşıİşlenenSuçlar,s.70;Koca/Üzülmez,s.336:

41


öldürmesuçundaise,failyükümlüolduğuhukukibiryükümlülüğeda-yalıbellibirdavranışıgerçekleştirmeyereksonucayolaçmaktadır.Örne-ğin,birsağlıkkuruluşundagörevyapandoktorun,durumuacilolanbirhastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi halinde, kasten öldürmeninihmalidavranışlaişlendiğinikabuletmekgerekir.Nitekimkanun koyucunun 83.madde için gösterdiği gerekçe hatalı olmuştur. Ge-rekçedeolasıkastvetaksirkarıştırılmışolup,kastenöldürmeninihmalidavranışlaişlenmesiileilişkilendirilerek,busuçunolasıkastveyataksir-ledeişlenebileceğibelirtilmiştir.Ancakbukesinlikleyasadanbeklenenamacın gerçekleşmesine aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü zaten 5237 sayılıTürkCezaKanunu’nun21.maddesindeolasıkastve22.maddedetaksir(basittaksirvebilinçlitaksir)düzenlenmişolmasınarağmenyasakoyucununayrıca5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesindekasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi halinin düzenlenmesi 765sayılıTürkCezaKanunu’ndakişininyükümlüolduğubellibiricraidavranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen ölüm neticesin-defailineylemitaksirleölümenedenolmasuçuolarakbelirlenmiştir.Oysabusuçunmüeyyidesininazlığınedeniylecezanınözelönleyicivegenel önleyici fonksiyonları gözetilerek eylemin verdiği zarar ve failin tehlikelilik hali de göz önünde tutularak, sonucu önleme yükümlülüğü bulunankişininbeklenendavranışıyapmamayadageciktirmebilinçveiradesi ile davranması halinde ölüm meydana gelmesi durumunda 5237 sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesindekastenöldürmeninihmalidavranışla işlenmesi hali düzenlenerek ceza adaletin sağlanması amaç-lanmıştır. Bu düzenleme sayesinde sonucu önleme yükümlülüğü altında bulunankişilerinyükümlülüklerineuymalarısağlanmayaçalışılacaktır.Mukayeseli hukukta da kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi halinindoğrudanveyaolasıkastlaişlenemeyeceğineilişkingörüşlerbu-lunmaktadır146.

146 İhmalisuçlardahareketimkânınıntanınabilmesinevetipikdurumunbilinmesinerağmenmüdahale

etme kararının eksikliği yeterlidir. Böylece hareketin haksızlığı tipik durumun ve kurtarma

imkânınınbilindiğihallerde,emredilenhareketiyapmakararınınbulunmamasıilebelirlenmelidir.

Sonuçolarakkastiihmalsözkonusuolamaz,ziraihmalistenemez;olsaolsakastbenzeriolabilir.

Buitibarlaihmalisuçlardakikast“adeta-kast”tır.Bkz,Hakeri,KastenÖldürmeSuçları,s.159.

42


3. Hukuka Aykırılık

3.1. Genel Olarak

Hukuksadecefiilileilgilenmediğigibi,sübjektifboyutladayetin-mez.Hukukaaykırılıkmaneviunsurundabulunmasışartıyla,suçilehukukdüzeniarasındakiçatışmayıifadeeder.Hukukaaykırılıksuçilehukukdüzeniarasındakiçelişkidir.Ortadaihlaledicibirdavranışbu-lunmadığındaödeveaykırılıkbilinciyadabellidavranışyadaneticeningerçekleştirilmesine yönelik irade mevcudiyeti yeterli değildir. Kusurlu-lukdeğerlendirmesiiçindışsalobjektifbirdavranışagereksinimvar-dır147.Suçtanbahsedebilmekiçinfailinhaksızlığıözgürbiriradeileseçmişolup,aynızamandahaksızlığıistemişolmasıgereklidir.

Suçunoluşması,eyleminhukukaaykırıolmasınabağlıdır.Suçunun-suruolanhukukaaykırılığıortadankaldıranveTCKm.24iledevamındayeralmışbulunanhukukauygunluknedenleri,tümsuçlaraçısındansözkonusuolangenelniteliktekihükümlerdir.Bunedenlerdenbirininvarlı-ğı halinde, fiil suç olmaktan çıkar ve fiili işleyenin ceza sorumluluğu söz konusu olamaz 148.Dolayısıyla,olasıkastlainsanöldürmesuçubakımın-dan,somutolayda,herhangibirhukukauygunluknedenininvarlığınıgösterecekolgularlakarşılaşılırsa,failcezalandırılmaz.Çünkübirfiilincezalandırılması,onuntümhukukdüzeniileçelişkihalindebulunması-nabağlıdır.Buçelişkiveçatışmayıortadankaldıran,hukukengeçerli,yazılıveyayazılıolmayanherhangibirnedeninvarlığı,suçunoluşması-nı ve fiili işleyenin cezalandırılmasını engeller.

Hukukauygunluknedenlerigenelhukukauygunluknedenleri,özelhukuka uygunluk nedenleri olarak ikiye ayrılmaktadır. Genel hukuka uygunluknedenleri,5237sayılıTürkCezaKanunu’nun24.maddesi(kanunhükmününveyetkiliamirinemrininyerinegetirilmesi),25.maddesi(meşrusavunmavezorunlulukhali)ve26.maddesi(hakkınkullanılmasıveilgilininrızası)maddelerindeöngörülmüşnedenlerdir.Bunlarbünyesineuygunolmakkaydıylahersuçbakımındansözkonu-suolabilmektedir.

147 Katoğlu,T,CezaHukukundaHukukaAykırılık,Ankara2003,s.159.


43


Kasten öldürme, kanunun verdiği yetkiye dayanarak gerçekleşmiş ise,hukukaaykırıdeğildir(YTCKm.24/1).Bubağlamdasilahkullanmayetkisiözelbirönemtaşımaktadır.NitekimPVSKm.17,TürkSilahlıKuvvetleriİçHizmetKanunu,SıkıyönetimKanunu,JandarmaTeşkilat,Görev ve Yetkileri Kanunu ve Asayişe Müessir Fiillerin Önlenmesi Kanunu’ndasilahkullanmayetkisigösterilmiştir.PVSKEkm.6/2’yegöre zor kullanma, direnme ve saldırının mahiyet ve derecesine göre kademeliolarakartanorandabedenigüç,maddigüçveyasalkoşullarıgerçekleştiğinde her türlü silah kullanma yetkisini içerir.

Silah kullanılması, önlenmek istenen tehlikenin ağırlığı ile orantılı olmalıdır. Silah kullanılmasını gerektiren durumlarda dahi, kişiye en az zarar verecek şekilde, kişi hak ve özgürlüklerine ve özellikle yaşam hakkının korunmasına özen göstermelidir. Silah kullanma, son çare olup,öncelikliolarakkişiyeenazzararverecekolanetkisizkılmayön-temlerinebaşvurulmalıdır56.PVSKm.16’yagöre,silahkullanmaktanbaşkaçareolmamasıgerektiğinden,mümkünolduğukadarilgilininöl-dürülmesindençok,yaralıyakalanmasınavekalabalıkyerlerdemüm-kün olduğu kadar silah kullanmaktan kaçınmaya dikkat edilmeli ve silahkullanmadanöncedegerekliuyarıyapılmalıdır.Silahkullanmailegüdülen amaç sağlandığında silah kullanmaya son verilmelidir149.

Kasten İnsan öldürme suçunda, meşru savunma ve zorunluluk hali de hukuka uygunluk nedeni olarak karşımıza çıkmaktadır. Özellikle meşru savunma, çoğu insan öldürme suçlarında fail tarafından ileri sü-rülmektedir. İnsan öldürme suçunda da, meşru savunma ile ilgili TCK’nın25/1.maddesindekitümkoşullarınbulunmasıaranmalıdır150. Özellikle5237sayılıTCKilegetirilenhakkayönelmişsaldınhususunda,malvarlığınayönelensaldınnedeniylehakkınsahibitarafındantaarruz-dabulunanınyaşamahakkınayöneltilenvekorumaamacıylayapıldığıiddia olunan defetme fillerine dikkat edilmelidir. Mümkün olduğu oran-

149 Tezcan/Erdem/Önok, s. 132 vd.

150 SanıkMuratveErcan’ınolaybittiktensonraErcan’ınkaldığıhayvanbarınağınageldikleri,birsüre

beklediktensonrasanıkErcan’ınavtüfeğinialıpMuratiledışarıçıktıkları,busıradakalabalıkbir

grubunkendilerinesaldırmakamacıylaüstlerinedoğrugeldiklerinigörünce,Ercan’ınsavunmak

maksatlıavtüfeğiileyeredoğruateşettiğivebuşekildeyasalsavunmakoşullanaltındaeylemini

gerçekleştirdiğianlaşılmakla,cezatertibineyerolmadığınaveberaatinekararverilmesigerekirken

yazılışekildemahkûmiyetinekararverilmesi,(Yargıtay,l..C.D’nin30.05.2007tarihve2006/6172-

2007/4277sayılıkararı).

44


da salt malvarlığını korumak için, yaşam hakkına zarar vermesi hukuka aykırısayılmalıdır.Çünkübudurumdayapılansaldırıyıdefetmekiçinkullanılan fiil arasında orantının varlığından söz edilemez. Yargıtay kas-teninsanöldürmesuçlarındameşrusavunmaşartlarınıçoksıkıbirbi-çimdearaştırmakta,bukoşullaroluşmadığıtakdirdetahrikhükümleri-ninuygulanacağınıkabuletmektedir151. Ancak doktrinde karşılıklı saldı-rıhalinde,saldırınınkimtarafındanbaşlatıldığınıntespitedilmesigerek-tiği,tespitedilememesihalindeise,şüphedensanıkyararlanırilkesige-reğince her iki tarafın da meşru savunmadan yararlanması gerektiği ileri sürülmüştür152.

Doğrudankastlainsanöldürmesuçubakımındanmağdurunrızasıhariçtümhukukauygunluksebepleribulunabilir.Çünkükanunkişiyekendi hayatı üzerinde tasarruf yetkisi vermemiştir153. Olası kastla insan öldürmesuçubakımındanuygulanmasızorolsada,mağdurunrızasıhariçtümhukukauygunluksebepleribulunabilir.

Fail hukuka uygunluk nedenlerindeki sınırı kasten aşacak olursa meydana gelen neticenin ilişkin olduğu suça ait ceza aynen verilir ve cezadaherhangibirindirmeyapılmasınagerekolmaz154. Sınırın kasten aşılmasıdurumunda5237sayılıTürkCezaKanunu’nun27.uygulan-maz155.Böylebirdurumda,failbirhukukauygunluknedenindenyarar-lanamazveböylebirsebepyokmuşgibicezalandırılır.Yanifail,meyda-nagetirdiğineticedensorumluolacaktır;budurumdafailincezasorum-luluğu ne kalkacak ne de hafifleyecektir156.Çünkübirhukukauygunluknedenininsınırı“araçta“aşmaolarakdeğil,“amaçta”aşmaolduğundan,ortadayenibirsuçbulunmaktadır.NitekimYargıtaykararlarıdabuyön-dedir. Örneğin, failin karşılaştığı koşullarla ölçülü olmayan araçlarla kendini savunması veya saldırıyı zararsız hale getirdikten sonra savun-mavetepkilerindeısraretmesihalinde,sınırınaşılmasınailişkinhükümuygulanmalıdır.Sınırınaşılmasıkonusunda,failinoandaiçindebulun-



153 Soyaslan,ÖzelHükümler,s.100.

154 Raineri,155(aktDönmezer/Erman,C.II,s.151).

155 İçel/Evik,s.162.

156 Önder,s.265.

45


duğupsikolojikdurumuadilbirbiçimdegözönündetutmakgerekir157. Yargıtaybirbaşkakararında,ölümsonucunudoğurmayacakvücutnok-talarına ateş edilmesi gerekirken doğrudan doğruya öldürücü noktaya, örneğinbaşaateşedilmesidurumundazaruretintayinettiğisınırınaşıl-dığıkabuledilmiştir158.

Sınırınkastenaşılmasıhalindeartıkbirhukukauygunluknedenininvarlığındanbahsedilemez.Zirafailhukukauygunluknedenindesınırıamaçta aşmıştır159.Örneğin,birolaydameşrusavunmakoşullarınınger-çekleştiğinigören(A)’nın,fırsattanyararlanaraksaldırgan(S)’yiöldür-mesi durumunda, sınırın aşılması değil, kasten insan öldürme suçu söz konusudurveböylebirdurumda5237sayılıTürkCezaKanunu’nun27.uygulanmaz160. Yine saldırı sona ermiş ve saldırgan olay yerinden kaça-rak uzaklaşmaya çalışırken ve saldırının tekrarı imkânı ve olasılığı yok iken,saldırıyauğrayan,saldırganakarşıbazıeylemlerdebulunursa,bueylemler haklı savunma olmaz161.

Özellikle kolluk görevlilerinin silah kullanmalarına imkân veren ka-nunun hükmünü yerine getirme hallerinde, görevin gereklerini göz önündebulundurmakgerekir.Kollukgörevlisininkalabalığıdağıtırkenateş etmesi olaylarında meydana gelen ölümlerde olası kastla işlenmesi halinde kanun hükmünü yerine getirme koşullarının oluşması durumun-da hukuka uygunluk nedeni olacağından, faile ceza verilemez.

3.2. Ötenazi

Ötenazi,“günümüztıpbilimininverilerinegöreiyileşmeolanağıbu-lunmayan ve ölümü kaçınılmaz olan kişinin, çekmekte olduğu şiddetli acı,ağrıveıstıraplardankurtarılmasıamacıyla,kendibilinçliveözgüriradesiyleaçıkladığıisteğiyadarızasıüzerine,tıbbiyollarlaöldürülmesiveyatıbbiyardımkesilerekölümeterkedilmesidir”162. Ötenazi, icrai ha-reketlehastanınölümününgerçekleştirilmesi(aktifötenazi) şeklinde

157 YCGK,3.6.1985–185/331,Savaş,V/Mollamahmutoğlu,S,TürkCezaKanunuYorumuI-IV,Ankara

1999.s.966–968.

158 YCGK,6.10.1986–199/419,Savaş,/Mollamahmutoğlu,s.963–965.

159 Soyaslan,s.414–415.

160 Öztürk/Erdem,CezaHukuku,139.

161 Önder,s.265.

162 Bkz.Centel/Zafer/Çakmut,KişilereKarşıİşlenensuçlar,s.29.

46


olabileceğigibi;hastayıiyileştirmekiçingerekenmüdahalelerinyapıl-mamasısuretiyledeolabilir(pasifötenazi)163.

Aktifötenazidediğimiz,failinicraibirhareketiylemağdurunyaşamı-na son verdiği hallerde, kasten öldürme vardır ve hatta fail şartları ger-çekleşmişse tasarlamadan dolayı da sorumlu tutulacaktır. Pasif ötenazi-de, ihmali şekilde hareket eden kimsenin garantör olması durumunda sorumluluğununbulunduğunuifadeetmekgerekir.Ancakburadahemgarantörolanhekimler,hemdediğergarantörlerbakımındanmağdu-runkendisinemüdahaleedilmemesi,tedaviyapılmamasıveyayardımedilmemesişeklindekitalebininbukimselerinsorumluluktankurtulma-larınısağlayıpsağlamayacağınındeğerlendirilmesigerekir164.

765sayılıTCK’dave5237sayılıTCK’daötenazivetalepüzerineöl-dürmekonularındaherhangibirhükümbulunmamaktadır.TürkCezaKanunu’nun1997Tasarısının137.maddesinde“AcıyıDindirmeSaiki”başlığıileötenazibağımsızsuçsayılmışidi.Anılanmaddeyegöre,“iyi-leşmesikabilolmayanveileriderecedeıstırapvericibirhastalığatutul-muşbulunanbirkimsenin,şuurunavehareketlerininserbestliğinetamolaraksahipikenyaptığıısrarlıtalepleriüzerinevesadecehastanınıstı-raplarınasonvermekmaksadıylaöldürülmefiiliniişlediğisabitolankimseyebiryıldanüçyılakadarhapiscezasıverilir.”Buşekildebirdü-zenlemeyeETCKveYTCK’dayerverilmemesinedeniylebirkimseninöldürülmesine rıza göstermesi, hatta öldürülmesini ileri derecede iste-miş olması durumunda da, hukuka uygunluk nedeninden söz edileme-yecektir.Böylebirdurumdamağduruöldürenfail,insanöldürmeden,hatta koşullar var ise, nitelikli insan öldürmeden sorumlu olacaktır. Ancak, failin insancıl amaçlarla hareket etmiş olması nedeniyle, olsa olsa,5237sayılıTCK’nın62.maddesindedüzenlenentakdiriindirimne-denindenfaydalandırılabilecektir165.

Ötenazide failin saiki, kasten insan öldürmeden tamamen farklıdır. Buradafail,mağdurunacısınasonvermek,onuıstıraplarındankurtar-mak için hareket etmektedir. Bu nedenle, failin fiilinin ayrıca ve kasten

163 Bayraktar,K,HekiminTedaviNedeniyleCezaiSorumluluğu,150.


165 Tezcan/Erdem/Önok,s.139.

47


insanöldürmesuçunagöredahahafifbircezaylacezalandırılmasıgere-kir.Busebeplerlebağımsızbirsuçtipiolarakdüzenlenmesigerekmek-tedir166.

4. Kusurluluk

Olası kastla insan öldürme suçunda kusurluluk, olası kasttır. Olası kast,kusurluluktabilinçlitaksirilekastarasındayeralmaktadır.Kastfa-ilin iç dünyasına ilişkindir. Olay öncesi ve olay sırasındaki davranışları, sözleri,suçaleti,faililemağdurarasındakiilişki,suçunişlenişbiçiminazaraalınaraksaptanacaktır.Bunedenle,failiniçdünyasınainilereksuçaitennedenlerdegözetilip,iyitahlilvetespityapılması,adaletsizli-ğe neden olunmaması gerekir. Bir kuyumcu titizliği ile olaylar irdelen-melidir.Kalabalıktaateşetmedeolasıkast,alkollüveyasüratliaraçkul-lanmadabilinçlitaksir,işkazasındataksirvardır,gibipeşinhükümler-den kaçınılmalıdır167.

Olasıkasttespitedilirkensomutolayınözelliklerine,buözellikiçin-dekiayrıntılarınniteliklerinegörearaştırmayapılmalıdır.Örneğin,(A)’nın(B)’yiöldürmekamacıyla,(B)’ninaracınabombayerleştirmesiolayında,doğrudaninsanöldürmekastıbulunmaktadır.Ancakarabadaöldürülmesiamaçlanankişidenbaşkakişiveyakişilerinolabileceğiveyabombanınpatlayacağısıradaoradabaşkakişilerindeölebileceğiolası-dır. İşte öldürülmesi amaçlanan kişi dışında ölen ya da yaralanan kişiler açısından(A)olasıkastlahareketetmiştir168.

Örneğiniverdiğimizolayda(A)’nındüşmanıolan(B)’yiöldürmekiçinaracınabombayerleştirmesieyleminde(B)’ninşoförüolan(C)’nindevamlı(B)’ninaracınıkullanıponuişegötürmesidurumunda,(A)’nınbunubilmesihalinde(A)’nınaracakoyduğubombanınpatlamasısonu-cu(C)’ninölmesifiilinzorunlusonucuolduğunagöre(A)’nın,(B)ve(C)’ninölümündedoğrudankastıbulunmaktadır.

Olası kastın madde gerekçesinde verilen örneklerde hatalıdır. Yolda seyredenbirotobüssürücüsü,trafiklambasınınkendisinekırmızıyan-

166 Bayraktar,s.156;Centel/Zafer/Çakmut,KişilereKarşıİşlenensuçlar,s.31;Tezcan/Erdem/Önok,s.

139.

167 Bakıcı,s.303–304.

168 Allen,M,J,TextbookonCriminalLaw,London,BlackstonePressLimited1999,s.48.

48


masına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister ancak kendilerine yeşilışıkyanankavşaktangeçmekteolanyayalaraçarparvebunlardanbirveyabirkaçınınölümüneveyayaralanmasınanedenolur.Trafiklam-basıkendisinekırmızıyanansürücüyayageçidindenheranbirileriningeçtiğinigörmüştür.Ancakbunarağmenkavşaktadurmamışveyolunadevametmiştir.Budurumdaotobüssürücüsümeydanagelenölümveyayaralanmaneticeleriningerçekleşebileceğiniöngörerekbunlarıka-bullenmiştir.169 Örnekte yolun genişliği, yoldan geçen araçların sayısı ve otobüssürücüsününmanevraalanıbulunupbulunmadığı,yayageçidin-den geçen yayaların yaya geçidinin neresinde oldukları, yaya geçidinin uzunluğuvesürücününyayalaradoğrumu,yoksaboşalanamıaraçsürdüğüincelenmelidir.Ayrıcaşoförünsonucuönlemekiçinçabasarfedipsarfetmediğiveyaşoförünyayalarınaracıngeçtiğinigörüparaçtankaçıpyoluboşaltacaklarınıdüşünerekhareketinedevamedipetmediği-ninaraştırılaraksonucunagöredurumununkastıntespitigerekmektedir.Ağaçlarınkapatmasınedeniyletrafikışıklarınıgöremeyen,yeşilışığınyanacağını düşünerek yavaşlayarak ışıklara yaklaşan ancak yanmayınca frenebasarakdireksiyonukırıpkazayıönlemeyeçalışmasınarağmenyayayaçarpansürücüdeolasıkastınvarlığındansözedilemez.

Olasıkasttaneticeöngörülmekte,ancakdoğrudankasttaolduğugibibusonuçistenmemektedir.Failbufiiliişlerkensonucunmuhtemelengerçekleşeceğiniöngörmekleyetinmeyerek,busonucudakabullenme-lidir170. Yani olası kastta fail ikincil nitelikteki neticelerin gerçekleşmesi-nekayıtsızkalmaktadır.Örneğin,failinyaptığıbirsoygunneticesindepolistenkaçmakiçinhızlailerlerkenkırmızıışığınyandığınıgörmesinerağmenkaçmakisterkenyoldangeçenlereçarpıpöldürebilecekleriniöngörmesine karşın, hız kesmeyerek yoluna devam etmesi ve sonuçta birkaçkişiyiöldürmesihalindeolasıkastvardır.Ancakfailinhızlıseyre-derken hızını ayarlayamaması nedeniyle kırmızı ışığa rağmen yaya geçi-dindengeçmesisırasındayayalaraçarpmamakiçinfrenebasmasıveyadireksiyonukırmasıhalindebilinçlitaksirbulunmaktadır.Yanifailinkendisine yanan kırmızı ışığa ve karşıdan karşıya geçmekte olan yayala-rarağmenarabasınısürmeyedevametmesihalindesomutolayagörebirdeğerlendirmeyapılmalıvefailinkusurluluğunagörekararverilme-

169 Yasanıngerekçesiveörnekiçinbkz.YeniTürkCezaKanunuDer:Erdener ,Y,3.bası, İstanbul

2005,s.59.

170 Bakıcı, s 305.

49


lidir.Gerekçedekiörnekgibi,genelgeçerbirörnekverilmesihatalı-dır171.Herolayınkendiözelliklerinegöredeğerlendirilmesigerekir.Sa-nığınkullandığıLPGtankeriileseyrederken,kendisinekırmızıışıkyan-dığı halde durmayarak kavşağa girdiği ve kendilerine yeşil ışık yandığı içinkavşağagirenmaktüllerindeiçindebulunduğuotomobileçarpmasısonucu maktülleri öldürmesi eyleminin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğukabuledilmelidir.Çünküsanığınkazaolabileceğinivemeydanagelenölümneticesiningerçekleşebileceğiniöngörmesinerağ-menbunlarıkabullendiğivehareketinedevamederekneticeyigözeal-dığıanlaşılmıştır.Busebeple,meydanagelenneticedensorumluolduğuve eyleminin olası kastla insan öldürme suçunu oluşturduğu açıktır172.

Binayaparkenprojeninaksinedahaazdemirveçimentokullananyüklenici,binanındayanıklıolmayacağını,depremolmasabilezamanlayıkılacağınıöngörebilmektedir.Buöngörmeninsonucuolarakdabirçokkişininölebileceğinidüşünüpöngörmekteolup,bunarağmendemirveçimentodankısıtlamayaparak“binaçökerseçöksüninsanlarölürseölsün“demişseeylemolasıkastlaişlenmişolur.Ancakbinanınyapımısırasındakiriştekibağlantınınhatalıyapılmasışeklindedikkatveözenyükümlülüğüne aykırılık nedeniyle ölüm olayının özelliklerine göre tak-sirveyabilinçlitaksirleöldürmeşeklindedeğerlendirmeyapılarakfailinkusurubelirlenmelidir173.

171 Dülger, a.g.m. s.94 – 95;Gerekçede yer alan kırmızı ışıkta geçen otobüs örneği TBMM Adalet

komisyonunda tartışılmış olup, kurula Yargıtay adına katılan Osman Şirin kırmızı ışıkta geçme

örneğininbilinçlitaksiriyansıttığıgörüşündedir.YineYargıtayüyesiKeskinKaylandabuörnek

üzerinekonuyutartışırkenşunlarıbelirtmiştir.“Taşıtakırmızıışıkyanmaktavesürücüyayageçidine

yaklaşmaktadır.Ancakyayageçidiboştur,kontroletmiştiryayageçidindengeçenleryoktur;ancak

geçersemçarparımbilincivardır.Buhaldebirkazameydanagelirse,sonuçistenmediğiiçineylem

bilinçlitaksirlemeydanagelmiştir.Yinefailyayalarıngeçtiğinigörmektedir,ancakbendenokaçsın

benigörüncenasılolsayoluboşaltacak,onedenlebengeçeyimdiyerekhareketetmişse,oradaki

çarpmadaolasıkastvardır”.

172 NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakikararındaşöyledenilmiştir: “Olaygünüsaat06.30sıraları

sanığınkullandığıLPGtankeri ileseyrederken,kendisinekırmızı ışıkyandığıhaldedurmayarak

kavşağagirdiğivekendilerineyeşilışıkyandığıiçinkavşağagirenmağdurlarındaiçindebulunduğu

otomobileçarpmasısonucumağdurlarınyaralanmasınasebepolmuştur.Sanığınkazaolabileceğini

ve meydana gelen yaralanma neticesinin gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen bunları

kabullendiği,meydanagelenneticedensorumluolduğuveeylemininolasıkastlayaralamasuçunu

oluşturduğuhalde,yazılışekildebilinçlitaksirleyaralamayanedenolmasuçundanmahkûmiyetine

kararverilmesi,yasayaaykırıdır”.Yargıtay1.C.D28.12.2007 tarihli,2007/559Esasve2007/9867

Karar.

173 Bakıcı,s.306.

50


Cezahukukundasanığınsuçişlemekararınıalırkenzihnindegeçirdi-ği aşamaları kavramak ve sanığın aslında gerçekleştirdiği eylemlerden neyiamaçladığınıntespitiispathukukuileilgiliolup,diğerinsanlarınruhdurumlarınıdoğrudanbilemeyeceğimizden,onlarıtanımakveolayıresmedebilmekiçinelletutulurverileredayanmamızgerekir.Olasıkas-tın varlığı somut olayda harici deliller olan tanık anlatımları, şikâyetçinin ifadesi,olayyerikrokileri,olayyeriincelemevegözlemraporları,bilim-selveteknikincelemesonucuelegeçenbulgularlatespitedilebileceğigibi,haricidelillerdentamamenbağımsızolankanıtlarla,örneğinitirafyoluyladatespitedilebilir.

Olasıkasttaolayınözelliklerinegöredelillerintitizbirşekildetopla-naraktartışılmaksuretiyle,neticeninaçıkolarakistenilipistenilmediğiveneticeningerçekleşmesinekayıtsızkalınaraksonucunkabullenilmişolupolmadığınınaraştırılaraksonucagöresanığınkusurlulukhalinintespitedilmesigerekmektedir.

III. MANEVİ UNSURLARI FARKLI OLAN İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARI AYIRIMI

1. DOĞRUDAN KAST VE OLASI KASTLA İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARI AYIRIMI

Olasıkasttaneticeöngörülmekte,ancakdoğrudankasttaolduğugibibusonuçdoğrudanistenmemektedir.Failbufiiliişlerkensonucunmuh-temelengerçekleşeceğiniöngörmekleyetinmeyerek,busonucudaka-bullenmelidir174. Yani olası kastta fail ikincil nitelikteki neticelerin ger-çekleşmesinekayıtsızkalmaktadır.NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultuda-kikararındaşöyledenilmektedir:”SanıkMetin’inolaygünüsaat:00.30sularındaiçerideçoksayıdaçalışanvemüşteriolanbirahaneyegelerek,burayınedençalıştırıyorsunuzdiyebağırdığı,ardındanrastgeleateşetti-ğisırada,oradabulunankişiyadakişilerinisabetalıpyaralanabileceği-niyadaölebileceğiniöngörmesinerağmenatışlarınadevamederekmağdurkatılanHalil’iyaraladığıolayda,kastısonuçbelirlerkuralıgere-ğince eylemin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu gözetilmeksi-zin,öldürmeyeteşebbüssuçundanhükümkurulması,yasayaaykırılık

174 Bakıcı, s 305.

51


oluşturmaktadır175”.Yargıtay’ınaynıdoğrultudakibirdiğerkararındadaşöyledenilmektedir:“Maktülvediğertanıklarınbahçeiçinegiripkene-virçalmakisterkensanıkRifat’ın,eşiFikriye’ninuyarısıüzerinesanığın,av tüfeği ile maktül ve arkadaşlarını kovaladığı, arkada kalan ve hızlı koşamayanmaktületüfekleateşederekoksipitalortadangirenirisaçmatanesiilevurduğuolayda;Sanığınmaktülükovalayarakhedefgözetipateş etmesi sonucu gerçekleşen olayda doğrudan kastla hareket ettiği, kasten insan öldürme suçunu işlediği düşünülmeden yazılı şekilde olası kastlaöldürmesuçundanmahkûmiyetkararıverilmesi,yasayaaykırılıkoluşturmaktadır”.Kararlardandaanlaşıldığıüzeredoğrudankastlaöl-dürmeiçinöldürmeyeyönelikneticeninfailtarafındanistenmesivebuneticeyeyönelikiradibirhareketgerekmektedir.Olasıkasttaisehedefbelirlideğildir.Failtarafındanbellibirneticeningerçekleşmesiamacınayönelik olarak işlenen fiilde ikincil nitelikteki muhtemel neticelerin de gerçekleşebileceğinindüşünülüpöngörülmesigerekmektedir.

Doğrudankastta,failingerçekleşeceğinibildiğiveistediğiasılneticeyanında,eylemdendoğacakyanneticelerinkesinlikleveyabüyükolası-lık içinde görüldüğü hallerde de kast, doğrudan kasttır. Failin istediği neticelerileyanneticelerarasında“zorunlulukbağı“vardır.Buhaldebilmeninistemeyideiçerdiğikabuledilir.Failindoğrudankastındansözedilebilmesiiçin,failintasavvurettiğibuyanneticeleriayrıcaistemişolması aranmaz176.

Öldürmesuçubakımındanfail,hareketininölümesebebiyetverece-ğinibilecekvenihayethareketininyönelmişolduğukişininölümünüisteyecektir.Fiililemaksatarasındabuşekildebiruygunlukolmazisefail kasten öldürme suçundan sorumlu tutulamaz177. Doğrudan kastla insanöldürmesuçundahedefbelirliiken,olasıkastlainsanöldürmesuçundahedefbelirsizolup,bellişahısveyaşahıslarhedefgözetmeksi-zin meydana gelen ateş etme olaylarında eylemin olası kastla gerçekleş-tiğikabuledilmelidir.NitekimaynıdoğrultudakiYargıtaykararındaşöyledenilmektedir:”Sanığın,hedefgözetmeksizinateşettiğisıradaki-şilerindeisabetalıpyaralanabileceğiniyadaölebileceğiniöngörmesine

175 Yargıtay,1.C.D,13.2.2009tarihli,2007/8022Esasve2009/576sayılıkararı.


177 Avcı,M,KastenÖldürmeveKastenYaralamaSuçlarınınManeviUnsurlarınıAyırtEtmeyeYarayan

Ölçütler,KamuHukukuArşiviDergisiY.2005,S.1.s.91.

52


rağmen atışlarına devam ederek, yürüyen maktulü öldürmesi, mağduru da yaralaması suçunda maktule karşı eyleminden dolayı olası kastla öl-dürme, mağdur-katılana karşı da olası kastla yaralama suçundan hüküm kurulmasıgerektiğiningözetilmemesi,yasayaaykırılıkoluşturmaktadır”178

2. BİLİNÇLİ TAKSİRLE VE OLASI KASTLA İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARI AYIRIMI

5237sayılıTürkCezaKanunu’ndabilinçlitaksirveolasıkastileinsanöldürmesuçlarınıbirbirindenkolaycaayırtedilebilecekbiçimdekavramlartanımlanmadığındanvetanımlarıilesınırlarıbirbirineçokyakınbuikikavramınyenitanımlarladüzenlenmesizorunluluğubulun-maklaberaberYargıtay’ınaçıklayıcıveyolgöstericiiçtihatlarınınivedi-likle oluşması gerekmektedir.

Olasıkasthükmüne(21/2)ilişkinolarak,“…kanundabilinçlitaksirkavramı ile arasındaki ayrımın tam olarak ortaya konulmadığı, kuralın uygulanması suretiyle ceza indirimi öngörülmesinin, doğrudan kast ile olasıkastarasındaeşitsizlikoluşturduğu,ayrıcabelirtilencezaindirimi-ninsadeceöldürmeveyaralamasuçlarıiçinuygulanabilmesinedeniylemutlak olarak korunması gereken yaşam ve vücut dokunulmazlığının ihlaledildiği,bunedenlerleT.C.K.m.21/2hükmününAnayasa’nın2.,10. ve 17. maddelerine aykırı olduğu” gerekçesiyle AnayasaMahkemesi’nesomutnormdenetimiyoluylamüracaatedilmişveAna-yasaMahkemesideE.2005/107,K.2009/23ve19.02.2009tarihlikararıile:“Yasa’nın22.maddesininüçüncüfıkrasındabilinçlitaksir,kişininöngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hali olarak tanımlanmıştır179.

Birbirlerineyakınkavramlarolsalarda,olasıkasıtyadabilinçlitak-sirlehareketedenkişilerinpsikolojikdurumlarıarasındafarklılıklarmevcutolmasınedeniylebunlariçindeğişikyaptırımlaröngörülmüştür.Bilinçli taksirde fail, neticenin meydana gelmesini istemez, gerçekleş-memesiiçingerekeniyaparvegerçekleşmeimkânveihtimalininvarlı-ğınıkabulettiğidurumdahareketiyapmaktanvazgeçer.Olasıkasttaise,failhareketininhukukaaykırıneticemeydanagetirebileceğiniöngör-


179 Avcı,a.g.m,s.93.

53


mekleberaber,meydanagelmesimümkünvemuhtemelneticeonuha-reketiyapmaktanalıkoymaz.Birbaşkaifadeyle,failneticeninmeydanagelmesinidoğrudanistememekteancakbunukabullenmektedir.Cezave ceza yerinegeçengüvenliktedbirlerineilişkinkurallar,cezahukuku-nunanailkeleriileAnayasa’nınkonuyailişkinkurallarıbaştaolmaküzere,ülkeninsosyal,kültürelyapısı,etikdeğerleriveekonomikhaya-tıngereksinmelerigözönünealınaraksaptanacakcezapolitikasınagörebelirlenir.Yasakoyucu,cezalandırmayetkisinikullanırkentoplumdahangieylemlerinsuçsayılacağı,bununhangitürveölçüdekicezayap-tırımıilekarşılanacağı,nelerinağırlaştırıcıveyahafifleticisebepolarakkabuledilebileceğivecezasisteminitamamlayanmüesseselerkonusun-datakdiryetkisinesahiptir.Yasakoyucununitirazkonusukuralla,cezahukuku alanında anayasal sınırlar içinde takdir hakkını kullanarak olası kastı tanımladığı ve suçun olası kast ile işlenmesi halinde fail her ne kadar neticenin meydana geleceğini öngörmüş olsa da sonucu meyda-nagetirmekiçinbirgayretgöstermediğivebusonucuistemediğiancakkabullendiğiiçin,bukasttüründekusurvehaksızlıkiçeriğidoğrudankastagöredahaazolduğundantemelcezadaindirimyapılmasınıön-gördüğüanlaşılmaktadır…”denilerekitirazkonusukuralınAnayasa’yaaykırıolmadığınaoybirliğiilekararverilmiştir180.

Olasıkasttafailingerçekleştirdiğieylemneticesindebirbütünolaraksuçteşkiledenikincilniteliktekineticeningerçekleşipgerçekleşmeye-ceğini öngörmesidir. Çünkü sanık öldürmeye elverişli olan dolu silahını kullandığındabirisininisabetalıpölebileceğinigözealmasıdurumunda,neticeaçıkçaistenmemişisede;neticeningerçekleşmesikabullenilmek-tedir. Silahla ateş eden sanık hedefi ve atış mesafesini gördüğü için ateş ettiğindebaşkainsanlarıyaralayabileceğiniveyaöldürebileceğiniöngör-düğü halde, sonucu göze alarak atışa devam etmesi olayında, eylemini taksirledeğil,olasıkastlagerçekleştirdiğikabuledilmelidir181. Nitekim

180 Kararİçinbkz.http://www.anayasa.gov.tr/general/kararbilgibank.asp.AnılanKarar30Mayıs2009

tarihve27243MükerrerSayılıResmiGazete’deyayınlanmıştır.

181 Yargıtay’ınaynıdoğrultudakibirkararındaşöyledenilmektedir:”SanığınmağdurAli’yiöldürme

kastı ile ateş ettiği sırada onun yanında bulunan maktul Nihat’ın da isabet alıp ölebileceğiniöngörmesine rağmen atışlarına devam etmesi sonucu meydana gelen ölüm olayı nedeniyle olası kastla adam öldürmek suçundan cezalandırılması ve bu nedenle eylemin karşılığı olan 5237sayılıTCK’nın81/1,21/2ve62.maddeleriile765sayılıTCK’nın448,59ve81/2-3.maddelerininkendiiçerisindebirbütünhalindeuygulanıp,ortayaçıkansonuçlarınbirbirleriylekarşılaştırılmasısuretiylelehehükmünbelirlenmesiyerineyazılışekildekararverilmesi,bozmayıgerektirmektedir”

Yargıtay,1.CD.26.3.2007,2007/532Esasve2007/1946Sayılıkararı.

54


Yargıtay’ınolasıkastlainsanöldürmevebilinçlitaksirleinsanöldürmesuçlarıarasındakiayrımıbelirleyenyenitarihlikararlarındaşöyledenil-mektedir:“Sanığın,düğünyerindebulunaninsanlarınisabetalarakya-ralanabileceğiniyadaölebileceğiniöngörmesinerağmen,tabancaileyereparalelşekildebirkaçelateşettiği,buatışlarısonucuolayyerindebulunanmaktulüngöğüsbölgesindenisabetalaraköldüğüolayda,sanı-ğınolasıkastlahareketettiğininkabulüile,olasıkastlaadamöldürmesuçundan cezalandırılması gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılışekildebilinçlitaksirleadamöldürmesuçundanhükümkurulma-sı,yasayaaykırılıkoluşturmaktadır”182.

Sanığınateşettiğisırada,insanlarınyoğunolarakbulunduğucaddeüzerindebulunankişiyadakişilerindeisabetalıpyaralanabileceğiniyadaölebileceğiniöngörmesinerağmenatışlarınadevamederekyoldangeçmekte olan kişileri öldürmesi ya da yaralaması eyleminde olası kast-lahareketettiğininkabulügerekmektedir183.

YargıtayCezaGenelKuruluiseolasıkastvebilinçlitaksireilişkinbirkararında,sanığınmaktulünölebileceğinidüşünüp,ölümneticesinigöze almasına rağmen suç vasfını yanlış nitelendirerek olası kastla öl-dürmesuçunutaksirleöldürmeolarakkabuletmiştir.Karardaşöylede-nilmektedir:“Sanığın,ısınmakamacıylafırıniçerisindeoturmaktabulu-nanölene,fırınkapısınıkapatayımmıdediktensonra,onunolumluce-vabıüzerinefırınkapısınıkapatarak,buaradaşeytanlıkedip,ölenikor-kutmakamacıylaaynıandaçalıştırmavestopdüğmelerinebasıp,ölen-den kan çıktığını görünce, olay yerinden uzaklaşması sonucu ölüme neden olması olayında, sanığın kasten insan öldürme suçundan değil, taksirleölümesebebiyetvermeksuçundansorumlututmakgerektiğinikabuletmektedir”184.

182 Yargıtay,1.C.D,8.6.2009tarihli,2008/862esasve2009/3307sayılıkararı.

183 Yargıtay’ın konuyu irdeleyen bir kararında şöyle denilmektedir: “Sanığın, hedef seçtiği maktul

AhmetilemağdurFidel’eöldürmekkastıylaateşettiğisırada,insanlarınyoğunolarakbulunduğu

cadde üzerinde bulunan kişi yada kişilerin de isabet alıp yaralanabileceğini yada ölebileceğini

öngörmesinerağmenatışlarınadevamederekyoldangeçmekteolanmaktülMahmut’uöldürmesi,

mağdurEmir’iyaralamasıeylemindeolasıkastlahareketettiğininkabulügerekmektedir”.Yargıtay,

1.CD.13.3.2007,2006/2648Esasve2007/1440.

184 YargıtayCGK,9.4.1990,1990/1 -60Esasve1990 /108 sayılıkarar;KanaatimizceTCKsistemi

içerisinde sanığın eylemi olası kastla adam öldürme suçunu oluşturmaktadır. Çünkü sanık ölenin

55


5237sayılıTürkCezaKanunu’nda“olasıkast“ile“bilinçlitaksir“kav-ramlarınındüzenlenmesiniyerindebulmaklaberaber,kavramlarınta-nımlarınınhatalıvesınırlarınınbirbirineçokyakınolmasınedeniyle,karışıklıklarayolaçacakdüzenlemelerolduğukanaatindeyiz.Yasa’dakavramlartanımlanırkenolasıkastilebilinçlitaksiriayıracak,kavramla-rınsınırlarınıbelirleyecekölçütlereyerverilmesigerekirdi.Bunlardanbirincisi,failindüşünüpöngördüğüneticeningerçekleşmesiniistediğimiyoksakayıtsızmıkaldığınıntespitidir.Çünkübilinçlitaksirileolasıkastkavramlarınınortayaçıkmasınasebebiyetverenfailinneticeyiyahiç istememesi ya da neticeyi göze almasıdır. Bilinçli taksirde fail, hare-ketiiradiolarakyaparkenneticeyidedüşünüpöngörmekte,ancakiste-memektedir.Olasıkasttaisefailiniradesi,hareketleberaberneticeningözealınmasınıdakapsamaktadır.Olasıkasttaneticeaçıkçaistenmemişisede;failneticeningerçekleşebileceğinidüşünüpöngörerekbusonu-cuumursamadanvegözealarakhareketetmekte,bunakarşılıkbilinçlitaksirdeneticeningerçekleşmeyeceğiinancıbulunmaktadır.Görüldüğüüzereolasıkastvebilinçlitaksirkavramlarıbirbirlerindenfarklıpsikolo-jikdurumlarıiçermektedir.Bupsikolojikayrımınetleştirmekiçinolasıkasttaneticeilefailarasındakipsikolojikdurumunbelirtilmesigerek-mektedir.Çünküfaildüşünüpöngördüğüneticeyigözealıyorsa,olursaolsundiyorsa,buneticeningerçekleşeceğinibilsedahihareketedevamediyorsa,buradaolasıkastınvarlığıkabuledilir.Yasaltanımlarınbuay-rımınyapılmasınıkolaylaştırmasıvesınırlarınıçizerekuygulamayaelve-rişli hale getirmesi için olası kasttaki neticenin dolaylı olarak istenmesi, gözealınmasıyadakabullenilmesiunsurlarınıntanımdayeralmasıge-rekmektedir.

çırpındığınıgördüğüvekapıyıaçmazsaöleceğinidüşünüpöngörmesinerağmen,fırınıterkederek

ölenikurtarmakiçinçabasarfetmeyerekölmekteolanınölmesisonucunugözealdığındaneylemi

olası kastla adamöldürme suçunuoluşturmaktadır.NitekimYargıtay 1.CezaDairesi 30.05.2007

tarihli,2007/3768Esasve2007/4308sayılıkararıyla5237sayılıCezaKanunusistemindebenzer

birolaydadüşüncemizdoğrultusundakararvermiştir.“Sanığaaitolan,orijinalimalindekurusıkı

yadagazfişeğiatmakiçinyapılmışancaksonradanyivli-setlinamlutakılmaksuretiyle7,65mm

mermiatarhalegetirilmiştabancanınçalışıpçalışmadığıkonusundasanıklamaktularasındageçen

konuşmasırasında,atışaelverişliveiçindemermiolduğunubildiğitabancayıemniyetmandalının

açık olup olmadığını kontrol etmeden maktulün şakağına dayayarak ateş etmek suretiyle

öldürmek eyleminde, sanığın sonucu kabullenerek tetiği çekmesinin bilinçli taksirle değil olası

kastlainsanöldürmeksuçunuoluşturduğuhaldeyazılışekildesuçayanlışvasıfverilmesi,bozmayı

gerektirmektedir”.

56


Olasıkastilebilinçlitaksirayrımınıbelirlemedeikinciölçütise,failindüşünüpöngördüğüneticeningerçekleşmemesiiçinçabasarfedipsarfetmediğininbelirlenmesidir.Bilinçlitaksirdefailgenelolarakneticeningerçekleşebileceğiniöngörmesinerağmensomutolaydaneticeninger-çekleşmemesiiçinçabasarfetmektedir.Oysaolasıkasttafaildüşünüpöngördüğüneticeningerçekleşebileceğinigözealmaktabunarağmenhareketinden vazgeçmeyerek onun sonuçlarına da kayıtsız kalmaktadır. Busebepleolasıkasttafailneticeningerçekleşmemesiiçinherhangibirçabasarfetmemektedir.5237sayılıTürkCezaKanunu’ndaolasıkastvebilinçlitaksiriayıranölçütlerdenbiriolan;istenmeyenneticeningerçek-leşmemesiiçinçabagösterme,başkabirifadeyleistenmemişolmanıngöstergesi olan hukuka aykırı neticenin gerçekleşmesine engel olma çabasınınbilinçlitaksirintanımındayeralmasıveböyleceolasıkastilebilinçlitaksirayırımındakarışıklığayerverilmemesigerekmektedir.

Somutolaydaeyleminolasıkastveyabilinçlitaksirleişlendiğinintes-pitiiçinolayınözelliklerinevebuözellikiçindekiayrıntılarınnitelikleri-negörearaştırmayapılmalıdır.NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakikararındaşöyledenilmektedir.” Silahlı özel güvenlik eğitimi alan ve sila-hıntehlikelerinibilmesigerekensanığın,gereklidikkatveözenigöster-meyerekfişekyatağındamermibulunanvemandalemniyetiaçıkolansilahınışakaamaçlımaktuleyönelttiği,silahınheranateşalabileceğiniöngörmesi gerektiği, ancak tetiği iradi olarak çekildiğini gösteren kesin veinandırıcıdelillerinbulunmadığıanlaşılmakla,eylemin“bilinçlitak-sirleöldürme”suçunuoluşturduğugözetilmeden,suçvasfındayanılgıyadüşülerek,yazılıbiçimde“olasıkastlaöldürme”suçundanhükümku-rulması,bozmayıgerektirmiştir185”

Failinneticeyiistememesiveneticeningerçekleşmemesiiçinçabasarfetmesihalindeeyleminbilinçlitaksirlegerçekleştirilmişolmasınakarşılık, failin neticenin gerçekleşmesini göze alarak kayıtsız kaldığı ve neticeningerçekleşmesiniengellemekiçinçabasarfetmediğihaldeeylemolasıkastlagerçekleştirilmektedir.NitekimAlmanYargıtay’ıdaolasıkastilebilinçlitaksirkavramlarınınbelirlenmesinimümkünkılanbelirtilerarasındakesinbirayırımyapmaktadır.Buradaönemlisorun,hangikoşullardanhareketletipikliğingerçekleşmesininkabullenildiğine


57


yadagözealındığınakararverebileceğidir.AlmanYargıtay’ınıngörüşü-negöre,neticeyigözealma,onukabullenmehususubakımından,failinbirtehlikeningerçekleşebileceğinimüşahedeetmesinerağmenplanınsürdürüpsürdürmediğivekendisitarafındanfarkındaolunantehlikeninmeydana gelmesini fiilen önleyecek ve neticeden kaçınmaya götürecek tedbirlerinalınmayıptesadüfebırakılıpbırakılmadığı,önemlibirbelirtioluşturmaktadır.

Olasıkastvebilinçli taksirkavramlarının5237sayılıTürkCezaKanunu’ndadüzenlenmesiniyerindebulmaklaberaberkavramlarınta-nımlarıhatalı,eksikvesınırlarıbirbirineçokyakınverilmiştir.Olasıkastvebilinçlitaksireilişkinyenitanımlaryapılarakolasıkastvebilinçlitaksirayrımınıbelirtenkriterlerintanımlardayeralmasıgerektiğinivegerekçedekural düzeyinde örnekler verilmesinden kaçınılması gerekmektedir.

3. BASİT TAKSİRLE VE OLASI KASTLA İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARI AYIRIMI

KastvetaksirarasındakiayırımRomaHukukunakadaruzanmakta-dır.Ancaktaksir,uzunsüresönükbirkavramolarakkalmıştır.Budurum son yüzyılda, özellikle yeni ve tehlikeli davranış şekillerinin ve teknolojinin ortaya çıkmasıyla değişmiştir. Bilhassa trafikte her gün çok sayıda taksirle öldürme ve yaralama olayları meydana gelmektedir. Keza gittikçeartanbirşekildetehlikelibirçokürününpiyasayasürülmesiveyatehlikelitesislerinkurulmasıda,insanlarınsağlıklarınınbozulması-navehattaölümlereyolaçmıştır.Bunedenlebugünuygulamadataksir-lisuçlar,kastenişlenensuçlarkadarönemlibirroloynamaktadır186.

Kastisuçlardafailintoplumdüzeninekarşıolaniradesi,taksirdebudüzenekarşıolanbiruyumsuzlukveumursamazlıkşeklindedir.Kastisuçta, failin hukuk düzenine karşı olan iradesi gerekli olduğu halde, taksirlisuçlardatoplumfaildengöreviolanözenigöstermesiniistemek-tedir187.Gerçekteikikusurhalindedetoplumhayatınıngereklerineuy-mamasözkonusudur.Kasttabugereklerbilinerekveistenerekçiğnenir.Taksirdeise,dikkatsizlik,önemsemezlik,umursamazlıkbugereklerinçiğnenmesinesebepolur.Sosyalyükümlülüğe(ödevlere)aykırılıkbuiki kusur halinin ortak karakteridir188.


187Önder,s.329.

188 Yüce,s.336.

58


Kusuru ülkemizden farklı anlayan Alman yazarlar ise, kastta öngörü-lebilirliğinyaşama geçirildiğini, yani failin hukuksal değerin ihlaline ilişkinbilgisininbulunduğuvedışdünyadagerçekleşenneticeyibilinçliolarak meydana getirdiği düşüncesindedirler. Buna karşılık, taksirde yal-nızcagerçekleşenneticeniniradeedebilmeolasılığıilehukuksaldeğerihlalininöngörülebilirliğininbulunduğuifadeedilir189.

Kastta işlenen suçlarda failin kusurlu iradesi hem harekete hem de neticeye yöneliktir. Taksirde ise, aldırmazlık, önemsemezlik, umursa-mazlık, dikkatsizlik kuralların ihlaline neden olur. Taksirli suçlarda iradesadecehareketeyönelikolup,neticeyeyönelikdeğildir.Diğerbirdeyişle,taksirdefailsadecehareketibilmekteveistemekte,fakatnetice-yi istememektedir. Onun kusurlu sayılmasının nedeni, kastta olduğu gibi,toplumkurallarınakarşıgelmekiradesindendeğil,sözkonusukurallara dikkat etmemesi, onlara aldırmaması, onları umursamaması, neticeyiengelleyecekbirdavranışgerçekleştireceğinidüşünmemesise-bebiyledir190.

Taksirde iradi olan harekettir, netice ise fail tarafından öngörülemez ya da öngörülür fakat istenmez191.Kastiletaksirarasındakidiğerbirfarkise,taksirinkastanazaranistisnaibirkusurluluktürüolmasıdır.Çünkü suçlar kural olarak kasten işlenirler. Taksir ise, istisnai olarak ve ancak kanunun açıkça öngördüğü hallerde sorumluluk doğuran kusur-lulukşeklidir.Nitekim5237sayılıTCK‘nın22.maddesinin1.fıkrasında“taksirleişlenenfiiller,kanununaçıkçabelirttiğihallerdecezalandırılır”,denilerekbuhususbelirtilmiştir.

Önceden taksirli suçların kasıtlı suçlardan daha az önemli olduğu kabuledilirdi.Buyüzdendetaksirlisuçlardafailiniradesisuçtipindekineticeye yönelik olmadığı için, neticenin meydana gelmesi halinde, ku-surluluğunfaileyüklenebilmesindebusuçtipleri,kastisuçlaraoranladahaazönemlivetehlikebakımındandahaaztehlikeliolduklarıkabuledilirdi192. Modern ceza hukuku döneminde, endüstrinin ilerlemesi ve dolayısıyla tehlikeli faaliyetlerin artması taksirli suçlara önem verilmesini gerektirmiştir193.Neticeolarakdenilebilirki,taksirlisuçlar,kasıtlısuçla-

189Bkz.Yener,Ü,CezaHukukuylaKorunmasıAmaçlananHukuksalDeğer,Ankara2003,s.995.

190 Artuk/Gökçen/Yenidünya,s.617;Yüce,s.337.

191 Centel,s.318.

192 Önder,s.329.


59


rınhafifletilmişşekliolmayıp,onlardanbağımsızdırGerçektende,tak-sirlivekastenişlenensuçlarbirbirlerindenbağımsızolup,taksirlisuçlarbağımsızbirgrupoluştururlar.Çünkütaksirlisuçlarkastisuçlarınhafif-letilmişbirşeklideğildirler;birisininbulunduğuyerdediğerininbuluna-bilmesiimkânsızdır.Failinkastenhareketetmediğihallerde,herzamantaksirle hareket etmiş olabileceğinin zorunluolarak aranmasıimkânsızdır.Kanununbirsuçtipinitaksirleişlenebilirşekildedüzenle-miş olduğu durumda, taksirin unsurlarının varlığı aranacaktır.

Kastiletaksiriayırmakonusundabasitancakişeyararbirformülolan “Frank Formülü“ vardır. Fail sonucun meydana geleceğini kesin olarakbilseydiyinehareketiyaparmıydı?Cevapevetisekast,hayırisetaksir söz konusudur194.

Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar arasında hareket, nedensellik ilişkisi ve hukuka aykırılıkbakımındanbirfarkbulunmamaktadır.Bununlabera-beryukarıdabelirttiğimizüzerekastisuçlardairadehemharekethemde neticeye yönelik olduğu halde, taksirli suçlarda irade sadece hareke-teyönelikolup,gerçekleşenhukukaaykırıneticeyaöngörülmemişyadaöngörülüpistenmemiştir195.

Yargıtaykararlarındahemkastenhemdetaksirleişlenensuçtiplerin-de, eylemin taksirle mi yoksa kasten mi gerçekleştirildiği çoğunlukla tartışmakonusuyapılmıştır.Yargıtaybellibirsonucugerçekleştirmeküzerehareketegeçenfailin,bununyanındabaşkasonuçlarınmeydanagelmesinidegözealmışvebusonuçlardagerçekleşmişse,busonuçlaraçısındantaksirledeğil,kastenhareketettiğinikabuletmektedir196.

194 Yüce, s.337.

195 Önder,s.329;Yüce,s.337.

196 Yargıtay’ın bu konuyu irdeleyen kararında şöyle denilmektedir: “ Somut olayda, babasındankalma evde, eniştesi olan (B) ve ailesiyle birlikte ikamet eden sanık ile (B) arasında evin ikiaileye yetmemesi nedeniyle tartışmalar çıktığı, sanık (İ)’ nin bu tartışmaların etkisi ile birlikteoturulan evi yıkmaya karar verdiği, bu amacını gerçekleştirmek için evin yukarısındaki ormanalanına giderek kurumuş otları tutuşturduğu, ancak ateşin eve doğru değil ormana doğru ilerlediği, sanıkhernekadaramacınınormanıyakmakolmadığınısavunmuşisede;toplanankanıtlardanyangının başlatıldığı alanın orman arazisi olduğu, evin yanması halinde dahi bir kısım ormanarazisininyangınınbaşlangıçnoktasıitibariyleyanmasınınkaçınılmazolduğu,ormanınyanacağınıöngörmesinerağmen,hareketindenvazgeçmeyerekiradiolarakyangınıbaşlatansanığınhareketininolasısonuçlarınındagerçekleşmesiniistediğinikabuldezorunlulukbulunduğunu,maksatdışındakalsabileamacazorunlulukveya ihtimalbağı ilebağlıolan sonuçlarbakımından failin (belirliolmayankast)kurallarıçerçevesindemeydanagelenormanyangınındankastensorumluolduğu

anlaşılmaktadır”.YargıtayCezaGenelKurulu,9.7.2002,3–197/288.

60


Kastvetaksiribirbirindenayıranenönemliayraçfailingerçekleşenneticeyiisteyipistemediğidir.Somutolayınözelliklerinegöre,failinneti-ceyihemdüşünüpöngörerekhemdebuneticeningerçekleşmesiiçinelindengeleniyapması,failinkastenhareketettiğinigöstermektedir.Sanığın olayda neticenin oluşmasını istediğine ilişkin kesin kanıtlar mevcutdeğilse,eylemitaksirleişlendiğininkabulügerekir197.

Yargıtay’ınbirbaşkakararında,ateşedilenbölgedeinsanolduğununbilinmesinin,eyleminkastenişlendiğinindeliliolduğubelirtilmiştir.“Sa-nığınkastenveinsanbulunduğubildiğiyönedoğruateşettiğininbelir-lenmesi karşısında, eylemin taksirle işlendiği yönündeki düşünceye işti-rakedilmemiştir,denilmektedir”198. Olayda eylemin kasten öldürme olaraknitelendirilmesinidoğrubulmaktayız.Çünküsanığınnamlusundamermiolduğunubildiğihalde,atışaelverişlisilahlaateşetmesieylemin-deölümsonucunukabullendiğindenolaydabasittaksirledeğil,olasıkastlahareketettiğikabuledilmelidir.

Öldürmeeyleminolasıkastlamıyoksabasittaksirlemigerçekleştiril-diğinintespitiolaysalolarakaraştırılaraksomutolayınözelliklerinevebuözellikiçindekiayrıntılarınniteliklerinegöretespitedilmelidir.Ey-lemdefailinamacınaulaşmakiçinsarfettiğiçabalarıfaililemağdurunilişkisifailinkullandığıvasıtanınniteliği,darbelerinsayısıveyöneldiğibölge,failinolayöncesi,olaysırasıveolaysonrasıdavranışları,olayıngerçekleşme şekli yer ve zamanı incelenerek suçun işlenmesine gerekçe gösterilenherçeşitmuhtemelhaklısebeplerivemazeretlerihayatınola-ğan akışı içerisinde değerlendirmek gerekir. Çünkü taksirli suçlarla ka-sıtlı suçlar arasındaki fark suçun manevi unsurudur. Kasti suçlarda hare-ketveiradeneticeyeyönelikolduğuvebusebeplefiilinkastenişlendi-ğindensözedildiğihalde,taksirlisuçlardahareketiradiolsadahi,belirlibirneticeyeyönelikdeğildir.Ancakolasıkastlainsanöldürmesuçundabellibirsonucugerçekleştirmeküzerehareketedenfail,bununyanında

197 Yargıtay’ın diğer bir kararındada konu tartışılmıştır. “Olay günü,maktulün tesadüfendedesine

aitruhsatsızavtüfeğiniyanınaaldığı,sanıklarMurat,MehmetvemaktulYalçın’ıntanıklarArifve

Engin ileoyunoynadıkları,oyun sırasında sanıkMehmet’ inmaktulünellerinibağladığı, sanık

Murat’ında tüfeğimaktuledoğrultupoyunamaçlı tetiğebastığı vemaktulünvurularaköldüğü

olaydaeyleminkastenişlendiğininkabulünügerektirecekkesinkanıtlarmevcutolmayıp,sanıklar

ancak taksirle ölüme neden olmak suçundan sorumlu tutulmaları gerekirken yazılı şekilde hüküm

tesisi,yasayaaykırılıkoluşturmaktadır”.Yargıtay1CD.,17.6.2004,3121–2408.

198 Yargıtay1CD.7.11.2006,4021–149.

61


başkasonuçlarınmeydanagelmesinidegözealmışvebusonuçlarındagerçekleşmesininfailtarafındanistendiğininkabulündezorunlulukbu-lunmaktadır.

Cezahukukundacezasorumluluğununtaksirsorumluluğuilekastadayalı sorumluluktan ayıran kriter; neticeyi istemeyen failin, kural ola-rak kasta dayalı sorumluluğunun olmaması; ancak şartları mevcut ise taksirsorumluluğununbulunmasıdır.Ayrıcaolasıkasttaneticenindolay-lıdaolsaistenmesivegözealınmasıgerekirken,basittaksirdeistenme-miş,hattabasittaksirdeneticeninöngörülmemişolmasıgerekir.

Cezahukukundasanığınsuçuişlerkenzihnindegeçirdiğiaşamalarıkavramakvegerçektesanığıneylemlerindenneyiamaçladığınıntespitiispathukukunailişkinbirsorundur.Faillerinruhdurumunudoğrudanbilemeyeceğimizdenonlarıtanımakveamaçlarınıtespitiçin,elletutulurverilere dayanmamız gerekmektedir199.Eyleminbasittaksirleinsanöl-dürme mi yoksa olası kastla insan öldürme mi olduğunun, somut olay-daharicidelillerolanolayyerikrokileri,incelemeraporları,tanıkifade-leri,kamerakayıtları,bilimselveteknikbulgularlatespitedilebileceğigibi,haricidelillerdentamamenbağımsızolankanıtla,örneğinitirafyoluyladatespitedilebilir.765sayılıTCKuygulamasındabasittaksirleinsanöldürmeolarakkabuledilentrafikkazalarıkoşullarınınoluşmasıhalindeolasıkastlainsanöldürmeolarakkabuledilmektedir.

4. KASTEN ÖLDÜRMENİN İHMALİ DAVRANIŞLA GERÇEKLEŞMESİ HALİ VE OLASI KASTLA İNSAN ÖLDÜRME SUÇLARI AYIRIMI

Kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleşmesi suçu, 5237 sayılı TürkCezaKanunu’nunözelhükümlerkitabında,kişilerekarşısuçlarailişkinikincikısmınınhayatakarşısuçlarbaşlıklıbirincibölümünde83.maddede düzenlenmiştir200.

Kanunkoyucu5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesineayrıbirhükümkoymaksuretiyleaslındaicraidavranışlaişlenen“kastenöl-dürme“suçununihmalidavranışladaişlenebileceğinikabuletmektedir.

199 Hall,s.118.

200 Centel/Zafer/Çakmut,KişilerKarşıİşlenenSuçlar,s.62–63

62


İhmalsuretiyleicrasuçlarında,failinneticeyenedenolanpozitifbirhareketinden söz etmek mümkün değildir. Ancak fail sözü geçen ölüm neticesinin meydana gelmesini istediğinden hareketsiz kalmakta ve ka-nundaöngörülmüşolanbuneticelerfailsayesindemeydanagelmekte-dir. Burada neticeden sorumluluğun nedenini müdahale eksikliğinde aramak gerekir. Failin hareket etme yükümlülüğüne uymaması kanunun suç olarak düzenlediği neticenin meydana gelmesine etken olmaktadır. Böylece,sonucuönlemeyükümlülüğübulunanihmalisuçlarda,hemicrahemdeihmalkusurununmevcutolduğusöylenebilir201.

Kanunkoyucuölümneticesineyolaçanihmalidavranışınicraibirdavranışaeşdeğerkabuledilebilmesiiçinbazışartlararamış,bunlarola-madığı takdirde ihmal suretiyle icra suçunun oluşmayacağını ifade et-miştir.Buradakanunkoyucununaradığışartlarbellibiricraidavranıştabulunmakhususundayasaldüzenlemelerdenveyasözleşmedenkay-naklananbiryükümlülükolmasıvehareketileneticearasındailliyetbağınınbulunmasıolarakgösterilmiştir

İhmali davranışla işlenen kasten insan öldürme suçu, temel unsurları bakımındanolasıkastlainsanöldürmesuçuylaaynıözellikleresahipolmaklabirlikte,hareketvefailaçısındanfarklılıkgöstermektedir.Olasıkastlainsanöldürmesuçununfailiherkesolabildiğihalde,ihmalidavra-nışlakasteninsanöldürmesuçununfaili,sadeceyükümlüolduğubellibiricraidavranışıgerçekleştirmeyenkişiolabilir.Olumlu(icrai)hareket-leişlenebilecekbirsuça,olumsuz(ihmali)hareketlesebebiyetverilmesisözkonusudur.İhmalin,suçunoluşmasınasebebiyetvermesi,sonucuönlemeyükümlülüğübulunduğuhalde,bunauyulmamasınabağlıdır202.

Dönmezer/Erman’agöre,”ihmalsuretiyleicrasuçlarınınbazışekille-rinde,sebeplerserisininüçüncükişininhareketiveyatabiatkuvvetleri

201 Dönmezer,S,”İhmalSuretiyleİcraSuçları”,İÜHFM,C.IX,s.3-4s.474.

202 Centel/Zafer/Çakmut,KişilerKarşıİşlenenSuçlar,s.62–63;NitekimYargıtay4.CD.20.2.2006tarihli,

10373–13795sayılıkararıdaaynıdoğrultudadır.Sanığıngündüzleyinsaat13.00’demeydanagelen

trafik kazasından sonra, yaralıyı otomobiline alıp, olay yerinden uzaklaştığı ancak hastaneye

götürmeyerek 1–2 kilometre gittikten sonra yol üzerinde bıraktığı, yaralının kolluk tarafından

15:30’da bulunup, saat 17:50’de hastaneye ulaştırılması ve ertesi gün saat 03:45’de öldüğünün

anlaşılması karşısında; sanığın ihmali hareketiyle öleni hastaneye geç ulaştırmasının ölüme etkisi

olupolmadığı,tespitedilmedeneksiksoruşturma(illiyetbağıaraştırılmaksızın)hükümkurulması

bozmayıgerektirmektedir”.

63


tarafındanbaşlatılmasıdurumundanedensellikbağınınvarlığınıkabuletmek.Birbaşkaifadeyle,sebeplerserisinemüdahaleetmeyerekneti-ceninmeydanagelmesineengelolmayankişiyibusonuçtansorumlututmak için iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Birinci şart, failin hareketegeçmesivesonucaengelolabilmesibakımındanhukukibiryükümlülüğününvarlığıveikincişartdabuyükümlülüğünyerinegeti-rilebilmesininmümkünolmasıyaniortadahukukaaykırılığıkaldıranbirdurumunvebukapsamdafailinhareketsizkalmasınıhaklıgösterenbirhalinbulunmamasıolarakgösterilmiştir.Hukukiyükümlülük,kanun,sözleşmeveyaörfveadettendedoğabilir.Faildebuhukukiyükümlülü-ğüyerinegetirebilmekimkânınınbulunmasıyanifedakârlıkyapması-nınmümkünolabilmesigerekir.Aksihaldeyapılabilecekherhangibirhareketin neticenin meydana gelmesine engel olamayacağı durumda, illiyetbağıkesileceğindenfailincezasorumluluğudasözkonusuolma-yacaktır203.

Ancaksomutolaydaneticeyiönlemeyeyönelikicraidavranıştabu-lunmahususundaimkânveiktidarasahipolmasınarağmen,kişibuyü-kümlülüğeaykırıhareketetmişveneticegerçekleşmişise,bugibidu-rumlarda kişi somut olayda söz konusu yükümlülüğe uygun davranışta bulunsaydıdahibuneticegerçekleşecektişeklindebirmantıktanhar-ketle sorumluluktan kurtulamaz204.

Garantörlüğünbelirlenmesikonusundagenelgeçerbirkuralolma-maklaberaber,garantörlükgruplarınıbirsistemebağlamaçalışmalarıdaimaolmuştur.Ancakgarantörlükgruplarıaşağıdasayılanlarlasınırlıkalmadığıgibi,herzamanbugruplardakigarantörlüğünbirbaşkaga-rantörlükdurumuileaynıandabulunabileceğidegözdenkaçırılmama-lıdır.Örneğin,hayatitehlikeyesoktuğuçocuğunukurtarmayanbababakımındandaçiftegarantörlüktensözedilir(doğalbağlılıkveöngelentehlikelieylemdenkaynaklanangarantörlük)205.

Neticeyiönlemeyükümlülüğü,bazıdurumlardakorumavegözetimyükümlülüğüne dayanmaktadır. Bu yükümlülüğün kaynağı önce kanun-dur.Kişilerebellidurumlardabellibiryöndeicraidavranıştabulunma

203 Dönmezer/Erman,C.I,s.478.

204 Özgenç, s.232.

205 Bkz.Hakeri,KastenÖldürmeSuçları,s.80.

64


konusunda kanunla yükümlülük yüklenmektedir. Örneğin, velayet iliş-kisiningereğiolarakanavebabanınçocuklarıüzerindekorumavegö-zetimyükümlülüğübulunmaktadır.Buyükümlülüğünyerinegetirilme-mesi,başlıbaşınabirhaksızlıkifadeetmektedir206. Türk Medeni Kanu-nu’nundaannevebabayaçocuklarınvücudunavehayatınayöneliktehlikeler karşısında koruma yükümlülüğü yüklenmektedir. Yükümlülük çocuğunreşitolmasıylasonaerer.Annevebabanınçocuğakarşıgaran-törlüğüeşitölçüdedir,birinindiğerineöncelikveyaüstünlüğüyoktur.Medeni kanunumuzun 338.maddesinin “eşler ergin olmayan üvey ço-cuklarınadaözengöstermekleyükümlüdür“hükmüyleüveyanne–ba-banın,üveyçocuklarakarşıgarantörlüğüdekabuletmiştir.TürkMedeniKanunu’nun322ve364maddelerinegörereşitolançocuklarındaannevebabayakarşıvücutveyaşamayönelikgarantörlükyükümlülüğübu-lunmaktadır.Keza,TürkMedeniKanunu’nun364maddesihükmünegöre,eşlervekardeşlerarasındayakınvesıkıbirilişkinindevametmesişartınabağlıolarakgarantörlüksözkonusuolabilir207.

Kanundankaynaklananyükümlülük,ailetemelliilişkiyedayalıolabi-leceğigibi,ikameilişkilerededayalıolabilir.Örneğin,2828sayılıSosyalHizmetlerveÇocukEsirgemeKurumuKanunu’nun9bve9kmaddeleri-negörekurumdagörevyapankimselerinkorumak,yardımetmekvebakmaklayükümlübulunduklarıçocuk,özürlüveyaşlıkimselerekarşısonucuönlemeyükümlülüklerimevcuttur.Evlatedinme(TMK314.md.)ve vesayet durumunda da evlat edinenin evlatlık açısından, vasinin ve-sayetaltınaalınanaçısındanbutürbirgarantörlükyükümlülüğüsözkonusudur208.

Korumavegözetimyükümlülüğününiradibiçimdeüstlenilmesineti-ceyiönlemeyükümlülüğününikincibirkaynağınıoluşturmaktadır.Birbaşkaifadeyle,korumavegözetimyükümlülüğübirsözleşmeilişkisin-den kaynaklanmaktadır209.Örneğin,birhastanınbakımınıüstlenendok-torlar,birçocuğabakmayıkabuledençocukbakıcısı,korumalar,can-kurtaran,itfaiyeeri,dağrehberibuanlamdasonucuönlemekleyüküm-lüolankişilerdir.Sözleşmeninhukukengeçerliolupolmadığı,üstlen-

206 5237sayılıTCK’nın83.maddesigerekçe.

207 Hakeri,s.92.

208 Parlar,A/Hatipoğlu,M,5237SayılıTürkCezaKanunuYorumu,C.1,Ankara2007,s.699.

209 5237sayılıTCK’nun83.maddegerekçe.

65


menin açık veya örtülü ücretli veya ücretsiz sürekli veya geçici olması önemli değildir. Sonucu önleme yükümlülüğü, sözleşmeden kaynakla-nan yükümlülüğün fiilen üstlenilmesiyle oluşur210.

Üçüncü sonucu önleme yükümlülüğü kategorisini ise, öngelen tehli-keli fiilden kaynaklanan neticeyi önleme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Örneğin,taksirlebirtrafikkazasınanedenolankişi,kazasonucundayaralanankişilerinbiranöncetedaviedilmelerinisağlamakonusundabiryükümlülükaltınagirmektedir.Buyükümlülüğünyerinegetirilme-mesisonucundayaralıkişininölmesihalindebuneticedendolayıkaza-yasebebiyetverenkişiyidesorumlututmakgerekir.

Olası kastla insan öldürme ya da kasten öldürmenin ihmali davranış-la işlenmesi aynı kavramlar değildir. İhmali davranışla insan öldürme suçudoğrudankastlaişlenebilir.Öğretideihmalidavranışlainsanöldür-mesuçununolasıkastlaişlenebileceğibelirtilmektedir211. Kanaatimizce ihmali davranışla insan öldürme suçunun olası kastla işlenemez. Çünkü olasıkasttafailsonucungerçekleşebileceğiniöngörmesinerağmenso-nucun gerçekleşmesini umursamamakta, olursa olsun diyerek fiili işle-mektedir. İhmali davranışla insan öldürme suçunda ise, fail yükümlü olduğuhukukibiryükümlülüğedayalıbellibirdavranışıgerçekleştir-meyereksonucayolaçmaktadır.Örneğin,birsağlıkkuruluşundagörevyapandoktorun,durumuacilolanbirhastayamüdahaleetmemesiso-nucunda hastanın ölmesi halinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlendiğinikabuletmekgerekir.Nitekimkanunkoyucunun83.maddeiçin gösterdiği gerekçe hatalı olmuştur. Gerekçede olası kast ve taksir karıştırılmışolup,kastenöldürmeninihmalidavranışlaişlenmesiileiliş-kilendirilerek,busuçunolasıkastveyataksirledeişlenebileceğibelirtil-miştir.Ancakbukesinlikleyasadanbeklenenamacıngerçekleşmesineaykırılıkoluşturmaktadır.Çünküzaten5237sayılıTürkCezaKanunu’nun21.maddesindeolasıkastve22.maddedetaksir(basittaksirvebilinçlitaksir)düzenlenmişolmasınarağmenyasakoyucununayrıca5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesindekastenöldürmeninihmalidavra-nışlaişlenmesihalinindüzenlenmesi765sayılıTürkCezaKanunu’ndakişininyükümlüolduğubellibiricraidavranışıgerçekleştirmemesine-

210 Parlar/Hatipoğlu,s.700.

211 Centel/Zafer/Çakmut,KişilereKarşı İşlenenSuçlar, s. 70;Koca/Üzülmez, s. 336;Hakeri, kasten

ÖldürmeSuçları,s.92.

66


deniyle meydana gelen ölüm neticesinde failin eylemi taksirle ölüme nedenolmasuçuolarakbelirlenmiştir.Oysabusuçunmüeyyidesininazlığı nedeniyle cezanın özel önleyici ve genel önleyici fonksiyonları gözetilerek eylemin verdiği zarar ve failin tehlikelilik hali de göz önün-detutularak,sonucuönlemeyükümlülüğübulunankişininbeklenendavranışıyapmamayadageciktirmebilinçveiradesiiledavranmasıhalindeölümmeydanagelmesidurumunda5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesindekastenöldürmeninihmalidavranışlaişlen-mesi hali düzenlenerek ceza adaletin sağlanması amaçlanmıştır. Bu dü-zenlemesayesindesonucuönlemeyükümlülüğüaltındabulunankişile-rin yükümlülüklerine uymaları sağlanmaya çalışılacaktır.

5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesindekastenöldürme-nin ihmali davranışla işlenmesi suçu kasten insan öldürme suçuna tesir edenbirsuçolmayıp,öldürmeninözelbirtürüdür.Çünküsuçunmaddi(ihmalihareket)vemanevi(ihmalikast)unsurlarıöldürmenindiğertür-lerinden farklıdır212.

Gerekçede,bellibiryöndeicraidavranıştabulunmayükümlülüğüaltındabulunankişi,buyükümlülüğügereğiolanicraidavranıştabu-lunmamasısonucundabirinsanınölebileceğiniöngörmüşise,olasıkastlaişlenmişolanöldürmesuçununoluştuğukabuletmekgerekirdenilmektedir.Ancakbellibiricraidavranıştabulunmayükümlülüğüaltındabulunankişi,buyükümlülüğeaykırıdavrandığınınbilincindeolduğuhalde,bununsonucundabirinsanınölebileceğiniobjektifözenyükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise, taksirle işlenmiş öldürme suçundandolayısorumlututulacağıbelirtilerek,maddeninkonuluşamacınaaykırılıkoluşturangerekçelerbelirtilerekihmalidavranışlaöl-dürme suçunun kişinin kusur derecesine göre, olası kast veya taksir ha-liningündemegeleceğininbelirtilmesikarışıklıklaranedenolacaktır.

Bu yüzden yasanın konuluş amacı ile çatışan, gerekçe gözetilmeksi-zin yasanın yorumlanarak uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Ör-neğin,eşiilebirliktehavuzdayüzenveboğulmatehlikesigeçireneşineiyibiryüzücüolduğuhaldeyardımetmeolanağınakarşın,yardımet-meyen eşin eyleminde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi halimevcuttur.Budurumdafailin5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.

212 Soyaslan,D,CezaHukukuÖzelHükümler,YetkinYayıncılık,Ankara2005,s.111.

67


maddesiuyarıncasorumlututulmasıgerekir.Ancakboğulmaktaolanbirkimseyeoradabulunmasınarağmendikkatveözenyükümlülüğüneay-kırı davranarak, göremediği cankurtaran simidini atamayan kişinin so-rumluluğuisetaksirleölümesebebiyetolup,5237sayılıTCK’nın85.maddesi uyarınca sorumlu tutulmalıdır.

Garantörlükdurumutipikliğedâhilolduğuiçinbudurumunbilinme-mesi,tipiklikunsuryanılgısınıoluştururvefailinkastınıortadankaldırır(TCKm.30/1).Bunakarşılıkgarantörlükyükümlülüğühukukaaykırılıkalanınadâhildirvebukonudakibilgisizlikhaksızlıkbilincininyokluğu-na,yaniicraisuçlardakiyasakhatasının(TCKm.30/4)eşdeğeriolanemirhatasınayolaçar.Örneğin,A’nınkardeşiBdenizdeboğulmaktadır.Auzaktaolduğuiçinboğulanınkendikardeşiolduğunubilmiyorsa,budurumdagarantörlükdurumunuoluşturanbirunsurhakkındayanılgıyadüşmüştür.BöylebirdurumdaA’nınkastıortadankalkarveTCKm.83’dendolayıcezalandırılmaz.A’nıncezalandırılabilirliğiyalnızcaTCKm.98çerçevesindedeğerlendirilecektir.BunakarşılıkAboğulanınkar-deşiolduğunubiliyorfakatB’ninboğulmasınıönlemeyükümlülüğününolduğunubilmiyorsabirhaksızlıkyanılgısısözkonusudur213.

Birkimseyineticeyiönlemeyeuygunhareketiyapmadığındandolayıkınayabilmekiçin,neticeyiönlemeyeuygunhareketinfailtarafındanyapılmasınınfiilenmümkünolmasıgerekir.Başkabiranlatımla,birih-maldensözedebilmekiçin,ihmaledilebilirbirhareketinsözkonusuolması gerekir. Yardım edecek veya neticeyi önleyecek durumda olma-yanbirkimseninbirşeyiihmalettiğidesöylenemez.Buşekildesadecegerçektendehareketolanağıolanveneticeyiönlemeiktidarınasahipbulunankimseninihmalindendolayısorumlututulmasısağlanmakis-tenmişti214.

Hareketolanağı,beklenebilirlikilekarşılaştırılabilir.Hareketkabiliye-tindekişininesasenihmalitutumalmayıp,hareketegeçmesininmüm-künolmasısözkonusudur.Bunakarşılıkbeklenebilirlikte,hareketkabi-liyetibulunankimsedensomutolaydahareketetmesininbeklenipbek-lenemeyeceği meselesi ile karşı karşıya kalınmaktadır. Örneğin, yüzme bilenveiriyarıbirinin,çokakıntılıveçoksoğuksuyadüşençocuğu

213 Bkz. Koca/Üzülmez, s. 335.

214 Hakeri,İhmaliSuçlar,s.163–164.

68


kurtarma hususunda hareket olanağı vardır, ancak akıntının çok olması vesuyundasoğukolmasıdolayısıylahareketondanbeklenmeyebilir.Bununlabirliktehareketinbeklenebilirliğinekararvermekbakımındangarantörünkabiliyetvedurumuna,tehlikeninyakınlığına,ağırlığınavekorunanhukukideğerinöneminebağlıolarakdeğerlendirmeyapmakgerekir215.

Kanun 83. maddesinde ihmali davranışla öldürmenin gerçekleşmesi içinfailinihmalidavranmamasını,bununyerineaktifdavranarakzararlıneticeyiönlemesiniistemiştir.Ancakihmalihareketinyapılmayanicraiharekete eşdeğer sayılması için hukuki yükümlülük ve insan hayatına karşıöncedenyapılmışbirpasifhareketaramaktadır.Ohaldesuçunmaddi unsuru önleme yükümlülüğü altında olan veya insan hayatına karşıöncedenbirhareketyapankimseninpasifdavranarakbaşkasınınölümünesebebiyetvermektir.Hareketyerinedavranışkelimesibilinçliolarakseçilmiştir.Suçunmaddiunsurununkapsamıgenişletilmekisten-miştir216.Oysaolasıkastlainsanöldürmesuçuihmalibirdavranışlager-çekleşmeyeceğigibi,neticeningerçekleşmesiiçinbelirsizbirhedefdahiolsaöldürmeyeyönelikbirfiilşarttır.

İhmali davranışla kasten insan öldürme suçu doğrudan kastla işlene-bilir.Öğretidebunakastenveyakasıtlıihmaldenilebileceğinibelirten-lerde217bulunmaktadır.İhmalidavranışınmaneviunsurukasıttır.Kastenicraihareketiyapmayarakpasifkalmakvebununsonucuölümesebe-biyetvermektir.Oysaolasıkastlainsanöldürmesuçuolasıkastlaişle-nebilir.

İhmali davranışla kasten insan öldürme suçunda hâkime olası kastla insanöldürmesuçunanazarandahahafifbircezatayiniyapmakveyayapmamakkonusundatakdiryetkisiverilmiştir218. Öğretide ihmali suç-larda,icraisuçlaranazaranfarklıbircezanınöngörülmesinikabuliçinherhangibirsebepbulunmadığınısavunangörüşlervardır219.).Şuör-nekle işaret edilmektedir ki, çocuğuna yemek vermeyerek açlıktan öl-dürenanne,kesinlikleicraibirşekildeöldürenanneyenazarandahaaz

215 Bkz. Koca/Üzülmez, s. 337.

216 Soyaslan, s. 112.

217 Soyaslan, s. 112.


219 Kunter,SuçunUnsurları,s.51.

69


bircezayıhaketmemektedir.Bunakarşılıkfailinhergünyaptığıvekendisininsosyalrolünedâhilolanbir hususudeğilde,alışılmadıkbirtehlike karşısında kurtarma görevini ihmal etmesi farklıdır. Bir kimsenin yüzmebilmeyenbirkişiyjbilerekdenizeitmesiyle,suyadüşenkadınıkurtarmayı ihmaletmesihaksızlıkiçeriğiitibariylefarklıdır.

Kanaatimizce ihmali davranışla kasten insan öldürme suçunun ceza-sınınolasıkastlainsanöldürmesuçunanazarandahahafifbircezaol-masıyerindebirdüzenlemeolmuştur.Çünküihmalidavranışlainsanöldürme suçundaki kusur yoğunluğu ve içeriği olası kastla insan öldür-meyenazarandahahafiftir.Yasahâkimetakdiryetkisivermişolup,hâkim somut olaya göre faile verilecek cezanın özel önleyici ve genel önleyici fonksiyonları gözeterek failin tehlikelilik hali de göz önünde tutularak,sonucuönlemeyükümlülüğübulunankişininbeklenendav-ranışıyapmamayadageciktirmebilinçveiradesiiledavranışışeklibir-liktedeğerlendirilerekfailhakkındaindirimyapılmasıgerekipgerekme-diğine karar verecektir.

IV. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ HALLERİ

1. Teşebbüs

1.1. Genel Olarak

Olasıkastta,failneticeyidüşünerekveneticeyikabullenerekhareketeder. Failin gerçekleştirdiği eylem neticesinde olası ve fail tarafından öngörülen ikincil nitelikteki neticenin gerçekleşmemesi halinde failin gerçekleşmeyenneticedenteşebbüsaçısındansorumlututuluptutulma-yacağı doktrinde tartışılmıştır.

Birgrupyazar“olasıkastneticeilebelirlenir“yada“neticekastıbe-lirler“ kuralından hareketle, gerçekleşmesi olası ikincil nitelikteki netice-ningerçekleşmemesihalindefailinsuçateşebbüstensorumlututulama-yacağınıbelirtmektedirler220.Biruçurumdankayaparçasınıkalabalığınüzerinefırlatankimse,buhareketindenbirkaçkişininölebileceğiniveyayaralanabileceğinikesinolaraköngörmüştür.Ancakbelirlibirkişinin

220 Dönmezer/Erman,C.II,s.239;İçelveDiğerleri,s.238;Centel/Zafer/Çakmut,s.399–400;Özbek,

s.287–288;Bakıcı,s.307–308.

70


ölmesineveyayaralanmasınayönelmişolupdamaksadınıoluşturanira-denin dışında kalan zorunlu neticeler ancak gerçekleştikleri takdirde ve ölçüdefaileyüklenir.Bunedenlefailasılyöneldiğikimseyehiçbirzararvermemişse kastın konusuna göre onu öldürmeye veya yaralamaya te-şebbüsetmişsayılır.Bunakarşılık,maksadındışındakalanzorunluneti-celerdenhiçbirigerçekleşmemiş,örneğin,kayaparçasıboşagitmişyadasadecehedeftutulankişiyeisabetetmişise,ikincilniteliktekizorun-luneticelerbakımındanbelirliolmayankastailişkinkurallaruygulana-cağındanfailgerçekleşmişolmayanbuikincilniteliktekizorunlunetice-lerden sorumlu tutulamaz. Nihayet zorunlu neticeler gerçekleşmiş ise, gerçekleştikleriölçüdefailbunlarıkastenmeydanagetirmişsayılır.He-deftenbaşkakimseleryaralanmışsa,failolasıkastlayaralamasuçundan,ölmüşlerse olası kastla adam öldürme suçundan dolayı cezalandırılır.

Diğerbirgrupyazarise,olasıkasthalindesuçateşebbüsüngerçekle-şebileceğiniveolasıkasthalindegerçekleşmeyenneticeden failin so-rumlututulabileceğiniifadeetmektedirler221. Örneğin, hareket halindeki biraracıniçerisindeki(B)’yiöldürmekiçinateşeden(A),(B)dışındaki(C),(A)ve(E)‘nindeyaralanabileceğiniveyaölebileceğiniöngörmüşolmasınarağmeneylemigerçekleştirdiğinde(B)ve(C)ölmüş,(D)yara-lanmış,(E)iseyaraalmamışise(A)‘nıneylemlerinedeniyle(B)’yeyö-nelikkastenadamöldürme,(C)’yeyönelikolarakolasıkastlaadamöldürme,(D)’yeyönelikolarakeyleminedeniyleiseolasıkastlayarala-mayave(E)’yeyönelikeyleminedeniyleiseolasıkastlayaralamayateşebbüsolaraknitelendirilecektir.

Olasıkasttateşebbüsünmümkünolduğunubelirtilenyazarlaragöre,failin sorumluluğunu neticeye göre değil, olayın gösterdiği özelliklere

221 Önder,s.304–305;Öztürk/Erdem,s.183;Özgenç,s.435;Demirbaş,s.408;Sözüer’egöre,”Kanunda

teşebbüsünuygulanmasıiçinfailinkastenhareketetmesiaranmaktaolup,kastıntürükonusunda

birayrımyapılmamıştır.”Sözer,A,SuçaTeşebbüs, İstanbul1994s.163;Ünver ise, “İkinciderece

dedoğrudandoğruyakasttadoğmayanneticeyeteşebbüstenfailisorumlututmakmümkündür.”

Ünver, Y, a.g.m,s.52 ;Ozansü ise,”olası kastta teşebbüsü uygun görmeyen bir yorum anlamını

yitirecektir. Zira olası kast halinde sadece bir tehlikeyi irade etmekten fazlasına yani bir ihlale

kast etmiştir. Elverişli teşebbüsün anlamı da, hukuki değer bakımından somut tehlike yaratan

eylemlerolduğunagöre,bukurgununtutarlısonucuolarakolasıkastileteşebbüsünhukukideğeri

ihlaletmeyeelverişliderecedesomuttehlikeyevebunuiradeedenderecedesübjektifbağıntıya

sahiptir”Ozansü,s.190.

71


vehareketinmeydanagetirebileceğineticebakımındandeğerlendiril-mesi gerekir. Nitekim Alman Yüksek Mahkemesi ve doktrini de olası kasttateşebbüsünmümkünolabileceğinibelirtmiştir222.

Olasıkastkavramınıntümsuçlarıkapsayacakşekildekanunakonul-ması, modern ceza hukukunun temel ilkelerinden kusur ilkesinin zayıf-latılmasısonucunudoğurabilecektir.Ziraolasıkast,öldürmeveyarala-magibisuçlardakarşılaşılabilecekbirolasılıkniteliğinigöstermekteolup,butürsuçlardasözgelimimalakarşıişlenensuçlardadaoluşabi-leceğiizlenimininverilmesi,adetayasal“kastkarinesi”yaratılmasıgibikusurlulukilkesiyönündensonderecetehlikelibirdurumuortayaçıka-rabilecektir.Unutulmamasıgerekirki,olasıkastistisnaibirdurumdurvebutüristisnaidurumlarınkuralhalinegetirilmesi,özgürlükleraçısındanönemlisakıncalardoğurur.Özellikle,olasıkastlaişlenensuçlardateşeb-büsünolabileceğinidüşünenlerbakımından,busakıncalarınboyutlarıçok daha genişler223.

1.2. Yargıtay’ın Görüşü

Yargıtayolasıkasthalindeteşebbüshükümlerininuygulanmayacağı-nı, olası kastın ancak tamamlanmış suçlar açısından mümkün olacağını kabuletmektedir.YargıtaysanıklarınatışlarındanmağdurSedat’ınisabetalmadığını göz önünde tutarak, sanıkların diğer mağdur ve maktule yö-nelikeylemlerinedeniylecezalandırılmasınakararverip,mağdurSedat’ayönelik eylemlerinden dolayı neticenin gerçekleşmemesi nedeniyle,be-raatkararıverilmesigerektiğinibelirtmiştir224.

222 Bkz.Önder, s. 305.

223 İçel/Evik,s.191.

224 Yargıtaykararındaşöyledenilmektedir:“Sanıklarınaralarında,husumetbulunanmağdurÖzkan’ı

öldürmek amacıyla mağdur Özkan’ın her zaman geçtiği olay yeri olan kavşakta bekleyip,

mağdurÖzkan’ın kullandığı araç içindemağdur şahAhmet, diğermağdurlarMustafa ve Sedat

olduğu halde olay yerine gelince, sanıkların maktul ve mağdurların da ölüp yaralanabileceği,

muhakkakolanşartlariçindeasılhedefolanmağdurÖzkan’ıtabancalarlaveüçübirlikteçapraz

ateşe alıp,mağdurÖzkan’ı yaraladıkları ve aynı araç içerisindeMustafa’nın yaralanmasına, Şah

Ahmet’inölümünenedenoldukları,arabadaonlarlabirliktebulunanSedat’ınbuatışlardanisabet

almadığının anlaşılması karşısında; sanıkların mağdur ve maktule yönelik eylemleri nedeniyle

cezalandırılmasınavesanıklarınatışlarındanmağdurSedat’ınisabetalmadığıgözönündetutularak

busuçtantümsanıklarınberaatınakararverilmesigerektiğiningözönündetutulmaması,yasaya

aykırıdır”.Yargıtay,1.C.D.19.12.1994,1994/3818Esasve1994/4509Karar.

72


Yargıtay’ındiğerbirkararındaolasıkastınneticeilebelirlendiğişöyleirdelenmektedir:“Belirliolmayankast,ancakneticeilebelirlenir.Bugibihallerikesinliköngörmesindençıkarıp,ihtimalveyaimkânöngör-mesinesokmakyerindebirdavranışolmaz.Örneğin,biruçurumdankayaparçasınıkalabalığınüzerinefırlatankimse,buharekettenbirkaçkişininöleceğiniveyayaralanabileceğinikesinolaraköngörmüştür.Maksadı oluşturan iradenin dışında kalan zorunlu neticeler, ancak ger-çekleştikleri takdirde ve ölçüde faile yüklenir. Bu nedenle fail, asıl hedef tuttuğubirkimseyezararvermemişsekastınkonusunagöre,onuöldür-meyeveyayaralamayatamteşebbüssayılır.Bunakarşılıkmaksadındı-şındakalanzorunluneticelerdenhiçbirigerçekleşmemişiseörneğin,kayaparçasıboşagitmişyadasadecehedeftutulankişiyeisabetetmiş,zorunluneticelerbakımındanbelirliolmayankastailişkinkurallaruygu-lanacağından,failgerçekleşmişolmayanbuzorunluneticelerdenso-rumlu tutulamaz. Zorunlu neticeler gerçekleşmiş ise, gerçekleştikleri öl-çüdefailbunlarıkastenmeydanagetirmişsayılır,yanihedeftenbaşkakimseler yaralanmışsa fail, kasten müessir fiilden, ölmüşlerse kasten adamöldürmedendolayıcezalandırılır”225.

Yargıtaydiğerbirkararında,yineneticeningerçekleşmesiniesasalıp,sanığın meydana gelen yaralama sonucunda olası kast kuralları çerçeve-sindesorumlututulmasıgerekirken,boştabancailehedefgözetilerekikincikeztetikdüşürüldüğüneilişkinkuşkulukabuledayanılarak,sanığıneylemininadamöldürmeyeteşebbüssuçunuoluşturduğunailişkinyerelmahkemenindirenmekararınınisabetsizolduğunakararverilmiştir226.

1.3. Değerlendirme ve Kanaatimiz

5237sayılıTürkCezaKanunu’nun35.maddesinde,“kişiişlemeyikas-tettiğibirsuçuelverişlihareketlerledoğrudandoğruyaicrayabaşlayıpdaelindeolmayannedenlerletamamlayamaziseteşebbüstendolayısorumlututulur”,denilmeksuretiyleteşebbüstanımlanmıştır.

Olası kast, failin suçu kanuni tanımındaki esas maksat dışında, ihti-maldâhilindeolan,farklıvetaliniteliktekineticeleringerçekleşebilece-

225 YargıtayC.G.K,9.7.2002tarihve2002/3–1972002/228.

226 Yargıtay,C.G.K,27.12.2005tarihve-1–131/167.

73


ğiniöngörmesinerağmenbuneticeleringerçekleşmesinekayıtsızkala-rak,eylemigerçekleştirmesiveneticeyikabullenmişolmasıdır.Olasıkastın söz konusu olduğu hallerde, failin esas maksadı dışında ihtimal dâhilindeolan,farklıbirneticemeydanagelmişolup,failinöngördüğüve göze aldığı neticenin gerçekleşmemiş olmasından dolayı, faili sorum-lu tutmak, sorumluluk alanını genişleterek cezanın amacına aykırılık oluşturacaktır.

İkinci derece doğrudan kast ile olası kast arasındaki ayrımı ortaya koymanınolayınaydınlatılmasakatkıdabulunacağınıdüşünmekteyiz.Fail hedef neticeyi gerçekleştirecek fiili icra ettiği anda ikincil nitelikte başkabirneticeninkesinliklegerçekleşeceğinibilmekteise,ikincidere-cedoğrudankastbulunmaktadır.Bukasttürüteşebbüseelverişlidir.Oysa failin hareketini icra ettiği anda ikincil neticenin gerçekleşmesi ih-timaldâhilindeise,olasıkastınbulunduğukabuledilecektir.Olasıkas-tın söz konusu olduğu hallerde gerçekleşmeyen ikincil nitelikteki neti-ceyeteşebbüstenfailsorumlututulmamalıdır.Çünküfaileylemigerçek-leştirmeyebaşladığısıradagerçekleşmesiihtimaldâhilindeolanikincilnitelikteki neticelerin eylemin hayatın normal akışına göre gerçekleşme-sindebirzorunlulukbulunmadığındanveneticeningerçekleşmesifailtarafındanolayınseyrinebırakılmışolduğundaneylemincezalandırıl-ması mantık dışıdır.

Teşebbüshükümlerininuygulanabilmesiiçinneticeyeyönelmişbirirade şarttır. Fail gerçekleştirmek istediği neticeyi elde edinceye kadar eyleminisürdürmekistediğihaldebunugerçekleştiremezise,gerçekleş-mişneticeyegörekıyaslanmasıolanaklıbirtehlikelilikhaligöstermekte-dir. Oysa olası kastta, eylemin sadece göze alınan veya kayıtsız kalınan neticeaçısındanvebuneticegerçekleşinceyekadareylemisürdürmeistediğibulunmadığından,neticegerçekleşmediğindeortayaçıkacakdurum,gerçekleşenneticeylekıyaslanabilecekbirtehlikehalinigöster-memektedir.NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakikararındaşöylede-nilmektedir:”Sanığın,hedefseçtiğimaktulKazımvemağdurFerit’edoğrusilahlayaptığıatışsırasında,yanlarındabulunanmağdurBeyaz’ındaisabetalarakyaralanabileceğiniöngörmesinerağmen,ateşetmeyedevam ettiği ve mağduru hayati tehlike geçirmeyecek şekilde yaraladığı

74


olayda;sanığınolasıkastlahareketettiğikabuledilerekdoğannetice-den sorumlu tutulması ve olası kastla yaralama suçundan cezalandırıl-masıyerine,yazılışekildeolasıkastlaadamöldürmeyeteşebbüssuçun-dancezalandırılması,yasayaaykırılıkoluşturmaktadır”227.

Kanaatimizce,doktrindegenelkabulgörengörüşveyakıntarihliyerleşmişYargıtaykararlarındadabelirtildiğiüzere228, “olası kast netice ilebelirlenir”kuralınınuygulanmasıgerekmekteolup,olasıkasthalindegerçekleşmeyenikincil(tali)niteliktekineticeyeteşebbüstenfailinsorum-lututulmamasıgerekmektedir.Hukukunbelirginliğiaçısındanyasayaolasıkastileişlenensuçlardateşebbüshükümlerininuygulanamayacağı-nadair,birdüzenlemegetirilmesininyerindeolacağını düşünmekteyiz.

2. Teselsül

Olasıkastlainsanöldürmesuçununzincirleme(müteselsil)suçşek-lindeişlenmesimümkündeğildir.Failherbirölümneticesindendolayıayrıcacezalandırılır.TCKm.43/3’debudurumaçıkçaifadeedilmiştir.Aynı mağdura karşı kısa aralıklarla gerçekleştirilen öldürücü hareketler, birdenfazlasuçudeğil,teksuçoluştururvebirdefaolasıkastlaöldür-mesuçunuoluşturur.Olasıkastlainsanöldürmesuçuteşebbüseelveriş-liolmadığıiçinayrıcaöldürmeyeteşebbüstencezalandırılamaz.Birdenfazlakişinin“tekbirfille”öldürülmesidurumunda(örneğinbiryerebombaatarakbirdenfazlakişininölümünenedenolmak),zincirlemesuçkurallarınınuygulanmasınaYTCKm.43/3engeloluşturmaktadır229.

227 Yargıtay1.C.D,8.6.2009tarihli,2007/8473esasve2009/3288sayılıkararı.

228 YargıtayCGK.3.6.1985–83/330tarihlikararınagöre,”Failinkastenhareketetmişsayılabilmesiiçin

tipeuygunhareketiveneticeyizihnindecanlandırmış,öngörmüşolmasıgerekir.Fakatdüşünce

ve öngörme, bilme ve isteme demek olmadığından, kastın bulunduğunun kabul edilmesi için

ikincibirincelemedahayapmakveistemenindebunaeklenipeklenmediğiniaraştırmakgerekir.

Belirliolmayankastneticeilebelirlenir.İkincidereceneticeler,maksadıoluşturanasılneticenin

gerçekleşmesi bakımından zorunlu iseler, yalnız onların faile yüklenmesi uygun olur”;Yargıtay

1.C.D 2006/4907 esas ve 2007/7415 sayılı kararında ”sanığın olay tarihinde kapısının önünde

eşi ve kızı ile kavga eden mağdureler (G),(R) ve (S)’ nin dağılmalarını temin etmek amacıyla

ruhsatsıztabancailebeşkezateşetmesisonucunda,kurşunlardanbirininmağdurelerden(S)’ye

isabetederekhayatitehlikeoluşturmaksızın,10günişvegüçtenkalacakşekildeyaralanmasına

sebebiyetverdiğiolayda;oluş,suçunişleyişindekiözelliklerdikkatealındığındaöldürmekastının

bulunmadığı,belirliolmayankast“neticeilebelirlenir”kuralıuyarıncasanığıneylemininyaralama

suçunuoluşturduğukabuledilmelidir”.

229 Önder,C:II,532;Artuk/Gökcen/Yenidünya,s.849;Tezcan/Erdem/Önok,s.162.

75


3. İştirak

İştirak;birkişitarafındanişlenebilensuçun,birdenfazlakimseninöncedenişbirliğiyapmalarısonucugerçekleştirmeleriolaraktanımlan-mıştır230.İştiraktensözedebilmekiçinkişilerinsuçişlemedenönceiş-birliğiyapmaları,suçişlemehususundaanlaşmışolmalarıgerekir.Dola-yısıylaiştirak,olasıkastlainsanöldürmesuçubakımındanmümkündür.Çünkü suçun işlenmesine maddi veya manevi davranışlarla katılmak iradesinin gerçekleşmesi ile olası kastla insan öldürme suçuna iştirak gerçekleşmiş olur.

Birdenfazlakişininbirliktehareketederekkasteninsanöldürmesu-çunun icra hareketlerini gerçekleştirmeleri ve ancak neticenin hangi fai-linhareketisonucuoluştuğununtespitedilememesidurumunda,faille-rinsorumluluklarınınnasılbelirleneceği,5237sayılıYasa’dagösterilme-miştir.Öncekisistemde,bugibidurumlardafaillereindirilmişcezaveril-mesiöngörülmüş(765sayılıTCKm.463);ancak,sözkonusuhüküm5237sayılıTürkCezaYasası’naalınmamıştır.Dolayısıyla,böylebirdu-rumda, artık faillerin tümü ayrı ayrı müşterek fail sayılacak ve tam ceza ile cezalandırılacaktır231.

Kararlaştırılandanbaşkabirsuçişlenmesihalinde,bufarklısuçtandiğer iştirakçilerinsorumluolupolmayacağısorunu,iştirakinmaneviunsuruileilgilidir.Kararlaştırılandanfarklısuçunişlenmesiikibiçimdesözkonusuolabilir.Birinciolasılıkkararlaştırılandanbaşkabirsuçungerçekleşmesidir. İkinci olasılık ise kararlaştırılan suçun nitelikli halinin gerçekleşmesidir. Kararlaştırılan suçun nitelikli hali, suçun daha az veya dahaçokcezayıgerektirenhalleridir.Kararlaştırılandanbaşkabirsuçungerçekleşmesi ise kararlaştırılandan daha az veya daha çok ceza gerekti-renbaşkabirsuçolabilir.Kararlaştırılandanbaşkabirsuçungerçekleş-mesihalindediğeriştirakçilerinsorumluluğusübjektifesasagörebelir-lenmelidir.Gerçekleşensuçayönelikiradesiolmayankişiyibusonuçtansorumlututmak,iştirakkastınıyoksaymakveobjektifsorumluluğukabuletmekanlamınagelir232.ÖrneğinA,C’yiöldürmesiiçinB’yiaz-mettirmişvesilahvermişancakB,C’yiöldürmekyerinesilahlasoygunyaparsasilahlasoyguneylemindenA’yısorumlututamayız.

230 Dönmezer/Erman,Cilt.I,s.446.


232 Aydın,D,TürkCezaHukukundaSuçaİştirak,YetkinYayıncılık,Ankara2009,s.129.

76


Kararlaştırılansuçunniteliklihaligerçekleştiğinde,nasılbirçözümegidileceğinedairTCK’daaçıkbirhükümyoktur.TCKm.43’te“Birsuçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri,aynısuçsayılır” denilmiştir.Eğerbuhükmüsadecezincirlemesuçlardadeğildebütüncezahukukumuzauygularsak,gerçekleşensuçun dahaazveyadahaçokcezayıgerektiripgerektirmediğinebakıl-maksızın iştirakçilerin tümü gerçekleşen sonuçtan sorumlu olacaklar-dır233.ÖrneğinA,C’yiöldürmesiiçinB’yiazmettirmişvesilahvermişancakB,C’yiöldürmekiçinateşederkenC’ninyanındabulunanşahıs-lardanbirisiolanD’yideöldürürse,A,B’ninD’yiolasıkastlaöldürmesisuçunda,fiilibirliktegerçekleştirenkişilerdenbiriolarakcezalandırıla-caktır.ÇünküAsilahıB’yeverirkenB’ninverdiğisilahlabaşkaşahıslarıdaateşederkenöldürebileceğiniöngörmektedolaylıdaolsaneticeyiistemektedir.

4. İçtima

Doğrudan kastla insan öldürme suçu açısından aynı mağdura yöne-likzamanvemekânbirliğiiçindetekrarlananöldürmeyeyönelikhare-ketlerinherbiriayrıayrısuçoluşturmazvetekbirsuçolarakkabuledilir.NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakikararındaşöyledenilmekte-dir: “Aynı suç işleme kastının icrası cümlesinden mağdura yönelik ola-rakbirkaçdakikaarailetekrarlananöldürmeyematufeylemlerintekbirsuçuoluşturacağıgözetilmeden,aynısuçtanikikereuygulamayapılma-sısuretiylefazlacezatayiniyasayaaykırılıkoluşturmaktadır”234.

Çokneticelisapmadurumunda,yanifailinöldürmekistediğikişininyanısıra,birbaşkakimseyideyaralamasıveyaöldürmesidurumundafikri içtima veya gerçek içtima kurallarının uygulanması doktrinde tartış-malıdır.

Birgrupyazaragöre,birkimse,diğeriniöldürmekamacıylaateşedi-yor, ancak mermi, hedefteki şahsa değiyor/veya değmiyor, yanındaki şahsadaisabetediyor,budurumdafikriiçtimakurallarıuygulanacakvehangimağdurakarşıgerçekleştirdiğieylemdahaağırbircezayıgerekti-riyorsa, o suçtan cezalandırılacaktır235.

233 Aydın,D,TürkCezaHukukundaSuçaİştirak,s.130.

234 Yargıtay1.C.D,22.10.2003tarihli,1385/2459sayılıkararı.


77


Diğerbirgrupyazaragöre,çokneticelisapmadurumunda,failinso-rumluluğunugerektirenikiayrıfiilbulunmaktadır.Failincezasorumlu-luğubudurumgözönünealınarakbelirlenmelidir236.Yazarlara göre, fail örneğintekbirkurşunilebirkimseninölümüne,diğerininyaralanması-nasebebiyetvermişse,neticeninbirdenfazlaolmasıdolayısıylafailinher iki neticeden de sorumlu tutulması gerektiği, kişinin hedeflediği neticedışındakiikincineticebakımındaniseyerinegöreolasıkastveyataksirindenötürüsorumlututulabileceğisavunulmaktadır.

Yargıtay 765sayılıTCKuygulamasında,istikrarlıiçtihatlarıylatekfiililegerçekleştirilenvekastınbirkimseyeyönelikolduğu,ancakbaşkabirkimsenindeyaralandığıveyaöldüğüeylemlerdefikriiçtimakuralla-rının uygulanmasını savunmaktadır. Bu içtihat olası kastın mevcut oldu-ğuolaylarbakımındandageçerlidir.Örneğin,“kavgasırasındaayınakonumdabulunanmaktulün,mağdurAhmet’inyanındaveyakınındabulunduğunugörenveAhmet’eyapılacakatıştamaktulündeyaralanıpölebileceğimöngörebilecekdurumdabulunansanıkHalit’inbunarağ-menonusakınmadanyaptığıatışlamaktulünvurulupölmesindeiradihareketininbeklenirsonucundansorumlututularak...TCK79,448mad-deleriiletecziyesigerekirken...”(1.CD,14.04.2003,3338/597)denilmeksuretiyle,doğrudankastınyönelikolduğukişidışında,olasıkastilebirbaşkakimsenindeöldürülmesidurumunda,Yargıtayfikriiçtimakural-larınınuygulanmasınıkabuletmektedir.“SanıkHayati’ninarkadanyap-tığıveotobüsünarkacamınıdelerekiçerigirentekmermiilemağdurMustafa’yısolkısımdangiripsağdançıkanmermiileyaralamasındansonra,aynımermininmaktulDemiray’akafaarkadangirdiğiveölümenedenolanbumermininkafatasıiçindekaldığı,sanığıntekmermiileherikikişiyihedeflediğininkanıtıdabulunmayışıgözetilerekTCK79(YTCK44)uyarıncahükümkurulmasıgerektiği...”(1.CD,19.3.2003,4877/323)237.

Kanaatimizce5237sayılıTürkCezaKanunu’ndaikisonuçlusapmahalinde,yasanıngerekçesindebelirtildiğininaksinefikriiçtimakurallarıuygulanamaz.Fikriiçtimaınuygulanabilmesiiçinbirfiililebirdenfazlafarklısuçunişlenmesigerekir.Oysahedeftesapmadaortayaçıkansuç-larçoğukezaynıniteliktedir.Busebeplerle5237sayılıTürkCezaKanu-

236 Hakeri,KastenÖldürmeSuçları,s.65;Güngör,s.99.


78


nusistemindefailişlediğisuçlarınherbirindensorumlututulacaktır.Kanundasapmayailişkinaçıkbirdüzenlemebulunmadığındankusurlu-luğa ilişkin genel ilkelere göre hareket etmek gerekmektedir. Failin ger-çekleştirmek istediği asıl suç yönünden netice gerçekleşmiş ise tamam-lanmışsuçtan,gerçekleşmemişiseteşebbüstendolayıcezalandırılmasıgerekir. Fail doğrudan hedef almamasına karşın gerçekleşmiş olan ikin-cil suç yönünden koşullarının oluşması halinde olası kast veya eylemin taksirli şekli de kanunda suç olarak tanımlanmış ise taksirden dolayı sorumluolacaktır.NitekimYargıtay’ınaynıdoğrultudakikararındaşöyledenilmektedir:”Sanığın,hedefgözetmeksizinateşettiğisıradakişilerindeisabetalıpyaralanabileceğiniyadaölebileceğiniöngörmesinerağ-men atışlarına devam ederek, yürüyen maktulü öldürmesi, mağduru da yaralamasısuçundaTCK.nun44.maddesininuygulanmakoşullarınınbulunmadığı,bunedenlemaktulekarşıeylemindendolayıolasıkastlaöldürme, mağdur-katılana karşı da olası kastla yaralama suçundan ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”238.

5. Haksız Tahrik

Olası kastla insan öldürme suçu haksız tahrik altında işlenemez. Çünkübusuçtamaktüleyönelikdoğrudanbirhareketolmadığıgibi,maktüldenkaynaklananhaksızbirfiildebulunmamaktadır.Yargıtay1.CezaDairesininaynıdoğrultudakikararındaşöyledenilmektedir:”Dosyakapsamınagöre,maktulÜmitveyanındabulunanlarınhükümlü-nündükkânınıbasmalarıüzerinearalarındaçıkankavgasırasındahü-kümlünün,Ümit’eyöneliksilahlaateşettiğisırada,mermilerdenbirta-nesininevininbalkonundabulunanveÜmit’leaynıhizadaolanvekav-gaylaalakasıolmayanmaktulHuri’yeisabetederekölümünenedenol-duğuolayda,hükümlününeyleminin5237sayılıTCK’nın21/2.madde-sinde düzenlenen olası kasıtla insan öldürmek suçunu oluşturduğu, ey-lemin olası kastla insan öldürme suçunu oluşturması nedeniyle haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı da gözetilerek, lehe yasa karşı-laştırmasının5237sayılıTCK’nın81,21/2ve62.maddelerinegöreyapıl-masıgerektiğinindüşünülmemesi,yasayaaykırılıkoluşturmaktadır”239.



79


NitekimYargıtay1.CezaDairesininaynıdoğrultudayerleşmişiçtihatla-rına240rağmenCezaGenelKuruluyakıntarihlibirkararındaolasıkastlainsanöldürmesuçlarındahaksıztahriknedeniylecezaindimiyapılmasıgerektiğinibelirtmiştir241.YargıtayCezaGenelKurulukararıolasıkastkavramının içeriğinin uygulamada henüz yeterince oturmadığını ortaya koymaktadır.

V. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMAYA İLİŞKİN KURALLAR

1. Görev ve Soruşturma Yöntemi

Olası kastla insanöldürmesuçu,adlimakamlarcare’sentakipedilensuçlardandır.Suçuntakibi,herhangibirmuhakemeşartınabağlanma-mıştır. Olası kastla insan öldürme suçunu yargılamakla görevli mahke-me, ağır ceza mahkemesidir.

Olasıkastlainsansuçunun(TCKm.81)teröramacıilesuçişlemekiçinkurulmuşbirterörörgütününfaaliyetiçerçevesindeişlenmişolmasıhalinde,terörsuçusözkonusuolur(TMKm.4/a).Bugibihallerdeyet-kilimahkeme,5271sayılıCezaMuhakemesiYasası’nın250.maddesininilk fıkrasında gösterilen ağır ceza mahkemesidir. Bu suçlardan dolayı on beşyaşınüzerindekiçocuklarhakkındaaçılandavalardabumahkeme-lerdegörülür(TMKm.9).Olasıkastlainsanöldürmesuçumesafelisuç-lardan olduğundan yetkili yargı mercii, ölüm sonucunun meydana gel-diğiyerdeğil,hareketinyapıldığıyerdir.

240 “Olası kastla işlenen suçlarda haksız tahrik indirimi uygulanmasının mümkün olamayacağının

gözetilmemesi, bozmayı gerektirmektedir” Yargıtay 1.C.D, 2.3.2009 tarihli, 2007/9335 esas ve

2009/997sayılıkararı.

241 “MaktulvearkadaşıBurak tarafındansanığayönelikolarakyapıldığındakuşkubulunmayanve

Burak’ınifadeettiğininaksine,sanıkveyanındakikızarkadaşıtarafından“küfür”olarakalgılanan

hareketinsanıkyönünden“haksıztahriki”oluşturacağıveolasıkastlaişlenensuçlardada“haksız

tahrik”hükümlerininuygulanmasınabirengelbulunmadığıkabuledilmelidir.Bu itibarla; sanık

hakkında “haksız tahrik altında 18 yaşından küçük olan kişiyi olası kastla öldürme” suçundan

verilenhükmünonanmasındabirisabetsizlikgörülmediğinden,YargıtayCumhuriyetBaşsavcılığı

itirazının reddinekararverilmelidir ”YargıtayCezaGenelKurulu’nun11.11.2008 tarihli,133-196

sayılı kararı.

80


2. Yaptırım

5237sayılıTCK’nın81.maddesindedüzenlenenbasitadamöldürmesuçunuişleyenkimsemüebbethapiscezasıyla,aynıYasanın21/2mad-desi gereğince olası kastla insan öldürme suçunda yirmi yıldan yirmi beşyılakadarhapiscezasınahükmolunur.Ayrıca,olasıkastlainsanöl-dürmesuçundandolayımahkûmolankişi,işlemişbulunduğusuçkasıt-lıolduğundan,bellihaklankullanmaktanyoksunbırakılır.Buyoksun-luklar,kişininmahkûmolduğuhapiscezasınıninfazıtamamlanıncayakadarsürer(TCKm.53/1-2).

3. Zamanaşımı

Olası kastla insanöldürmesuçunun(TCKm.81)davazamanaşımısüresi,suçunişlendiğitarihtenitibarenyirmibeşyıldır(TCKm.66/l-b).Dava zamanaşımını kesen nedenlerin gerçekleşmesi halinde, dava za-manaşımısüresienfazlaotuzyediyılaltıayolabilir(TCKm.67/4).

Suçunişlendiğisıradafail,onikiyaşınıdoldurmuşolupdahenüzonbeşyaşınıdoldurmamışisebusürelerinyarısı, on beşyaşınıdoldurmuşolupdahenüzonsekizyaşınıdoldurmamışisebusürelerinüçteikisi-nin geçmesizamanaşımınındolmasıiçinyeterlisayılacaktır(TCKm.66).

Vl. SONUÇ

Kasttipikliğeaitobjektifniteliktekiunsurlarınfiiliişleyenkişitarafın-danbilinmesiveistenmesiolup,bunagörekastınunsurlarıbilmeveis-teme olmaktadır.Failinkastenhareketetmişsayılmasıiçin,tipeuygunhareketiöncedendüşünüpöngörmüş,zihindecanlandırmışolmasıge-rektiğigibi,sonucubilmişveöngörmüşolmasıdagerekmektedir.Sonuçise, icrai suçlardan yasanın yasakladığı, ihmali suçlarda ise, yasanın ger-çekleştirilmesiniemrettiğisonuçtur.Failinsuçişlemekisteyipistemediğiiçdünyasınıilgilendirenbirdurumolmaklabirlikte;failindışdünyayayansıyan hareketlerinin oluşturduğu neticelerden yola çıkarak failin iç dünyasındayeralankastınıntespitedilmesimümkündür.Doğrudankastınveolasıkastınispatıcezausulhukukununkonusuiçindeyeral-maklabirlikteeyleminhangisuçtipinegirdiğinintespitivebusuçtipi-ninunsurlarıbakımındanbirdeğerlendirmeyapmanınzorunluolmasısebebiyledoğrudankastveolasıkastsuçgenelteorisininiçindeyeral-maktadır.

81


Kastınvarlığıiçinsuçunkanunitanımındakiunsurlarınsadecebilin-mesiyeterliolmayıp,harekettendoğanneticesinindeözgürbiriradeyedayanarak istenmesi gerekmektedir. Maksat dışındaki ikinci derecedeki neticelerinbirbiriardınagerçekleşmesiyadabiriyerinediğerininger-çekleşmesiyönündenfailtarafındanayırımyapılmamışsa,iradenetice-nintamamınıiçerdiğinden,failbutarzikinciderecedekizorunlunetice-lerdendoğrudandoğruyasorumluolup,eyleminidoğrudankastilegerçekleştirdiğikabuledilecektir.Failinhareketininsonucundaesasne-tice dışında suç oluşturan tali nitelikte neticelerin meydana gelmesi ihti-maldâhilindeise,failinbunuöngörmesinerağmenneticeyeulaşmakiçin tali neticenin gerçekleşme olasılığını umursamadan veya göze ola-rakyadakabullenerekeylemigerçekleştirmesihalindeolasıkastilehareketettiğikabuledilecektir.Ancakfailinihtimaldâhilindeolanneti-celeri öngörmüş olmasına rağmen, gerçekleşmeyeceği konusunda kesin birinançlahareketetmişolup,istenmeyenneticeningerçekleşmemesiiçinçabagöstermişolmasıhalinde,onunkastenhareketettiğikabuledilemez.Budurumda,bilinçlitaksirinvarlığındansözedilir.

Failinikincilderecedekiihtimalidâhilindekineticeleriöngörüpeyle-minigerçekleştirmesihalindefailinkastenhareketettiğiaçıkolup,önemliolanhangiikincil(tali)derecedekisonuçlarınzorunlusonuç,hangilerinin ise ihtimal dâhilindeki ikincil nitelikteki sonuç olduğunun ayırımıdır.Failinikincilniteliktekitalisonucuisteyipistemediğinintes-pitidir.Eyleminigerçekleştirirkenmeydanagelmesizorunlulukgösterenikincilniteliktekineticelerdendolayıbaşkalarınınzarargörmesihalindefailin sorumluluğu ikinci derecede doğrudan kast nedeniyle sorumlu-luktur.Zorunlulukgösterenikincilniteliktekineticelerintespiti,hayatınolağanakışındakitecrübeleregöretespitedilecektir.Somutolayaçısın-dan suçun işlenmesinde kullanılan araçlar ve hareketler ikincil nitelikte-ki sonucun gerçekleşmesi için elverişliyse ikinci dereceden doğrudan kastınvarlığıkabuledilecek,elverişlideğilseolasıkastınvarlığıkabuledilmelidir.

Olası kast, failin hareketinin sonucunda, esas netice dışında suç oluş-turanzorunluolarakbağlıbulunmayan,ikincilneticenindemuhteme-lengerçekleşebileceğiniöngörmesinerağmen,failinamacınaulaşmakiçinikincil(tali)neticeningerçekleşmeolasılığınıumursamadanyahutarzu etmese dahi gerçekleşme olasılığına katlanarak, göze alarak ya da

82


kabullenerek,asılulaşmakistediğineticeyeyönelikolanhareketleriniicraetmesidir.Dolaylıveyaolasıkasttahernekadaraçıkveseçikbiristemeyoksada,aynısonucudoğuran,bir“istememişolmama”vardır.Yanifailhedefinigerçekleştirecekolanhareketiyapmayıokadariste-mektedir ki, tali neticenin gerçekleşmesini öngörmesine rağmen olursa olsun demektedir.

Öğretiveuygulamadavarlığınıkabulettirmişolanolasıkastın,doğ-rudankastagöredahaazkusurağırlığı(yoğunluğu),dahaazhaksızlıkvetehlikelilikhaliiçerdiğiiçincezaindirimiyapılmasınıyerindebirdü-zenlemedir. Çünkü kast ve taksir arasında içerdiği kusurluluk oranına göreboşlukbırakılmadanderecelendirmeyapılmasınınuygulamadacezaadaletininsağlanmasınabüyükkatkıdabulunacaktır.Kaldıkiolasıkastta ceza indirimi öngörülmemesi durumunda zaten doğrudan kast ile arasındabirfarkkalmayacağından“olasıkast“kavramınındüzenlenme-sinindebiryararıveönemibulunmayacaktır.OysaolasıkastkavramıyasaldüzenlemeyapılmadanöncedeYargıtaytarafındankabuledilmişvecezaindirimiyapılmıştır.Olasıkastacezaindirimöngörülmesiningerekçesi, olası kastta failde neticenin meydana gelmesini isteme açısın-dandoğrudanbiristemebulunmayıp,taliniteliktekineticelerinfailtara-fından kesin olmayarak gerçekleşeceğinin öngörülmesine rağmen neti-ceningerçekleşmesinekayıtsızkalınarak,sonucunkabullenmesihalidir.

Devletbaşkanınakarşıişlenenöldürmeveyaöldürmeyeteşebbüssuçu, olası kastla işlenemez. Çünkü olası kastta mağdurun veya maktü-lünsıfatıbilinerekonayönelikdoğrudanbireylembulunmamaktadır.İnsan öldürmenin nitelikli halleri de olası kast ile işlenemez. Örneğin, (A)düşmanıolan(B)’yiöldürmekisterkenattığımermilerdenbirinin(B)’ninyanındabulunaneşiolan(C)’yeisabetetmesisonucueşi(C)’yiöldürürse,fail(A)hakkındaeşiolan(C)’yiöldürmesinedeniyle5237sayılıTCK’nın82/1-dmaddevefıkrasındabelirtilen“eş”nedeniyleağır-latıcınedenfaileuygulanmaz.Çünküfaileşiolan(C)’yiöldürmekkas-tıylahareketetmemişolup,gerçekleşensuçtakibuağırlatıcıneden,mağdurun sıfatından kaynaklanmaktadır. Yargıtay ise olası kastta yanlış anlamlar yükleyerek mağdur veya maktülün sıfatından kaynaklan insan öldürmeninniteliklihallerininolasıkastlaişlenebileceğiyönündekarar-lar vermektedir. Yargıtay maalesef kararlarında olası kast kavramına yanlışanlamlaryüklemişolup,Yargıtaykararlarındamaktülünyaşının

83


18denküçükolmasınedeniylesanıkhakkında5237sayılıTCY’nın82/1-e, 21/2 maddeleri gereğince hüküm kurulması kanaatimizce yasa-ya aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü 18 yaşından küçük maktüle yönelik doğrudanbireylemyoktur.Busebeplemaktülünsıfatındankaynaklaninsanöldürmeninniteliklihallerininolasıkastlaişlenebilmesimümkündeğildir.Olasıkastlaişlenensuçlardamaktüleyönelikdoğrudanbireylemolmayıpdolaylıbireylemolduğundanfailinsıfatındankaynaklaninsanöldürmeninniteliklihallerininolasıkastlaişlenebilmesimümkündeğildir. Çünkü olası kastta fail gerçekleştirmeyi istediği asıl amaç için hareketederkenasılneticenindışındatali(ikincil)sonuçların(suçun)gerçekleşmesinin zorunluluk göstermediği durumda gerçekleşmesinin mümkünolduğunugörmekte,ancakbunungerçekleşmesiniumursama-makta“olursaolsun”demektedir.Busonucunoluşmasınakayıtsızkal-ması sonucunda neticenin gerçekleşmesinde failin doğrudan istemeye göre daha az kusurlu olduğu ve haksızlık içeriğinin azlığı nedeniyle olasıkasthalindefailincezasındanindirimyapılması,kusuradayalımo-dern ceza hukukunun gereğidir. Bu nedenlerle maktülün veya failin sı-fatından kaynaklan insan öldürmenin nitelikli hallerinin olası kastla işle-nebilmesikabuletmekcezahukukununtemelkavramlarındanolanku-sursuzsuçvecezaolmazilkesiylebağdaşmamaktadır.Busebeplerlekasten insan öldürmenin nitelikli hallerinde saik, maksat, gaye, yaş kü-çüklüğüveakrabalıksıfatıgibiözelliklerdikkatealınarakişlenmesige-rektiğinden olası kastla işlenmeleri mümkün değildir.

Olası kastla insan öldürme ya da kasten öldürmenin ihmali davranış-la işlenmesi aynı kavramlar değildir. İhmali davranışla insan öldürme suçudoğrudankastlaişlenebilir.Öğretideihmalidavranışlainsanöldür-mesuçununolasıkastlaişlenebileceğibelirtilmektedir.Kanaatimizceihmali davranışla insan öldürme suçunun olası kastla işlenemez. Çünkü olasıkasttafailsonucungerçekleşebileceğiniöngörmesinerağmenso-nucun gerçekleşmesini umursamamakta, olursa olsun diyerek fiili işle-mektedir. İhmali davranışla insan öldürme suçunda ise, fail yükümlü olduğuhukukibiryükümlülüğedayalıbellibirdavranışıgerçekleştir-meyereksonucayolaçmaktadır.Örneğin,birsağlıkkuruluşundagörevyapandoktorun,durumuacilolanbirhastayamüdahaleetmemesiso-nucunda hastanın ölmesi halinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlendiğinikabuletmekgerekir.Nitekimkanunkoyucunun83.madde

84


için gösterdiği gerekçe hatalı olmuştur. Gerekçede olası kast ve taksir karıştırılmışolup,kastenöldürmeninihmalidavranışlaişlenmesiileiliş-kilendirilerek,busuçunolasıkastveyataksirledeişlenebileceğibelirtil-miştir.Ancakbukesinlikleyasadanbeklenenamacıngerçekleşmesineaykırılıkoluşturmaktadır.Çünküzaten5237sayılıTürkCezaKanunu’nun21.maddesindeolasıkastve22.maddedetaksir(basittaksirvebilinçlitaksir)düzenlenmişolmasınarağmenyasakoyucununayrıca5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesindekastenöldürmeninihmalidavra-nışlaişlenmesihalinindüzenlenmesi765sayılıTürkCezaKanunu’ndakişininyükümlüolduğubellibiricraidavranışıgerçekleştirmemesine-deniyle meydana gelen ölüm neticesinde failin eylemi taksirle ölüme nedenolmasuçuolarakbelirlenmiştir.Oysabusuçunmüeyyidesininazlığı nedeniyle cezanın özel önleyici ve genel önleyici fonksiyonları gözetilerek eylemin verdiği zarar ve failin tehlikelilik hali de göz önün-detutularak,sonucuönlemeyükümlülüğübulunankişininbeklenendavranışıyapmamayadageciktirmebilinçveiradesiiledavranmasıhalindeölümmeydanagelmesidurumunda5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesindekastenöldürmeninihmalidavranışlaişlen-mesi hali düzenlenerek ceza adaletin sağlanması amaçlanmıştır. Bu dü-zenlemesayesindesonucuönlemeyükümlülüğüaltındabulunankişile-rin yükümlülüklerine uymaları sağlanmaya çalışılacaktır.

5237sayılıTürkCezaKanunu’nun83.maddesindekastenöldürme-nin ihmali davranışla işlenmesi suçu kasten insan öldürme suçuna tesir edenbirsuçolmayıp,öldürmeninözelbirtürüdür.Çünküsuçunmaddive manevi unsurları öldürmenin diğer türlerinden farklıdır. Gerekçede, bellibiryöndeicraidavranıştabulunmayükümlülüğüaltındabulunankişi,buyükümlülüğügereğiolanicraidavranıştabulunmamasısonu-cundabirinsanınölebileceğiniöngörmüşise,olasıkastlaişlenmişolanöldürmesuçununoluştuğukabuletmekgerekirdenilmektedir.Ancakbellibiricraidavranıştabulunmayükümlülüğüaltındabulunankişi,buyükümlülüğeaykırıdavrandığınınbilincindeolduğuhalde,bununso-nucundabirinsanınölebileceğiniobjektifözenyükümlülüğüneaykırıolarak öngörmemiş ise, taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı so-rumlututulacağıbelirtilerek,maddeninkonuluşamacınaaykırılıkoluş-turangerekçelerbelirtilerekihmalidavranışlaöldürmesuçununkişininkusur derecesine göre, olası kast veya taksir halinin gündeme geleceği-ninbelirtilmesikarışıklıklaranedenolacaktır.

85


Kanaatimizce,doktrindegenelkabulgörengörüşveyakıntarihliyerleşmişYargıtaykararlarındadabelirtildiğiüzere,“olasıkastneticeilebelirlenir“kuralınınuygulanmasıgerekmekteolup,olasıkasthalin-degerçekleşmeyenikincil(tali)niteliktekineticeyeteşebbüstenfailinsorumlututulmamasıgerekmektedir.Hukukunbelirginliğiaçısındanyasayaolasıkastileişlenensuçlardateşebbüshükümlerininuygula-namayacağınadair,birdüzenlemegetirilmesininyerindeolacağınıdüşünmekteyiz.

5237sayılıTürkCezaKanunu’ndaikisonuçlusapmahalinde,yasa-nıngerekçesindebelirtildiğininaksinefikriiçtimakurallarıuygulana-maz.Fikriiçtimaınuygulanabilmesiiçinbirfiililebirdenfazlafarklısuçunişlenmesigerekir.Oysahedeftesapmadaortayaçıkansuçlarçoğukezaynıniteliktedir.Busebeplerle5237sayılıTürkCezaKanunusistemindefailişlediğisuçlarınherbirindensorumlututulacaktır.Ka-nundasapmayailişkinaçıkbirdüzenlemebulunmadığındankusurlulu-ğa ilişkin genel ilkelere göre hareket etmek gerekmektedir. Failin ger-çekleştirmek istediği asıl suç yönünden netice gerçekleşmiş ise tamam-lanmışsuçtan,gerçekleşmemişiseteşebbüstendolayıcezalandırılmasıgerekir. Fail doğrudan hedef almamasına karşın gerçekleşmiş olan ikin-cil suç yönünden koşullarının oluşması halinde olası kast veya eylemin taksirli şekli de kanunda suç olarak tanımlanmış ise taksirden dolayı sorumlu olacaktır.

86


KAYNAKLAR

YAZILI KAYNAKLAR

Allen, MichaelJ:TextbookonCriminalLaw,BlackstonePressLimited,London1999.

Arslan, Çetin:Azizağaoğlu,Bahattin,YeniTürkCezaKanunuŞerhi,2004

Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, A.Caner:CezahukukuGenelHükümler,Birincikitap,SeçkinYayıncılıkAnkara2002.

Artuk, Mehmet Emin / Çınar,AliRıza:“YeniBirCezakanunuArayışlarıveAdaletKomisyonuTasarısıÜzerineDüşünceler”TürkCezaKanunuReformu:2.kitap:Makaleler,Görüşler,Raporlar,der:TeomanErgül,Türkiye Barolar Birliği, Ankara 2004.

Artuk, MehmetEmin:CezaHukukuElkitabı,İstanbul1989.

Artuk, Mehmet Emin/Gökçen, Ahmet /Yenidünya, A.Caner:CezaHukukuGenelHükümler,YenidenGözdenGeçirilmiş,2.Bası,Turhankitapevi,Ankara2006.

Artuk, Mehmet Emin /Çınar,AliRıza:YeniBirCezaKanunuArayışlarıveAdaletAltKomisyonuTasarısıÜzerindeDüşünceler;TürkCezaKanunuReformu,İkincikitap,Makaleler,Görüşler,Raporlar,TürkiyeBaroları Birliği Yayını, Ankara 2004

Artuk, Mehmet Emin/Üzülmez, İlhan : Yangına, İnfilaka, Batmaya Deniz KazasınaveyaBirTehlikeyeTaksirleSebebiyetVermeSuçu,TürkiyeBarolarBirliğiDergisi,S:57,(Mart/Nisan2005).

Artuk, MehmetEmin:“YeniTürkCezakanununGenelHükümlerineİlişkinDüşünceler”,YeditepeÜniversitesiHukukFakültesiDergisi,C:II,S:2.

AVCI, Mustafa Kasten Öldürme ve Kasten Yaralama Suçlarının Manevi UnsurlarınıAyırtEtmeyeYarayanÖlçütler,KamuHukukuArşiviDergisi Y. 2005, S. 1.

Aydın, DevrimTürkCezaHukukundaSuçaİştirak,YetkinYayıncılık,Ankara2009.

Bakıcı, Sedat:“5237sayılıYasaKapsamındaCezaHukukuGenelHükümleri,Adalet Yayınevi, Ankara 2007

Bayraktar,KöksalHekiminTedaviNedeniyleCezaiSorumluluğu,İstanbul1972.

87


Bayraktar, Köksal:“TCKTasarısınaİlişkinGenelBirDeğerlendirmeveGenelHükümlerÜzerineBirkaçEleştiri”TürkCezaKanunuReformu,İkinciMakaleler,Görüşler,raporlar,TBBYayınlarıno:71,Ankara2004.

Bayraktar, Köksal/ Öztürel,Önder/:TürkCezaKanunuTasarısıGenelHükümleri,İstanbulBarosu-TürkCezaHukukuDerneği.

Memiş, PınarToplantısı,KurumsalRaporlar-ToplantılarıSunulanRaporlarveBilimselRaporlar,İstanbulBarosuGalatasarayÜniversitesi-TürkCezaHukukuDerneğiOrtakYayını,İstanbul2004.

Belgesay, M,R:“KusurVeHukukiHata”CezaHukukuveCezaUsulHukukuOrdinaryüsProfesörTahirTaner’eArmağan,İstanbul1956.

Card, Richard:CardCrossandJonesCriminalLaw,Bedfordshere2004.

Centel, Nur:TürkCezaHukukunaGiriş,GözdenGeçirilmiş2.Baskı,BetaYayıncılık, Ankara 2002.

Centel, Nur::“KastenYaralamaSonucundaÖlümMeydanaGelmesi”,TıpCezaHukukununGüncelSorunları,28Şubat–1Mart2008,TürkiyeBarolar Birliği Yayını, Ankara 2008.

Centel, Nur/Zafer, Hamide/Çakmut,Özlem:TürkCezaHukukunaGiriş,5237SayılıYeniTürkCezaKanunuveİlgiliMevzuataGöreYenilenmiş3.Basım,BetaYayıncılık,İstanbul2005.

Centel, Nur/ Zafer, Hamide/Çakmut,ÖzlemKişilereKarşıİşlenenSuçlar,BetaYayıncılık,İstanbul2007.

Cihan, Erol:TCKTasarısının“CezaHukukununAmacı”ile“OlasıKast”AçısındanDeğerlendirme,İstanbulBarosu-TürkCezaHukukuDerneğiToplantısı,KurumsalRaporlar-ToplantılarıSunulanRaporlarveBilimselraporlar,İstanbulBarosuGalatasarayÜniversitesi-TürkCezaHukukuDerneğiOrtakYayını,İstanbul2004.

Demirbaş,Timur:CezaHukukuGenelHükümler,YeniTürkCezaKanunuileCezaGüvenlikTedbirlerininİnfazıHakkındaKanunaGöreGözdenGeçirilmiş2.bası,Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005.

Donay, Süheyl/ Kaşıkçı, Mahmut:5237SayılıTürkCezaKanunu,VedatKitapçılık,İstanbul2004.

Dönmezer, Sulhi/CezaMesuliyetininEsası,İstanbul1949.

Dönmezer,SulhiKişilereveMalaKarşıCürümler,İstanbul1998

88


Dönmezer, Sulhi/ Erman, Sahir:NazariveTatbikiCezaHukuku,GenelKısım,C.II,8.Basım,FilizKitapevi,İstanbul1983.

Dönmezer, Sulhi:İhmalSuretiyleİcraSuçları”İÜHFM.C:IX,S.3–4.

Dülger, MuratVolkan:“5237sayılıYTCK’daKastınUnsurlarıveTürleriHukukveAdaletDergisi,Y.2,S.5,Nisan2005.

Erem, Faruk:ÜmanistDoktrinAçısındanTürkCezaHukuku,GenelHükümler,Ankara1984.

Erem, Faruk / Danışman, Ahmet / Artuk, Mehmet Emin: Ümanist Doktrin AçısındanTürkCezaHukukuGenelHükümler,TümüyleGözdenGeçirilmişOnDördüncüBaskı,SeçkinYayıncılık,Ankara1997.

Erman, Sahir /Özek,Çetin:CezaHukukuÖzelBölüm,İstanbul1994.

Güngör, Devrim:CezaHukukundaFiilÜzerindeHata,YetkinYayıncılık,Ankara 2007.

Hakeri, Hakan:KastenAdamÖldürmeSuçları,SeçkinYayınevi,Ankara2006.

Hakeri, Hakan:“İhmaliSuçlar”,CezaHukukuDergisiS:4,SeçkinYayıncılık,Ağustos 2007.

Hakeri, Hakan:CezaHukukundaİhmalKavramıveİhmaliSuçlarınınÇeşitleri, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003.

Hakeri, HakanKastenÖldürmeSuçları,TCK81–82–83,SeçkinYayıncılık,Ankara2006.

Hakeri, Hakan:YeniTürkCezaHukukununTemelKavramları,2.Baskı,Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005.

Hall,Jerome:GeneralPrinciplesofCriminalLaw,SecondEdition,NewYork1992.

İçel,Kayıhan“HürriyetiBağlayıcıCezalaraSeçenekOlanMüesseselerdekiGelişmelerveTürkCezaSistemininBuYöndenDeğerlendirilmesi”,TCK’nın50YılıveGeleceğiSempozyumu,22–26MART1976,İstanbul,1977.

İçel, Kayıhan / Evik,A.HakanİçelCezaHukukuGenelHükümler,2.Kitap,4.Bası,BetaYayıncılık,İstanbul2007.

İçel, Kayıhan / Akıncı Sokullu, Füsun/ Özgenç, İzzet/ Sözüer, Adem/ Mahmutoğlu, Fatih / Ünver, Yener:SuçTeorisi,2.kitapYenidenGözdenGeçirilmiş2.Bası,BetaYayıncılık,İstanbul1999.

İçel, Kayıhan:CezaHukukundaTaksirdenDoğanSübjektifSorumluluk,İstanbul1967.

89


Katoğlu,TurgutCezaHukukundaHukukaAykırılık,Ankara2003

Kalyan,Keskin:TBMM’deYTCKHakkındaAdaletKomisyonuGörüşmeTutanakları.

Kaymaz, Seydi/ Gökcan,HasanTahsin:5237sayılıTürkCezaKanunundaTaksirle Adam Öldürme ve Yaralama Suçları, Seçkin Yayıncılık, Ankara2006.

Keedy,EdwinR.:“IgnoranceandMistakeinTheCriminalLaw”22HarwardLawReview1908.

Keyman, Selahattin: Suç Genel Teorisinin İki Temel Sorunu: Genel ve Soyut HareketKavramı-SuçunİncelenmesindeTekçiveTahlilciYöntemler,Prof.Dr.FadılHakkıSur’unAnısınaArmağan,Ankara1983.

Koca, Mahmut/ Üzülmez,İlhanTürkCezaHukukuGenelHükümler,SeçkinYayıncılık, Ankara 2008.

Maıwald,ManFred:“İcraiveİhmaliDavranış-BirBaşkasıİçinHareketEtmek”(çevCumhurŞahin),TürkCezaKanunuTasarısıİçinMüzakereler,Konya1998.

Ozansü,MehmetCemil:“YeniTürkCezaKanunuÇerçevesindeHataKavramı”KarşılaştırmalıGüncelCezaHukukuSerisi5,SuçPolitikası,SeçkinYayıncılık,Ankara2006.

Ozansü,MehmetCemil:CezaHukukundaKasttanDoğanSübjektifSorumluluk, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2007.

Önder, Ayhan:CezaHukukuDersleri,İstanbul1992.

Önder, Ayhan:CezaHukukuGenelHükümler,C.IIİstanbul1989.

Önder, AyhanKişilereveMalaKarşıCürümler.

Özbek, Veli Özer:“5237sayılıYeniTürkCezaKanunu’nunTeşebbüsveKusurluluğaİlişkinHükümlerinDeğerlendirilmesi”,KazancıHukuk,İşletmeveMaliyeBilimleriDergisi,S:5,İstanbulOcak2005.

Özbek, Veli Özer:“NeticesiSebebiyleAğırlaşmışSuçlar”,CezaHukukuDergisi S:4, Seçkin Yayıncılık, Ağustos 2007.

Özbek,VeliÖzer:TCK.İzmirŞerhiYeniTürkCezaKanunuGenelHükümler,C.I,SeçkinYayıncılık,Ankara2005.

Özgenç,İzzet:“BilinçliTaksir”,Prof.Dr.ÇetinÖzekArmağanı,Galatasaray ÜniversitesiYayını,İstanbul2004.

90


Özgenç,İzzet:TürkCezaKanunuGaziŞerhi(GenelHükümler),Seçkinya-yıncılık, Ankara 2005.

Özgenç, İzzet /Şahin,Cumhur:UygulamalıCezaHukukuGözdenGeçirilmişve Genişletilmiş 3. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2001.

Özkan,Kubilay:TBMM’deYTCKhakkındaAdaletKomisyonuGörüşmeTutanakları.

Öztürk, Bahri /Erdem,MustafaRuhan:UygulamalıCezaHukukuveEmniyetTedbirleriHukuku,YeniTCK’yaGöreYenilenmiş8.Bası,SeçkinYayıncılık, Ankara 2005.

Öztürk, Bahri/ Erdem,MustafaRuhan/Özbek,VeliÖzer:UygulamalıCezaHukukuveEmniyetTedbirleriHukuku,SeçkinYayıncılık,Ankara2003.

Öztürk. Bahri/ Erdem,MustafaRuhan/Özbek,VeliÖzer:UygulamalıCezaHukukuveEmniyetTedbirleriHukuku,SeçkinYayınevi,Ankara2001.

Parlar,Ali:Hatipoğlu,Muzaffer,”Kast”,KazancıHakemliHukukDergisi,Temmuz-Ağustos 2005,S:11-12.

Parlar, Ali/ Hatipoğlu,Muzaffer:5237SayılıTürkCezaKanunuYorumu,Ankara 2007.

Parlar, Ali/ Hatipoğlu,Muzaffer:KastveTaksir,KazancıYayıncılık,İstanbul2005.

Polat,AhmetZeki:ÖğretideveUygulamadaAdamÖldürmeSuçları,AlfaYayıncılık,İstanbul1999.

Rollin, M. Perkins/ Roland,M.Boyce:CriminalLaw,ThirdEdition,NewYork1982.

Schroeder,C.F.TaksirinKanunenTanımlanmasınaİlişkinProblemler”(çev.İzzet,Ö.)TürkCezaKanunuTasarısıİçinMüzakereleri,Konya1998

Soyaslan,Doğan:CezaHukukuGenelHükümler,Güncelleştirilmiş3.Baskı,Yetkin Yayıncılık, Ankara 2005.

Soyaslan, DoğanCezaHukukuÖzelHükümler,5.Baskı,Ankara2005.

Sözüer, Adem:TBMM’de5237sayılıTürkCezaKanunuHakkındaAdaletKomisyonu Görüşme Tutanakları.

Sözüer,Adem:SuçaTeşebbüs,KazancıYayıncılık,İstanbul1994.

Taner,Tahir:CezaHukuku,UmumiKısım,İstanbul1949.

Tezan, D.Erdem,R,M/Önok,M,R,TeorikvePratikCezaÖzelHukuku,Ankara 2007.

91


TezcanDurmuşErdem,MustafaRuhan:TürkCezaKanunuTasarısıHakkındaDokuzEylülÜniversitesininGörüşü,İstanbulBarosu-TürkCezaHukukuDerneğiToplantısı,KurumsalRaporlar-ToplantılaraSunulanRaporlarveBilimselRaporlar,İstanbulBarosu-GalatasarayÜniversitesi-TürkCezaHukukuDerneğiOrtakYayını,İstanbul2004.

Toroslu,Nevzat:CezaHukuku,SavaşYayınevi,Ankara2005.

Toroslu, Nevzat Ersoy,Yüksel:“KanunlaşmamasıGerekenBirTasarı”TürkCezaKanunuReformu,İkincikitap,Makaleler,Görüşler,Raporlar,TBB Yayınları, Ankara 2004.

Ünver,Yener:“YTCK’daKusurluluk”,CezaHukukuDergisiS:1,SeçkinYayıncılık,Ekim2006.

Ünver,Yener:”TıpCezaHukukundaGüvenİlkesi”,TıpCezaHukukununGüncelSorunları,28Şubat–1Mart2008,TürkiyeBarolarBirliğiYayını, Ankara 2008.

Ünver,Yener:“CezaHukukundaObjektifSorumluluk“,CezaHukukuGünleri:70.YılındaTürkCezaKanunuGenelHükümler‘26/-27Mart1997)BetaYayıncılık,İstanbul1998.

Ünver,Yener:CezaHukukuylaKorunmasıAmaçlananHukuksalDeğer,Seçkin Yayıncılık, Ankara 2003.

Yarsuvat, Duygun Bayraktar, Köksal Yüzbaşıoğlu, Erdoğan Bülbül, Erdoğan Kocasakal, Ümit Aksoy; Eylem E Memiş, Pınar Kurt, Gülşah

Tansuğ, Çağla/ Yılmaz,Didem:TürkCezaKanunuTasarısıHakkındaGalatasarayÜniversitesininGörüşü,İstanbulBarosu-TürkCezaHukukuDerneğiToplantısı,KurumsalRaporlar-Toplantıları,SunulanRaporlarveBilimselRaporlar,İstanbulBarosu-GalatasarayÜniversitesi-TürkCezaHukukuDerneğiOrtakYayını,İstanbul2004.

Yarsuvat Duygun:“YeniTürkCezaKanunuGenelHükümleri,GenelDeğerlendirme,İlkelerveGenelkurallar“YeditepeÜniversitesiHukukFakültesiDergisi,C.II,S:2.

Yaşar, OsmanGökcan,Hasan,Tahsin/Artuç,Mustafa,TürkCezaKanunu,Adalet Yayınevi, Ankara 2010.

Yüce,TurhanTufan:CezaHukukuDersleri,C:I,ŞafakYayınevi,Manisa1982.

ELEKTRONİK KAYNAKLAR

Kazancı İçtihat Bankası : www.kazanci. com. tr.

92


93

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 2 BİLGİ EDİNME HAKKI

Av. Berk Alparslan

BİLGİ EDİNME HAKKI

Özet

Makalede,bilgiedinmehakkıileilgiliolarakTürkHukukundakimevcutuygulamaveAvrupaİnsanHaklarıMahkemesininiçtihatlarıincelenmektedir.BilgiEdinmeHakkıKanunukapsamındabuhakkasahipolanlarınkimolduğuaçıklanmış,bununharicindebilgiedinmeusulüile,BilgiEdinmeDeğerlendirmeKurulununyapısıveişleyişiüzerindedurulmuştur.Hakkınsınırlarıkonusuaçıklanmış,budurumAvrupaİnsanHaklarıSözleşmesinin8’incive10’uncumaddeleriışığındadeğerlendirilmiştir.BilgiedinmehakkınınAnayasa’dadüzenlenmemişolmasıvedevletsırrıkavramının,genişbirbiçimdeanlaşıldığında,hakkıniçeriğiniönemliölçüdekısıtlamasıgibiko-nular eleştirilerek çözüm önerileri getirilmeye çalışılmıştır.

Anahtar Kelimeler

Bilgiedinmehakkı,BilgiEdinmeDeğerlendirmeKurulu,AvrupaİnsanHaklarıSöz-leşmesi, Anayasa, devlet sırrı

Abstract

ThepaperdealswiththerighttoinformationintheTurkishpracticeandintheju-risprudenceoftheEuropeanCourtofHumanRights.PersonsthatcanenjoythisrighthavebeenexplainedwithinthescopeoftheRighttoInformationAct,followedbyadetaileddescriptionoftheInformationEvaluationBoardanditsfunctions.Thelimitationstotherightandfreedomtoinformationhasbeendealtwith,andhasbeenevaluatedinthelightofarticles8and10oftheEuropeanConventionofHumanRights.Ithasbeencriticisedthattherighttoinformationhasnotbeenprovi-dedbytheTurkishConstitution,andthatthenotionofstatesecretscanoverlylimittherightwheninterpretedinabroadmanner.

Keywords

Righttoinformation,InformationEvaluationBoard,EuropeanConventionofHumanRights,Constitution,statesecret

94


I) Giriş

Bilginintekbaşınagüçolduğusavıdoğrulukpayıiçersedetaman-lamıylagerçeğiyansıtmamaktadır.Ancakbilginin,politikveekonomikgücündoğrukullanılmasındazaruribirunsurolduğunusöylemekgere-kir.Şeffafbirdevletyapısıvedemokratikhaklarınkullanılmasıaçısın-dan,bilgiedinmehakkınınaldığırolçokönemlidir.Öteyandan,şeffaf-lığın hangi ölçüde olması gerektiği ve gizliliğin hangi zamanlarda kamu yararınaolduğutartışmalıbirkonudur.Buyönüyle,devletinşeffaflığınısavunan veya savunmayanların tartışma temeli, demokrasi, ekonomi ve sosyaladaletedayanır.Ayrıcabelirtmekgerekirki,şeffaflıkvebilgiedinmehakkı,gizlilikveulusalgüvenlikgibihaklariledekarşıkarşıyagelmektedir.

2004tarihindeyürürlüğegiren09.10.2003tarihlive4982sayılıBilgiEdinmeHakkıKanunu1, idarenin şeffaflığı, tarafsızlığı ve açıklığını amaçlayarakTürkiyeCumhuriyetivatandaşlarınıbilgiedinmehakkıiletanıştırmıştır.Hernekadar,bilgiedinmehakkıbukanunilebireyleresağlanmış ise de, anayasal güvence temeline oturtulmamıştır. Bu eksiğin hukuk devleti anlayışında giderilmesi gerektiği söylenmelidir.

Çalışmamızda,bilgiedinmehakkıileilgiliolarakTürkHukuku’ndakimevcutuygulamayıveAvrupaİnsanHaklarıMahkemesiİçtihatlarınıin-celeyeceğiz. İç hukukumuzdaki uygulamayı, hem mahkeme kararları ile hemdeBilgiEdinmeHakkıKanunudoğrultusundaoluşturulanBilgiEdinmeDeğerlendirmeKurulukararlarıkapsamındaelealacağız.AvrupaİnsanHaklarıİçtihatlarıaçısındaniseemsalteşkiledenkararlarvebilgiedinmehakkıkapsamındaoluşanyenikararlaradeğineceğiz.

II) Bilgi Edinme Hakkının Kullanılması

BilgiEdinmeHakkıKanunu’na(BEHK)görebilgiedinmehakkınınöznesiherkestir.(BEHKm.4).Ancakyabancılaraçısından,bilgiedinmehakkınıkullanmanınşartlarıkendileri(gerçekkişiler)veyafaaliyetalanları(tüzelkişiler)ileilgisiolmasıvemütekabiliyetesasınadayanmasıdır.Hak-kınyükümlüsüisekamukurumvekuruluşlarıilebuniteliktekimeslekkuruluşlarıdır(BEHKm.2).Buyükümlülük,BEHK’yagöreetkin,süratlivedoğrubilgivermeksuretiyleuygulanmalıdır(BEHKm.5).

1 24.10.2003tarihli25269sayılıRG.

95


Kanunagörebilgiedinmebaşvurusu,başvurucunundilekçesiveis-tenenbilgiveyabelgeninbulunduğukurumdantalebiileyapılır.Ayrıcabilgivermesiistenenkurumileilgilibilgivebelgelertalepedilmelidir(BEHKm.6,7/1).Bilgiveyabelgetalepedilenkurumveyakuruluş,is-tenenbilgiyibaşvurucuyaverebilmekiçinbirçalışmaiçerisinegirecek,araştırmayapmasıgerekecekisebaşvuruyureddedebilir(BEHKm.7/2).Buhükümhakkayıplarınayolaçmasıbakımındansonderecesa-kıncalıdır.Zirakurumvekuruluşlarbuhükmedayanaraktalepedilenbilgiyivermeyebilecekler,budurumdakeyfîuygulamalarınönünüaça-caktır.Ayrıca,kanunkoyucu,buşekildekanunun4.bölümündeyeralanbilgiedinmehakkınınsınırlarınabuhükümilebirsınırdahagetir-miştir.

Aynımaddenin3.fıkrasındabusınırabiranlamdayumuşatmageti-rilmiştir.BEHKm.7/3’egöreistenenbilgiveyabelgebaşkabirkurum-daisetalepilgilikurumagönderilecekvebudurumbaşvurucuyayazılıolarakbildirilecektir.Böylecekurumveyakuruluş,bilgininkendisindeolmadığınıbeyanederekdoğrudanolumsuzcevapvermekyerine,tale-bi,bilgininbulunduğukurumagönderecekvedurumhakkındabaşvu-rucuyahaberverecektir.

Dahaöncekamuyasunulmuş,açıklanmışbilgileraçısındankişininbilgiedinmetalebikabulolmayacaktır.Ancakbilgitalepedilenmakambubilgininneredebulunabileceğinidebaşvurucuyadetaylıolarakbil-direcektir(BEHKm.8)

Başvurucununbilgiveyabelgetalebi,gizlilikunsuruolanbelgeleriiçeriyorsabubelgelerbaşvurucuyaverilmezancakaçıklanabilirnitelikteolanlarverilebilir.Kanun,açıklanabilirniteliktebelgelerinverilebilmesişartınıdaaçıkvegizlibelgelerinbirbirindenayrılabilmesiolarakbelirle-miştir(BEHKm.9).

Başvurucununbilgiedinmebaşvurusu,kurumtarafından15işgünüiçerisindesonuçlandırılır.Yukarıdabelirttiğimizüzerebilgiveyabelge-ninbaşkabirkurumdabulunmasınedeniyletalepilgilikurumagönde-rilmişisebusüre30işgününekadaruzar(BEHKm.11).

96


III) Bilgi Edinme Başvurusunun Reddi ve Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu

BilgiedinmebaşvurusureddedilenkişiBEHKm.13’egöreitirazedebilecektir.Kanun,itirazınT.C.BaşbakanlıkbünyesindeoluşturulanBilgiEdinmeDeğerlendirmeKurulu’na(BEDK)yapılacağınıbelirtmiştir.Butüruyuşmazlıklardayargıyolunagidilebilmesiiçinidarîbaşvuruyol-larınıntüketilmesibirönkoşuldur.2 Ancak, Bilgi Edinme Değerlendirme KurulununÇalışmaUsulveEsaslarıHakkındaYönetmeliğin3 12/2 hükmüuyarıncaitirazbaşvurusunubukurulayapmanınihtiyarîbiridarîbaşvuruyolu4 olduğu açıkça görülmektedir. Diğer taraftan Danıştay, İdariYargılamaUsulüKanunu5(İYUK)11.madde6 uygulamasının ihtiyarîidarîbaşvuru(itiraz)içinöngörüldüğünübelirtmektedir.7 Kurula itirazsüresiBEHK’yagöre15günsüreilesınırlıtutulmuştur.Dolayısıy-la15günlüksüregeçirildiğindeartıkkurulayapılanitirazbaşvurusuusulincelemesindenkabuledilmeyecektir.Bunagöre,kurulaitirazsü-resigeçmişolsadahi,idarîyargıyolunabaşvurulmasıiçinbirengelgö-zükmemektedir.Böylebirengelinvarlığıkabuledilirsehakkayıplarınaneden olacaktır. Bu doğrultuda, örneğin, itiraz yoluna gitmek isteyen başvurucunun,15günlüksüredensonraidarîyargıyabaşvurabilmesiiçin2577sayılıgöre45günlüksüresidahakalacaktır(İYUKm.7,11/3).8

2 GÖZÜBÜYÜK,Şeref,YönetimHukuku,AnkaraEkim2008,s.404,p.577.


4 Bkz. Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik;

Madde 12/f.3: İtirazdan veya itiraz sonuçlanmadan önce yargı yoluna başvurulduğunun tespiti

halindeitirazbaşvurusuişlemdenkaldırılırvedurumitirazedenebildirilir.


6 İYUKm.11/1.İlgililertarafındanidaridavaaçılmadanönce,idariişleminkaldırılması,gerialınması

değiştirilmesiveyayenibirişlemyapılmasıüstmakamdan,üstmakamyoksaişlemiyapmışolan

makamdan,idaridavaaçmasüresiiçindeistenebilir.Bubaşvurma,işlemeyebaşlamışolanidari

dava açma süresini durdurur.

2.Altmışgüniçindebircevapverilmezseistekreddedilmişsayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye

başlarvebaşvurmatarihinekadargeçmişsüredehesabakatılır.

7 Bkz. Danıştay 7. D., 21.11.1997, E.1997/2994, K. 1997/4176 numaralı karar, zikreden; ASLAN,

Zehreddin/BERK,Kahraman,İdareHukukuveİdariYargıyaİlişkinTemelKanunlar,İstanbulKasım

2005,s.262.

8 HIZ, Yüksel/ YILMAZ, Zekeriya, Bilgi Edinme ve Dilekçe Hakkı, Ankara 2004, s.99, yazarlar,

kurulayapılacakbaşvurununidarîyargıdaaçılacakdavanınsüresinidurdurmasınedeniyleveitiraz

yapılmadan idarî yargıya getirilecek uyuşmazlığın idarî merci tecavüzü olacağı yönünde görüş

bildirmişlerisedebelirttiğimiznedenlerdenyazarlarlaaynıgörüşütaşımıyoruz.

97


Bilgiedinmebaşvurusundabulunulankamukurumveyakuruluşlar-daçalışanmemurlarveyadiğerkamugörevlilerin,haksızbiçimdeveyagerekçegöstermeyerekveyabaşvurucuyahiçbircevapvermeyerek,bilgivermeyükümlülüklerini yerine getirmemeleri durumunda cezaî yaptırımöngörülmektedir(BEHKm.29).NitekimBEDKbirkararındaşöylebelirtmektedir;

“4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun 5 inci maddesine göre kurum ve kuruluşların kendilerine yapılan bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru olarak sonuçlandırmak yükümlülüğü bulundu-ğu, 11 inci maddesine göre başvuruları kural olarak 15 iş günü içinde cevaplamak zorunda oldukları, yine anılan Kanunun12 nci maddesi ile Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi gereğince başvurunun reddedilmesi halinde de red gerekçesi ile buna karşı yapılabilecek baş-vuru yolları ve sürelerinin 15 iş günü içinde başvuru sahibine bildiril-mesinin gerektiği … Üniversitesi Rektörlüğünün bu yükümlülüklerin hiç birisini yerine getirmediği, bu bakımdan söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmemesinde ihmali, kusuru veya kastı bulunan ilgililer hak-kında …cezai işlem yapılmasını teminen adı geçen Rektörlüğe yazılmasına…”’9

Karar,hernekadargerekçesibakımındanhaklıgörünmekteisede,BEDK’nınilgilikamukurumvekuruluşunacezaîişlembaşlatmaemriveyaönerisivermesininyanlışolduğukanaatindeyiz.BEDK’nıngörev-leri,bilgiedinmehakkısınırlarınadayanılarakkamukurumvekuruluş-larcaverilenkararlarıincelemekvebilgiedinmehakkınınkullanılması-na ilişkin uygulamaya yönelik kararlar vermektir.10Keza,4982sayılıkanun doğrultusunda yürürlüğe giren yönetmelikte BEDK kararlarında bulunacakhususlarıiçeren16.maddevekurulyetkivegörevleriniiçe-ren4.madde,kurulacezaiişlemteminönerisigibibiryetkivermemiştir.Diğertaraftan,BilgiEdinmeHakkıKanunununUygulanmasınaİlişkin EsasVeUsullerHakkındaYönetmelik11’in42.maddesi4982sayılıkanunuygulamasıyla ilgili denetimlerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmasıgerektiğinibelirtmiş,ancakBEDK’yaböylebirgörevveyayetki tahsis etmemiştir.

9 BEDK65.toplantı,2006/1010sayılıkarar,www.bedk.gov.tr , e.t. 20.02.2011.

10 HIZ/YILMAZ,s.101.


98


BEDKkararlarınınbağlayıcılığıkonusundaisekanundaherhangibirhükümyoktur.AncakDanıştaykararlarıdoğrultusundaBEDK’yayapı-lanitirazetkiliidarîbaşvuru12 niteliğindedir. Yani, kurul kararlarına uyulmamasınedeniylebaşvurucu,idarîyargıdaiptalvetamyargıdava-larıaçabilir.13

IV) Bilgi Edinme Hakkının Sınırları

Girişbölümündebelirttiğimizüzerebilgiedinmehakkı,ulusalgü-venlikvegizlilikgibihaklarileyarışır.Dolayısıyla,kanunkoyucu,dev-lete,bilgiedinmehakkınıkullandırırken,bilgitalepedenkişiyeverilme-siniuygungörmediğibilgivebelgelerivermeme,açıklamamahakkıta-nımıştır.BEHKm.15vd.maddelerindebelirtilenbusınırlar,devletsırla-rınailişkinbilgivebelgeler,ülkeninekonomikçıkarlarınailişkinbilgivebelgeler,istihbaratailişkinbilgiler,idarîsoruşturmayailişkinbilgiler,adlîsoruşturmavekovuşturmayailişkinbilgiler,özelhayatıngizliliği,haber-leşmenin gizliliği, ticarî sırlar, fikir ve sanat eserleri, kurum içi düzenle-meler,kurumiçigörüş,bilginotuvetavsiyeler,tavsiyevemütalaatalep-lerdir. Bunlar dışında, yargı denetimi dışında kalan idarî işlemlerin kişi-nin çalışma hayatı ve meslek onurunu etkileyecek nitelikte olmayan bilgivebelgelerilefikirvesanateserleriileilgilibilgivebelgeleraçık-lanmayabilecektir.Ayrıcabelirtmekgerekirkikurumiçidüzenlemelerkonusundayalnızcabudüzenlemedenetkilenenkurumçalışanlarıbilgiedinmehakkındanyararlanabilecektir.Kanun,böylecedevletehakkınyükümlüsüolarakbiralanbırakmıştır.

Sözkonususınırlarınuygulanmasıkonusundabilgibaşvurusundabulunulanidaretakdiryetkisinikullanarakbilgivermektenkaçınırise,başvurucununitirazıilebukararınhukukauygunluğunuBEDKveidarîyargı takdir edecektir.

BilgiedinmehakkınınsınırlarıileilgiliuygulamayıbirkaçBEDKka-rarı ile aktarmayı uygun görüyoruz:

12 Ayrıntılıbilgi içinbkz.;SEZER,Yasin/BİLGİN,Hüseyin,DanıştayKararlarında İdariBaşvurular,

AÜHFD2008,C.57,S.344,s.337-366.

13 SEZER/BİLGİN,s.344.

99


27.maddedebelirtilentavsiyevemütalaatalepleriileilgili:

“…2-Personelin haklarını da içeren bu protokolü ve elde edilen pro-mosyonun nasıl kullanılacağına ilişkin bilgileri Sayıştay personeli ile paylaşmayı düşünüyor musunuz?...

4-Elde edilen tutarın ne gibi hizmetlerde harcanması düşünülmekte-dir? Bu tutardan personele mevduatı veya maaşıyla orantılı herhangi bir ödeme yapılması düşünülmekte midir?...

2 ve 4 numaralı taleplerinin ise mütalaa talebi niteliğinde olması nedeniyle 4982 sayılı Kanunun 27 nci maddesi gereğince Kanun kap-samı dışında olduğuna…”14

15. maddedeki yargı denetimi dışında kalan işlemler ile ilgili:

“657 sayılı Kanunun 111 inci maddesinin, “Devlet memurlarının ehliyetlerinin tespitinde, kademe ilerlemelerinde, derece yükselmelerin-de, emekliye çıkarma veya hizmetle ilişkilerinin kesilmesinde özlük ve sicil dosyaları başlıca dayanaktır.” hükmü göz önünde tutulduğunda, sicil dosyalarının Devlet memurları açısından “çalışma hayatını ve meslek onurunu etkileyecek nitelikte” olduklarının tereddüde yer bırak-mayacak şekilde anlaşılacağı…

Yukarıda açıklanmış olan gerekçelerle, talep konusu sicil notlarının “GİZLİ ve KİŞİYE ÖZEL” bir yazı ile başvuru sahibinin erişimine sunul-ması gerektiği,

Çağdaş kamu yönetimi anlayışının hakim olduğu ülkelerdeki uygu-lamalara bakıldığında, kamu görevlileri için düzenlenen sicil raporu benzeri dosyaların üçüncü kişilere karşı gizli tutulduğu, dosyanın ilgili-sine karşı ise açık olduğunun görüldüğü,

4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun da bu yönde atılmış bir adım olduğu; nitekim 4982 sayılı Kanunun konuyla ilgili; 15 inci mad-desindeki “Yargı denetimi dışında kalan idari işlemlerden kişinin çalış-ma hayatını ve mesleki onurunu etkileyecek nitelikte olanlar, bu Kanun kapsamına dahildir....”15

YukarıdaBEHK7.maddenin,kanunungetirdiğisınırlamalaraekbirsınırlamaniteliğiolduğundanbahsetmiştik.Aşağıdakikarardadabusı-nırlamaileilgilibirtespityapılmaktadır:

14 BEDK75.Toplantı,2007/481sayılıkarar,www.bedk.gov.tr , e.t. 20.02.2011.

15 BEDK72.Toplantı,2007/286sayılıkarar,www.bedk.gov.tr , e.t. 20.02.2011.

100


“X, Yükseköğretim Kuruluna bilgi edinme başvurusunda bulunarak ;

‘1- Yükseköğretim Kurulu tarafından 22 Eylül 2006 tarihinde Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Yurtdışı Hukuk Fakültesi mezunlarına denklik verilmesi maksadı ile düzenlenen Seviye Tespit Sınavında soru-lan soruların ve cevaplarının ,

2- Bu tarihe kadar yapılmış aynı alandaki soru ve cevaplarının,…

4- Yükseköğretim Kurulu tarafından düzenlenmekte olan Seviye Tespit Sınavlarındaki başarı oranlarının geriye yönelik 5 yıllık başarı miktarlarının,…

6-Diploma denklik verilmesi maksadı ile yapılan sınavların hangi aralıklarla tekrarlandığının ve bu sınava katılanlara sonuçların hangi usul ve şekilde duyurulduğunun’

tarafına bildirilmesini talep etmiştir.

Başvuru sahibinin 1 ve 6 numaralı taleplerinin 4982 sayılı Kanunun 5 inci maddesi gereğince karşılanması gerektiğine,

2 numaralı talebin hem genel nitelikli olması hem de ayrı ve özel bir çalışma gerektirmesi nedeniyle 4982 sayılı Kanunun 7 ve Yönetmeliğin 18 inci maddeleri gereğince karşılamayacağına,

4 numaralı talebinin ayrı ve özel bir çalışma gerektirmesi nedeniyle 4982 sayılı Kanunun 7 nci maddesi gereğince karşılanamayacağına,”16

BEHKm.16’dabelirtilenDevletsırrınailişkinbelgekonusundakisı-nırlamadoğrultusundaverilenbaşkabirkarardaşöyledenmiştir.:

“…İlimizDalamanİlçesindenXX,DalamanKaymakamlığınamüraca-atederek‘GİZLİ’gizlilikdereceliharitalarınbirkopyasının,4982sayılıBilgiEdinmeKanunugereğincetarafınaverilmesinitalepetmişolup,talebiyleilgilidilekçesiektesunulmuştur.

…4982sayılıBilgiEdinmeKanunukapsamındaKaymakamlıktabulu-nangizlilikdereceliharitalarınkopyasınınverilipverilmeyeceğininbildi-rilmesi hususunda; …”yazısı ile Kurulumuzdan görüş talep etmiştir.

…4982 sayılı Kanundaki mevcut düzenlemeye göre“gizli”olmasın-

16 BEDK72.toplantı2007/288sayılıkarar,www.bedk.gov.tr , e.t. 20.02.2011.

101


dan dolayı bilgi edinme hakkı kapsamı dışında bırakılacak bilgi veya belgelerin sadece“Devletsırrıolangizlilikderecelibilgiveyabelgeler”olduğu görülmektedir.

Neticede, talep edilmiş olan söz konusu “GİZLİ” gizlilik dereceli hari-taların, Devletsırrıolangizlilikderecelibilgiveyabelgelerden”olup olmadıkları hususunun araştırılması neticesine göre uygulamaya gidil-mesi gerektiğinin Muğla Valiliği’ne bildirilmesinin…”17

Devletsırrıniteliğitaşıyanbelgeyebuniteliğikiminkazandıracağıbağlamındaherhangibirkanunveyahükümolmamasınedeniyleuygu-lamada, görüldüğü üzere sakatlıklar doğmaktadır. Kanımca, yukarıdaki BEDKkararınıhatalıdır.Zirabirbilgiveyabelgenindevletsırrıolupol-madığınıntakdiriidarîmakameliyledeğil,yargımakamlarıeliyleyapıl-malıdır.18

25. maddede düzenlenen kurum içi düzenlemeler hakkındaki sınır hakkındaşöylebirkararverilmiştir:

“Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğüne müracaat etmiş ve yapacağı müracaat ve şikayetlerle ilgili olarak adli ve idari mercilere intikal ettirilmek üzere şahsına iftira attığı hususun Genel Müdürlük Başmüfettişi XX tarafından yapılan inceleme sonucu kesinlik kazandığını belirttiği Sosyal çalışmacı XX’un hangi tarihte hangi merciin onayı ile idareci olarak görevlendirildiğinin 4982 sayılı Bilgi Edinme hakkı Kanunu uyarınca tarafına bildirilmesini talep et-miştir.

Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğünün 19/10/2006 tarih ve 11365 sayılı yazısı ile başvuru sahibine talep ettiği bilgilerin 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunun 21,25 ve 26 ncı maddeleri uyarınca verilemediği şeklinde cevap verilmiştir.

İtiraz sahibinin başvurusuna konu olan bilgilerin 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunun 25 inci maddesinin “Kurum ve kuruluşların, kamuoyunu ilgilendirmeyen ve sadece kendi personeli ile kurum içi uy-

17 BEDK34.toplantı,2005/616sayılıkarar,www.bedk.gov.tr , e.t. 21.02.2011.

18 Aynı yönde bkz: İLKİZ, Fikret, Devlet Sırrı, http://bianet.org/bianet/siyaset/119373-devlet-sirri

adresindekimakale, e.t. 20.05.2010.Ancakdiğer taraftan,Devlet SırrıKanunuTasarısı (DSKT),

devlet sırrı niteliğini verme yetkisini Başbakanın başkanlığında oluşturulacak olan “Devlet

Sırrı Kurulu” na vermektedir (DSKT m.6). DSKT metni için bkz: http://www.kgm.adalet.gov.tr/

tbmmkom/devletsirri.pdf , e.t. 21.02.2011.

102


gulamalarına ilişkin düzenlemeler hakkındaki bilgi veya belgeler, bilgi edinme hakkının kapsamı dışındadır. Ancak, söz konusu düzenlemeden etkilenen kurum çalışanlarının bilgi edinme hakları saklıdır.” hükmü uyarınca bilgi edinme hakkı kapsamı dışında bulunduğuna…”19

DanıştayisebirkararındaTabiplerOdası’nınyürütülendisiplinso-ruşturmasıileilgilihastaneidaresindenbilgialmaistemininBEHKm.19’daki(idarî soruşturmaya ilişkin bilgi ve belgeler)sınırlamayagirme-yeceğinişöylebelirtmiştir:

“Bu durumda… odaya kayıtlı olsun veya olmasın tüm meslek men-suplarının mesleki ahlâk ve deontolojiye aykırı iş ve işlemleri ile ilgili olarak gerekli incelemeyi yapmak ve 6023 sayılı Yasada20 belirtilen di-siplin cezasını vermekle görevli ve yetkili olan meslek kuruluşunca yü-rüttüğü incelemeye esas olmak üzere …Hastanesinde çalışan iki doktor arasında yaşanan kavga nedeniyle hastane başhekimliğince başlatılan disiplin soruşturmasına ait bilgi ve belgelerin birer örneğinin verilmesi yönündeki istemin, 4982 sayılı Yasa’ya… aykırı bir yönü bulunmadığı gibi… meslek kuruluşunca yürütülen kamu hizmetinin bir gereğidir.”21

V) AİHM İçtihatlarında Bilgi Edinme Hakkı

BilgiedinmehakkıileilgiliolarakAİHMönünegelenilkdavaolmaözelliği taşıyan Leander/İsveç22 davasında, Leanderhakkındayapılangüvenliksoruşturmasısonucu,başvurucu,biraskerîdenizüssününiçe-risindeyeralanmüzedeişealındıktanbirkaçaysonraiştençıkartılmış-tır. Soruşturma sonucunda Leandernedensakıncalıbulunduğununaçık-lanmasıistenmiştir.Yetkilimakamlarbaşvurucuya,askerîüstebulunangizlibelgelereerişiminmümkünolabileceğidüşüncesiyleLeander’insakıncalıbulunduğunubelirtmiştir.Ancaksakıncalıbulunmasınanedenolanbilgilerinaçıklanmasınailişkintalepyetkilimakamlarcagizlilikne-deniylereddedilmiş,başvurucuyabukonudabilgiverilmemiştir.Gizlili-ğin nedeni olarak ulusal güvenlik gerekçe gösterilmiştir. Başvurucu iç hukukyollarındandasonuçalamamasıüzerinebilgiedinmehakkınınihlâledildiğiiddiasıiledavasınıAİHMönünegetirmiştir.

19 BEDK65.toplantı2006/1039sayılıkarar,www.bedk.gov.tr , e.t. 21.02.2011.

20 TürkTabiplerBirliğiKanunu.

21 Bkz.Danıştay10.D.,E.2009/4540,K.2009/3725,T.08.05.2009,www.kazanci.com.tr , e.t. 21.02.2011

22 26.03.1987tarihli9248/81başvurunumaralıkarar,www.echr.coe.int,HUDOC,e.t.22.02.2011.

103


Mahkeme,AvrupaİnsanHaklarıSözleşmesi(AİHS)m.10kapsamınagirenbilgiedinmehakkıbağlamındadahasonrabukonudagelecekolandavalardakullanacağıbirilkekararbenimsemiştir.AİHM;AİHSm.10’agörebilgiedinmehakkınınkullanılmasında,temelolarak,baş-vurudabulunankişiyebaşkalarınınvermekisteyebileceğiveyaverebile-ceğibilgileriDevlet’ingizlemesininyasakolduğunubelirtmiştir.Diğertaraftanise,AİHSm.10’un,Leander davasındaki şartlar göz önüne alın-dığında,bireye,kendisininpozisyonuileilgilitutulankayıtlaraerişmehakkıveyaDevlet’ebukayıtlarıaçıklamayükümlülüğügetirmediğiniifadeetmiştir.MahkemebugerekçelerleAİHSm.10’unihlâledilmediğikararına varmıştır.23AİHMbudavadaortayakoyduğuiçtihadabaşkabirçokdavadaatıfyapmıştır.

Gaskin/Birleşik Krallık24davasıdaMahkeme’ninbukonudaönünegelenikincidavaniteliğinitaşımaktadır.Küçükyaştaannesinikaybedenve14yaşındahırsızlıksuçundanyargılanıpbabasınınbakımındanalı-nanbaşvurucu,sosyalhizmetlertarafındankorumaaltınaalınmıştır.Başvurucu18yaşınakadarLiverpoolŞehirKonseyi’ninvesayetialtındaçeşitliailelereevlâtlıkolarakverilmiştir.Başvurucu,19yaşında,sosyalhizmetlerinbakımındakendisinekötü/fenamuameleedildiğinidüşün-düğündenvebubağlamdatazminattalebindebulunmakistediğiiçinbakımısüresincekendisiyleilgilitutulanbilgilerevekayıtlaraulaşmatalebiniLiverpoolŞehirKonseyi’neiletmiştir.Ancakbaşvurucuyabuka-yıtlaraulaşmasınınizinverilmediği,tutulankayıtlarıngizliolduğubelir-tilmişvebaşvurusureddedilmiştir.

AİHM,aynıLeander/İsveçdavasındabelirttiğigerekçelerlebaşvuru-cununsözkonusukayıtlaraulaşamamasınıAİHSm.10çerçevesindebilgiedinmehakkıihlâliolarakgörmemiştir.AncakAİHSm.8,özelveailehayatınasaygıhakkıbağlamında,bireylerinkimlikleri,çocukluklarıvegençlikleriileilgilibilgilereulaşmasınınengellenemeyeceğinibelirti-lerekAİHSm.8anlamındabirihlâlolduğubelirtilmiştir.25 Mahkeme, da-vanınbuyönüyleLeander/İsveç davasından farklı olduğunu ortaya koy-muştur.26

23 Bkz:Leander/İsveçkararının74ve75.paragrafları.


25 Bkz: Gaskin/Birleşik Krallıkkararının37,39ve40.paragrafları.Benzerkararlariçinbkz:Rotaru/

Romanya(04.05.2000tarihli28341/95başvurunumaralıkarar),Amann/İsviçre(16.02.2000tarihli

27798başvurunumaralıkarar).

26 AİHM,Leander/İsveçdavasındaAİHSm.8’inihlâledilmediğinekararvermiştir.

104


Gaskin/Birleşik KrallıkkararınaveolaylarabenzerbirkararM.G./Birleşik Krallık27 davasında verilmiştir. MahkemebukarardayalnızcaAİHSm.8kapsamındaincelemeyapmışveihlâltespitetmiştir.

Sîrbu ve diğerleri/Moldova28davasındaiseSavunmaBakanlığı,UlusalGüvenlikBakanlığı(İstihbaratServisi)veİçişleriBakanlığı’nınödenek-lerleilgilialdığıgizlikararlarınaçıklanmasıtalebiyleyapılanbilgiedin-mebaşvurusureddedilmiştir.UlusalMahkeme’yeyapılanbaşvurusonu-cundaise,mahkeme,bubilgilerinaçıklanmasıgerektiğikararıalınmış,ancaksözkonusukararuygulanmamıştır.AİHM,m.10bağlamındatek-rar Leanderkararınaatıftabulunarak,askeri,istihbaratlailgiliveyapo-lisleilgilikamuyagizlitutulanbelgelerinaçıklanmasındadevletinpozitifbiryükümlülüğüolmadığınıbelirterekAİHSm.10açısındanincelemeye gerek görmemiştir.

Aynıyönde;çevrehakkınınbiruzantısıolançevreselolaylarlailgilikatılımilkesikapsamında,Guerra/İtalya29kararındamahkeme,AİHSm.10kapsamındadevletin,vatandaşlarınbilgialmasınıengellemesininihlâloluşturacağıancakdevletlerinkendiliğindenbilgileripaylaşmasınıngerekmediği,birtalepolmasıgerektiğinibelirterekihlâlolmadığınakararvermiştir.BukarardadaAİHSm.10’undevletepozitifyükümlülükvermediğinehükmedilmiştir.Mahkemeninbukararı,davadakiolaylardikkate alındığında kamu yararı söz konusu olduğundan eleştirilmekte-dir.30Nitekimkanımca,aşağıdabelirteceğimizüzere Kişisel Özgürlükler Birliği/MacaristankararındaAİHM,bilgiedinmehakkınınbuşekildedaryorumlanmasıyolundanvazgeçmeyebaşlamıştır.

AİHSm.10bilgiedinmehakkıbağlamındaihlâlbulunandavalardanbirisideKenedi/Macaristan31 davasıdır. Gizli servislerin diktatör, totali-terveSovyetbağlantılıülkelerilekarşılaştırmalıaraştırmaveçalışmayapantarihçibaşvurucu,İçişleriBakanlığında1960’lıyıllarlailgilibazıbelgelerinsuretinitalepetmektedir.Ancakbubelgelerindevletsırrıni-teliğisahipolmasınedeniylebaşvurucununbutalebireddedilir.Başvu-rucuiçhukukyollarınıkullanarakbelgelereyalnızcabiridışındaulaşır.


28 10.11.2004tarihli73562/01,73565/01,73712/01,73744/01,73972/01,73973/01başvurunumaralı

karar,


30 Buyöndedahakapsamlıeleştirileriçinbkz:SOYKAN,Cavidan,AvrupaİnsanHaklarıMahkemesi

İçtihatlarındaBilgiEdinmeHakkı,AÜHFD,2007,C.56,S.2,s.71.


105


Elindeulusalmahkemekararıolmasınarağmenbukararuygulanma-maktavebaşvurucununsözkonusubelgeyeerişimikanunenöngörül-düğügerekçesiyleengellenmektedir.AİHM,başvuruculehinemahkemekararıolmasınavebakanlığındefalarcaparacezasıalmasınarağmen,bubelgeyeerişimininengellenmesiniAİHSm.10/2’debelirtilenkanu-nen öngörülme istisnasına girmediğinibelirtmişvedavalıdevletinhemAİHSm.6/1hemdem.10bağlamındasözleşmeyiihlâlettiğinikararabağlamıştır.

Mahkeme aynı şekilde Kişisel Özgürlükler Birliği/Macaristan32 kara-rındadaAİHSm.10’unihlâledildiğinekararvermiştir.Kişisel Özgürlük-ler Birliğitemelhaklarınsağlanmasınaçalışanbirsiviltoplumörgütüolarak,hükümetinilaçpolitikasıylailgilibirmilletvekilininyaptığıitira-zınneolduğunukendilerineaçıklanmasınıistemişlerdir.Talepedilenbelgeresmîbirniteliktaşımaktadır.AnayasaMahkemesi’neyaptıklarıbutalepsözkonusumilletvekilinedanışılmadanreddedilmiştir.AİHM,sözkonusudavada,talepedilenbilgininaçıklanmasınınkamuyararınaola-cağınıbunedenlebaşvurucununbilgiedinmetalebininmeşruolduğu-nubelirtmiştir.Mahkeme,talepedilenbilgininhazırolduğunu,herhangibiraraştırmayapmayaihtiyaçduymadansağlanabileceğinibelirtmişvedemokratiktoplumdagereklibirsınırlamaolmadığınıifadeederekAİHSm.10bağlamındaihlâlolduğukararınavarmıştır.33 Bu karar, her nekadarkararmetnindeaçıkçabelirtilmesede,bilgiedinmehakkınınkullanılması açısından mahkemenin önceki kararlarına göre daha geniş biryorumyaptığınıgöstermektedir. Bu anlamda kararın önem derecesi yüksektir.

VI) Sonuç

Türkiye’degelişmekteolanbilgiedinmehakkınınkullanılmasıileaydınlıkbiridaretarzınınoluşması,demokrasiningelişmesiiçinelzembirunsurdur.Ancakgirişbölümündedebelirttiğimizüzereidareninşef-faflığıilebilgiyeerişiminçatışmasındandahaçoktartışılmasıgerekenşeffaflığın mı yoksa gizliliğin mi kamu yararına olacağıdır. Bu da önem-sizbirtartışmadeğildir.Kanaatimce,idareninşeffaflığı,toplumuoluştu-

32 Karardageçenisim:TársaságaSzabadságjogokértv.Hungary.14.07.2009tarihli37374/05başvuru

numaralı karar, www.echr.coe.int,HUDOC,e.t.22.02.2011.

33 Bkz:TársaságaSzabadságjogokért/Macaristankararının36,37ve39.paragrafları.

106


ranbireylerinbilinçliolmalarınıveifadeözgürlüklerinidoğrubiçimdekullanmalarınısağlar.Buşeffaflıkisebilgiyeerişimilemümkünolur.Ayrıcahukukdevletiunsurunun,hemtopluhemdebireyselolarakka-tılımsağlanarakdahasağlamtemeleoturtulmasısağlanabilir.

İdarenin şeffaflığı kamu yararınadır. Gizlilik, çoğu zaman kamu yara-rınadeğil,gizlitutulanbilgidenfaydalananbelirlibirey/ler,topluluklarveyadevletyararınaolur.Sözkonusubilgi,devletindiğerdevletlerleolan ekonomik ilişkilerini, küresel anlamdaki güç ilişkilerini veya askerî gücünüolumsuzyöndeetkileyecekise,yalnızcabudurumdaçekincekonulabilmelidir.Zirabukonulardadoğrudanveyadolaylıherkesetki-lenecektir.İştetamburadakamuyararındanbahsedilebilecektir.Bune-denlebilgiyeerişimdekurulacakdengebüyükönemtaşır.Nitekimyu-karıdabelirttiğimizüzereAİHMdebudengeyitartışmakta,kamuyararı-nınolupolmamasınagöregizliliğinmeşruolupolmadığınakararver-mektedir.Dahası,kamuyararınınolduğudurumlarda,bilgiaçıklamalarıaçısındandevletlerepozitifyükümlülüklergetirmeyebaşlamıştır.

Türkhukuksisteminebaktığımızdabilgiedinmehakkıanayasalbirtemele oturtulmamış, yalnızca kanunla düzenlenmiştir. Bu durum hukuk devletiaçısındanbireksiktirvebiranöncegiderilmesigerekmektedir.DiğertaraftanBEHKkapsamındakisınırlamalardanolanDevletsırrıvegizlibelgelerinkapsamıolabildiğincedartutulmalıdır.Aksitakdirdebi-reylerinbilgiedinme,gerçekleriöğrenmevebudoğrultudaifadeözgür-lüklerinikullanmahaklarıbiranlamdaellerindenalınmışolacaktır.

KAYNAKÇA

ASLAN, Zehreddin/BERK,Kahraman,İdareHukukuveİdariYargıyaİlişkin

TemelKanunlar,İstanbulKasım2005.

GÖZÜBÜYÜK,Şeref,YönetimHukuku,AnkaraEkim2008.

HIZ, Yüksel/ YILMAZ,Zekeriya,BilgiEdinmeveDilekçeHakkı,Ankara2004.

İLKİZ, Fikret, Devlet Sırrı, http://bianet.org/bianet/siyaset/119373-devlet-sirri

adresindeki makale, e.t. 20.05.2010.

SEZER,Yasin/BİLGİN,Hüseyin,Danıştay Kararlarında İdari Başvurular,

AÜHFD2008,C.57,S.344,s.337-366.

107


SOYKAN,Cavidan,Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Bilgi Edinme Hakkı,AÜHFD,2007,C.56,S.2,s.63-74.

- www.echr.coe.int.

- www.bedk.gov.tr.

- www.kazanci.com.tr.

- Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı; http://www.kgm.adalet.gov.tr/tbmmkom/dev-letsirri.pdf.

(Tüm internet kaynaklarına erişim 28.03.2011 tarihinde de sağlan-mıştır.)

108


109

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 2 KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKÂN SAĞLANMASI SUÇU

Av. Cüneyd Altıparmak

KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKÂN SAĞLAMA SUÇU (TCK m.228)

Özet

MakaledeTürkCezaKanununun228’incimaddesindedüzenlenmişbulunan“kumaroynanma-sıiçinyerveimkansağlama”suçuincelenmektedir.Suçun765sayılıMülgaTürkCezaKanu-nundaki hükümlerden farklılıkları üzerinde durulduktan sonra, unsurları açıklanmıştır. Kumar amacıylabirinternetsitesininkurulmasınınsuçunoluşumunaetkisiaraştırılmış,suçunözelgö-rünüşşekilleriveyaptırımkonularınadeğinilmiştir.Sonrasında,suçtipininbenzerdüzenleme-lerden,özelliklededolandırıcılıksuçundanvekumarkabahatindenfarklarıincelenmiştir.Sonuçolarak,kumarınönlenmesiaçısındanbastırıcısuçtiplerininyaratılmasınınyanında,önle-yici(idari)tedbirlerindeetkilibirbiçimdeuygulanmasıgerekliliğineişaretedilmiştir.

Anahtar KelimelerKumar oynanması için yer ve imkan sağlama, dolandırıcılık, internette kumar, oyun alet ve ma-kineleri,kabahat

Abstract

Thepaperdealswiththecrimeofprovidingplaceandmeansforgambling,asregulatedunderart.228oftheTurkishCriminalCode.ThedifferencesoftheoffenceanditscounterpartinthePreviousTurkishCriminalCode(Law765)havebeenpointedout,followedbyanexplanationoftheelementsofthecrime.Thepossibilityofcreatinginternetsiteswiththeintentofprovi-dingmeansforgamblinghasbeendealtwithseparately,andparticularitiesofthecrimeregar-dingconcurrenceandsanctioninghavebeenexplained.Inaddition,differencesoftheoffencefromotherrelatedcriminalbehaviour,suchasthecrimeoffraudandthemisdemeanourofgamblinghavebeenexamined.Asaresult,theneedforeffectivepreventive(administrative)measuresforfightinggamblinghasbeenemphasized,proposingtheirimplementationinaddi-tiontotraditionalrepressivepenalisationofthebehaviour.

Keywords

Providingplaceandmeansforgambling,fraud,internetgambling,gamblingtoolsandmachi-nes, misdemeanour.

110

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 2 KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKÂN SAĞLANMASI SUÇU...

Giriş

Kumar; kazançedinmekmaksadıileyapılan,karvezararışansakalmış oyunlardır1. Kumarkelimeanlamıolarakortayaparakoyarakoynanan talih oyunudur2.KumarileilintilifiillerbaştaTürkCezaKanu-nu veKabahatleKanunuolmazüzereyaptırımatabikılınmışvebufil-lerlemücadeleiçinbazıbaşkadüzenlemelerdeyapılmıştır.Bumakale-mizdeöncelikleTCK228.maddedüzenlemesineayrıntılıolarakdeği-nip,ardındandiğermevzuathükümlerihakkındabilgivereceğiz.Ama-cımız kumar ile ilgili tüm cezai hükümlere yer vermek ve karşılaştırmak olacaktır.

MülgaTürkCezaKanununun567ila570.maddeleriarasındakumarkonusundadüzenlemelerdikkatçekmektedir.Gerçekten569.maddedekumarıntanımı“Cezakanunununtatbikındakumar,kazançkasdiyleicrakılınıpkarvezararbahtvetalihebağlıbulunanoyunlardır”şeklin-deyapılmışve567.maddedeise“(1)Herkim,umumamahsusveyaumuma açık yerlerde kumar oynatır veya oynatmak için yer gösterirse biraydanaltıayakadarhafifhapisve250liradan500lirayakadarhafifparacezasınavetekerrürühalindeikiaydanbirseneyekadarhafifhapisve500liradan1.000lirayakadarhafifparacezasınamahkûmolur.(2)Kumaroynananyerdebulunupkumaroynamayayarıyanveyakumaroynamayatahsisolunanmevatvealatileortadabulunaneşyaveparazaptvemüsadereolunur.(3)Fail:1.Bufiilleriitiyatedinmişbulun-duğu;2.Birincifıkradabeyanolunankabahatinirtikâbındakumaroynı-yanlarakarşıbankotutanolduğutakdirdeyukardakifıkralardayazılıcezalarbirmisliartırılarakhükmolunurvebusonhaldeüçayakadarmeslekvesanatıntatilicezasıdailaveedilir”biçimindekumaroynatma-yailişkindüzenlemeyapılmıştı3.

1 TürkHukukSözlüğü,“Kumar”Kelimesi,Ankara1998,s.207.(BaşbakanlıkBasımevi)2 Türk Dil Kurumu (TDK), “Kumar” Kelimesi, http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?F6E10F8892

433CFFAAF6AA849816B2EF05A79F75456518CA,ErişimT.: 01.02.2008.Ayrıca, “Kumaroynamak”eylemiiseTürkDilKurumununsözlüğünde,“ortayaparakoyaraktalihoyunuoynamak”şeklindetanımlanmıştır:TDK,“KumarOynamak”,http://www.tdk.gov.tr/TR/sozbul.ASPX?F6E10F8892433CFFAAF6AA849816B2EF05A79F75456518CA&Kelime=kumar%20oynamak, Erişim T.:01.02.2008

3 MülgaTCK’nınkonuyailişkindiğermaddelerişöyledir:Madde 568;(Değişikmadde:09.07.1953–6123/1md.):(1)Herkim,yukardakimaddedebeyanolunankabahateiştiraketmeksizinumumiveya umuma açık mahalde kumaroynarsabirayakadarhafifhapisve50liradan100lirayakadarhafifparacezasiylecezalandırılır.(2)Tekerrürühalindecezaongündenikiayakadarhafifhapisve100liradan200lirayakadarhafifparacezasıdır”.Madde 570;“(1)Yukarkimaddelerdebeyanolunankabahatleriçinhususiiçtimalaramahsusolsabilekumaralatveedevatınınkullanılmasıiçinbirücretalınanyerlerleoyunoynamakmutatolanyerlerveduhuliyeverilmesebileoyunoynamakistiyenherkesingirebileceğimahaller,umumaaçıkyerlerdensayılır.”

111


I. Suçun İncelenmesi

A. Hüküm ve Niteliği

TürkCezaKanununun228.maddesinde4düzenlemişbulunan“KumarOynanmasıİçinYerveİmkanSağlamaSuçu”mahiyetiitibari,kumarfiilininkendisinideğilde,bununtoplubiçimdeoynanmasınınmümkün hale getirilmesini veya oynanması için yer temin edilmesini suç olarak düzenlemiştir. Anılan madde hükmü şöyledir :

“(1) Kumar oynanması için yer ve imkân sağlayan kişi, bir yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Çocukların kumar oynaması için yer ve imkân sağlanması hâlinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.

(3) Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(4) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kâr ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır”

Madde metininde de rahatça anlaşılacağı üzere kumar; iki unsurun teşekkülündenibarettir.İlkin;oyununkazançkastıileicraedilmesi,ikincisiisekârvezararıntalihebağlıolmasıdır.KabahatlerKanununge-rekçesinde de Kumar “kazanç amacıyla icra edilen ve kâr ve zararın tali-hebağlıolduğuoyunlarıifadeetmektedir”şeklindetanımyapılmaktadır.

4 Maddenin gerekçesi şöyledir: “Madde metninde kumar oynanması için yer veya başka suretteimkan sağlanması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suça ilişkin düzenlemede, kumarın sosyal bakımdanortaya koyduğubüyük tehlike vedoğurması olası facialar gözönüne alınmıştır. Sözkonususuçunoluşabilmesiiçin,aleniyetşartıaranmamıştır.Sözkonususuç,başkalarınınkumaroynaması için yer veya başka surette imkan sağlamakla oluşur. Maddenin ikinci fıkrasında,çocuklarınkumaroynaması içinyerveyabaşka surette imkan sağlanması,bu suçundahaağırcezayı gerektiren nite likli hâli olarak tanımlanmıştır. Üçüncü fıkraya göre, kumar oynanması için yer veyabaşka surette imkan sağlanması suçundandolayı tüzel kişiler hakkındabunlara özgügüvenliktedbirlerinehükmolunur.Maddeninsonfıkrasındakumartanımlanmıştır.Bunagörebiroyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır: Birincisi oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ikincisi ise kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Bu tanım karşısında, kazanç kastı olmaksızın,dostlararasındaeğlenmeküzereoyunoynanmasınaimkansağlanması,busuçuoluşturmaz.”

112


YargıKararlarınavediğermevzuatabaktığımızda“tombala çektir-mek 5”, “yanık”diyetabiredileniskambiloyununu6, “langırt 7, rulet, tilt8”,

5 Y.11.CD. E. 2002/4336, K. 2002/6668, T:08.07.2002; Y.2.CD, E.2001/27943, K.2002/14708,T:11.09.2002.

6 Y.2.CD,E.1987/1719,K.1987/1856T:10.03.1987.

7 Langırtoyunuilehalkarasındaaynıadlaanılan“masafutbolu”oyunlarıbiribirinekarıştırılmamalıdır.BukonudaYargıtay,suçkonusuolduğuilerisürülenveüstündefutboloynatılanmasanın1072sayılı kanun kapsamına giren langırt ve benzeri oyun aleti mi yoksa 2464 sayılı kanunun 20.maddesine göre işletme vergisine tabi kılınan ve bu nedenle suç teşkil etmemesi gereken ve“masafutbolu”diyeadlandırılanaletmiolduğununmakinemühendisininyanında,emniyetkumarmasasındanuzmanilevergihususundayetkiliuzmanbilirkişiheyetindenalınacakortakraporagöretespitedilmesindensonrakararverilmesigerektiğinibelirtmektedir.(Y.7.CD,E.2002/4193,K.2002/3763,T:25.03.2002)

8 1072sayılıRulet,Tilt,LangırtveBenzeriOyunAletveMakinalarıHakkındaKanunçerçevesindekabul edilmektedir. Buna göre “umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, langırt ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaktır”(m.1). YargıtayHukukGenelKurulukararında“….Davacılar, Uluslararası Matematiksel Kazanç Sistemi Başvurusu ile dava konusu ettikleri bedeli geri talep etmemek koşuluna bağlı olarak sisteme hibe etmişler, ne kadar çok kişiyi kandırıp sisteme dahil edersek o kadar çok para kazanırız gayesi ile de T. İnternational’a katılmışlardır. Uluslararası Matematiksel Kazanç Sisteminin gayeside sisteme katılanların, bu sisteme ne kadar kişi dahil ederlerse o nisbette kazanç sağlayacakları esasına dayalı olmasıdır. Başlangıçta bu sisteme Başbakanlık Hazine Müşterşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü tarafından 4.12.1996 tarihinde izin verilmişken sonradan 1.9.1997 tarihinde birden çok kişiden usulsüz ve yetkisiz para toplanmış olması nedeniyle verilen iznin iptal edildiği görülmüştür. Böylece güttüğü gayenin ahlaka ve adaba aykırı, kanunun suç sayıp yasaklandığı faaliyetlerden olduğu kumar mahiyetinde bulunduğu anlaşılmıştır. Davacıların da böyle bir sisteme dahil olmaları başkalarını yanıltıp daha çok kazanç sağlama amacına yönelik olması nedeniyle kumar niteliğinde olduğu gibi ahlaka ve adaba da aykırıdır. Davacıların bu işlemleri sosyal hayatta güven ve devamlılık sağlamayacağı gibi kamuoyu tarafından benimseneceği de düşünülemez. Öyle olduğu için ahlaka aykırı bir maksadın elde edilmesi için verilen bir şeyin geri alınması mümkün değildir. Kaldı ki davacılar, bu parayı geri almamak koşulu ile sisteme hibe etmişlerdi. Bu itibarla BK.nın 504 ve 65.maddeleri gereğince para verilmiş olsa dahi borç oluşmayacak ve geri alınmasını gerektirmiyeceğinden davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırır olup bozmayı gerektirir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir… Taraflar arasında kurulan, “T. Uluslararası Matematiksel Kazanç Sistemi Kabul Başvurusu” başlıklı sözleşmenin davalının davacıyı hileye düşürerek ve hileli davranışları sonucu düzenlenmesini sağladığının kabulü gerekir. Hemen bu bağlamda belirtelim ki; BK.65.maddesi hükmüne göre haksız veya ahlaka aykırı bir maksat istihsali verilen şeyin istirdadının mümkün olmayacağını benimseyen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1999/13-990 E, 1999/956 Karar sayılı ve 17.11.1999 günlü kararına konu teşkil eden davanın; davalısı bu davada olduğu gibi sistemin kurucu ve yöneticileri değildir. Sistem yöneticileri dışında; diğer bir ifade ile sistem zincirinin alt halkalarında bulunan kişilere karşı açılmış en önemlisi bu konumdaki kişiler arasında gelişen somut olayın kendine özgü durumu ve delilleri değerlendirilerek karar oluşturulmuştur. Dahası haklarında bağlayıcı bir ceza kararı da

113


“şık şık9”,“konken10”gibioyunlarınkumarolarakkabuledildiğinigörebilmekteyiz.

B. Suçun Maddi Unsuru

“Kumaroynamasıiçinyerveimkansağlamak”suçunmaddiunsuru-nu oluşturmaktadır. Bunun için oynanmasına yer ve imkan sağlanan oyununkumarolmasışarttır.Kumartanımıiçerisindekalmayanbiroyuniçinbusuçoluşmayacaktır.Kumartanımıkarşısında,TürkCezaKanunu açısından kazanç kastı olmaksızın, dostlar arasında eğlenmek üzereoyunoynanmasınaimkânsağlanması,bumaddekapsamındaelealınmayacaktır.

İcraimahiyettoluşabileceğiihmalidavranışladabusuçunişlenmesimümkündür. Örneğin, kumar oyanamak için tahsis etmediği halde; kumaroynandığınıgörüpmüdahaleetmeyenkimseninkonumubuma-hiyettedeğerlendirilebilir.

Hareketaçısındabusuç,herşekildeişlebileceğiiçin,serbesthareket-li suç konumundadır.

Kanun“yerveimkan”ibaresinikullanımıştır.Yerkelimesiburada“mekan,mahal”anlamında11; imkan kelimesi ise “olanak, yararlanmaya uygun durum12”olaraktanımlanmıştır.Busuçiçinbirkimseninyersağ-

bulunmamaktadır”(Y.HGK.E.2000/13-794,K.2000/833,T:26.04.2000).“Uluslararası Matematiksel Kazanç Sisteminin gayesi de sisteme katılanların, bu sisteme ne kadar çok kişi dahil ederlerse o nispette kazanç sağlayacakları esasına dayalı olmasıdır. Başlangıçta bu sisteme Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü tarafından 4.12.1996 tarihinde izin verilmişken sonradan 1.9.1997 tarihinde birden çok kişiden usulsüz ve yetkisiz para toplanmış olması nedeniyle verilen iznin iptal edildiği görülmüştür. Böylece güttüğü gayenin ahlaka ve adaba aykırı, kanunun suç sayıp yasakladığı faaliyetlerden olduğu kumar mahiyetinde bulunduğu anlaşılmıştır. Davacılarında böyle bir sisteme dahil olmaları başkalarını yanıltıp daha çok kazanç sağlama amacına yönelik olması nedeniyle kumar niteliğinde olduğu gibi ahlaka ve adaba da aykırıdır. Davacıların bu işlemleri sosyal hayatta güven ve devamlılık sağlamayacağı gibi kamuoyu tarafından benimseneceği de düşünülemez” (Y.13.HD.E.1999/5959,K.1999/6672T:05.10.1999)

9 Y.2.CD.E.1992/11699,K.1992/12401,T:08.12.1992.Dolukutununbulunmayaçalışılmasınıöngörenbiroyun,elindekikibritkutusu,küçükboruvs.kutularısallayanbirisininoyunuoynayandandolubulmasını böylece, parayı kazanması esasına dayanan bir oyun. Halk ararsında “bul karayı alparayı”olarakadlandırılanoyununbirbenzeri.

10 Y2.HD.,E.1975/9170,K.1975/9320,T:06.12.1975

11 Bkz: http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=veritbn&kelimesec=341857(ET.26.04.2009)

12 Bkz: http://tdkterim.gov.tr/bts/?kategori=veritbn&kelimesec=167806(ET.26.04.2009)

114


larken imkan sağlamaması mümkün değilken, sadece imkan sağlaması mümkündür.Örneğin,kumarınoynanmasıiçinnöbettutmakimkansağlamakkapsamındamütalaaedilebilir.Bunuyersağlamadanyapmakmümkündür.Ancak,kumariçindernekbinasınınkullandıranyönetici-nin konumu yer sağlamak ve dolayısı ile imkan sağlamak şeklindedir.

Suçunoluşmasıiçinfiilinaleniolmasıyadayerinalenibiryerolmasışartı aranmamıştır. Bu nedenle her ne şekilde olursa olsun kumara yö-nelik her türlü yer ve imkan temin edilmesi halinde suç oluşur.

Bununyanındakumaroynanmasıiçinbirinternetsitesininhazırlan-masıdabusuçkapsamındaelealınmalıdır.Nitekim;internet ortamında kumar oynanması ve oynatılması da mümkün olmaktadır13.5661sayılı“İnternetOrtamındaYapılanYayınlarınDüzenlenmesiveBuYayınlarYo-luylaİşlenenSuçlarlaMücadeleEdilmesiHakkındaKanun”çerçevesindebuyollaişlenenkabahatlerinvesuçlarınizlenmesineimkânvermektedir.Buşekildetespitedilenkimselerhakkındaişlemyapılmaktadır14.

C. Manevi Unsur

Suçun manevi unsuru genel kasttır. Failin kumar için yer ve imkan sağladığınıbilmesiveisteyerekhareketetmesisuçunoluşumiçinye-terlidir.

13 “Evindekibilgisayarından internettekibiroyun sitesindekumaroynayankişiye, 2yıl sonrabin200YTLparacezasıgeldi.F.K.(37)2yılönce internettereklâmınıgördüğü ‘’www.oyunsalonu.com’’adlısitedekredikartıylakumaroynamayabaşladı.Kumaroynamayıbırakmasınınüzerindengeçen 2 yılsonunda, geçen ay Çanakkale Emniyet Müdürlüğünden, internette kumar oynadığı gerekçesiyle K.’ye toplam bin 200 YTL para cezasını içeren 12 tebligat gönderildi. K., kumaroynadığısiteyeinternettegördüğüreklamlarüzerinegirdiğini,dahasonrabusitedekredikartındanödemeyaparakpokeroynamayabaşladığınısöyledi.KumaroynamayıbıraktıktansonrakendisinegönderilenparacezasınaçokşaşırdığınıbelirtenK.,‘’Yaptığımaraştırmayagöre,2006’dainternetyasası çıktı. Fakat geriye dönük ceza kesilmesini anlamsız buluyorum’’ dedi. Geçen yıl kasımayındamahkemekararıylakapatılanveerişimleriengellenen40internetsitesinimercekaltınaalanEmniyetGenelMüdürlüğü,2005yılındanbuyanabutürsitelerdekumaroynayankişilerisaptadı.ÇanakkaleEmniyetMüdürlüğüyetkilileri,kentte38kişinin300kezbusitelerdekumaroynadığınınbelirlendiğini,hepsineherseferiiçin100YTLolmaküzereidariparacezasınınkesildiğinibildirdi.Bu arada, şu an sadece 2005 yılında sitelerde kumar oynayan kişilere maliye kanalıyla ceza tebliğiyapılırken,gelecekaylarda2006ve2007yıllarındakisuçlularındabelirleneceğiöğrenildi”:“İnternette Kumara Bin 200 YTL Ceza”,SabahGazetesi,01.02.2008.

14 Bkz.:“İnternetteçocukpornosuvekumarsitelerinegirenleryandı”,MilliyetGazetesi,28.12.2006.

115


D. Hukuka Aykırılık

Busuçailişkinherhangibirhukukauygunluknedeniöngörülme-miştir. Bu konuda genel hükümler caridir.

E. Nitelikli Hal

Suçailişkinolarakikincifıkradabirağırlatıcıhalöngörülmüştür.Buna göre; çocukların kumar oynaması için yer ve imkân sağlanması hâlinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır. Madde metnindeki çocuk deyiminde; TCK m.2/b atfı ile; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi anlaşılacaktır.

F. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

1. İçtima

Bir kimsenin hem inceleme konumuz suçu işlemesi ve hem de kumaroynamasıhalindeincelemekonumuzaçısındancezatertibinegidilmekleberaber,ayrıcakabahatlerkanunuaçısındadaayrıcaidariparacezasıyaptırımıuygulanabilecektir.

Failin kumar oynatma için maliki veya zilyedi olmadığı kamuya veya özelkişilereaittaşınmazıkullanmasıhalindedurumunagöreTCKm154ve/veyam.116açısındanfikriiçtimayapılmasımümkündür.

Kumar oynatmak maksadı ile birden fazla yer hazırlayan kimse hakkında kanaatimizce TCK m. 43 uyarınca “zincirleme suç” hükümlerinin uygulanması gerekir.

2. İştirak

BukonudaTCKm.37-41hükümlericariolmaklaberaber,birkaçhu-susadikkatçekmektefaydavardır.Tahsisettiğiyerinbusuçiçinkulla-nıldığınıbilmekiletahsisedenindefailolarakelealınmasıgerekmekte-dir.Örneğin,dükkanınıAşahsındakirayanB,eğerbudükkanındakumaroynatılacağınıbiliyorvebunarağmenmüsaadeediyorisebusuçun faili olarak değerlendirilecektir.

116


3. Teşebbüs

Suç kumar oynanması için yerin tahsis edilmesi ile gerçekleşeceği için, tahsis edilen yerde kumar oynanıyor olması gerekmez. Zira kanun tanımında yer alan “Kumaroynanmasıiçinyerveimkânsağlamak”de-yimdenbusonucaulaşmakmümkündür.Buaçıdansuçteşebbüseelve-rişli gözükmemektedir.

G. Yaptırım

Suçunfaili“biryılakadarhapisveadlîparacezasıilecezalandırılır”.Suçunniteliklihalindeisefaileverilecekcezabirkatıoranındaartırıla-caktır.

Suçnedeniilebirtüzelkişiyararınakastenyararsağlanmasınaola-naksağlanmışise;bukeretüzelkişilereözgügüvenliktedbirlerinebaş-vurulabilecektir.(krş.TCKm.6015)

II. Benzer Düzenlemelerden Farkı

A. Dolandırıcılık Suçu

Aynı zamanda failin kumar oynanması maksadı ile tesis ettiği araçlar-da,kumaroynayanlarındevamlıkaybetmesineyahutbunabenzerbirbiçimdekumaroyunununnormalseyrinietkileyecek“hileliveyaaldatı-cı”unsurların(araç-gereç,düzenekvb)kullanılmasıhalindedolandırı-cılıksuçundanbahsetmekgerekecektir.

Örneğin,tombalaçektirensanığınbukumaroyunundahilevedesi-seyaptığıbelirlenmemişolmasınagöre,tombalataşlarıvekartlarüze-rindebilirkişiincelemesiyaptırılarak,kazanmayıengelleyicihilevede-siseninmevcutolupolmadığınınaraştırılması,hilevedesisenintespitedilmesihalindedolandırıcılıksuçununoluştuğununkabulüilesonucu-

15 Türk Ceza Kanunun “ TüzelKişilerHakkındaGüvenlikTedbirleri”başlıklı60.maddesişöyledir:(1)Birkamukurumununverdiğiiznedayalıolarakfaaliyettebulunanözelhukuktüzelkişisininorganveyatemsilcilerininiştirakiylevebuizninverdiğiyetkininkötüyekullanılmasısuretiyletüzelkişiyararınaişlenenkasıtlısuçlardanmahkûmiyethâlinde,izniniptalinekararverilir.

(2)Müsaderehükümleri,yararınaişlenensuçlardaözelhukuktüzelkişilerihakkındadauygulanır. (3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar

ortayaçıkarabileceğidurumlarda,hâkimbutedbirlerehükmetmeyebilir. (4)Bumaddehükümlerikanununayrıcabelirttiğihâllerdeuygulanır

117


na göre karar verilmesi gerekir16. Bu halde, kumar oynayan kişi açısında dakabahatinoluşupoluşmadığınıntespitideğerlendirmelidir17.

B. Kumar Kabahati

Kabahatlerisuçolmaktanvecezakanunlarınınkapsamıdışınaçıkar-maeğilimininbirsonucuolarak;çeşitlihususlardadüzenlemegetirenözelkanunlardabazıfiillerkarşılığındaidarîyaptırımlaröngörülmekte,bufiiller,“idarîsuçlar”olaraktanımlanmaktadırlar.İdarisuçunkarşılığıolarakgenellikleparasalniteliktebiryaptırımöngörülmektedir.Bueko-nomikyaptırım“idarîparacezası”olupcezahukukundaki“adliparacezası”değildir18.Gerekcezahukukundagereksekabahatlerkanunun-daöngörülenparacezalarıbellibirmiktarparanınkişidenalınıpHazi-neyeverilmesigibigörünsede;adlîniteliktekiparacezasıileidarînite-liktekiparacezasıarasında,kararverenmerci,yaptırımıninfazı,yaptırı-mabağlanankanunîneticelerbakımındanönemlifarklılıklarındabulun-duğu unutulmamalıdır19.Kabahattüründenhaksızlıklarınyaptırımaltınaalınmasıyla,toplumdüzeninin,genelahlâkın,genelsağlığın,çevreninve ekonomik düzenin korunmasının amaçlandığı düşünülmektedir. Bu nedenleKanun’dakabahatlereilişkingenelilkeler,buhaksızlıklarkarşı-sındauygulanabilecekidarîyaptırımlarıntürlerivesonuçlarıileidarî

16 Y.11.CD.E.2002/4336,K.2002/6668,T:08.07.2002

17 “Dolandırıcılık suçunun oluşması için bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiselerkullanılarak o kimsenin veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir çıkarsağlanmasıgerekmesine,davakonusuolaydatombalaçektirensanığın,bukumaroyunundahilevedesiseyaptığıbelirlenmemişolmasınagöre,emanetin1999/169sırasındakayıtlıbulunantombalataşları ve kartları getirtilip bilirkişi aracılığıyla incelenerek kazanmayı engelleyici, münhasıranoynatanınkazanmaşansıbulunanhileve/veyadesiseninmevcutolupolmadığınınaraştırılması,hile ve/veya desisenin mevcut olduğunun anlaşılması halinde dolandırıcılık suçunun oluştuğunun kabulügerekeceği,aksi takdirdeeyleminTCK.nun567.maddesindekikumaroynatmaksuçunuoluşturacağı gözetilmeden eksik soruşturmayla yeterli delil elde edilemediğinden bahislesanığınberaatınakarar verilmesi bozmayı gerektirmiştir” (Y.11.CD.E. 2002/4336,K. 2002/6668,T:08.07.2002)

18 Bukonudadahadetaylıbilgiiçinbkz.:KabahatlerKanunuHükümetTasarısıGenelGerekçesine

19 “Örneğin, idarî nitelikte bir yaptırımolarakpara cezasına, cezamuhakemesi süreci sonucundamahkemetarafındanhükmedilmez;buceza,idarîgörevyapanbirkişiveyakurultarafındanverilir.Bucezalar,adlî sicilekaydedilmez,ödenmediği takdirdehapsedönüştürülmez. İdarînitelikteki“para cezası”, bir uyarı (ikaz) fonksiyonu gördüğü gibi, kamu açısından oluşmuş olan zararıngiderilmesi amacına da hizmet edebilir. Bu nedenle, idarî para cezasının mislî nitelikte olmasımümkündür”(KabahatlerKanunuHükümetTasarısıGenelGerekçesinden).

118


yaptırımkararlarınınyerinegetirilmesineilişkinesaslardüzenlenmiştir20. KabahatlerKanununda,bazıkabahatlerdetanımlanmaktadır.Bizbumakalemizdekumarkabahatinielealacağız.Kabahatolarakdüzenlen-diğindenbuyanatoplumiçerisindededahadaalenileşenkumar21,bi-lindiğigibiKumar765sayılıTürkCezaKanunundadasuçolarakelealınmaktaidi.MülgaKanunundüzenlemelerinebakıldığındaKabahatlerKanunundakidüzenlemelerileparalellikgöstermektedir.

Kumar,kabahatisadecekumaroynayankimseleriçingeçerlidir.Kumar oynanan yerde çalışan kimselerin veya kumar oynatanların ey-lemlerininbirkabahatolarakdeğilde,TürkCezaKanundadüzenlenen“kumar oynanması için yer ve imkân sağlanması22”suçuaçısındande-ğerlendirilmesi gerekmektedir.

20 Bkz.:KabahatlerKanunuHükümetTasarısıGenelGerekçesim.1”…Ayrıca, Tasarıda, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer almasına rağmen, 5237 sayılı Kanunda suç olarak tanımlanmayan çeşitli haksızlıklar, anlaşılabilir ve hukuk tekniği bakımından uygulanabilir bir biçimde özel kabahatler olarak tanımlanmıştır. Ancak, belirtilmelidir ki, Tasarı kapsamında tanımlanan bu özel kabahatler, sınırlayıcı değildir…”

21 “Kumar oynamakveoynatmak‘suç’olmaktançıkarılıp‘kabahat’kapsamınaalınınca,çoğudernekkumarhaneyedönüştü.Ankara’da son16 ayda547dernekve lokal, özelüretilmişmakinelerletombalaçektirirkenbasıldı.Baskınlarda368tombalamakinesineelkonuldu,kumaroynayan12biniaşkınkişiye1milyon233binYTLcezakesildi.Busüredesadece22dernekkumarnedeniylefeshedildi.Gerikalanlarpolisbaskınınınardındankumaroynatmayadevamederken,feshedilenlerde isim değiştirerek faaliyetini sürdürüyor. Ankara Asayiş Şube Müdürlüğü Ahlak Bürosu’nunaçıklamasında, kumarı da kapsamına alan Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1 Haziran2005’tenbugünekadarderneklerebirçokbaskınyapıldığıbildirildi.KabahatlerKanunu’nagöreburalardatombalaoynarkenyakalanantoplam12bin142kişiyetoplam1milyon233bin553YTLparacezasıkesilirken,kumaroynatandernekvelokallerinyöneticisikonumundaki850kişideadlimakamlarasevkedildi.Tombalaoynatmakiçinözelolaraküretilmiş368tombalamakinesinedeelkonuldu.Tombalaçektirirkenyakalananderneklerinbüyükkısmınınsporsevenler,kanaryasevenler,sokakgüvercinlerini sevenler, at yarışı sevenler, yarış atı sevenler vebesleyenler vedayanışmadernekleriolduklarıgörüldü.KabahatlerKanunu’nagörekumaroynarkenyakalananlara109YTLparacezasıkesiliyor.Kumaroynatırkenyakalananlaraysamahkemekararıyla500YTLparacezasıverilebiliyor.Kumaroynatanmekânlar,eskidenolduğugibigeçicisüreyledeolsakapatılamıyor.Budurum,birgünöncekumaroynattığıtespitedilmişdernekvelokallerin,faaliyetlerineertesigündedevametmesinenedenoluyor.:“Bu‘Kabahat’inseveniÇok”RadikalGazetesi,04.09.2006

22 MaddeninGerekçesi Şöyledir: “Maddemetninde kumar oynanması için yer veya başka suretteimkan sağlanması, suç olarak tanımlanmıştır. Bu suça ilişkin düzenlemede, kumarın sosyal bakımdanortaya koyduğubüyük tehlike vedoğurması olası facialar gözönüne alınmıştır. Sözkonususuçunoluşabilmesiiçin,aleniyetşartıaranmamıştır.Sözkonususuç,başkalarınınkumaroynaması için yer veya başka surette imkan sağlamakla oluşur. Maddenin ikinci fıkrasında,çocuklarınkumaroynaması içinyerveyabaşka surette imkan sağlanması,bu suçundahaağırcezayı gerektiren nite likli hâli olarak tanımlanmıştır. Üçüncü fıkraya göre, kumar oynanması için yer veyabaşka surette imkan sağlanması suçundandolayı tüzel kişiler hakkındabunlara özgügüvenliktedbirlerinehükmolunur.Maddeninsonfıkrasındakumartanımlanmıştır.Bunagörebiroyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır: Birincisi oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ikincisi ise kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Bu tanım karşısında, kazanç kastı olmaksızın,dostlararasındaeğlenmeküzereoyunoynanmasınaimkansağlanması,busuçuoluşturmaz”.

119


Kumarıntespitindebaşlıcaikiöğedenyararlanabilecektir.Bunlarilkinoyununkarmaksadıileyapılmasıdiğeriisekarınşansabağlıola-rakeldeedilmesidir.Şansdışındabirfaktörünsözkonusuolduğudu-rumlardakumardanbahsedilemez.Kumaroynayanaçısındadakabahatoluşmaz.Failin,kumaroynamayateşebbüsümümkündeğildir23, kumar oynayan kişi hakkında içtima hükümleri açısından genel hükümler uy-gulanacaktır.Bukabahateiştirakmümkündür.Kumaroynayankişiyebirkimseninparayardımıvsyardımlardabulunmasıyâdaonunlabera-berhareketedip,oyunadâhilolmasıhalindeiştiraktenbahsedileceğigibi,ikivedahafazlakişininbirarayagelerekkumaroynamasıhalinde,herbirininayrıayrıfailolacağıdüşünülmelidir.

KumaroynayankişiyeyüzyeniTürklirasıidariparacezasıuygula-nacaktır.Bununyanındasuçtaneldeedilen,gelirlereelkoyulabilecekvemülkiyetininkamuyageçirilmesinekararverilebilecektir.Buyaptı-rımlardan “idari para cezası” ve ”elkoymaya” kolluk görevlileri, mül-kiyetinkamuyageçirilmesinemülkiamirkararverebilecektir.itirazyet-kilisulhcezamahkemesineyapılacaktır24.SoruşturmaveYaptırımza-manaşımıhalindeyaptırımuygulanamazveyaptırımuygulanamaz25.

23 Kumar oynatmak suçunun kabahat nevinden suçlardan olması nedeniyle teşebbüse elverişliolmamasına rağmen teşebbüs hükümleri uygulanarak mahkumiyet hükmü kurulması bozmayıgerektirmiştir:Y.2.CD,E.2001/27943,K.2002/14708,T:11.09.2002

24 Kabahatler Kanunun “Başvuru Yolu” başlıklı 27. maddesi şöyledir: “(1) İdari para cezası vemülkiyetinkamuyageçirilmesineilişkinidariyaptırımkararınakarşı,kararıntebliğiveyatefhimitarihindenitibarenengeçonbeşgüniçinde,sulhcezamahkemesinebaşvurulabilir.Busüreiçindebaşvurununyapılmamışolmasıhalindeidariyaptırımkararıkesinleşir.(2)Mücbirsebebinvarlığıdolayısıylabusüreningeçirilmişolmasıhalindebusebebinortadankalktığıtarihtenitibarenengeç yedi gün içinde karara karşı başvuruda bulunulabilir. Bu başvuru, kararın kesinleşmesiniengellemez;ancak,mahkemeyerinegetirmeyidurdurabilir.(3)Başvuru,bizzatkanunitemsilciveyaavukattarafındansulhcezamahkemesineverilecekbirdilekçeileyapılır.Başvurudilekçesi, ikinüshaolarakverilir.(4)Başvurudilekçesinde,idariyaptırımkararınailişkinbilgiler,bukararakarşıilerisürülendelilleraçıkbirşekildegösterilir.Dilekçedeayrıca,başvurununsüresindeyapılmasınıengelleyenmücbirsebepdayanaklarıylagösterilir.(5)İdariyaptırımkararınınmahkemetarafındanverilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz. (6) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.34.md)Soruşturma konusu fiilin suç değil de kabahat oluşturduğu gerekçesiyle idarî yaptırım kararıverilmesi halinde; kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz edildiği takdirde, idarî yaptırımkararınakarşıbaşvurudabuitirazmerciindeincelenir.(7)(Ekfıkra:06/12/2006-5560S.K.34.md)Kovuşturmakonusufiilinsuçdeğildekabahatoluşturduğugerekçesiyleidarîyaptırımkararıverilmesihalinde;fiilinsuçoluşturmamasınedeniyleverilenberaatkararınakarşıkanunyolunagidildiğitakdirde,idarîyaptırımkararınakarşıitirazdabukanunyolumerciindeincelenir.(8)(Ekfıkra:06/12/2006-5560S.K.34.md)İdarîyaptırımkararınınverildiğiişlemkapsamındaaynıkişiileilgiliolarakidarîyargınıngörevalanınagirenkararlarındaverilmişolmasıhalinde;idarîyaptırımkararınailişkinhukukaaykırılıkiddialarıbuişleminiptalitalebiylebirlikteidarîyargımerciindegörülür.

25 Bukonudabkz.:ÇelikM.Lamih,“KabahatlerKanununaGöreTahsilZamanaşımı”,YerelYönetimve Denetim Dergisi, Yıl:2007, Sayı:8, s.34-36. Altıparmak, Cüneyd “Kabahatler HukukundaSoruşturmaZamanaşımı”İstanbulBarosuDergisi,Sayı:2008/1s.49-58.“Kumar oynamak suçundan

120


C. Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makineleri Hakkında Kanuna Muhalefet Suçu

1072s.Kanunun1.maddesi“TürkCezaKanununun 228 nci madde-sininkapsamıdışındakalsabileumumamahsusveyaumumaaçıkyer-lerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet,tilt,langırtvebenzeribahtvetalihebağlıveyamaharetistiyen,otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya maki-nalarıilebenzerlerinibulundurmakveyaçalıştırmakveyayurdasokmakyahutimaletmekyasaktır”şeklindedir.Bunagörebumakinelerinimaliher ve şart altında yasaklanmıştır.

Ancakbumakinelerin“umuma mahsus veya umuma açık yerler-de”, “her ne ad altında olursa olsun kazanç kastıyla oynanmasa dahi” “bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek” suç olarak tanımlanmıştır.

sanıkİbrahim’inBeyoğluBirinciSulhCezaMahkemesi’ncedüzenlenencezakararnamesiyleTCK.nun567/1.(568)maddesiuyarınca2günhafifhapisve1500lirahafifparacezasıylatecziyesine,önödemeçağrısınauyulmadığından,aynıKanunun119.maddesigereğince1/2oranındaartırımyapılarak3günhafifhapisve2250lirahafifparacezasıylatecziyesinekararverildiğihafifhapiscezası 647 sayılıKanunun 4.maddesine görepara cezasına çevrilerek ve temel para cezasıylatoplanaraksonuçolarak2700lirahafifparacezasıylacezalandırıldığıvekararın1.7.1987tarihindekesinleştiği anlaşılmaktadır. Sorun;hükmün içerdiği cezalar itibariyleTCK.nun112.maddesinin5 ve 6. bentlerinden hangisine ait zamanaşımına tabi olduğudur. TCK.nun 112. maddesinin,hükmolunancezalarıvebucezalarınnev’iveağırlığınıesasaldığı,nitekim,maddenin2.fıkrasının,“nev’ileri başka başka cezaları havi hükümler, en ağır ceza için konulan müddetin geçmesiyleortadan kalkar” hükmünü içerdiği görülmektedir. Yasa hükmü, zamanaşımının hesabında tayinolunanhürriyetibağlayıcıcezaveparacezasınınesasalınmasınıöngörmektedir.3506sayılıKanunlaparacezalarıiçingetirilenmisliartırmalar;paradeğerinindüşmesiveözelönlemefonksiyonununsağlanmasıiçinyasalardayeralanparacezalarınıngüncelleştirilmesineyönelikolup,aslicezalarıdeğiştirmemekte,sadeceonlarıkabuledilensistemiçindeartırmaktadır.Busebeplezamanaşımıhesabında nazara alınmaması gerekir. Aksi düşünce, hataen aşınma yapılmaması halinde ohükmün emsallerinden daha önce zamanaşımına uğraması, yada yıldan yıla artan katsayılar karşısındahükümlerin infaz aşamasında, bu artışla ters orantılı olarak zamanaşımınınkısalmasıgibi eşitsizliklere yol açıp kanuni olan süreleri değişkendikkate getirecektir.Öte taraftan, aynınedenlerle647sayılıKanunun4.maddesinin4.fıkrasınındabuyöndennazaraalınmasımümkündeğildir.TCK.nun11.maddesinde,kabahatcezalarınınağırlıkderecelerinegöre1.hafifhapis,2.hafifparacezası,3.muayyenbirmeslekvesanatıntatiliicrasıolaraksıralandığı,18.11.1936günve1936/26-35sayılıİçtihadıBirleştirmeKararındada,(esastacismetevciholunancezalarınmalamüteallikcezalardandahaağırveelemliolduğuhakkındakiduyguvenazariyyeKanunundakabulveteyitettiğibirmevzuolmuştur)denildiğigözetildiğinde,zamanaşımınınhükümdeyeralan3günhafifhapiscezasıüzerindenhesaplanmasıgerektiğisonucuortayaçıkmakta,bunagöredesözkonusuhükmünTCK.nun112.maddesi,1.fıkrasının6.bendindekionsekizaylıkzamanaşımınatabiolduğuanlaşılmaktadır.Açıklanansebeplerle;14.2.1991günve1991/4müt.sayılıBeyoğluYedinciAsliyeCezaMahkemesi’ninsonuçolarakcezazamanaşımını18ayolarakbelirleyenkararındabirisabetsizlikbulunmadığından,yazılıemredayanantebliğnamedekibozmaisteğinin(REDDİNE),22.5.1991tarihindeoybirliğiylekararverildi”.(Y2CD.E.1991/5247,K.1991/6120T22.05.1991)

121


Umumaaçıkyerkavramındansporkulüpleri,gençlikteşekküllerivederneklerumumaaçıkyerleranlaşılacaktır(1072s.Kanunm.1/2).

Busuçuncezasıbiryıldanbeşyılakadarhapisveyüzgündenbingünekadaradlîparacezasıdır(1072s.Kanunm.2).

Sonuç

Bilindiğigibikumarvekumarınoynatılmasımaaleseftümdünyadaoldukçayaygınolan,hattabirçokkimseaçısındaneğlencesayılanbirsektörhalinegelmiştir.İnsanlarkumaraçokbüyükmiktarlardaparalarharcamaktadırlar.Öyleki,sırfzevkiçinyapılanbuparatüketimi,birçokmuhtaçinsanınrefahakavuşmasınayetecekboyutlardadır.Oysakuma-rıninsanlaranekadarbüyükzararlarverdiğinihergüngazetelerdevetelevizyonlarda, görmek mümkündür. Bu açıdan düzenlemede, kumarın sosyalbakımdanortayakoyduğubüyüktehlikevedoğurmasıolasıfaci-alar göz önüne alınmıştır.

Ülkemizdeyasakolanbufiilinbirçokkez,çeşitliisimlerdekidernek-ler,lokaller,kıraathanelervbyerlerileinternetsiteleriaracılığıileçeşitlisiteleryoluylaişlendiğidebilinmektedir.Kanaatimizceyerindebirdü-zenlemeolanbusuçunişlenmesininönlenmesidahabüyükönemarzetmektedir.Budaancakönleyici(idari)süreçveargümanlarınkuvvet-lendirilmesinden geçmektedir.

122


123

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 2 FEDERAL ALMAN ANAYASA HUKUKUNDA TEMEL HAK...(HAKEMLİ MAKALE)

Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU1

1 İzmirÜniversitesiHukukFakültesiDekanı

FEDERAL ALMAN ANAYASA HUKUKU’NDA

TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER REJİMİ(Hakemli Makale)

Özet

Federal düzeyde olmak üzere temel hakların Alman anayasa tarihinde güvence altına alınması

ilkdefa,metnininsonundabuhaklarayerveren1919tarihliWeimarCumhuriyetiAnayasasıile

gerçekleşmiştir.Bununlabirlikteuzunbirlistehalindekibutemelhaklarınyargıyoluylazorla

tatbikettirilmesimümkünolmamıştır.WeimarAnayasası’nıntersine,birincimaddesinde“insan

onurunundokunulmazlığını”ifadeedenvetemelhaklarıuygulatmakonusundayargıyıyetki-

lendirenBonnAnayasası,genelolaraktemelhaklaraözelbiröncelikvermeyolunagitmiştir.

BonnAnayasası’nıntemelhakveözgürlüklerrejimininyönetimialtındakiFederalAlmanya

Cumhuriyetisiyasalsistemi,istikrarlıbirözgürlükçüdemokrasiolmayolundaönemlibirgeliş-

me ve ilerleme göstermiştir.

Anahtar Kelimeler

FederalAlmanAnayasaHukuku,WeimarAnayasası,temelhaklarveözgürlükler,BonnAnaya-

sası, insan onuru, özgürlükçü demokrasi.

THE FUNDAMENTAL RIGHTS AND FREEDOMS REGIME OF THE GERMAN FEDERAL

CONSTITUTIONAL LAW

Abstract

Inthe1919WeimarConstitution,fundamentalrights,placedattheendofitstext,wereconsti-

tutionally guaranteed for the first time at federal level in German constitutional history. But

thesefundamentalrights,consistedofalonglist,werenotjudiciallyenforceable.Contraryto

theWeimarConstitution,theBonnConstitution,statinginitsArtikel1“humandignityisinvio-

lable”andempoweringjudiciarytoenforcetheserights,givesespecialprominencetobasic

rightsandfreedomsingeneral.Undertheframeworkofthefundamentalrightsandfreedom

regimeoftheBonnConstitutionhaspoliticalsystemoftheFederalRepublicofGermanybeen

greatlydevelopedandprogressedintoastableliberaldemocracy.

Keywords

GermanFederalConstitutionalLaw,WeimarConstitution,fundamentalrightsandfreedoms,

BonnConstitution,humandignity,liberaldemocracy.

124


I. GİRİŞ

Çoğulcubirdemokratikhukukdevletirejimininsahipolmasıgere-kenasgariözelliklerinbaşında,temelhakveözgürlüklerinetkilibirşe-kilde korunması konusu gelmektedir. Başta düşünce ve ifade hürriyeti olmaküzere,dinvevicdanözgürlüğüileörgütlenmevebasınhürriyeti-nin gerçekanlamıylamevcutolmadığıbirortamdakamusalsorunlarüzerindeözgürvesağlıklıbirşekildetartışmayapabilmeolanağımev-cutolamayacağından,nedemokratikbirrejiminvarlığındannedebi-reylerinhukukigüvenlikaltındabulunduğubirhukukdevletindensözedilebilir.

WeimarCumhuriyeti(1919–1933)döneminin,temelhaklarıetkilibirşekildegüvencealtınaalmayıbaşaramayanistikrarsızparlamentarizmuy-gulamasınınNasyonalSosyalistbirtotaliterrejimeyolaçmasındançıkarı-landerslerlehazırlanan1949tarihliFederalAlmanBonnAnayasası,etkinvegüvencelibirtemelhakveözgürlüklerrejimiöngörmeksuretiyleFe-deralAlmanya’yı,II.DünyaSavaşı’ndanbuyanakesintisizbirşekildeöz-gürlükçüdemokratikrejiminiişletebilmeyibaşarmışazsayıdakidevlettenbirihalinegelmiştir.FederalAlmanAnayasası’nınbubaşarısı;istikrarlı,etkinveliberalbirparlamenterhükümetsistemioluşturmaksuretiyletemel hak ve özgürlüklerini güvence altına almakta çoğu zaman zorlanan Türkiyeiçindeörnekalınabileceközellikleriçermektedir.

İştebumakalemizle,FederalAlmanAnayasası’nıntemelhaközgür-lüklerrejimiışığında,Türkiye’ninanayasaltemelhakveözgürlüklerikorumarejiminingüçlendirilmesinebirnebzedeolsakatkıdabulunma-yıamaçlıyoruz.BuamacaulaşabilmekiçinFederalAlmanAnayasası’nıntemel hak ve özgürlükler rejimiyle ilgili düzenlemeler, tarihsel gelişim süreciışığındayapılanbirtakımaçıklamalarbağlamında,karşılaştırmalıbirbakışaçısıylaincelenmiştir.Buçerçevedeçalışmamızbirgiriş,ikianabaşlıkvebirsonuçtanoluşmaktadır.Makaleningenelkarakteriveamacınınverildiğigirişkısmınınhemenardındangelenikincianabaş-lıkta Federal Almanya anayasa tarihindeki temel hak ve özgürlüklerle ilgiligelişmeleredeğinilecektir.Üçüncüanabaşlıkta,FederalAlmanAnayasası’nıntemelhakveözgürlüklerrejimi,konuyailişkinsomutanayasal normlar ışığında etraflıca ele alınacaktır. Sonuç kısmında ise

125


sentezciveanalitikbirbakışaçısıylailkbölümlerdençıkarılansonuçlarvebunlarıntemelhakveözgürlükleringüvencealtınaalınmasıbakı-mındandoğurabileceğiolanaklarortayakonulacaktır.

II. FEDERAL ALMANYA ANAYASA TARİHİ’NDE TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER REJİMİ

A. Weimar İmparatorluk Anayasası’ndan Önceki Dönem

Pozitifhukukbakımındaninsanhaklarınınanayasalmetinlerdeyeralmayabaşlaması1776VirginiaHaklarBildirisiile1789FransızİnsanveYurttaşHaklarıBeyannamesi’ylegerçekleşmiştir.2Dışarıdakibugelişme-lerinFederalAlmanya’yayansımasıgecikmemişvefederedevletlerdü-zeyinde temel hak ve özgürlüklerle ilgili düzenlemelere anayasalarda yerverilmeyebaşlandığıgörülmüştür.Nitekimilkönce1818ve1819Baden,BayernveWürttembergAnayasalarındadagörüldüğüüzere,19.yy. Alman anayasaları ağırlıklı olarak temel haklar kataloguna yer ver-mişlerdir.3FrankfurtMilliMeclisi’nin27Aralık1848tarihindeonayladığıve şekli olarak 1851 tarihine kadar yürürlükte kalan temel haklar katalo-guise,İmparatorlukAnayasası’nınakameteuğramasınedeniylegerçek-tebirönemesahipolamamıştır.4

Federaldüzeydeiseilkin,1849tarihliPaulskircheAnayasası,“Al-manlarıntemelhakları”başlığıadıaltında,bütünAlmanyaiçinbirtemelhaklarbölümüiçermesinekarşın,buAnayasayürürlüğegirmemişvetemelhaklarlailgilibubölümüAralık1848’denAğustos1851tarihinekadarİmparatorlukyasasıolarakgeçerlilikkazanmıştır.5Mütevazıbirzaman diliminde geçerli olmasına karşın Paulskirche Anayasası, Alman anayasalgelişiminisondereceönemlibirşekildeetkilemiştir.6 Öyle ki bütünmüteakipanayasalarvebuaradaBonnAnayasası,çeşitlibakım-lardanPaulskircheAnayasası’nadayanmıştır.7HattagünümüzdekiBonn

2 Frowein,J.A.,“Grundrechte”,inNohlenD.(Hrsg.),WörterbuchStaatundPolitik,3.überarbeiteteAuflage,SeriePiper,München,Zürich,1995,pp.235–238,s.235.

3 Ibid.

4 Ibid.

5 Epping,V.,Lenz, S., Leydecker,P.,Grundrechte,2.Auflage,Springer,2005,s.2.

6 Ibid.

7 Ibid.

126


Anayasası’nınbazımaddeleriPaulskircheAnayasası’nınkiyleneredeysekelimesi kelimesine aynıdır.8

Bununlaberaber,devletinbirliğininözgürlüklerkarşısındaöncelikligörülmesivepartilerinbirlikkonusundakiuzlaşılarınakarşıntemelhak-larmeselesindekibölünmüşlüğünedeniyle,bütünüylebirtemelhakbölümündenvazgeçen1867KuzeyAlmanBirliğiAnayasasıile1871İmparatorlukAnayasası,temelhaklarıngelişimiyleilgiliyeniliklergetir-memiştir.91871Anayasası’nınönemi,AlmandevletlerininbirleşimineyolaçmasıveanayasayoluylaAlmanmilletininbirliğinisağlamabağla-ması nedeniyledir.10Özellikleulusalbirliğikuran1871Anayasası’nınbukonudabirdüzenlemegetirmesibeklenirdi.AncakBismarckİmparator-lukAnayasasıbirtemelhaklarbölümügetirmektenvazgeçmişvebunutemelhaklarıngeçerliliğininherbirfederaldevletteolmasıylamazurgöstermeye çalışmıştır.11MahutAnayasa,bütünülkesınırlarıiçerisindegeçerliolmasıbağlamındataşıdığıendişenedeniylefederedevletlerinyetki alanlarına müdahale etmekten kaçınmak istemiştir.12 Gerçekten de döneminAlmanİmparatorluğuPrusyagibiçokgüçlübireyseldevletler-denoluşanfederalbirdevlettivefederedevletlerbazıtemelhaklarıdaiçerenkendianayasalarınasahiptiler.13Bubağlamdaörneğin1850tarih-liPrusyaAnayasası’nın4.maddesi,bütünPrusyalılarınyasaönündeeşitliğini garanti etmekteydi.14Ancakbahsigeçenhükmünsadeceyargıveidareninhukuktatbikatınauygulanabileceği,yasakoyucuyubağla-madığıifadeedilmişvemahutkuralabuşekildeanlamverilmiştir.15 Esas olarak,idarimeselelerveeskibağımsızdevletlerinbirleşimiyleilgilihü-kümlergetiren1871Anayasası’nınkendisi,1849’untersine,eşitlikilkesigibiherhangibirtemelhakkailişkinhükümgetirmemiştir.16 Böylece

8 Ibid.

9 Bkz.ibid.

10 Rabe,J.,Equality,affirmativeaction,andjustice,BoD–BooksonDemand,2001,s.165.

11 Schwabe, J.,Grundkurs Staatsrecht: eineEinführung für Studienanfänger, 5.Auflage,WalterdeGruyter,1995,s.74.

12 Frowein,J.A.,op.cit.,s.235-236.

13 Rabe,J.,op.cit.,s.165.

14 Ibid.

15 Ibid.

16 Ibid.

127


1871Almanİmparatorluğu’nuntemelhaklarlailgilenmediği17birtabloortayaçıkmıştır.Halkındemokratiktemsilikonusundailerlemesağlama-sınakarşın1871BismarckAnayasası’nınfederaldüzeydetemelhaklarınyerleşmesivekorunmasıbakımındangelişmesağlamadığıgörülmekte-dir.18Temelhakveözgürlüklerinanayasaldüzeydesistematikbirdü-zenlemeçerçevesiiçerisindeyeralmasıiçinWeimarİmparatorlukAnayasası’nıbeklemekgerekmiştir.

Sonuçolarak19.yy.Almanyası’ndafederaldevletdüzeyindesiste-mikbirtemelhakveözgürlüklerkatalogunungerçekanlamıylamevcutve yürürlükte olduğunu iddia etmek mümkün gözükmemektedir. Fede-redevletleranayasalarındamevcutbulunantemelhaklarıniseuygula-mada çok az etkisi olmuştur.19 Zira anayasa vasıtasıyla yargının yasama organınındenetiminigeliştirdiğiAmerikaBirleşikDevletleri’ndekiuy-gulamanıntersine,FederalAlmanya’datemelhaklarsadeceyasamaor-ganına yönelik görevler olarak anlaşılmıştır.20 Bu da temel haklarla ilgili düzenlemelerin,sadecekanunkoyucuyayolgösterenveyalnızcapoli-tikbirkaraktertaşıyanprogramhükümlergibianlaşılmasınanedenolmuşvehukukuygulayıcılarınınbuhaliylesözkonusunormlarıdoğ-rudantatbiketmeyükümlülüklerininolmadığıgibibirsonucavarılma-sına yol açmıştır.

B. Weimar İmparatorluk Anayasası’na Göre Temel Hak ve Özgürlükler Rejimi

Toplam181maddedenoluşan,11Ağustos1919tarihliWeimarİmpa-ratorluk Anayasası,21 devletin temel organlarına yer veren hükümlerle başlamaktaveancak109vd.maddelerindenitibaren,bireylerintemelhak ve özgürlükleriyle ilgili düzenlemelere geçmektedir. Daha somut birifadeylebelirtmekgerekirse,Anayasa’nın109–137.maddeleriarasın-

17 Rinken,A.,“TheFederalConstitutionalCourtandtheGermanPoliticalSystem”,inRalfRogowski,

ThomasGawron(Editors),Constitutionalcourtsincomparison:theU.S.SupremeCourtandtheGermanFederalConstitutionalCourt,CampusVerlag,2002,pp.55–90,s.58.

18 Rabe,J.,op.cit.,s.165.

19 Frowein,J.A.,op.cit.,s.236.

20 Ibid.

21 Mahut Anayasa’nın, bundan böyle makalemizde de kendisinden yararlanacağımız Almanca

orijinal metni için bkz. örn. http://www.dhm.de/lemo/html/dokumente/verfassung/index.html,

24.12.2009.

128


daAlmanlarıntemelhaklarıöngörülmekte,151–165.maddelerindeiseinsanların mülkiyet ve çalışma hakları düzenlenmektedir.22 Weimar Ana-yasasıbiryandanaristokratikayrıcalıklarıkaldırırken,öteyandan;kanunönündeeşitlik,ifade,basın,dinvebunabenzertemelsivilhakla-rıbütünyurttaşlarbakımındangüvencealtınaalmıştır.23 Mahut Anayasa, liberalhukuksistemiylebireyselhakveözgürlükleribünyesindebarın-dırma24yolunagitmiş,vatandaşlarıntemelhaklarınıgösterenbirbeyan-nameanlamındakibirBillofRights’ıbuşekildehükümaltınaalmıştır.25 ÜstelikAvrupaanayasacılıktarihindeyenibiraşamayaişaretedense-beplerdenbiriolarakWeimarAnayasası,yalnızcateriminçağdaşanla-mıylabirtemelhaklarlistesiiçermeklekalmamış,aynızamandahaklarbeyannamesinisadebirekolmanınötesindekibiranlayışla,kendisininbütünleyicivemerkezibirunsuruhalinegetirmiştir.26BununlabirlikteWeimarAnayasası,otoriterdevletinkeyfiliğinekarşıbireyisavunmaanamotifiyletemelhaklarıdüzenlemeyolunagitmemiş,aksine,109–165maddeleriarasındakikapsamlıİkinciAnaKısmı’nda,devletiçindekibi-reyintemelhaklarınıyükümlülüklerledenkleştirecekölçüdebirtemelhaklar anlayışını amaçlamıştır.27WeimarAnayasası’nıntemelhaklaraveödevlereesasitibarıylasistematikbirbağlantıgetirmesianlayışı,İkinciDünyaSavaşısonrasında,BonnAnayasası’nınbundanvazgeçmesinekarşın;Bayern,Bremen,Hessen,Rheinland-PfalzveSaarlandAnayasa-larıtarafındanyenidenkabuledilmiştir.28Bununlabirlikte,ilkinWeimar

22 Bununiçinbkz.Bookbinder,P.,WeimarGermany:therepublicofthereasonable,Newfrontiersin

history,ManchesterUniversityPress,1996,s.244.

23 Bendersky,J.W.,AhistoryofNaziGermany:1919-1945,2.Edition,Rowman&Littlefield,2000,s.4.

24 Bkz.Koch,H.W.,InthenameoftheVolk:politicaljusticeinHitler’sGermany,I.B.Tauris,1997,s.41.25 Bkz.Pulzer,P.,“ThecitizenandthestateinmodernGermany”,inEva Kolinsky, Wilfried van der

Will(Editors),TheCambridgecompaniontomodernGermanculture,Cambridgecompanionstoculture,CambridgeUniversityPress,1999,pp.20–43,s.37.

26 Bkz.Torre,L.M., “WillezurVerfassung,or theconstitutional state inEurope”, inErik Oddvar

Eriksen, JohnErikFossum, AgustínJoséMenéndez(Editors),DevelopingaconstitutionforEurope

Volume1/RoutledgestudiesondemocratizingEurope,Routledge,2004,pp.140–161,s.152.

27 Bkz. Jestaedt, M., Grundrechtsentfaltung im Gesetz: Studien zur Interdependenz vonGrundrechtsdogmatikundRechtsgewinnungstheorie,Volume 50/Jus publicum,Volume 50/Kieler

Studien, Mohr Siebeck,1999,s.96-97.28 Götz,V.,“GrundpflichtenalsverfassungsrechtlicheDimension”,inVolkmarGötz, HassoHofmann,

Rainer Wahl, Jost Pietzcker (Editors), Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension Ausgabe 41/Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Vereinigungder Deutschen Staatsrechtslehrer, BerichteundDiskussionenaufderTagungderVereinigungderDeutschen Staatsrechtslehrer, Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Walter de Gruyter, 1983,pp.8–36,s.9.

129


İmparatorlukAnayasası’nın,bütünAlmanyaiçingeçerlivekısmideolsaçokgenişkapsamlıtemelhaklarıiçerdiğinin29 altı önemle çizilmelidir. Başkabirifadeyle,anayasahukukubakımından,bütünbirAlmanyadevleti düzlemindeki temel haklar katalogunun ilk defa Weimar Anayasası’ndayeraldığının30 ifade edilmesi gerekiyor.

WeimarAnayasası’nıntemelhaklarkatalogununçoğunluklaPauls-kirchen Anayasası yönünde olduğu31ifadeedilmelidir.Bununlabirliktehakveözgürlüklerebütüncülbiranlayışlayaklaşılmasıvetemelhaklarkatalogunun dönemin koşullarına göre oldukça geniş tutulması dikkat çekicidir.Gerçektebiranayasadabulunanlardandahafazlasayıdapekçok temel hakkın Weimar Anayasası tarafından ihtiva edildiği görülmek-tedir.32 Anayasa maddelerinin neredeyse yarısı temel haklara ayrılmış-tır.33 Öyle ki koruyucu haklar yanında isteme ve katılma hakları da mahutAnayasa’damevcutbulunmaktadır.341919Anayasası,bireyselinsanhaklarıyanında,bütünbirtemelsosyalhaklarkataloguilesiyasiamacın detaylandırılmasını içermiş; ayrıca Alman anayasa tarihinde ilk defasosyaldevletilkesinianayasalbildiriseviyesineyükseltmiştir.35

Somut olarak ifade etmek gerekirse Weimar Anayasası; ifade, vicdan, dernekvetoplantıözgürlüklerigibiklasiközgürlüklerle,klasikmülkiyetgarantisiyanında,herAlman’ınyaşamınıçalışmayoluylakazanmahakkıgibitemelsosyalhaklaradabünyesindeyervermiştir.36 Madde numaralarıylabelirtmekgerekirse,WeimarAnayasası’ndadüzenlemekonusu edilen bireysel temel hak ve özgürlükler şunlardanoluşmaktadır:37Eşitlik(mad.109);vatandaşlık(mad.110);serbestdola-

29 Epping,V.,Lenz, S., Leydecker,P.,op.cit.,s.2.

30 Sachs,M.,VerfassungsrechtII:Grundrechte,Volume2/Verfassungsrecht, Springer,2003,s.7. 31 Schwabe,J.,op.cit.,s.74.

32 Bkz.Cook,B.A.,Europesince1945:anencyclopedia,Volume1,Taylor&Francis,2001,s.458.

33 Stolleis,M.,Dunlap,T.,AhistoryofpubliclawinGermany,1914-1945,OxfordUniversityPress,2004,s.89.

34 Epping,V.,Lenz, S., Leydecker,P.,op.cit.,s.2.

35 Cook,B.A.,op.cit.,s.458.

36 Bkz. Jacobson, A., Schlink, B., “Introduction: Constitutional Crisis; The German and American

Experience”,inArthurJ.Jacobson, Bernhard Schlink,Weimar:AjurisprudenceofCrisis,Volume 8/

Philosophy,socialtheory,andtheruleoflaw,UniversityofCaliforniaPress,2000,pp.1–40,s.11.

37 Bunun için bkz. örn. http://www.documentarchiv.de/wr/wrv.html#ERSTER_ABSCHNITT02,

12.01.2009.

130


şım(mad.111);göçhakkı(mad.112);İmparatorluksınırlarıiçerisindeanadiliyabancıolanunsurlarınbuhaklarınınkorunması(mad.113);kişiözgürlüğü(mad.114);konutdokunulmazlığı(mad.115);cezalarınkanuniliği(mad.116);mektup,posta,telgrafvetelekomünikasyonungizliliği(mad.117);ifadehürriyeti(mad.118/I)vesansüryasağı(mad.118/II).

Temelhakveözgürlüklerkonusundakibütünbuayrıntılıdüzenle-melerine karşın Weimar Anayasası, ne yazık ki hak süjesi konusunda daraltıcıbiranlayışıbenimsemiştir.NitekimkişiselvesiyasalniteliktekitemelhaklarınçoğunluğunasahipolmakiçinAlmanolmakgerekmek-teydi.Tüzelkişilerbakımındanisedurumdahakötübirhalarzediyor-du.ÖylekiWeimarAnayasası’nagöre,hukukişahıslarıntemelhaklarınsahibiolamayacağıçoğunlukgörüşüolaraksavunulmaktaydı.38

Anayasa’nınprogramhükümleryanındaöngörmüşolduğutemelhaklar,yasamaveyürütmeyidoğrudanbağlamaklabirlikte,yasamanınbuhükümlerlebağlayıcılığıhenüzaçıkbirşekildegerçekleştirilememiş-tir.39Başkabirifadeyle,devletekarşıkorumasağlamasınakarşın,40 Wei-marAnayasası’ndakitemelhaklarınmutlakbirbağlayıcılığımevcutde-ğildi.41ÇünküsözkonusuAnayasa,yargıyoluylauygulanabilirliğiolanherhangibirtemelhakkıbünyesindebarındırmıyordu.42Başkabirifa-deyle,WeimarAnayasası’ndamevcutbulunanönemlitemelhaklarailişkin uzun listenin yargı yoluyla ve zorla uygulattırılması mümkün de-ğildi.431919Anayasası’ndakibirtemelhakkıtalepetmeninbirmahke-mekararınındesteğiniaramaehliyetiileperçinlenmemesinedeniyle,yasakoyucununbunuyasamadokunulmazlığındanyararlanarak gör-mezliktengelmesimümkünolabiliyordu.44

38 Kunze, H. H., Restitution “Entarteter Kunst”: Sachenrecht und internationales Privatrecht

Schriften zum Kulturgüterschutz, Cultural property studies, Walter de Gruyter, 2000, s. 80.

39 Sachs,M.,op.cit.,s.7.

40 Starck, C., “HumanRights and Private Law inGermanConstitutionalDevelopment and in the

JurisdictionoftheFederalConstitutionalCourt”,inDaniel Friedmann, DaphneBarak-Erez(Editors),

Humanrightsinprivatelaw,HartPublishing,2001,pp.97–112,s.101.


42 Kumm, M., “Who’s Afraid of the Total Constitution?”, in Agustín José Menéndez, Erik Oddvar

Eriksen Editors),Arguing fundamental rights,Volume77/Lawandphilosophy library, Springer,

2006,pp.113–140,s.114.

43 Bkz.ibid.


131


Anayasa üzerinden mahkemelerin yasama organının denetimini ge-liştirdiğiAmerikaBirleşikDevletleri’ndekitatbikatınaksine,WeimarAnayasası’ndadabüyükölçüdetemelhaklar,yalnızcayasamaorganınailişkin görevler olarak anlaşılmaya devam etmiştir.45 Bu ciddi kusur, AdolfHitler’inAlmanCumhuriyeti’nibirdiktatörlüğedönüştürmesine-deniyle,hemensiyasibirönemkazanmıştır.46Nitekim1933’tensonraHitler,anayasalçerçevedenşekliolaraktamamıylavazgeçmeden,birdizi kanunyoluylabireyselhaklarıveanayasalkurumları,esefedilecekölçüde, sınırlandırma yoluna gitmiştir.47ÖzellikleReichstagyangınındansonraHitler’inilanettiğiReichstagYangınıKararnamesi’yle,WeimarAnayasası’nıngüvencealtınaaldığıtemelhaklarınneredeysetamamıgeçersiz hale getirilmiştir.48

III. BONN ANAYASASI’NDAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER REJİMİ

A. Bonn Anayasası’na Göre Genel Olarak Temel haklar ve Özgürlükler Rejimi

ParlamenterKurul,BonnAnayasası’nın1–19.maddelerindeyeralantemelhaklarkataloguiçin,temelhakbenzerihaklarailaveolarakWei-marAnayasası’nıdadeğerlendirmiştir.49BununlabirlikteWeimarAnayasası’nıntersine,BonnAnayasası,NasyonalSosyalistlertarafındanhiçesayılanhaklarınönemininaltınıçizmekiçin,temelhaklarlabaşla-tılmıştır.50ÖylekiWeimarAnayasası’nınözgürlüklerlistesinimetnininen sonuna koyan yaklaşımının tersine Bonn Anayasası, ilk yirmi madde-sinde vatandaşların haklarını gösteren hükümleri düzenleme yoluna gitmiştir.51

45 Frowein,J.A.,op.cit.,s.236.


47 Ibid.

48 Morsink,J.,TheUniversalDeclarationofHumanRights:Origins,Drafting,andIntent,Pennsylvania

studies in human rights,UniversityofPennsylvaniaPress,2000,s.48.

49 Schwabe,J.,op.cit.,s.74.

50 Ibid.

51 Bununiçinbkz.Kommers,D.P.,Finn,J.E.,Jacobsohn,G.J.,Americanconstitutionallaw:essays,cases,andcomparativenotes,SecondEdition,Rowman&Littlefield,2004,s.4

132


1949Anayasası’nıntemelhaklarkataloguhemayrıntılıdüzenleme-lerletemelhaklarıiçermektehemdeözelliklegenişkapsamlıbirşekil-de onları güvence altına alan hükümlere yer vermektedir.52 Böylece Bonn Anayasası, temel hak ve özgürlükleri metnin sonuna koyan ve uygulamada sıklıkla göz ardı edilen53WeimarAnayasasıtatbikatındankesinçizgilerleayrılmakistemiştir.Üstelikgerek19.yy.federedevletanayasalarındagereksedeWeimarİmparatorlukAnayasası’ndamevcutbulunantemelhaklarıyalnızcayasamaorganınayönelikgörevlerolarakgören anlayışın tersine, Bonn Anayasası, temel hak ve özgürlüklerin devletorganlarıbakımındandoğrudanbağlayıcılığını,1.maddesinin3.fıkrasındaaçıkbirşekildeifadeetmeyolunagitmiştir.54 Aynı şekilde “insanhaysiyetinindokunulmazlığı”ilkesinitemelhaklarkatalogununönüneyerleştirmekle1949Anayasasınıyapanlar,NasyonalSosyalistlerininsankişiliğinihiçesaymalarınaaçıkbirtepkigöstermekistemişlerdir.55 BütünbufarklılıklarailaveolarakBonnAnayasası,WeimarAnayasası’nınaltınıçizdiğilegalpozitivizminzıddına,temelhaklarınehukukunyarat-tığı ne de Alman halkına özgü haklar olarak görmüş; insanın doğası veyaonurasahipolmasınedeniylebuhaklarınmalikibulunduğuyoru-munatemelolacakbiriçeriğibenimsemiştir.56

52 Bkz.Frowein,J.A.,op.cit.,s.236.

53 Braunthal,G.,PoliticalloyaltyandpublicserviceinWestGermany:the1972decreeagainstradicalsanditsconsequences,UnivofMassachusettsPress,1990,s.12.

54 Frowein,J.A.,op.cit.,s.236;Esasenyalnızca3. fıkradeğil,1.maddeninbütünütemelhakve

özgürlüklerindeğerivebağlayıcılığıaçısındanbüyükönemtaşımaktadır.Sözkonusumaddenin

özgünAlmancametnişöyledir:“(1)DieWürdedesMenschenistunantastbar.(2)DasDeutsche

Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als

GrundlagejedermenschlichenGemeinschaft,desFriedensundderGerechtigkeitinderWelt.(3)

DienachfolgendenGrundrechtebindenGesetzgebung,vollziehendeGewaltundRechtsprechung

als unmittelbar geltendes Recht.” Bunun için bkz. örn. http://www.bundestag.de/dokumente/

rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01.html, 12.01.2010. Türkçe olarak mahut madde metnin

çevirisini şu şekilde yapılabilir: “(1) insan haysiyeti dokunulmazdır. İnsan haysiyetine saygılı

olmakvekorumakbütündevletiktidarınıngörevidir(2)BuamaçlaAlmanhalkı,dokunulmazve

devredilemez insanhaklarını,dünyadakiherbeşeri toplumun,barışınveadaletin temeliolarak

kabuleder.(3)Aşağıdayeralantemelhaklaryasama,yürütmeveyargıyıdoğrudanuygulanabilir

hukukolarakbağlar.”

55 Frowein,J.A.,op.cit.s.236.

56 Bunun için bkz. Kommers, D. P., The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of

Germany,SecondEdition,DukeUniversityPress,1997,s.33.

133


BonnAnayasası,temelhakveözgürlüklerinsüjesiolmabakımındandaoldukçagenişleticiveliberalbiranlayışıbenimsemiştir.Nitekimtabi-atlarıbakımındankendilerineuygulanmalarımümkünolduğuölçüdehukuki şahıslar için de temel hakların geçerli olduğunu ifade eden BonnAnayasası’nın19.maddesinin3. fıkrası,57böyleceWeimarAnayasası’nınbukonudakiyaklaşımındankesinçizgilerleayrılmayolu-na gitmiştir. Üstelik devletin temel hakları güvence altına alma görevi, FederalAlmanAnayasaMahkemesikararlarıyladakabuledildiğigibi,yurttaşlar arasındaki ilişkilerde dahi temel hak düzeninin göz önünde bulundurulmasıgerektiğianlayışınınbenimsenmesine58 yol açacak şe-kilde geniş tutulmuştur.

BonnAnayasası,WeimarAnayasası’ndanfarklıolarak,çalışmaveeğitimgibisosyaltemelhaklarıkabuletmemiş59;amakabulettiğitemelhaklarıçokdahaetkinbirkorumamekanizmasıylagüvencealtınaalmayolunagitmiştir.BonnAnayasası’ndadüzenlemekonusuedilentemelhak ve özgürlükler şunlardan oluşmaktadır:60 İnsan onurunun dokunul-mazlığı(mad.1);kişiliğinözgürcegelişimi(mad.2/I);yaşamhakkı,vücutdokunulmazlığıvekişiözgürlüğü(mad.2/II);eşitlik(mad.3);dinvevicdanözgürlüğü(mad.4);ifadevemedyaözgürlüğü(mad.5/I);bilimvesanatözgürlüğü(mad.5/III);evlilikveaileninkorunması(mad.6);öğretimişleri(mad.7);toplantıözgürlüğü(mad.8);dernekveşirketkurmaözgürlüğü(mad.9);mektup,postavetelekomünikasyonungizli-liği(mad.10);serbestdolaşım(mad.11);mesleközgürlüğü(mad.12/I);konutdokunulmazlığı(mad.13);mülkiyetvemirashakkı(mad.14);sosyalizasyon(mad.15);vatandaşlıktançıkarılma,suçluvatandaşlarınyurtdışınaiadesivesığınmahakkı(mad.16ve16a)iledilekçehakkı(mad.17).

B. Bonn Anayasası’na Göre Temel haklar ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması Yasağı

Bonn Anayasası, temel hakları madde madde saymasının hemen ar-dından söz konusu hakların kötüye kullanılması yasağını 18. madde

57 Kunze,H.H.,op.cit.,s.80.

58 Bkz.Frowein,J.A.,op.cit.s.236.

59 Bkz.ibid.

60 Bununiçinbkz.http://www.bundestag.de/dokumente/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_01.html,

12.01.2010.

134


hükmüyledüzenlemişveyaptırımabağlamıştır.18.maddehükmü“mili-tandemokrasi” ilkesinikarakterizeedenvebudoğrultudaBonnAnayasası’ndaöngörülen;mad.9/II(cezayasalarınaveyaanayasaldü-zene veya ulusların uzlaşı düşüncelerine karşı derneklerin yasaklanma-sı),mad.21/II(hürriyetçidemokratiktemeldüzeneaykırısiyasipartile-rinyasaklanması);mad.20/IV(direnmehakkı)vemad.79/III(Anayasa-nın1ve20maddelerindeyazılıbulunantemelilkeleredokunananaya-sadeğişiklikleriningeçersizliği)gibi,çoksayıdakianayasalhükümdenbirinioluşturmaktadır.61

Militandemokrasi,kendiniiçvedışdüşmanlarınakarşısavunabilmegücünesahip62birdemokrasimodeliniimaetmektedir.Başkabirifa-deyle, militan demokrasi, demokrasiyi, açık veya örtülü olarak demok-ratik anayasal devleti ortadan kaldırmayı amaçlayan değişik renklerdeki radikalsiyasidüşmanlarınakarşıkorumadaaktifbirroloynamalarıiçindevletotoritelerineyükümlülükgetirenbiranayasateorisidir.63 İşte BonnAnayasası’nın18.maddesi,WeimarCumhuriyeti’ninaksine,kendikendinimüdafaaedebilenbirdemokrasitürüolanmilitandemokrasininaslibileşeniolarakgörülmektedir.64 Buna göre, her kim aşağıda yer alan temelhakveözgürlükleri,liberaldemokratiktemeldüzenekarşıveonunla mücadele etmek amacıyla kullanırsa, hakkını kötüye kullanmış olur ve ilgili konudaki temel hakkını yitirir. Böylece Anayasa, Nasyonal Sosyalizm örneğinde de görüldüğü üzere, özgürlük ve demokrasi düş-manlarının demokratik rejimin olanaklarını kullanarak yeniden iktidara gelip,totaliterbirdiktatörlükrejimikurmalarınınönünükesmekistemişveyaşananacıtarihseltecrübelerdendersçıkarmıştır.

Federal Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin yitirilmesi konusunda karar verme yetkisini alelade mahkemelere değil de Federal Alman Ana-yasaMahkemesi’nevermeyolunagitmeksuretiyle,özgürlükkarinesineuygunbirtercihtebulunmuştur.Nitekimsözkonusukarineyegöre,hür-

61 Epping,V.,Lenz,S.,Leydecker,P.,op.cit.,s.395.

62 Müller,J.,W.,“OntheOriginsofConstitutionalPatriotism”,inIgor Primoratz, Aleksandar Pavković

(Editors),Patriotism:philosophicalandpoliticalperspectives,AshgatePublishing,Ltd.,2008,pp.

95–112,s.100.

63 Sobisch,A.“OfficefortheProtectionoftheConstitution”,inCook,B.A.,EuropeSince1945:AnEncyclopedia, BernardA.Cook,Taylor&Francis,2001,s.475.

64 Donfried,K.E.,“GovernmentandPolitics”,inEric Solsten(Editor),Germany:ACountryStudy,3.

Edition,DIANEPublishing,1999,pp.345–412,s.348.

135


riyetçibirdemokratikrejimdeasılolanözgürlüklerdirvebunedenleözgürlükleri sınırlayan veya onların kullanılmasını ortadan kaldıran hü-kümlerin istisna sıfatıyla dar yorumlanması esastır. Taşıdıkları yaşamsal önemebinaen,temelhaklarınbireylercekaybınadairbirkararın,Fede-ralAnayasaMahkemesigibiözelyetkilivegüvencelibiryüksekanaya-salorganaverilmesibudüşünceyeuygunbirtasarruftur.

FederalAnayasa’nın18.maddesikapsamındayeralanvekötüyekul-lanılmaları durumunda hak süjelerinin ilgili hakkı yitirmelerine neden olabilecek,hakveözgürlüklerşunlardır:İfadeözgürlüğüveözellikleAnayasa’nın5.maddesininilkfıkrasındadüzenlenenbasınözgürlüğüile3.fıkrasındakiöğretimözgürlüğü;8.maddededüzenlenentoplantıözgürlüğü;9.maddeyeralandernekveşirketkurmaözgürlüğü;10.maddedeyeralanmektup,postavetelekomünikasyonungizliliği;14.maddedekimülkiyetvemirashakkıve16amaddesindekisığınmahakkı.

C. Bonn Anayasası’na Göre Temel haklar ve Özgürlüklerin Korunması

TemelhakveözgürlüklerinkorunmasıylailgiliBonnAnayasası’ndayeralantemeldüzenleme19.maddedir.Sözkonusudüzenlemeilekanun koyucunun temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmasına yönelik anayasalsınırlargetirilmiştirkibudurumsınırlandırıcıyasalarındaken-dileribakımındanbazısınırlarabağlıoldukları,yanisınırlarınsınırları-nın varlığı anlamına gelmektedir.6519.maddeninbirinciveikincifıkra-ları üç mekanizmadan oluşmaktadır:66 İlk olarak temel hakları sınırlan-dıranyasalarınbireyselyasalarolmamasıgerekmektedir.67 Buna göre yasakoyucu,temelhaklarısınırlayanyasaları,genelvetekbirolayiçingeçerli olmayacak şekilde formüle etmelidir.68 Esasen yalnızca yasalar yoluylatemelhaklarınsınırlanabilmesidebaşlıbaşınagüvenceoluştu-rucubirdüzenlemedir.Ziramodernzamanlarhukukdüşüncesindeya-salarıngenelliği,sürekliliğivesoyutluğuilkeleribelirlibirşahsıavantajlıveyadezavantajlıkılacakşekildekanunidüzenlemeyapılmasınınönüne

65 Detjen,J.,DieWerteordnungdesGrundgesetzes,VSVerlag,2009,s.324.

66 Ibid.

67 Ibid.

68 Ibid.

136


geçmekte;üstelikaleniyasamaçalışmalarıyoluylaböylebirayrımcılığınönüneöncedengeçilmesiçokdahaetkilibirşekildemümkünolabil-mektedir.

Bu düşünceye koşut olarak verdiği kararlarında Feder§al Alman Ana-yasaMahkemesi(BVerfGE15,126,146–147;25,371,396vd.),sadecebirsomutolayaveyayalnızcabelirlibirmuhatabayönelikolarakyapılankanunitemelhaksınırlamalarınınFederalAnayasanın19.maddesininbirincifıkrahükmükarşısındageçerliliktaşımadığınahükmetmiştir.69

İkinciolaraksınırlandırıcıyasadailgilitemelhakkınadıbelirtilmeli-dirkibuna“alıntıemri”adıverilmektedir.70Böylece,birtemelhakkınBonnAnayasasıhükümlerigereğibirkanunlaveyabirkanundolayısıy-lasınırlanabilirolduğudurumda,ilgiliyasanıngenelolmasıvetekbirolayiçingeçerliolmamasıgerektiğigibi,mahutyasanıntemelhakkımaddesiyleberaberifadeetmesigerekmektedir.Temelhakkınalıntılan-masına dair emir, temel hakka müdahale edecek olan yasa koyucu ile müdahaleolasılığınedeniylepotansiyelolarakdüzenlemedenetkilene-cek olan yurttaşlara karşı şeffaflık işlevini yerine getirecektir.71Başkabirifadeylealıntıemri,netbirhukuksakaçıklıkyaratarak,uyarıvebilinçfonksiyonlarını gerçekleştirecektir.72

Nihayet sonuncu mekanizma olarak ilgili temel hakkın özüne doku-nulmaması gerekmektedir.73Çünkü19.maddesininikincifıkrasında,temelhaklarınsınırlandırılmasıyoluylahiçbirşekildeilgilihakkınözünedokunulamayacağıhususuaçıkçayeralmaktadır.1961Anayasasıile2001değişikliklerindensonraki1982Anayasasımetnindedemevcutbulunanhakkınözükriterininneanlamageldiğininbütünözgürlükleriçinortakbirtanımınıyapmakmümkünolmasada,genelolarakbirhakve özgürlüğün özü, onun vazgeçilemeyecek öğesi, dokunulması duru-mundabahsigeçenözgürlüğümanasızhalegetirecekasliçekirdeği

69 NakledenKatz,A.,Staatsrecht,GrundkursimöffentlichenRecht,12.überarbeiteteAuflage,C.F.MüllerJuristischerVerlag,Heildelberg,1994,Rdnr.659,s.305.

70 Detjen,J.,op.cit.,s.324.

71 Bununiçinbkz.Bröhmer,J.,TransparenzalsVerfassungsprinzip:GrundgesetzundEuropäischeUnion,Cilt106/Juspublicum,MohrSiebeck,2004,s.172.

72 Bkz.Katz,A.,op.cit.,Rdnr.660,s.305.

73 Detjen,J.,op.cit.,s.324.

137


olarakifadeedilebilir.74Şuhalde19.maddeninikincifıkrasındakiözedokunmayasağından,anayasakoyucunun,temelhaklarınnormalbiryasakoyucutarafındandokunulamayacakbirözününmevcutolduğunadair görüşü75 benimsediğisonucunavarılmasımümkündür.

Tüzelkişileride,evlenmegibiyalnızcagerçekkişilerinsahipolabi-leceğihaklardışında,yapılarınauygundüştükleriölçüdetemelhaklarınöznesihalinegetiren19.maddenin3.fıkrasınınardındangelensonun-cufıkrahükmü,temelhaklarınkorunmasırejimibakımındanbüyükönem taşımaktadır. Mahut fıkra hükmüne göre, kamu gücüyle hakları ihlal edilenlere hukuk yolu açıktır. Buradaki hukuk yoluyla kast edilen, başkabirözelyetkioluşturulmadığısürece,olağanhukukyollarıdır.Böylece,sadeceşekliveteorikbirimkânanlamındaolmamaküzere,örneğin usul hukukundaki yoksulların hakları veya kamunun avukat tahsisigibi(BVerfGE46,202,209vd.;65,171,174vd.)yollarla,yurttaş-larınetkilibirhukukikorumadanyararlanmalarıvegerçektenetkilibirmahkemedenetimikonusundaesaslıbirhakkasahipolmaları(“statusactivusprocessualis”,yani“adilyargılanmaemri”)76 hususları güvence altına alınmaktadır.

Diğerbirçokfaktöryanında,WeimarAnayasası’nıntemelhakveöz-gürlüklerietkilişekildekoruyabilecekbirmekanizmagetirmemesininNa-zizmgibitotaliterbirdiktatörlüğeyolaçmasınedeniyleBonnAnayasası,Verfassungsbeschwerde,yanianayasaşikâyetiyoluylabukonudakieksik-liğigidermekistemiştir.EsasenWeimarAnayasası’nıntemelhaklarıamaçhükümlerolaraktanımasınakarşın,bunlarınyargımarifetiyleuygulanabi-lir kılmamasının77büyükbirsorunayolaçtığıaşikârdıveBonnAnayasasıbusorunuanayasaşikâyetiyoluylagidermekistemiştir.Başkabirifadeyle,kişihaklarınıdevletekarşızorlakabulettirmekonusundayargıyıyetkilen-dirmeyolunagitmeyenWeimarAnayasası’ndanfarklıolarakBonnAnaya-sası,bukonudayargıyaaçıkbirşekildeyetkivermiştir.78

74 Bunun için bkz. Özbudun, E., Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 10. Baskı, YetkinYayınları,Ankara,2009,s.114.

75 Katz,A.,op.cit.,Rndr.661,s.306.

76 Nakledenibid,Rndr.664,s.308.

77 Kommers,D.P.,op.cit.,1997,s.33.

78 Kommers,D.P.,“BasicRightsandConstitutionalReview”,inCarlChristophSchweitzer(Editor),

SecondEdition,BerghahnBooks,1995,pp297-324,s.302.

138


İşte yargı yoluyla temel hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelik enönemlianayasalaraçlardanbirisidehiçşüphesizanayasaşikâyetikurumudur.GerçektendemahutAnayasa(mad.93/I,no:4a),FederalAlmananayasahukukundaemsaligörülmedikbirşekilde,FederalAna-yasaMahkemesi’neyapılacakanayasaşikâyetiyoluylatemelhaklarıgüvence altına almıştır.79KonuyailişkinAnayasa’dayeralandüzenleme-yegöre,herkesin,kamusalgücünkullanımısebebiyle;(1–19.maddeler-deyeralan)80temelhaklarınınveya20/IV.(direnmehakkı),33.(tümAl-manlarıneşitvatandaşlarolmalarıprensibi),38.(seçimilkesi),101.(yasalhâkimilkesi),103.(mahkemeönündehukukendinlenmehakkı,kanun-suzcezaolmazileaynıeyleminbirkaçkezcezalandırılmasıyasağı)ve104.(kişiözgürlüklerininsınırlandırılmasındakigüvenceler)maddelerdedüzenlenenhaklarındanbirininihlaleuğradığıiddiasınabinaen,anaya-saşikâyetiyoluylaFederalAlmanAnayasaMahkemesinebaşvurmahakkı vardır.

DoktrindeKatz’ınyaptığısınıflandırmayıizleyerekifadeetmekgere-kirse;yasamanın,yürütmeninveyayargınınbirkamusalgücükullanma-larınedeniyleyapılmasımümkünolananayasaşikâyetiningeçerliliğiiçin dört önemli şartın varlığı gerekmektedir:811.ŞikâyettebulunanınbirkamugücüfiilinedeniyleAnayasa’nın93/Ino.4a’dakesinbirşekil-desayılantemelhaklarındanbirininihlaleuğramışolmasıgereklioldu-ğugibi,FederalAlmanAnayasaMahkemesikararlarınagöre,yasalarakarşıyapılacakanayasaşikâyetlerinde,şikâyetçinin;kendineait,güncelvedoğrudanbirhakkınınçiğnenmişolmasıdaşarttır.2.FederalAlmanAnayasaMahkemesiKanunu’nun§90II1hükmüuyarıncabütünhukukyollarının tüketilmiş olması gerekir. 3. Federal Alman Anayasa Mahke-mesiKanunu’nun§93IveII’deöngörülensürelereuyularakşikâyetinyapılmışolmasızorunludur.4.FederalAlmanAnayasaMahkemesiKa-nunu’ndakiilgiliusulhükümleriuyarıncayetkiliSenatonuntavsiyesiylebaşlatılanveöndenetimusulünegöremeydanagetirilenüçyargıçlıdai-renin(“Dreiergremium”),karariçinhukukiyardımınkabulünükararlaş-tırmış olması gereklidir.82


80 Parantezbanaait.

81 Katz,A.,op.cit.,s.250-251.

82 Ibid,s.251.

139


Görüldüğüüzereanayasaşikâyetikurumunabuözellikleriylebünye-sindeyervermeksuretiyleFederalAlmanAnayasası,bukurumahiçdeğinmeyenİtalya’dankategorikolarakfarklılaştığıgibi,yargıorganları-na karşı anayasa şikâyetini yasaklayan Avusturya ile sadece Kantonların kamuhukukuişlemlerinekarşıanayasaşikâyetiniöngörenİsviçre’dekisınırlı modelin83çokdahailerisindebiryargısaltemelhakveözgürlük-lerikorumarejimioluşturmayıbaşarmıştır.

IV. SONUÇ

FederalAlmananayasahukuku’ndatemelhakveözgürlüklerinta-rihsel süreçiçerisindekiortayaçıkışını19.yüzyılınbaşlarınakadargeri-yegötürmekmümkündür.Bununlabirliktebutarihtenitibarenkimife-deredevletanayasalarındayeralanhükümlerle,başarısızPaulskirchenAnayasasıuygulamasıbirkenarabırakılacakolursa,federaldevletdüze-yindebiranayasaltemelhakveözgürlüklerkatalogununortayaçıkma-sı,ilkin,WeimarİmparatorlukAnayasasıilemümkünolmuştur.Sözko-nusu Anayasa, kişi hak ve özgürlükleriyle, sosyal ve ekonomik hakları vesiyasihaklarıbünyesindebarındırmaksuretiyleoldukçagenişbirtemelhakveözgürlükleryelpazesinesahipolmasınakarşın,bunlarıyargıorganlarıeliylezorlakabulettirmenoktasındaetkilibirmekaniz-magetirmeyibaşaramamıştır.Devletinözellikleriylebaşlayanvetemelhaklara metninin ancak sonlarında yer veren, temel hak süjesi olarak insanlarıdeğildeAlmanlarıgören,tüzelkişilerintemelhaklarasahipolmasınamüsaadeetmeyenWeimarAnayasası,CarlSchmitt’indesıklık-laeleştirikonusuyaptığıüzere,düşmanlarınakarşıkorumasızbirliberaldemokratikparlamentercumhuriyetyaratmıştır.DiğerfaktörleryanındabuolumsuzhukuksaldurumundakatkısıylaFederalAlmanyakısasüreiçerisindeNasyonalSosyalistbirtotaliterdiktatörlükrejiminedoğrusav-rulmuştur.II.DünyaSavaşı’ndakikorkunçyıkımınardındanmüttefikler-cedemokratikolmayanusullerleyapılan1949tarihliBonnAnayasası,WeimarAnayasası’nıneksiklikveyanlışlıklarındandersçıkarmışvetemelhakveözgürlüklerrejimibakımındangüvencelibirmodelortayakoymayıbaşarmıştır.İlköncemahutAnayasa,WeimarAnayasası’nıntersinetemelhakveözgürlükleridüzenleyenmaddelerlebaşlamış,


140


insan onurunun dokunulmazlığını daha ilk maddesinde hüküm altına almışvetemelhaklarınyasama,yürütmeveyargıyıbağlayantemelhukuk hükümleri olduğunu açıkça ifade etme yoluna gitmiştir. Bonn Anayasası, tüzelkişilerindetemelhaköznesiolabileceğinikabuletmiş-tir.MahutAnayasanın,bazısosyalhaklarayervermemesinedeniyle,temelhakveözgürlüklerportföyüWeimarAnayasası’nagöredahası-nırlıolmaklaberaber,bünyesindekihaklarınkorunmasırejimibakımın-dançokdahaiyibirparadigmagetirdiğiaçıktır.Birkeretemelhaklarınsınırlanmasınınancakgenelbiryasaylayapılması,sınırlayıcıyasanınhangianayasaltemelhakkısınırladığınadairbiralıntıdabulunmasınıngerekli olması, sınırlama konusu temel hakkın özüne dokunulmaması vetemelhaklarıkorumakiçinhukukyollarınınaçıkolmasıgibidüzen-lemelerletemelhaklarıkorumarejimininetkilibirdüzeydegerçekleşti-rildiği görülmektedir.

Yasama,yürütmeveyayargıerklerindensadırolanbirkamugücükullanımınedeniyleanayasaltemelhaklarıihlaledilenlerinbazıilavekoşulları da yerine getirdikten sonra doğrudan Federal Anayasa Mahkemesi’neanayasaşikâyetiyoluylabaşvurudabulunabilmeleridebutemelhaklarıkorumarejiminiçokdahaileribirboyutataşımıştır.Temelhaklarayönelikbütünmüdahalelerdedikkatealınmasıgerekenbiremirolarakölçülülükilkesi,84FederalAnayasa’daaçıkçadüzenlen-memesine karşın, Federal Alman Anayasa Mahkemesi tarafından hukuk devleti ilkesinden türetilmiş85veböylecebugüvencelikorumarejiminidahadapekiştirilmiştir.Ayrıca,özgürlükçüdemokratikrejimiortadankaldırmakamacıylabazıtemelhaklarınkötüyekullanılmasıdurumunda,ilgilikişininbutemelhakkınıkaybedeceğiöngörülmüşvebuşekilde,bunayönelikdiğerbazıilavedüzenlemelerlebirlikte,militanbirde-mokrasi modeli oluşturulmaya gayret gösterilmiştir. Son derece kırılgan birliberaldemokratikrejimihdasedenWeimarCumhuriyeti’nin,kendi-

84 Bkz.Bultmann,P.F.,ÖffentlichesRecht:MitVertiefungimGewerbe-,Wettbewerbs-,Subventions-

undVergaberecht,2.Auflage,Springer,2008,s.178.

85 Bununiçinbkz.Glaser,M.,DerRechtsschutznach§98ABS.2Satz2StPO:Einemethodologische

UntersuchungzurLeistungsfähigkeitdes98ABS.2Satz2StPOalsallgemeineRechtsschutzvorsc-

hrift gegenüber nicht-richterlich angeordneten Grundrechtseingriffen im Ermittlungsverfahren,

Band54/VeröffentlichungenzumVerfahrensrecht,MohrSiebeck,2008,s.267.

141


sini yok etmek isteyen anti-demokratik güçler tarafından demokratik yollarla ele geçirilmesine izin vermesinden dersler çıkarılarak, kendisini butürradikalakımlarakarşısavunanbirmücadelecidemokrasimodeli inşa edilmek istenmiştir.

İştetemelhakveözgürlüklerinietkilibirşekildekoruyanbumüca-delecidemokrasianlayışıylaFederalAlmanyaCumhuriyeti,II.DünyaSavaşı’ndanbuyanadünyadademokratikrejiminieksiksizvekesintisizbirşekildedevamettirençokazsayıdakiistikrarlıdemokrasiörneğin-denbirihalinegelmiştir.

Kaynakça

Bendersky,JosephW.,AhistoryofNaziGermany:1919-1945,2.Edition,Row-man&Littlefield,2000.

Bookbinder,Paul,WeimarGermany:therepublicofthereasonable,Newfron-tiers in history,ManchesterUniversityPress,1996.

Braunthal,Gerard,PoliticalloyaltyandpublicserviceinWestGermany:the1972decreeagainstradicalsanditsconsequences,UnivofMassachu-settsPress,1990.

Bröhmer,Jürgen,TransparenzalsVerfassungsprinzip:GrundgesetzundEuropäischeUnion,Cilt106/Juspublicum,MohrSiebeck,2004.

Bultmann,Peter,F.,ÖffentlichesRecht:MitVertiefungimGewerbe-,Wettbe-werbs-,Subventions-undVergaberecht,2.Auflage,Springer,2008.

Cook,BernardA.,Europesince1945:anencyclopedia,Volume1,Taylor&Francis, 2001.

Detjen,Joachim,DieWerteordnungdesGrundgesetzes,VSVerlag,2009.

Donfried,KarenE.,“GovernmentandPolitics”,inEric Solsten(Editor),Ger-many:ACountryStudy,3.Edition,DIANEPublishing,1999,pp.345–412.

Epping,Volker,Lenz,Sebastian,Leydecker,Philipp,Grundrechte,2.Auflage,Springer,2005.

Frowein,Abr.Jochen,“Grundrechte”,inNohlenD.(Hrsg.),WörterbuchStaatundPolitik,3.überarbeiteteAuflage,SeriePiper,München,Zürich,1995,pp.235–238.

142


Glaser,Michael,DerRechtsschutznach§98ABS.2Satz2StPO:Einemetho-dologischeUntersuchungzurLeistungsfähigkeitdes98ABS.2Satz2StPOalsallgemeineRechtsschutzvorschriftgegenübernicht-richterlichangeordneten Grundrechtseingriffen im Ermittlungsverfahren, Band 54/VeröffentlichungenzumVerfahrensrecht,MohrSiebeck,2008.

Götz,Volkmar,“GrundpflichtenalsverfassungsrechtlicheDimension”,inVolk-mar Götz, HassoHofmann, RainerWahl, JostPietzcker(Editors),GrundpflichtenalsverfassungsrechtlicheDimension,Ausgabe41/Ve-röffentlichungenderVereinigungderDeutschenStaatsrechtslehrer, VereinigungderDeutschenStaatsrechtslehrer, Berichte und Diskussio-nenaufderTagungderVereinigungderDeutschenStaatsrechtslehrer, VereinigungderDeutschenStaatsrechtslehrer,WalterdeGruyter,1983,pp.8–36.

Jacobson,Arthur,Schlink,Bernhard,“Introduction:ConstitutionalCrisis;TheGermanandAmericanExperience”,inArthurJ.Jacobson, Bernhard Schlink,Weimar:AjurisprudenceofCrisis,Volume8/Philosophy,soci-altheory,andtheruleoflaw,UniversityofCaliforniaPress,2000,pp.1–40.

Jestaedt,Matthias,GrundrechtsentfaltungimGesetz:StudienzurInterdepen-denzvonGrundrechtsdogmatikundRechtsgewinnungstheorie,Volu-me50/Juspublicum,Volume 50/Kieler Studien,MohrSiebeck,1999.

Katz,Alfred,Staatsrecht,GrundkursimöffentlichenRecht,12.überarbeiteteAuflage,C.F.MüllerJuristischerVerlag,Heildelberg,1994.

Koch,HannsjoachimWolfgang,InthenameoftheVolk:politicaljusticeinHitler’sGermany,I.B.Tauris,1997.

Kommers,DonaldP.,TheconstitutionaljurisprudenceoftheFederalRepublicofGermany,SecondEdition,DukeUniversityPress,1997.

-“BasicRightsandConstitutionalReview”,inCarlChristophSchweitzer (Edi-tor),SecondEdition,BerghahnBooks,1995,pp297–324

Kommers,DonaldP.,Finn,JohnE.,Jacobsohn,GaryJ.,Americanconstitutio-nallaw:essays,cases,andcomparativenotes,SecondEdition,Row-man&Littlefield,2004.

Kumm,Mattias,“Who’sAfraidoftheTotalConstitution?”,inAgustínJoséMenéndez, Erik Oddvar EriksenEditors),Arguingfundamentalrights,Volume77/Lawandphilosophylibrary,Springer,2006,pp.113–140.

143


Kunze,HansHenning,Restitution“EntarteterKunst”:Sachenrechtundinterna-tionales Privatrecht, Schriften zum Kulturgüterschutz, Culturalpropertystudies, Walter de Gruyter, 2000.

Morsink,Johannes,TheUniversalDeclarationofHumanRights:Origins,Draf-ting, and Intent, Pennsylvania studies in human rights,UniversityofPennsylvania Press, 2000.

Müller,Jan,Werner,“OntheOriginsofConstitutionalPatriotism”,inIgor Pri-moratz, Aleksandar Pavković(Editors),Patriotism:philosophicalandpoliticalperspectives,AshgatePublishing,Ltd.,2008,pp.95–112.

Özbudun,Ergun,TürkAnayasaHukuku,GözdenGeçirilmiş10.Baskı,YetkinYayınları,Ankara,2009.

Pulzer,Peter,“ThecitizenandthestateinmodernGermany”,inEva Kolinsky, Wilfried van der Will(Editors),TheCambridgecompaniontomodernGerman culture, Cambridgecompanionstoculture,CambridgeUni-versityPress,1999,pp.20–43.

Rabe,Johan,Equality,affirmativeaction,andjustice,BoD–BooksonDe-mand, 2001.

Rinken,Alfred,“TheFederalConstitutionalCourtandtheGermanPoliticalSystem”,inRalfRogowski, ThomasGawron(Editors),Constitutionalcourtsincomparison:theU.S.SupremeCourtandtheGermanFederalConstitutionalCourt,CampusVerlag,2002,pp.55–90

Sachs,Michael,VerfassungsrechtII:Grundrechte,Volume2/Verfassungsrecht,Springer,2003.

Schwabe,Jürgen,GrundkursStaatsrecht:eineEinführungfürStudienanfänger,5.Auflage,WalterdeGruyter,1995.

Sobisch,Andreas“OfficefortheProtectionoftheConstitution”,inCook,B.A., EuropeSince1945:AnEncyclopedia, BernardA.Cook,Taylor&Francis, 2001.

Starck,Christian,“HumanRightsandPrivateLawinGermanConstitutionalDevelopmentandintheJurisdictionoftheFederalConstitutionalCourt”,inDaniel Friedmann, DaphneBarak-Erez(Editors),Humanrightsinprivatelaw,HartPublishing,2001,pp.97–112.

Stolleis,Michael,Dunlap,Thomas,AhistoryofpubliclawinGermany,1914–1945,OxfordUniversityPress,2004.

144


Torre,LaMassimo,“WillezurVerfassung,ortheconstitutionalstateinEuro-pe”,inErik Oddvar Eriksen, JohnErikFossum, AgustínJoséMenéndez (Editors),DevelopingaconstitutionforEurope,Volume1/RoutledgestudiesondemocratizingEurope,Routledge,2004,pp.140–161.

145

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 2 KRİMİNOLOJİ, CEZA HUKUKU ve TEORİZM...

KRİMİNOLOJİ, CEZA HUKUKU VE

TERÖRİZM (BAZI DÜŞÜNCELER)1

Pierre Henri - Bolle2/ Çev. Can Vodina3

Övgüye layık olan kısa eserinde4ÜstadRaymondGassinterörizmiçeşitli açılardan ele almaktadır.

Gassin, öncelikle kriminolojinin, sulandırılmış, ideolojiye ve lâfazanlığabulanmışeleştirelkriminolojiuygulamalarıylakötüyekulla-nılmasına;buuygulamaların,bilimin(toplumsalyadabeşeri)şartların-dan olan kesinlik, nesnellik ve sistemin ruhunu yakalamaktan uzak ol-masısebebiylekarşıçıkmaktadır5. Dolayısıyla onun için eleştirel krimi-nolojimeşruiyettenyoksundurvebusaptırılmış-sapkınanlayışsiyasieylemlerlehısımolmaktadır.Gerçekveözgünbirkriminologunneol-duğunubelirtirkenGassin,birazdaironiyle,eleştirelkriminolojinintekbirfaydasıolduğunuaçıklar:“Eleştirel kriminoloji sayesinde terörist ey-lemleri harekete geçiren ideolojik mekanizmaları daha iyi anlamak mümkün olmakta ve bazı İtalyan kriminologların Kızıl Tugaylarla iş-birliği yaptıkları sebebiyle soruşturulmasının nedenleri ortaya çıkmak-tadır.” Ona göre terörizmineleştirelkriminolojitarafındanyapılmışhertanımıveeleştirelkriminologlarınbunuşöyleyadaböyledoğrulama/aklama/haklı çıkarma girişimleri her zaman dikkatle incelenmeli ve do-layısıylabilimseldüşüncedenuzaktutulmalıdır.

Dahadaötesinde,Gassinterörizminkriminolojikbirtanımınıyap-maktadır. 335. ila 337. notları arasında, gerilla terörizmi ile devlet terö-rizmi arasındaki farkı titizlikle ortaya koymakta ve devlet terörizminin tanımını358.notundayapmaktadır:“Devlet tarafından işlenen suçlar, devlet yetkililerinin emriyle, işbirliğiyle veya onayıyla gerçekleşen suç

1 Mélanges offertes à Raymond Gassin, Sciences Pénales & Sciences Criminologiques, Presses

Universitairesd’Aix-Marseille,2007.

2 Neuchatel ve Galatasaray Ünivesiteleri, Prof. Dr.

3 İstanbulBarosu,StajyerAvukat,

4 Criminologie,5emeedition,Paris,Dalloz,2003.

5 Ibid,273.not.

146


faaliyetleridir/suçlardır ve çoğu zaman tarihin trajik bir gerçeğini oluş-turmaktadırlar.” “Daha da olağanüstü durumlarda, Devletin bizzat kendisi dev bir suç şebekesine dönüşmüş durumdadır.”

Onagöreterörizmtoplumsalvebaşkaldıranbirsuçlulukbiçimidir.348.ve349.notlarındaüçlübirayrımyaparakbutipolojiyiortayakoy-maktadır:bağımsızlıkveözerklikarayışıgibihedeflerdenbeslenenterö-rizm,anti-kapitalistamaçlarlayapılanaşırısolterörizmvebatıkarşıtlığıiçerenuluslararasıterörizm.Gassinbutipolojilerinbugünaralarındaayrımyapmayıolanaksızkılacakkadariçiçegeçençokçeşitlibiryapı-dabulunduğunuifadeetmektedir:“ Yılların akışı içinde uluslararası terörizm ile ulusal terörizm; bağımsızlık terörizmi ile aşırı sol terörizm arasında suç yeri dışında sıkı bağlar gelişti.” Ortaya koyduğu kavramı daha da netleştirmek adına Gassin “Teröristlerin niyetinin rakiplerini ortadan kaldırmak, toplumu yıldırmak olduğunu ve son tahlilde terö-rizmin isyan suçluluğunun, uyumsuzluk içeren bireylerin hâkim ideo-lojiye karşı çıkarak şiddet yoluyla toplumu değiştirme niyetinde olduğu sapkın bir şeklini oluşturduğunu” söylemektedir.

Suçpolitikasıveterörizmekarşımücadeleuzmanlığısıfatımızçerçeve-sindebizdebudurumaaçıkbirkavramoluşturmaya/yaklaşımgetirmeyeçalışırkendiğerlerigibiSisifileeşdeğerbirçabaaltınagirmekteyiz.

HukukveTerörizminBastırılması6 adlı eserimizde, Freidrich Hacker’inçalışmalarından7faydalanarak,özellikledeterörizminpsiko-lojikdoğasınadayanarakbireyselterörizminüçgörünümününolduğu-nugözlemlemişbulunuyoruz:

Kamu hukukuna dair terörizm:

Butipterörizmkarşımızadahaçokhaksızkazançeldeetmekama-cıylaçıkmaktadırveörnekvermekgerekirsehırsızlık,bankasoygunu,rehinealmak,suikast,haraçkesmekgibieylemlerdenoluşmaktadır.Ni-telikliörnekleriarasındayasaklarzamanındaABD’desıklıklagözlemle-nenmafyasavaşları,GüneyAmerika’dakiuyuşturucukartelleriarasın-

6 Droitetlarépressionduterroisme,RevueInternationaledecriminologieetdepénaletéchnique,

1977,p.121

7 Agressionetviolencedanslemondemoderne,Paris,Calmann-Lévy,1972veTerreuretterrorisme,

Paris,Flammarion,1976.

147


dakihesaplaşmalar,EndonezyaveMalezya’dakirehinalmalarveKorsika’daFransa’dangelenevsahipleriilekiracılarınyazlıkevlerineyöneliksaldırılarbulunanklasikvegelenekselsuçlulukbiçimidir.

Patolojik terörizm:

Butipterörizmaklidengeleribozukolankişilertarafındanyapıl-maktaveuzunzamandanberidirdebilinmektedir.Herostratos’unEfes’tekiArtemistapınağınıkundaklamasındanitibarendünyabutipterörizmlekarşıkarşıyadır,güncelörnekleriarasındaAUMtarikatınınTokyo metrosuna sarin gazıyla saldırısı ve 2002 yılında Amerika Birleşik Devletlerindebenzinistasyonundaçalışanbenzincilerinuzunserikatil-ler tarafından namlulu tüfeklerle öldürülmeleri yer almaktadır.

Siyasi terörizm:

Birbaşkadeyişlesiyasiamacıolanterörizmoldukçadeğişkenveçe-şitlieylemlerkümesinesahiptir.19.yüzyılınsonundanitibarenoldukçaevrimeuğramıştır.Anarşizmdenbaşlayıpgünümüzünköktendinciis-lamcılarını,Haganah’ınyahuditeröristgruplarını,KızılTugayları,IRAveETA’yıkapsamaktadır.

TıpkıHackergibibizdesiyasiteröristinortakolmayanbirmantığaboyuneğmesi/itaatetmesisebebiyleanlaşılmasıgüç,gizemlibirbireyolduğudüşüncesindeyiz.Bütünsekterlerdeolduğugibisiyasiterörist;medeniduyu,genelahlakvediğerinesaygıgibideğerlerdenoluşansosyalyükümlülüklerdenvegerçeklerdenbağımsızkalmakta;birlikteyaşamaalışkanlığınasahipinsanlarıngeliştirdiğianlayışlarakarşıçıkanbirtakımdüşüncelerdenbeslenmektevebudüşüncelerigeliştiripbun-larıbirbiriyleeşleştirmektedir.Yineaynışekildekendisi,yakınları,kur-banlarvediğerüçüncükişileraçısındanyaratacağısonuçlarıgörmezdengelerekdavasınahizmetetmenindayanılmazçekiciliğinekaptırmasınayolaçacakduygusalgüdülerekendisinibırakabilmektedir.

Kendisiniadamışbulunduğuamaçlabirliktetamamenyobazlaşarak,bizimmantığımızdan,adaletidealimizden,ortakanlayışımızdan,ahlakı-mızdan tamamen uzaklaşmıştır. Özellikle kamikaze teröristlerinin ruhsal durumunuaçıklayananlayışbudur.

148


Bununlabirlikteteröristlerinbazıdurumlardadasosyaldeğerlerdenyararlandıklarıgörülmektedir;ancakbufaydalanma/vurguyakalanıp,cezayargısınınkarşısınaçıkarıldığıandabirrefleksyadaaldatıcıbirteşvikolaraksavunmasındakullanılmasıamacıylaileyapılmaktadır.Yineaynışekildemasumiyetkarinesivesusmahakkınayapılanvurgudabukapsamdadır.Buesnadabizimdeğerlerimizebiratıfyapılmaamacıbulunmayıp,cezayargılamasınınsiyasibirmahkemeyedönüştü-rülmesidüşüncesiyleçarpıtmayapılmaktadır.Buumutsuzdurumdakibiradamınelindekalansonvasıtadır.Dolayısıylaoradaeğerbirikiyüz-lülük,ahlaksızbiradamıngösterisiniaramaçabasınagirersekhatalıdavranmış oluruz. Bu, onu teröristin külliyen reddettiği kıstaslara göre yargılamakolacaktırvepsikologlarbilmektedirkibudaböylesinedeği-şikbirruhhalinesahipbirbireyianlayabilmekiçinelimizdekalansonfırsatıyadaşansıtepmekanlamınagelmektedir.Eğermeseleonuanla-maksa,bunuonukabuletmekyadaoyununadâhilolmakiçindeğil,aksine onunla daha iyi mücadele etmek ve onun daha fazla zarar ver-mesiniengellemekiçinyapılmaktadır.

Özetlemekgerekirsesiyasiterörizm,özellikleiğrençolan-böyleol-masıistenen-,değerlerdünyamızahiçbirvurguyapmayan,birsuçluta-rafındanişlenenvedeaynızamandabireyselvetoplumsalanlamdakıymetli, hukuken korunan değerlere zarar vermeye yönelik ve onların varlığınıtehlikeyeatmayıhedefleyenbirşiddeteylemidir.Buşiddetey-lemleriikilibiramaçgütmektedir:Toplumuyıldırmak,birbaşkadeyişle,kamusalbarışısarsmakvehattaDevletiyadakarşıçıkılansiyasalsiste-mi yıkmak dolayısıyla kamu düzeninin varlığına kast etmek.

Doktrindeyazarlarıtarafındansavunulanbuyaklaşım,psikolojikbo-yutudahesabakatıldığındabizcehalageçerliliğinikorumaktadır,zirabuyaklaşımbirbirindenoldukçafarklıolmalarınarağmenbilinçliyadabilinçsizolarakkarıştırılanDevletTerörizmiileTerörizmarasındakifarkıortaya koymamızı sağlamaktadır. Devlet terörizmi kavramından anlaşıl-masıgereken,kıstırılmışbirhükümettarafındangayrımeşruveulusla-rarasıhukukaaykırıbirşekildeyapılan,çeşitlişiddeteylemleridir.Bun-laraörnekolarakgayrımeşrusaldırılar,savaşilanetmeksizinyapılansavaşeylemleri,olağancezayargılamasıusulüneaykırıolarakbirçeteüyesine ya da öyle olduğu iddia edilen kişilere (terörizm gönüllüsü ola-

149


bilecekleridüşüncesiyle)karşıyapılanbaskıcışiddet,orduyadapolistarafındantakiphakkının,takipedilengrubasığınmacıstatüsütanımış komşubirdevletintopraklarındakullanılmasıgibihallergösterilebilir.

BireyselsiyasiterörizmileDevletterörizminibiraradatutma,bunlarıbirleştirmedüşüncesiuzunzamandırkullanılansiyasibirsöylemolmuş-turvebugünhalabuyaklaşımBirleşmişMilletlernezdindedevametti-rilmeyeçalışılmaktadır.Hattaöyleki,neredeysebuyaklaşımkendisini1975’teCenevre’dedüzenlenenV.SuçunÖnlenmesiveSuçlularaYöne-likMuameleKongresindekabulettirmeyibaşarıyordu.Bukongredeİs-railileArapDevletleribirbirlerinikarşıkarşıyagetirençatışmalariçin;Çin,Tibet’tekidurumunuGüneyAfrikaiseapartheidrejiminihaklıgös-termekdüşüncesiyle,ikitipterörizmarasındakifarkıortayakoymayı,-terörizmin küresel olarak kınanması yoluyla-rakiplerininvediğerDevletlerin, zımni olarak kınamasını elde etmek amacıyla reddettiler.

Oysakibuikikavrambirbirineoldukçayabancıdır.Bireyselsiyasiterörizm,siyasetbilimiileaçıklayabileceğimizsiyasibirhareketolma-yıp,cezahukukuylakavranabilenbirhareketlerbütünüdür.Siyasiterö-rizm;birbireyeisnatedilebilen,sosyaldüzenezararveren,başkalarının,toplumunyadaDevletinmallarınakasteden,lanetlediğiDevletleveyatoplumlateröristikarşıkarşıyagetirenuyuşmazlıklahiçbirilgisiolma-yanmasumkurbanlarıdavurandavranışlardanoluşmaktadır.

Peki,hukukiolarakbireyselsiyasiterörizmitanımlamakmümkünmüdür?Bukonununelealınışıoldukçameşakkatlibirçalışmagerektirir,öylekiçoğuzamanbuminvaldekiçalışmalarsiyasiterörizminmeşru-laştırılmasıyla karıştırılmaktadır. Bu meşrulaştırma faaliyeti genellikle te-rörist faaliyetlerin yargılandığı ceza mahkemelerinde müdafiler tarafın-dangerçekleştirilmekteancakyinegenellikleyargılanmafikrinebilekarşıçıkansanıklartarafındanreddedilmektedir.Çünkübumeşrulaştır-ma faaliyeti, suçluluğu ortadan kaldıran veya derecesini düşürmeyi amaçlayanbazıhaklıolgularınbulunduğunadayananbirteoritemelineoturmaktavebirtakımyasalbahanelerüzerindenyürümektedir.Genel-liklebutipdavalar,masuminsanlarınözellikledekadınveçocuklarınöldüğü eylemler etrafında genişlemektedir. Müdafi, savunmasında kendi içindeiğrençliğitartışılmazolanbueylemlerin,sanıklariçindünyanıngeri kalanının ilgisini halklarının yaşadığı trajediyeçekebilmekiçin

150


başkabiryöntemkalmamasınedeniylegerçekleştirildiğiniilerisürer.Filistinli,IraklıveşimdikiAfganteröristlerindurumlarıbunaörnekola-rakgösterilebilir.Filistinliteröristlerinsavunmalarındailerisürdükleritezlerzatenyeterikadarbilinmektedir:

Aşağıyukarı1500yıldanberiüstündeyaşadıklarıtopraklar,istenme-yenyabancılartarafındanişgaledilmiştirvedeenbaşındanberiulusla-rarasıcamiabutopraklaragayrımeşrubirdevletinşaetmekamacında-dır.Adıİsrailolanbudevletkurulduğuandanberitopraklarınıhukukaaykırıolarakgenişletmekte;ArapveFilistinliyerleşimcilerinmeşruhak-larınıkısıtlamaktadır.Ahlakveadaletkaderinioldubittiyegetirmemeyi;malını mülkünü işgalciye teslim etmemeyi ve de meşru malik haklarına sahipçıkmayıgereklikılmaktadır.Sonolarak,hertürlüsiyasiçözümünmütecavizlerin cezalandırılamazlığı karşısında etkisiz kalmasından ötürü bundanöteyetavizverilmesinindekabuledilebilecekbiryanıbulun-mamaktadır.

Dolayısıylaşiddeteylemleri,bütünbirhalkayönelikolarakyapılanadaletsizliklerikamuoyundagörünebilirkılmak,suçlularıncezalandırıla-bilmesiiçingerekenşartlarıoluşturabilmek,öldürülmüşolanbinlerceArapnedeniyletoplumunacısınıdindirmek,birtoplumunevindensü-rülmesini, işgalci devlet tarafından, devlet terörizmini oluşturacak şekil-deaşağılanmasınıifşaetmekamacınıtaşımaktadır.2006yılındademok-ratikseçimlerleFilistinbölgesindeiktidaragelenvesilahlıgüçlerinitas-fiyeetmeyireddedenHamas’ıngörüşleriböyleözetlenebilir.

Tamamenahlakitemelleredayananbusiyasisöylemiirdelerveger-çeklerlearamızabellibirmesafekoyarsakonabireyselsiyasiteröristle-rinyargılanmasıçerçevesindebellibirhukukideğeratfetmemizgerekir.

Terörizminhukukitanımınadönecekolursak,butanımıyapabilme-ninüçyoluvardırancakkanaatimizcebuüçyolunhiçbirigerçekan-lamda tatmin edici değildir. Aynı zamanda her üç yaklaşım da demokra-tikbircezahukukunungereksinimlerinecevapvermektenuzaktır.

İçindedahaçokkriminolojikunsurlarbarındıranbirinciyaklaşım,terörist eylemleri fail ya da faillerin kişisel özellikleri üzerinden tanımla-manoktasındadurmaktadır.Bazılarıiseteröristgrubunniteliklerindenyolaçıkarakbutanımlamayıyapmayıtercihetmektedir.Buşekildeya-pılanbirtanım,Cesoni’ninbelirttiğiüzeredemokratikcezahukukunun

151


esaslıunsurlarıylaçelişecektir.Cesoni’yegöreteröristolmakyadaol-mamakbirkişiselstatüolup,şuveyabuşekildehareketetmişyadaet-memiş olmakla açıklanamaz, kanıtlanamaz. “Oysaki demokratik ceza hukuku eylemlerin ceza hukukudur.” Sadece kişisel niteliklere dayana-rakbirtanımyapmak,“çok yönlü tanım yapılmasını yasaklayan suçla-rın ve cezaların kanuniliği ilkesiyle birlikte orantılılık ilkesini ihlal ede-ceği gibi aynı zamanda masumiyet karinesini de tehlikeye atmaktadır. Bu durumda maddi delillerin görmezden gelinmesi ve eylemleri ceza-landıran bir ceza hukukundan, kişisel nitelikleri cezalandıran bir ceza hukukuna geçilmesi riski de ortaya çıkmaktadır.”

Öteyandanböylesinebirtanımınuygulamaalanındaişlevselavan-tajlarıbulunmaktadır.Cesoni’nindealtınıçizdiğiüzerebudurumönsoruşturmaevresindevetakibinaçılmasındanöncekipolisyetkilerinde-ki iyileştirmeleri ve artışın nedeni olarak görülmektedir. Aynı zamanda busayedeistihbaratservisiajanlarınatanınmışolanproaktif/önleyicisoruşturmayöntemleripolistarafındandakullanılmaktadır.Tabiibudu-rumun ceza hukuku araçları ve gizli servis elamanları veya orduya ait yöntemlerileİnsanHaklarıarasındakiçekişmeninartmasınayolaçtığıve yüksek risk içerdiği unutulmamalıdır.

Proaktifsoruşturmayöntemleriikilibiravantajsunmaktadır:Biryandapotansiyelsuçlularınkimlikteşhisi/tespitininyapılmasıdahakolayhalegelirken;diğeryandanterörizmlebağdaştırılmayanfakatonunlailintiliolanbazıolağan,somutsuçlarınsaptanmasıdakolaylaş-maktadır.

BöylesinebirtanımıntıpkıAmerikanFederalHükümetigibiözelliklebaskıcıbirantiteröristsiyasetizlenmesinisavunanveterörizmlemüca-deleden terörizmle savaş anlayışına geçilerek mücadele alanının askeri-leşmesinisavunansiyasiçevrelerdebüyükcoşkuylakabuledilmesineşaşırmamak gerekmektedir.

Cezahukukununklasikvedahademokratiktanımınageridönecekolursak terörist eylemleri iki şekilde tanımlamak mümkündür.

Bunlardanilkiterörizmi,böylesinebireyleminniteliklerinidehesa-bakataraksui generisbirsuçtipiolaraktanımlamaktır.OrtadaDevlete,demokratikdüzene,toplumsallığa(külliyenyadakısmendeolsa),ka-musaldüzenvebarışazararvermeyihedefleyenörgütlübirsuçluluk

152


(bazıdurumlardauluslararasıboyutudaolan)şeklivardır.Busuçluluktipiciddiorandaşiddetiçermektedir.Ancakneolursaolsunbukavram-lar, kanunilik ilkesi göz önüne alındığında fazla yüzeysel kalmaktadır. Sözkonusuyüzeyselliğindeötesinde,bukavramlardünyanındeğişikköşelerindengelenDevletlerinüzerindeuzlaşmalarıbirtürlümümkünolmayansosyo-kültürelkavramlaravurguyapmaktadır.

Dolayısıylaterörizminveteröristeylemlerintanımınıyapmakgüçleş-mektedir.Sonuçolarakbirtakımeylemlerinkamuhukukunamahsusbazısuçlarınunsurlarınıtaşımalarıhalinde,teröristeylemsayılmalarınıilerisürenkazuistikbiranlayışgeliştirilmişvebuanlayışAvrupaKonse-yiyleAvrupaBirliğitarafındanTerörizminönlenmesiAnlaşmasınınilkmaddesinde kendisini göstermiştir.

AvrupaKonseyiParlamenterlerAsamblesi,kendiaçısından,teröristeylemleri

“ Bireyler ya da gruplar tarafından, bir ülkeye, o ülkenin kurumları-na, genel olarak halkına ya da ayrılıkçı amaçlar, aşırı uçta ideolojik fi-kirler, fanatiklik ya da rasyonel olmayan ve sübjektif saikler ile belirli kişilere karşı şiddete başvurma ya da şiddete başvurmakla tehdit etmek yoluyla ve resmi makamlar, toplumda belirli kişiler ya da gruplar ya da genel olarak halk arasında terör ortamı yaratmak amacıyla işlenmiş suçlar”olaraktanımlamış8vebuyaklaşımınıdahasonra9 da devam et-tirmiştir.

AvrupaBirliğideaynıyaklaşımıbenimsemiştir.AvrupaBirliğiKonseyi-nin 27 Aralık 2001 tarihinde Terörizmle Mücadelede Özel Önlemlerin Uygulanmasıkararınınbirincifıkrasınınüçüncübendindeteröristeylem-den ne anlaşılması gerektiğini aşağıdaki şekilde ortaya konulmaktadır:

Terörizm“birülkeninhalkınıciddişekildekorkutmakveyasindir-mek,birhükümetiyadabiruluslararasıkuruluşubirşeyyapmayaveyayapmamayazorlamakvebirülkeninyadauluslararasıkuruluşunpoli-tik,sosyal,ekonomik,anayasaltemelyapısınıyıkmakveyaişlemezhalegetirmekamacıilebirülkeyiyadauluslararasıbirorganizasyonuciddizararauğratankasıtlıeylemleriyapmaktır.”

8 1426sayılıve1999tarihlitavsiyekararı-TerörizminkarşısındaAvrupademokrasileri

9 1550sayılıve24Ocak2002tarihli tavsiyekararı-TerörizmekarşımücadeleveİnsanHaklarına

saygı

153


Bueylemler;a)birinsanınölümünesebebiyetvermek,b)birinsa-nınbedenselbütünlüğünezararvermek,c)adamkaçırmayadarehinalmak,d)kamuyaaitmülkiyetteyadaözelmülkiyettealtyapısistem-lerindenbilgisisteminekadarinsanhayatınıtehlikeyesokacakşekildeaşırıkaybayolaçmakveyabüyükekonomikzararvermek,e)uçak,gemiveyadiğertaşımacılıkaraçlarınıkaçırmak,f)silah,patlayıcı,kim-yasal,nükleerveyabiyolojikhertürlüsilahüretmek,geliştirmek,eldeetmek,taşımakveyakullanmak,g)insanhayatınıtehlikeyesokacakpatlama,selveyayangınasebepolmakveyatehlikelerimaddeleriyay-mak,h)insanhayatınıtehlikeyesokacakşekildesu,enerjiveyadiğerdoğalkaynaklaramüdahaleetmekveyaşeklinibozmak,i)a)ileh)bentlerindesayılaneylemleriyapmatehdidindebulunmak,j)teröristbirgrubuyönetmek,

k)teröristbirörgütüdesteklemek,finanseetmek,bilgivemateryalkaynaklarıteminetmeyekatkıdabulunmakveyabuörgütiçerisindeyeralmak,olaraktanımlanabilir.

Karardaörgütyerine‘teröristgrup’ifadesiyeralmaktadır.Teröristgrup,belirlibirperiyodiksüreyidoldurmuş,ikidenfazlakişidenolu-şan,belirtilensuçlarıişlemekamacıylahareketedengruptur.Buterim-denanlaşılmasıgereken,teröristgrubunherhangibirteröristeylemigerçekleştirmekiçintesadüfenbirarayagelmeyen,üyeleriarasındaşekliroldağılımıbulunmayanveyapısıiçerisindeistikrarbulunması-nınherzamanşartolmadığıbirtoplulukolduğudur.

Karşımızdateröristeylemlereilişkintanımlarınenkapsamlısıvedeaynıesnadaeniyişekildekurgulanmışolanıbulunmaktadır.BirleşmişMilletler nezdinde “Uluslararası Terörizm hakkında Anlaşma”nın neti-celendirilmesisürecindebuÇerçeveKarardanyararlanılmaktadır,fakatbununlabirliktehenüzbiruzlaşmasağlanamamıştır.

Uluslararasıkurumlarıngünceltarihi,özellikleBirleşmişMilletlerörneğigözönünealındığında,terörizmintanımınınyapılmasıdeneme-lerininizlerinitaşımaktadır.BununenilgiçekiciörneklerindenbirisiniUluslararasıCezaMahkemesinikuranRomaStatüsününhazırlıksüre-cinde görmekteyiz. Söz konusu statü çerçevesinde terörizm -doktrininbuyöndekibaskısınarağmen-suigenerisbirsuçtipiolarakdüzenlenmemiştir.Buamaca/hedefe,Statü’nünrevizeedilerekulaşıl-

154


masıaklagelmektedirfakatbununsağlayacağıavantajlarsanıldığıkadartercihedilebilirdeğildir.Statününhazırlıksürecindebufırsatıneldenkaçırılmasınınaslındamantıksalbirtemeleoturtulmasımümkündür;şöylekiSandoz’undabelirttiğigibibirkaçaçıklayıcıkayıtladaanlaşıla-bileceğiüzere,Devletlerinkendihukuklarındaterörizmsuçuolarakta-nımladıklarıeylemlerinçoğunluğuStatü’desavaşsuçuolarakdüzenlen-mişbulunmaktadır.Ancakbununlabirlikteterörizm,özellikleDevletterörizmiStatü’dedüzenlenenşekliylesoykırımkavramıylabazınokta-larda karıştırılma riski taşımaktadır.

Devletlerinözerkliklerinivemenfaatlerinikorumaiçgüdülerininbirparçasıolarak,şuanakadarortakbirterörizmtanımınınyapılamamışolmasının anlayışla karşılanmalıdır. Yazarımız, uluslararası hukuk ve in-sancılhukukuzmanıkimliğiylebütünDevletlerebusebeptenötürüsitem edilmemesi gerektiğini ifade etmektedir.

Devletlerin,toplumunvarlığınınkısmenyatamamentehditaltındaolduğubunoktadakararsızlıkvehattaacziçindekalmasınınolağanol-duğundanbahsetmektedir.BuanlayıştakiDevletleraçısındananti-terö-ristmücadelevebualandakiuluslararasıişbirliğibellibirönemihaizolmaklabirliktemücadeleninverimliğiaçısındanbirmutlakıyetiçerme-mektedir. Bu noktada, vicdan ve uluslararası hukuk düzeni adına Dev-letlerekabulettirilmesigerekenyaklaşım,terörizmiveterörizmlemüca-deleyi sömürmemeleri, kendi menfaatleri uğruna kullanmamaları ve de siyasetlerinealetetmemelerigerekliliğindenibarettir.Aksitakdirde,buaktiviteleribilinçliolarakhoşgörmeleriyadazımnenonaylamalarıse-bebiyledevletterörizmdenbizzatkendilerisorumluolacaklardır.

Bunoktadakitartışmayısonlandırmakadınabelkişöylebirdeyiştenfaydalanılabilir:“Terörizm söz konusu olduğunda şeytan tanımda gizli-dir, ancak bir tanım olmazsa ortalık cehenneme döner.”10

Kaldı ki 11 Eylül 2001 saldırılarının ardından yaşanan şokun da etki-siyle, uluslararası ölçekte terörizmin tanımı için ileri sürülen iddiaların safsatayadönüşmesiyle,bucehennemetkisininortayaçıktığısöylemekyanlışolmayacaktır.Birtanımeldeedebilmekiçin,uluslararasıkurumla-rın çerçevesinde hızlıca hareket etmek gerekiyordu ve Birleşmiş Millet-lerGüvenlikKonseyi28Eylül2001tarihve1373sayılıkararıylabuge-rekliliği yerine getirdi.

10 Javier Ruperez, The Role of United Nations in The Fight Against Terrorism: Provisional Balance,

in Perceptions, vol.X, fasc.2,2005, s.41 ss, 44,45.

155


BilindiğiüzereGüvenlikKonseyi,BirleşmişMilletlerinbirüstorganı,gerçek hükümetidir. Konseyin üstünlüğü, -adından da anlaşılacağı üzere-güvenlikleilgilikonularlasınırlıkalmaklabirlikte,GenelKurul’unonayınaihtiyacıolmaksızın,uluslararasıtoplumüzerindeetkidoğura-cakçeşitliyükümlülükleribelirleyebilmesindenilerigelmektedir.Birleş-mişMilletlerŞartınınmantığındaKonseyebuyetkiuluslararasıbarışınkesintiyeuğraması(savaşveyasavaştehdidihallerinde)anındakullanıl-mak üzere verilmiştir. Güvenlik Konseyinin söz konusu yetkisi dâhilinde zorlayıcı önlemler almak hatta ve hatta devletlerin egemenlik haklarının enbüyükihlallerindenbiriolangüçkullanmakdabulunmaktadır.

GüvenlikKonseyibuyetkisiniKore’de,Kuveyt’te,EskiYugoslavya’daveAfganistan’dakullanmıştır.Ancak28Eylül2001tarihindenönceGü-venlikKonseyi,hepsomutolaylarüzerinekararkalmışvegenelnitelik-likararlaralmaktanimtinaetmiştir,kaldıkiböylesinebiryetkiGenelKurul’aaitolupDevletlerinimzasınasunulanuluslararasısözleşmeleraracılığıylakullanılmaktadır.NeredeysebiryasakoyucugibidavrananGüvenlik Konseyi, ilgili kararıyla yetkilerini aşmış ve Devletlere terö-rizmlemücadelekapsamındayerinegetirmelerigerekençoksayıdayü-kümlülüklergetirmiştir.Sandoz,böylesinebirzımnisözleşmeningenelanlamıyla uluslararası ölçekte terörizmle mücadele açısından faydaları olacağıdüşüncesindedir:Kararsayesindekolay,hızlıcaicraedilebilirbirdurumsözkonusudur.Uzunuzadıyamüzakerelerinhükümsürdüğüdiplomatikkonferanslaryapılmayacak,Devletlerinbuanlaşmalarıimza-lamaları ve de ardından iç hukuklarına dâhil etmelerini gerektiren do-lambaçlısüreçbertarafedilecekvetıpkıAvrupaBirliğindeolduğugibihükümetlerarasıanlaşmalaradayanansüreçten,doğrudanetkiyesahiphükümetlerüstübirsüreceBirleşmişMilletlerÖrgütübünyesindedegeçilecektir. Bu türden yükümlülükler ayrıca zaman ve mekân açısından herhangibirkısıtlamayatabideğildir.EğerGüvenlikKonseyi,üstünyet-kiliuluslararasıyasakoyucurolünesahipsebunu,BirlemişMilletlerŞar-tının kendisine, 25. 11 ve 103. madde12lerinin etkisiyle, Güvenlik Konseyi kararlarınaaykırıolarakyapılanuluslararasısözleşmeleriiptaletmeyet-kisinivermesineborçludur.Ortayayenivekaydadeğerbirverimlilikpotansiyeliçıktığınısöylemekvebundanmutlulukduymakmümkün-

11 25. Madde Devletlerin, Güvenlik Konseyi kararlarına uymak zorunda olduğunu ifade etmektedir.

12 Şarttanilerigelenyükümlülüklerinüstünlüğünühükmebağlamaktadır.

156


dür.Lakinbumutluluğuhissedebilmekiçinböylesinebiraracınkulla-nılmasınınindirgemecibirfelsefeyeyaslandığını,güvenliğinemredicigerekliliklerinemutlakderecedebağlıolduğunu,demokrasiveinsanhaklarıseviyesinedurumdaolursaolsunDevletlerinbirliktehareketetmesini zorunlu kıldığını akıldan çıkarmak gerekmektedir. Bu durumda terörizmlemücadelesözkonusuolduğunda,işbirliğiyapılmayacakülkekalmamaktadır,ziraherülkeninyadsınmayacakölçüdebumücadeleyekatkısağlamasımümkündür.Ancakinsanhaklarısicilipekdeparlakolmayanbazıülkelerinyöneticileritekrardanuluslararasıcamiayaadımatmaktaveizledikleripolitikalarhoşgörüylekarşılanmaktadır.Bune-denle Güvenlik Konseyinin, herkesin güvenliğini sağlamakla yükümlü birbekçivebualandauluslararasıjandarmarolünesoyunmasınarağ-menLibya,Yemen,İran,Küba,BeyazRusyayenidenmasayaoturmak-ta;RusyaÇeçenistan’ı,İsrailFilistin’i,Kenyaiseyolsuzluklarınıunuttur-maktadır.

Oysaböylesinebirgenelafveterörizmlemücadeleninverimliliğininarttırılmasıiçinödenmesigerekenbedel1373sayılıGüvenlikKonseyiKararının hükümlerinin somut çerçevede ortaya koyduğu yükümlülük-lerdikkatealındığındaoldukçaağırdır.Devletlerarasıişbirliğininbumücadeledeoldukçahayatibirönemihaizolmasınarağmen;devletle-rin ilgili kararın “Bir devletin topraklarının, başka bir Devlete veya başka bir Devletin vatandaşlarına yönelik terörist eylemlerde veya terörist ey-lemlerin finansmanı, kolaylaştırılması, organize edilmesi amacıyla kul-lanılmasını” engellemekle yükümlü kılan hükmü karşısında çoğu zamanyetersizkalmaktadır.Eldeedinilmiştecrübelervegözlemlergös-termektedir ki, Devletlerin çoğunluğu hükmün gerekliliklerini yerine getirememektedir.Yeterligüvencelergenellikleyapısalsorunlarnede-niylesağlanamamaktaancakendüzenlivekudretliDevletlerbilebazıbölgeler,(Brezilya’nınAmazonbölgesindekontrolüsağlayamaması)şe-hirler ve mahalleler söz konusu olduğunda (Amerika Birleşik Devletleri örneğindeMiamiveLosAngeles)gerekliorganizasyonugerçekleştir-mekte zorlanmaktadır.

Peki,hukukiolarakbuaçmazdankurtulmanınbiryoluvarmıdır?2001 yılında sorunun çözümü için uluslararası kamu hukuku açısından kaydadeğerbirilerlemesağlandığınısöylemekmümkündür.OnyıllarsürenkararsızlığınıbirtarafaitenBirleşmişMilletlerGenelKurulu,2001

157


yılı,56.oturumundaDevletlerinuluslararasıniteliktehukukaaykırıey-lemlerden doğan sorumluluğunu düzenleyen ve tanımı gereğince terö-rist eylemleri uluslararası nitelikte hukuka aykırı eylemolarakkabuledentemelbirbelgeyeimzaattı.Aynızamanda,ilgilimetinçerçevesin-debireyselnitelikliterörizm,Devletterörizmiveuluslararasıkamuhu-kukukurumuayrımlarısarihbirşekildeyapılarakikikavramınbirbirle-riyle karıştırılmasının önüne geçilmiş ve terörizme karşı mücadelede küreselveevrenselbiranlaşmanınoluşmasıiçinuzunzamandırtitizlik-leçabalayankişilerinönündekiengelortadankalkmıştır.

İlgilimetinveSandoz’unaltınıçizdiğihususlaruyarınca,uluslararasıniteliktehukukaaykırıeylemlerinbazıözellikleriortayaçıkmaktadır:

1- Devletorganlarıtarafındangerçekleştirileneylemler,(4.madde)bunagöreDevletinfailolmasıdurumundadevletterörizmindenbahsetmekgerekecektir.

2- Devletin yönetimi veya denetimi altında gerçekleştirilen eylem-ler,(8.madde)LibyalıyöneticilertarafındankomutaedilenLoc-kerbyolayındaolduğugibiDevletinsözkonusueylemiazmet-tirmesi ya da eyleme -doğrudan- iştirak etmesi hali söz konusu olabilir.

3- YukarıdakidurumlardaDevletlerinsorumluluğuaçıktırvebueylemleringerçekleşmesindendolayıbirtakımsorularacevapvermesi gerekecektir.

4- Durumaveolaylaratamamenhâkimolmayanbirdevletinsınır-larıiçerisindemeydanageleneylemlerdeisebazınoktalarıngözetilmesi gereklidir. Burada ya Devletin ilgili eyleme zımni olarakiştiraketmesindenyadaDevlethesabınaçalışmayanbi-reylerin gerçekleştirdiği terörist eylemlerden ötürü Devletin so-rumluluğundanbahsedilmelidir.ButüreylemlerdendolayıDev-letlerin sorumluluğuna gidilmesi, uluslararası kamu hukuku çe-periningenişlemesinedeniyledevletlerindenetimvegözetimgörevindenilerigelmektedir.BöylesinebirdurumdaDevletinsorumluluğuteröristeylemigerçekleştirenbireylerdenötürüdeğil,bueyleminmeydanagelmesiniengelleyemeyen,böylesi-nebireyleminortayaçıkmamasıiçingerekliözenigöstereme-yenkendiorganlarındandolayıortayaçıkmaktadır.Elbette,dev-

158


letorganlarınınyetersizkaldıklarıherolay9.maddekapsamındauluslararasıniteliktehukukaaykırıbireylemsayılmayacaktır.İl-gilimaddeuyarıncadevletinsorumluluğunundoğabilmesiiçinbirkişininyadagrubunkamukudretindenkaynaklananüstün-lüklerini,butürdenyetkilerinkullanılmasınıgereklikılanhalle-rin varlığına rağmen resmi devlet yetkilerinin ortada olmaması veyabudurumagözyummasıgerekmektedir.

İhlaledilmesihalindeDevletindoğrudankontroletmediğibireylertarafından kendi sınırları içerisinde işlenen terörist eylemlerden sorumlu tutulmasınımümkünkılan“gerekliözenigösterme”yükümlülüğünüdahaiyianlayabilmekiçinüçdurumuinceleyelim:

1- Teröristeylemin,Devletinsınırlarıiçerisindeyeralmaklabirliktekontrolüayrılıkçıbirgrubaaitolantopraklarüzerindeolanbirbölgedegerçekleştirilmesihalinde(Angola’daUNITAörneğindeolduğugibi),uluslararasıanlamdasorumluluk,fiilihâkimiyetil-kesiuyarıncaayrılıkçıgrubaaitolmaktadır.Örnekvermekgere-kirse, denetimleri altında tuttukları bölgeler açısındanAfganistan’daTalibanyadaKuzeyPakistan’daEl-Kaide,buböl-gelerdeki terörist eylemlerden sorumludur.

2- Terörist eylemin, hukuki anlamıyla anarşinin hüküm sürdüğü, birbaşkadeyişle,Devletinkamukudretindenkaynaklananyet-kileriniveüstünlüklerininesnelsebeplerle(Amazon’underin-liklerindekiBrezilyaörneğindeolduğugibi)kullanamadığıyer-lerdegerçekleştirilmesihalindeDevletinbueylemlerdenötürüsorumluluğudoğmayacaktır.BöylebirdurumdaDevletinulusla-rarası “gerekli özeni gösterme” yükümlülüğünün maddi imkânsızlıklarnedeniylebertarafedildiğinivarsayabiliriz.

3- Devletin, uluslararası sorumluluğunu kendisine yüklediği ödev çerçevesindeengelleyecekmaddiolanaklarasahipolmasınarağmen terörist eylemin devletin sınırları içinde gerçekleşmesi halinde sorumluluk Devlete ait olmaktadır. Bu duruma örnek olarakgüncelolaylarışığındaSuriye’yigösterebiliriz.Suriye,Iraksınırınayakınbölgelerdeteröristlerineğitilmesine,faaliyetgöstermesine,çoğalmasınaolanaksağlayanmültecikamplarınaizinvermekteveburadanyolaçıkanteröristlerIraksınırlarıiçe-risinde terörist eylemlere imza atmaktadır.

159


Hemenyukarıdabahsedilen2numaralıdurumilebudurumarasın-dakifarkşuradankaynaklanır:Teröristlerikabuledendevlet,teröristeylemlerehiçbirsurettekatılmamaklabirlikte,bunlarıengellemekyadaortadankaldırmakiçinhiçbirgirişimdebulunmamaktadır.

Böyleliktegörüyoruzki,nebireyselterörizmnededevletterörizmicezasızkalmaktadır.Sontahlildeönemliolanbudur.

Nitekim1373sayılıGüvenlikKonseyiKararıdabununtersinisöyle-memektedir.Hükümfıkrasının5.Başlığında“terörizmeylemleri,yön-temleriveuygulamalarıBirleşmişMilletlerOrganizasyonu’nunamaçveilkelerineaykırıolup;butürdeneylemlerinfinansmanıveyaazmettiril-mesideyineaynışekildeBirleşmişMilletlerOrganizasyonu’nunamaçveilkelerineaykırılıkteşkiletmektedir.”denilmektedir.

Yine aynı metinde terörizm ile uluslararası örgütlü suç arasındaki bağlantılarortayakonulmuşvebubağlantılarınuluslararasıgüvenlikiçin önemli derecede sorun ve ağır tehdit oluşturduğu ifade edilmiştir. BöyleliklefazlayanılmariskiolmaksızındenilebilirkiUluslararasıÖr-gütlü Suçlulukla mücadele konulu 15 Aralık 2000 tarihli Palermo Kon-vansiyonun elden geçirilmesi çalışmalarında, terörizme, ilgili konvansi-yonunuygulamaalanında,konuyönündenbirsuçvasfıkazandıracakniteliktebirprotokolmetneeklenecektir.

Kriminolojiyegelince,onunbuyeniverilerçerçevesinderolüneol-malıdır?Kriminolojiışığınıveuzmanlığınısuçluluklamücadelekapsa-mındasunmayahaladevametmektedir.Yapılmasıgerekenamakrimi-nolojibuyükünaltındankalkabilirmi?

Bulunduğumuzaşamadaiyimserbiryanıtvermektenuzağız,zirabaştaAmerikaBirleşikDevletleriolmaküzerebirçokdevlet,terörizmlemücadelekavramını,bualandakimücadeleyiaskeriyetkililerveistihba-rat ajanlarına havale etmek suretiyle, terörizmle savaş anlayışına dönüş-türerekkriminolojininsoruşturmaalanınıoluşturanverivebilgileri,birtürsavunmasırrıniteliğinekavuşturdular.Budurum,bizimdışımızdabirçokyazarı13 da endişelendirmektedir.

13 John Piccarelli ve Louise Shelley -The diversity of the Crime, Terror Interaction, Annales internationales de criminologie, vol.43, fasc.1 / 2, 2005, s.51.-, Cherif Bassouni -The Regression of the Rule of Law under Guise of Combatting Terrorism, Revue internationale de droit pénal, vol. 76, fasc. 1 / 2, 2005, s.17.-,Emilio Viano - La criminilogia después del 11 de septiembre de 2011: Cambios Radicales de Focos, Politicos y Fondos, Terrorismo, Amenaza Global, Cuardernos de Criminologia, 2005, fasc. 15, s.27.-

160


Terörizmvebubelayakarşıyürütülenmücadelekapsamında,baştastratejilerolmaküzere,kavramlar,politikalar,taktikler,yöntemler,araç-lar ve önlemler, kısacası her şey değişmektedir. Dolayısıyla kriminoloji eseriningelecekbaskısındaÜstadımızbudeğişiklikleriişlerkenaynıza-mandaonunbirerhayranıolanokuyucularındacanlımerakınıtatminetmiş olacaktır.

161

SUÇ VE CE ZA 2011 SA YI : 2 CEZALANDIRMADA SİYASİ ve YARGISAL KARARLARIN ZAMANLA MÜCADELESİ

Cezalandırmada Siyasi ve Yargısal Kararların Zamanla Mücadelesi

Pierre Truche1/Çev.DilaraBerberoğlu2

Cezamahkemeleri,birveyabirdenfazlasuçunişlendiğinekanaatgetiripfailveyafaillerigerektiğişekildecezalandırır.Kanun,cezalandır-manınderecesinibelirlerkentoplumsalgelişimidegözönündetutar.Ancakbudurumzamanın,adligirişimlerinvesiyasimakamlarınkarar-larının doğrultusunda değişim gösterir.

CEZALANDIRMADA ZAMANLA MÜCADELE

19.yüzyıldaFaustinHélie,Beccaria’nındöneminkanunlarından“cansıkıcıbirtavizvererek”“insanlarınhafızalarındauzunsüreizbırakanvevahşiceişlenencürümleriçinzamanaşımınınolmamasıgerektiğini”fakat “ortaya çıkmayan veya fazla dikkate değer olmayan cürümler söz konusuolduğunda,suçlununyenidentoplumdayerinialabileceğibirsürebelirlenmesi”gerektiğigörüşünüeleştirmiştir.ZamanaşımınınhersuçauygulanmasıgerektiğinisavunanFaustinHélie’yegöre,uzunyıllargeçtiktensonra“zanlınınkendiniaklayacakvasıtalarıbulmasıdahazor-durvehayatınızehiredenkaygılardazatenbirtürkefarettir”,ayrıca“suçunizlerigibi,masumiyetinizleridezamanlasilinir”venihayet,“sosyal kargaşa geride kalmıştır, zaman af ve merhamet getirmiştir ve çokgeçgelencezabiranlamdaacımasızhattahaksızgörülür.”3

Bu mülahazalar uzun yıllar, hem yargılama hem de infaz açısından, tek tipzamanaşımınıiçerenadlisistemintemelinioluşturmuşturvekabahat-leriçinbirveikiyıl,suçlariçinüçvebeşyıl,cürümleriçin10ve20yılolarakuygulanmıştır(istisnaolarakbasınsuçlarındaüçay,seçimsuçların-daaltıay…).Ancak,savaşdönemlerinde,toplumiçindurumunciddiyetidikkate alınarak firar suçlarında zamanaşımı uygulanmamaktaydı.

1 Eski Fransız Yargıtayı 1. Başkanı

2 GalatasarayÜniversitesiHukukFakültesiÖğrencisi

3 Cesare Beccaria, Des délits et des peines (avec les commentaires de Faustin Hélie), Editions

d’Aujourd’hui,1980.

162


Günümüzdebudurumdeğişmiştir.Enönemliyenilik,2.DünyaSa-vaşısırasındainsanlığakarşıişlenensuçlarınbirsonucudur.FransızParlamentosu’nunoybirliğiilekabulettiği26Aralık1964tarihlikanun,butürsuçların“doğasıgereğizamanaşımınatabiiolamayacağını”ön-görmüştür.Ancak,görüşmelersırasında,insanlığakarşısuçlarıntekbirtanımınınyapılamamasısebebiylebirçelişkidoğmuştur.4 Parlementoda bulunanlarınbirkısmıbutürsuçları“uyruk,dinveyaırkileilgiliolma-yan”savaşsuçlarıolarakkabulederken,birdiğerkısmıda“toplamakamplarınagötürülenlerivedirenişçileri”sözkonusuetmişvesonola-raküçüncübirgrupda,“savaşsuçlarının,barışakarşıişlenmişsuçlarınvesoykırım”suçlarınıninsanlığakarşıişlenmişsuçlarkapsamınaalın-masınıtalepetmiştir.Aynıkarışıklık,FransızCezaKanunu’nun212.maddesi2.fıkrasındaveYargıtay’ın,uluslararasıhukuktasuçunyalnızcamağdur sivil halk olduğunda oluşmasına rağmen, ideolojik hegemonya politikalarınakarşıçıkanherkesi,karşıçıkmabiçimlerineolursaolsun–yanivuruşanlarıda-busuçunmağduruolarakkabuleden20Aralık1985tarihlikararındadadevametmektedir.Buhusustakiçelişkinintemelsebebi,Fransa’nın,uluslararasıhukukunaksine,savaşsuçlarınızamanaşımınauğramayansuçlarkategorisinealmamışolmasıdır.Hattabusebeple,Fransa,UluslararasıCezaMahkemesi’ninyetkisinidetanı-mamaktadır.5

Dolayısıyla, günümüzde Fransız hukukunda dava ve ceza zamanaşı-mı uygulanmayan suçlar yalnızca insanlığa karşı işlenenler suçlar ile fi-rarın özel halleridir.6

Ancak farklı yönlerde gelişmeler meydana gelmiş, artık kamu düze-nine ve mağdurun korunmasına zarar veren ciddi durumlarda işlemez halegelentektipzamanaşımısürelerinimuhafazaetmekmümkünol-maktan çıkmıştır. Terörizm ve uyuşturucu kaçakçılığı suçlarında, dava ve ceza zamanaşımı süreleri cürümler için otuz yıl, suçlar için yirmi yıl olarakbelirlenmiştir.7Cinseliçerikliveküçüklerekarşıişlenencürüm-

4 JO,AN,16Aralık1964;veSénat,17Aralık.

5 JO,11Haziran2002,s.10354.

6 SırasıylaFransızCezaKanunu’nun213-5.maddesiveFransızAskeriAdaletKanunu’nun94-1ve375.

maddeleri uyarınca.

7 FransızCezaUsulKanunu’nun706-25-1ve706-31.maddeleri.

163


lerde yirmi yıl, suçlarda davanın içeriğine göre on ila yirmi yıl arasında saptanmıştır.8

Zamanaşımı, ancak söz konusu makamların eylemsizliği durumunda failaçısındanbirhak,yetkilimakamlariçinbirgörevhalinegelmekte-dir. Bu durumda zamanaşımı süresi son kovuşturma veya soruşturma tarihinden;cezanınzamanaşımısüresiisekesinhükümtarihindenitiba-renişlemeyebaşlar.Kanun,zamanaşımısüresininbaşlangıcını,reşitol-mayanların rüştüne kadar, asker kaçaklarının veya emirlere karşı gelen-lerin suçlarında ise failin 50 yaşına geldiği güne kadar erteler.9 Evrakta sahtecilik, ödeme güçlüğü ve iflas suçlarında da durum aynıdır. Özellik-le güveni kötüye kullanmada, içtihatlar daha da ileri gitmiştir zira uzun yıllaradayananbirgüvenilişkisisözkonusuolduğundan,emanetedi-lenşeyinsahibiuzunsüreihtilasıfarketmeyebilir;iştebudurumlardazamananışısüresiolayınmeydanageliştarihindenitibarenişlemeyebaşlar.Bualandakiiçtihatlarzamanladahagenişbiralandakullanılarakkamu mallarının suistimaline ilişkin suçlara da uygulanmışlardır; ancak FransızYargıtayı27Temmuz2001tarihlikararıylabuuygulamayı,yal-nızcasuçungizlendiğidurumlarlasınırlamış,bunundışındakidurumlar-da,zamanaşımısüresininsözkonusufiilleilgiliyıllıkhesapdönemininkapanmasıylaişlemeyebaşlayacağınıbelirtmiştir.Yenikanuntekliflerin-deyalnızcabutarihtemelalınmakta;ancakzamanaşımısüresininuza-talmasıtalepedilmektedir.

Son metinlerde, zamanaşımı, alternatif kovuşturma usullerinin işle-mesiiledenetimliserbestliksüresinceaskıyaalınmaktadır.10

Bütünbuyenidüzenlemelerzamanaşımınınilerisürülmesinigüçleş-tirmektemidir?Birsuçmeydanageldiğinde,benzersuçungeçmiştedeişlendiğiancakosuçunişleniştarihininüzerindenuzunbirsüregeçmişolmasısebebiylekovuşturmanınmümkünolmadığıdurumlardazama-naşımı kuralı işlemektedir. İnfaz konusunda, suçlu kaçar ve zamanaşımı süresibittiktensonraortayaçıkarsa,suçluyucezalandırmakmümkünolmayacaktır.

8 FransızCezaUsulKanunum.7,8ve706-47.,FransızCezaKanunum.222-30vem.227-26.

9 SırasıylaFransızCezaUsulKanunu’nun7ve8.maddeleriveFransızAskeriAdaletKanunu’nun94.

maddesi uyarınca.

10 FransızCezaUsulKanunum.41-1vem.41-2.

164


CEZALANDIRMAMAYA İLİŞKİN YARGI KARARLARI

Kural olarak, yargı kararlarından, delillerle kanıtlanmış suçların faille-rinincezalandırılmasıbeklenir.Ancakbuherzamanmümkünolma-maktadır.Çocuksuçlularailişkin2şubat1945tarihlikararname,suçlarıtespitedilsedahiçocuklaraancakistisnaidurumlarda“ceza”verilmesiniöngörmektedir. Kararname ayrıca “çocukları koruyucu, destekleyici, gözeticiveeğiticiolanuygunönlemlerin”alınmasınıveya“eğiticibiryaptırım”uygulanmısınıemreder.

Sonyıllarda,yetişkinlereuygulananyaptırımlarınçeşidioldukçaart-mıştır,ancak,buyaptırımlaristerhaklardanyoksunbırakıcıolsun,isterhaklarıkısıtlayıcıolsun,hepsidaimaCezaKanunu’nun131-3.madde-sinceöngörülenyaptırımlardır.Bunakarşılık,11Temmuz1975tarihlikanunyürürlüğegirdiğindenberi,bircezamahkemesitarafındansuçlubulunansanığacezaverilmemesimümkünhalegelmiştir11;budurumdacezalandırmama kararını veren mahkemenin kendisidir. Keza, kovuştur-madan önce, dolayısıyla olayın mahkemeye intikalinden önce, cumhuri-yetsavcısıkanununemirlerininyerinegetirilmesiniisteme,uygunbiril-gilikurumayönlendirme,kanunsuzbirdurumundüzeltilmesinitalepetme, ve özellikle de fail ile mağdur arasında uzlaşmaya gitme yetkisine sahiptir12vebugirişimlerininolumlusonuçvermesihalindedosya,cezadavasıaçılmasınagerekkalmaksızınkapanır.Budurum,fiilindoğasıgereğiherhangibircezanıngerekliolmadığı,failinzararıtazminevete-minatgöstermeyehazırolduğudurumlardasavcılığınbaşvurduğueskibiruygulamanınkanunlaşmasıdır.Ayrıca,önünegelendavadosyalarıhakkındadavaaçmaveyaaçmamayetkisinekanunensahipolansavcı-lık, her zaman, meydana gelmiş suçlarda mahkemeye sunulması gerek-meyendosyalarıtakipsizlikkararıvererekkapatmayolunagitmiştir.Günümüzdekitemelgelişme,dosyanınkapatılmasınınyanısıra,yukarı-dasözüedilenuygulamalarabaşvurulabilmeimkanınınbulunmasıdır.

Bu,cezalandırmailesonuçlanancebrîhukukunyanısıra,cebiriçer-meyen hukukun da Fransız adalet sisteminde yerini alması anlamına gelir;budahâkimilezanlıarasındabirdiyalogkurulmasınıöngörmek-tedirkibudaaslındacezamahkemelerinin,suçlutarafındankabulü

11 FransızCezaKanunum.469-1.

12 FransızCezaUsulKanunum.41-1.

165


zorunluolan“kamuhizmetindeçalışarakcezasınıçekme”kararlarındazatenuygulanmaktaolanbirsistemidi.Bugünuygulanmaktaolanvesavcıilehâkiminmüdahalesinigerektirendenetimliserbestlikprosedü-ründede,suçlununsuçunukabulettiğiprosedürlerdedegeçerliolanbudur.

HavarîMatthieu’denesinlenenveBenoitGarnottarafındanhukukön-cesi olarak nitelendirilen “Senden davacı olanla daha yoldayken anlaş, yoksaoseniyargıca,yargıçdagardiyanateslimedebilir,sonundahapseatılabilirsin”(Mt5,25)anlayışı,EskiRejimdönemindeuzunsüreuygu-lanmıştır; dinidayanağıveyerelyaygınlığısebebiilehukukdışıolarakalgılanmıyordu.Kentlerdeveözellikledekırsalkesimdepapazlara,eşra-fa veya asillere tanınan hakemlik uygulaması, medeni hukuk (evlilik dışı gebelik)vecezahukukunda(hakaret,şiddet,hatta‘asilbirnedeni’ol-masıvehukukunmüdahalesinegerekkalmasızınailelerarasındabiranlaşmayıkolaylaştırmasıhalindecinayetvakalarında)yaygınidi.

Günümüzde,cezahususundamutabıkkalınmasıdadahil,zanlıilehâkimlerarasındabirdiyalogmümkündür.Nitekim“Kamuhizmetindeçalışarakcezasınıçekme”uygulamalarında,mevzuatgereğisuçlununverilencezayıkabuletmesininşartolduğudurumlarda,budiyalogzatenbulunmaktaydı.13Bugün,denetimliserbestlikprosedüründevesuçlununsuçunukabulettiğiprosedürlerdedesuçluilediyalogdaöncesavcılığın ardından hâkimin müdahalesi gerekmektedir.14

Anlaşıldığıüzere,hukukaaykırıbirfiilherzamancezalandırılmaz,cezaverilipverilmeyeceğinehâkim,kanunsınırlarıiçindekararverir.

SİYASİ KARARLARA KARŞA CEZALANDIRMA

Siyasi iktidar farklı nedenlere dayalı olarak her tür cezalandırmayı ortadankaldırabilir.

Diktatörlükler,hukukkurallarıhiyerarşisininyozlaşmasınavebozul-masına yol açarlar; zira Devlet menfaatini kanunun üstünde tutarlar. Ni-tekim, nazizm döneminde cinayet ölümle cezalandırılırken, sadakatleri nedeniyleyönetimeseçilmişolanlar,herhangibircezagörmeksizin,erkek, kadın, çocuk, insanları katletmiştir.


14 FransızCezaKanunum.41-2veCezaUsulKanunum.495-7.

166


Bununtamamenzıttıbirortamda,ırkçırejimin(apartheid)yıkılma-sındansonra,GüneyAfrika’daeskirejimzamanındaişlenmişsuçlarıncezalandırılmasısözkonusuolduğunda,faillerinaleyhinedelilbulmakçokzorduancak“hafızakaybı”olarakalgılanangenelaffınçıkarılmasıda söz konusu olamayacağı düşünülmüştür. Buna çare olarak Geçici Anayasa’yabirmaddeeklenmiştir.Bumaddeyegöre“Geçmişin,temelinsaniprensiplerininhiçesayılmasıylasonuçlananşiddetliçatışmalara,insanhaklarınınçiğnenmesinesebepolan;venefret,korku,suçlulukveintikamduygularıyaratanbölünmüşlükleriveanlaşmazlıklarıaşmak”tercih ediliyor ve “Bu, intikam değil, karşılıklı anlayış, rövanş değil hak-sızlıklarıntelafisi,misillemedeğilubuntu(yani“hepimizaynıhayakışı-ğınınparçalarıyız”inancı)çerçevesindeolmalı”denmiştir.NobelBarışÖdüllüRahipDesmundTutu’nunbaşkanlığındakurulanHakikatveUzlaşmaKomisyonuaraştırmalarını,adıçokmanidarolanbirrapordatoplamıştır:“Bağışlamasız gelecek olmaz”.15 Komisyonun karşısında ale-nensuçunukabuledenherkes,affedilmişvemahkemelerbunamüda-haleetmemiştir:Uzlaşmasağlamakamacıylacezalandırmauygulanma-mış,ancakbusadecebuuygulamayıkabulvesuçunuitirafedenleriçinuygulanmıştır.

Fransa’dasuçaveyacürümeteşebbüsedenfailinadliveyaidarima-kamları suç işlenmeden önce uyarması; dolayısıyla suçun işlenmesinin önlenmesini sağlaması ve suç işlendikten sonra diğer faillerin veya suça iştirakedenlerinkimliğiniaçıklamasıdurumunda,bukişikamudüzeni-ni koruma adına cezalandırılmamaktadır.16

İktidar,ülkemizde(Fransa)cezasisteminietkileyecekbiruzlaşmapolitikasıdauygulayabilir.Bununiçinelindekiikiaraç,genelafveözelaftır.Buikimüessese“cezanıninfazınıengellerveyadurdurur”.17 Genel afla“hükmedilmişyaptırımlardasilinebilmektedir”.18 Bunların uygula-makoşullarıbirbirlerinebenzememektedir.

İkinciDünyaSavaşı’ndayaşananvahşetinardındanafçıkarılmasıiçinuzunsüregeçmesigerekti.(5ocak1951,6ağustos1953,9Haziran

15 AlbinMichel,2000.




167


1958tarihlikanunlar).Buikincikanununbirincimaddesiaffıngerekçe-sini açık şekilde açıklıyordu: Söz konusu olan “direniş ruhuna sadık ka-larakmerhametdağıtmaktır,buneiade-iitibarnedeintikamdır”.Kuş-kusuzfaydalananaçısından,toplumunişlenensuçuunutmasısözkonu-sudur;ancaksuçlu,zamanaşımıdurumundakigibigenelbirmetindendeğil,bağışlayıcılıktanistifadeetmektedir.

Genelaf,şiddetiçedenbirçatışmanınhemenardındandaçıkarılabi-lir.(Cezayir’leilgiliçıkarılan22Mart1962tarihlikararname,YeniKale-donyaileilgili31aralık1985teçıkarılankanun,GuadeloupeveMartini-queadalarıylailgili10temmuz1989tarihlikanungibi).Buradahızlıcayeniilişkilerkurulmasısözkonusudur;ancakbu,sonolayların,ağırdaolsa,cezalandırılmayacağıanlamınagelmektedir.Sendikaveyabirgrupçalışanileişverenveyaişverenlerdenoluşanbirkuruluşarasındaçıkanuyuşmazlıklarnedeniyle(6ağustos1953ve21Aralık1972tarihlika-nunlar),anavatandışındaasayişinsağlanmasıiçingörevyapanbazıgö-revlilerhakkında(31ocak1959tarihlikanun)veuyuşturucuylamüca-deleedenadlipolisvegümrükmemurlarıyararına(19Aralık1991ta-rihlikanun)dagenelaffabaşvurulabilir,buradaamaçtoplumsalbarışısağlamaktır.Ayrıca,2002’yekadar,heryenicumhurbaşkanlığıseçimibirgenel af yasasının çıkarılmasına yol açmıştır.

2006’yakadar,Ulusalbayramlardaözelafiçinbirtüzükçıkarılır,tu-tuklularbağışlanır,cezaevleritenhalaştırılırdı.

Birsuçunispatındancezasınıntamveeksiksizinfazınavaranyolunnebüyükengellerledoluolduğugörülmektedir.Zaman,hâkimlerveiktidar, süreci uzatacak, kısaltacak hatta engelleyecek farklı ve kendileri-nehasyetkileresahiptirler.Cezanınbuşekildebireyselleştirilmesiisemodernbiradaletanlayışınıngöstergesidir.Günümüzdedevarolaneğilim,cezanınağırlaştırılmasıolabilir,fakatbu,sonyıllardaadaletinönünekonançeşitlialternatifleriortadankaldırmaz.ÖzellikledeAvrupanormlarına uyma zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Fransız kanunları, Anayasagereği,AvrupaİnsanHaklarıKonvansiyonu’nunkararlarıylabağlıdır.Strazburg’dakiAdaletDivanı’nındaaltınıçizdiğigibi,cezadaesas ilke orantılılıktır.

Documents

SUÇ VE CEZA Genel Yay›n Yönetmeni - TCHD