Suscripción Preferente

Certificado de Suscripción Preferente (DERECHO COMERCIAL II) 2015

INTRODUCCION

Al abordar el tema del CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE dentro

de la rama del Derecho comercial, nos estamos refiriendo a un título valor descrito

en el Derecho cambiario o Derecho Cartular, y además hacer mención que dicho

certificado de suscripción preferente surge en razón del aumento de capital que se

realiza dentro de una sociedad comercial como parte de un DERECHO, ya que es

en este acto donde se hace referencia al derecho de suscripción preferente y

por ende donde nace dicho certificado de suscripción preferente, todo ello

básicamente emanado por el derecho de suscripción preferente, que tienen los

accionistas de una determinada empresa comercial.

Cuando las empresas necesitan dinero, hay muchas formas de conseguirlas,

dentro de las cuales tenemos el aumento de capital, al realizar dicho aumento de

capital se crean acciones, con esto los accionistas perderían poder político y poder

económico, para proteger a estos accionistas se les otorga un derecho que es EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE, es decir ellos tienen preferencia

para comprar las acciones nuevas en la misma proporción que las que tenían, así

estos antiguos accionistas mantienen su porcentaje de acciones y no pierden su

poder político y económico.

Este derecho de suscripción preferente dentro de nuestra legislación nacional, se

encuentra enmarcado en la ley de títulos valores Ley N° 27287 y dentro de la ley

general de sociedades Ley N° 26887.

Dentro de la Ley N° 27287, desde el Art. 258 al Art. 260, nos detalla en que

consiste el certificado de suscripción preferente, que debe contener el certificado

de suscripción preferente, como se emiten y transfieren dichos certificados de

suscripción preferente.

Dentro de la Ley N° 26887, desde el Art. 207 al Art. 209, nos hace referencia al

Derecho de suscripción preferente, el ejercicio del derecho de preferencia, para

también tocar el tema del certificado de suscripción preferente.

1


Cabe indicar que al ser este un tema de suma importancia dentro del derecho

cartular, es necesario tomar conocimiento que al hablar del CERTIFICADO DE SUSCRIPCION PREFERENTE, nos estamos refiriendo a un título valor que

básicamente es un documento con contenido patrimonial, para lo cual es de vital

importancia tomar conocimiento de la ley general de sociedades, ya que como se

hacía mención dentro del tema tratado, se habla del derecho de suscripción que tiene los accionistas de una empresa, ese derecho de preferencia que se

determina en los estatutos de constitución de una empresa.

En líneas generales en el presente trabajo trataremos un concepto general de lo

que es título valor, que es el aumento de capital social, e iremos desarrollando lo

referente al certificado de suscripción preferente conforme a nuestra legislación.

Además abordaremos el tema central de cómo nace este certificado de suscripción preferente como parte del Derecho de suscripción preferente,

veremos los antecedentes del derecho de suscripción, así como los fundamentos

del derecho de suscripción preferentes, también tocaremos como es que es tan

importante El derecho de suscripción preferente como medio de protección frente

a la dilución de derechos del accionista.

2


MARCO TEORICO

CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

1. TITULO VALOR

Se puede definir al título valor como el instrumento privado que importa la

manifestación de voluntad de una o más personas naturales o jurídicas, que

necesariamente deben observar las formalidades exigidas por la ley para hacer

valer el derecho literal, autónomo y de carácter patrimonial contenido en el

documento.

En resumen se puede decir que los títulos valores son:

- Instrumentos del comercio y tráfico jurídico.

- Documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales.

- Documentos que están destinados a la circulación.

2. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL

MARTÍNEZ FERNÁNDEZ sostiene que “el aumento del capital social consiste en

añadir al propio capital de la sociedad que ya fue constituida, nuevas

aportaciones”.

ELÍAS LAROZA, por su parte, define el aumento de capital como “la realización de

nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o

fortalecen su activo y mejora su situación económica, a cambio de la entrega a los

aportantes de nuevas acciones o del aumento del valor nominal de las acciones

existentes”.

Por nuestra parte, el aumento de capital consiste en aquella actividad en virtud de

la cual la sociedad a través de nuevos aportes, fortalece su situación patrimonial,

en contraprestación de acciones o incremento del valor de las ya existentes.

3. CERTIFICADO DE SUSCRIPCION PREFERENTE3


El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado

certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos

libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho

preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,

condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el

directorio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo adoptado

por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaria o por

convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la

libre transferencia del derecho de suscripción preferente. El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en cuenta,

deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles

siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. En el

aviso que se menciona en el artículo anterior se indicará la fecha en que están a

disposición de los accionistas.

Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en la

primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si lo

hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que han

adquirido, así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les

transfirió el derecho.

El reglamento del RRS, establece en su art.67°que, para inscribir el aumento de

capital en el que existe el derecho de suscripción preferente, se presentarán las

publicaciones del aviso a que se refiere el art. 211° de la Ley, en el cual la junta

general o, en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto,

condiciones y procedimientos para el aumento, salvo cuando el aumento ha sido

acordado en junta universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin

derecho a voto.

4


Se adjuntará una certificación del gerente general o del representante

debidamente autorizado, en el sentido de que el derecho de suscripción preferente

de las acciones se ha ejercido en las oportunidades, monto, condiciones y

procedimientos que se señalan en el aviso, y en caso de no requerirse la

publicación del aviso, que se ha realizado en el modo acordado por la junta

general o el directorio.

El art. 101 del D. Leg. 861 Nueva Ley de Mercado de Valores, dice “los titulares de

acciones del capital tendrán derecho a suscribir las acciones que emite la

sociedad como resultado de aumento de capital mediante nuevos aportes, en

forma proporcional al valor nominal de las acciones que tenga en propiedad. Los

accionistas de la sociedad tendrán también derecho de suscripción preferente de

los bonos convertibles que emita esta en proporción a su participación en el capital

social. Asistía igual derecho a los titulares de bonos convertibles pertenecientes a

emisiones anteriores, en la proporción que les corresponda según las bases de

conversión. Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, el contrato de emisión de

los bonos convertibles puede establecer el derecho preferente a suscribir nuevas

acciones a los titulares de bonos convertible”

El art. 102 del mismo D. Leg. 861 prescribe que “La sociedad cuyas acciones de

capital o bonos convertibles, en los casos contemplados en el artículo anterior,

estén inscritos o negociación dichos valores en rueda de bolsa o en otro

mecanismo centralizado, deberán emitir valores denominados certificados de

suscripción preferente, los mismos que no confieren más derecho que el ejercicio

de la preferencia en la suscripción de nuevas acciones o Bonos convertibles,

según sea el caso”.

Estos títulos y sus formalidades y características se tratan en el D. Leg.861, del

art. 101 al art. 108.

El art. 1230 del Código Civil prevé que “El deudor puede retener el pago mientras

no le sea otorgado el recibo correspondiente. Tratándose de deudas cuyo recibo

5


sea la devolución del título, perdiendo este, quien se encuentre en aptitud de

verificar el pago puede retenerlo y exigir del acreedor la declaración judicial que

inutilice el titulo extraviado”.

4. EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE

Un inversor debe conocer que si la empresa de la que es accionista amplía capital,

su cuota de participación en la misma se verá reducida. Para que esto no suceda,

dispone de un derecho de suscripción preferente de las acciones nuevas, de tal

manera que dicho porcentaje no se vea disminuido. Este mecanismo evita la

dilución de las reservas entre un mayor número de accionistas.

Si decidiera que no está interesado en adquirir esas nuevas acciones, reducirá su

cuota de participación en la empresa, pero no se verá perjudicado

económicamente, ya que podrá vender tales derechos a los inversores que

deseen invertir en acciones de dicha compañía.

Los derechos de suscripción preferente son títulos que se negocian en el mercado

bursátil durante el período de suscripción de las acciones nuevas y su cotización

estará relacionada con las alteraciones que experimente la cotización de las

acciones antiguas. Así, si hay muchos inversores que están interesados en

adquirir acciones de dicha sociedad, el valor de los derechos de suscripción

aumentará y, si por el contrario, no hay personas dispuestas a comprar tales

títulos, el valor de los derechos disminuirá.

Ejemplo: Supongamos que, en el ejemplo anterior de ampliación de capital con

200.000 nuevas acciones, se incorporaran nuevos accionistas que suscriben las

acciones al valor nominal de 10 euros por acción. Los antiguos accionistas tenían

acciones con un valor teórico de 15 euros, que ahora, tras la ampliación, se sitúa

en 14,17 euros. Sufrirían, por tanto, un perjuicio de 0,83 euros por acción, en total,

830.000 euros. ¿Cómo podrían verse compensados de esa pérdida? Si los nuevos

accionistas pagan a los antiguos 4,15 euros por cada nueva acción

6


(830.000/200.000). Como cada antiguo accionista podría haber suscrito 1 nueva

acción por cada 5 antiguas, podría ceder ese derecho, de manera que una

persona que quisiera suscribir 1 nueva acción, además de su valor nominal,

tendría que desembolsar 4,15 euros (0,83 euros x 5) a quien le ceda el derecho de

suscripción.

5. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO DE SUSCRIPCION

A. ORIGENES

La legislación británica fue la primera que reconoció el derecho de suscripción

preferente de los accionistas en los casos de aumento de capital con nuevas

aportaciones, la "Companies Act" de 1,862, en su artículo 27, atribuía un derecho

de suscripción a los accionistas admitiendo su supresión mediante acuerdo de la

junta general de accionistas.

El ordenamiento alemán (Handelsgesetzbuch) fue el que comenzó, en el

continente europeo, a reconocer el derecho de suscripción preferente

(Bezugsrecht); el parágrafo 282 de Handelsgesetzbuch de 1897, incorporó el

derecho de suscripción como derecho atribuido a todos los accionistas de la

sociedad.

En Francia, el Decreto del 8 de agosto de 1935 reconoció el derecho de

suscripción preferente (droit preferentiel de souscriptión) admitiendo su exclusión

mediante acuerdo de la Junta General de Accionistas, requiriendo para ello de

quórum y mayorías reforzadas, así como un informe de los administradores y de

los comisarios de cuentas.

El código civile italiano de 1942, siguiendo el ejemplo de la legislación alemana y

francesa, atribuyó al accionista, un derecho de suscripción preferente (diritto di

opzione) y reguló un procedimiento de exclusión exigiendo una mayoría reforzada

y la presencia de un interés social que justifica la exclusión.

7


En los Estados Unidos, la utilización fraudulenta del aumento de capital por parte

de los administradores, fue el origen, a principio del siglo XIX, de la doctrina del

derecho de suscripción preferente (pre-emptwe right). En el caso Gray v. Portland

Bank de 1807, el tribunal de Massachusetts proclamó la existencia de un derecho

del accionista a suscripción, pero este pronunciamiento se expidió como remedio

de equidad frente a la actuación desleal de los administradores en un supuesto

específico y no como un derecho esencial de los accionistas en todo aumento de

capital por emisión de nuevas acciones. Se trataba de la ejecución del acuerdo

inicial de los accionistas, previsto en los estatutos, por el que el capital podría

llegar hasta una cifra máxima que en aquel momento no se había agotado. El

Tribunal solamente reconoció al accionista a ser indemnizado por la pérdida

económica que le produjo la negativa por parte de la sociedad a su oferta de

suscribir acciones.

En 1906, en el caso Stokes v. Continental Trust Co., el Tribunal de Apelación de

New York define el concepto y fundamento del derecho de suscripción preferente,

en este caso, tal derecho fue considerado, por primera vez, como un derecho

esencial e inherente a la condición de accionista. Ello implicaba, por parte del

Tribunal, una valorización positiva de este derecho como mecanismo de tutela del

accionista en los aumentos del capital.

En España, antes de la promulgación de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951,

el derecho del accionista a suscribir con preferencia las nuevas acciones emitidas

por la sociedad contra el desembolso en metálico no podía apoyarse en ningún

texto positivo concreto. En dicho dispositivo legal, se establece como un derecho

fundamental, inderogable, que no podía ser sometido a exclusión alguna.

En el Perú el derecho del accionista a suscribir con preferencia las nuevas

acciones, recién es incorporado en Julio de 1967, con la promulgación de la Ley

16123, reconociéndolo como un derecho esencial del accionista que no estaba

sujeto a exclusiones, además, establece un nuevo derecho para los accionistas

8


que hicieran uso de su derecho de suscripción preferente en el caso de quedar

acciones sin suscribir, a este derecho se le denomina "derecho de acrecer".

B. EVOLUCIONA principios de los años treinta (1930-1931) la tendencia de la legislación europea

en la materia, se orientaba a reforzar la tutela de los accionistas mediante una

regulación exhaustiva y garantísta de la exclusión del derecho de suscripción. Esta

regulación tenía por objeto evitar la realización de operaciones fraudulentas,

favorecidas por la amplia discrecionalidad que se concedía a los administradores,

mediante la emisión de nuevas acciones. El reconocimiento legal de este derecho

y la regulación de su exclusión se hallaban claramente dirigidas a proteger a los

accionistas frente al riesgo de dichas operaciones.

En los Estados Unidos, la atribución rigurosa de este derecho causó múltiples

problemas, dificultando el acceso de las grandes sociedades al mercado de

capitales. Por ese motivo, a finales de los años veinte y principios de los treinta, se

produjo una reacción contra el derecho de suscripción preferente, no solo desde

un punto de vista doctrinal, sino también de una perspectiva jurisprudencial y

legislativa. La Model Business Corporation Act (MBCA) de 1950 se inclinó por la

tendencia hacia la flexibilización del derecho de suscripción, dejó de ser un

derecho esencial del accionista y admitió una serie de excepciones y limitaciones.

Esta flexibilización se fundamentó en estimar que la doctrina de los deberes

fiduciarios era un adecuado instrumento de tutela de los accionistas y lo bastante

flexible para satisfacer los intereses de la sociedad. Las leyes que se promulgaron

en esta época adoptaron dos modelos diferentes: de un lado, el modelo de

reconocimiento (modelo opt out), que atribuía el derecho de suscripción a los

accionistas, admitiendo su exclusión mediante cláusula estatutaria; de otro lado, el

modelo de exclusión (modelo opt in): no reconocía el derecho de suscripción, pero

permitía que los estatutos atribuyeran dicho derecho a los accionistas.

9


En Gran Bretaña El reconocimiento legal del derecho de suscripción perduró hasta

las "Companies Act" de 1929, desapareciendo toda referencia a aquel derecho en

las "Companies Act" de 1948.

C. SITUACION ACTUAL

La disciplina italiana del derecho de suscripción, contenida en el artículo 2441 del

"Codice Civile", ha sido objeto de reforma en 1947, 1974 y recientemente en

1986; en las tres ocasiones se ha reforzado considerablemente la protección del

accionista en los supuestos de supresión del derecho de suscripción.

En Gran Bretaña, la reglamentación bursátil reconoce el derecho de suscripción a

los accionistas de las sociedades cuyas acciones cotizaban en Bolsa, admitiendo

también su exclusión; por ese motivo, la adaptación de la legislación Británicas a

la Segunda Directiva de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea) llevada a

cabo mediante la "Companies Act" de 1980, supuso la modificación del régimen

jurídico del derecho de suscripción que ya se reconocía en las sociedades

bursátiles (públic companies) y el reconocimiento ex lege de este derecho en las

sociedades cuyas acciones no cotizaban (private companies).

En los Estados Norteamericanos que regulan el derecho de suscripción

preferente, lo hacen con cierta exhaustividad, tanto el contenido, como los límites.

En los Estados en los que se excluye este derecho, su régimen jurídico suele

quedar definido en términos generales, permitiendo que los estatutos, al

reconocerlo, establezcan el contenido y límites, de acuerdo con las particulares

necesidades de cada sociedad.

La Ley de Sociedades Anónimas de España, promulgado por Real Decreto

Legislativo 1564/1989 del 22 de Diciembre, reconoce en el artículo 48 al derecho

de suscripción preferente como derecho mínimo del accionista, en el Art. 158

señala sus características, y en el artículo 159 permite su exclusión reforzando la

protección del accionista, en especial de sus derechos patrimoniales, como el

establecimiento del precio de las acciones a su valor real.

10


En el ordenamiento alemán, la Aktiengesetz de 1965 reformada en 1978, admite la

posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente mediante acuerdo de la

Junta General de Accionistas, exigiendo que el acuerdo fuera aprobado por una

mayoría reforzada y que los administradores presentar obligatoriamente un

informe justificando el motivo de exclusión.

En la regulación francesa, el derecho de suscripción se ha recogido en el artículo

a183 y siguiente de la Ley número 66-537 del 24 de junio de 1966, admitiendo su

exclusión observando determinados requisitos de protección de los accionistas.

En el Perú, el Art. 95 de la Ley General de Sociedades, consagra el derecho de

suscripción preferente como un derecho mínimo del accionista, extendiendo tal

derecho a la suscripción de obligaciones convertibles en acciones y a todo tipo de

colocación de acciones; el Art. 207 indica su contenido y el artículo 259 menciona

la posibilidad de la exclusión de tal derecho en las sociedades anónimas abiertas,

estableciendo requisitos de protección al accionista

6. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE

EL ACCIONISTA Y EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD

El patrimonio de la Sociedad Anónima comprende inicialmente los aportes de los

accionistas (Capital Social); luego de varios ejercicios económicos y de ser

próspero el negocio, puede observarse que el activo supera al pasivo, es más, la

diferencia entre activo y pasivo empieza a ser superior que el capital social,

expresando utilidades y beneficios.

Parte de tales utilidades debe ser destinado, por mandato legal, a componer la

Reserva Legal. Por otro lado, la Junta General de Accionistas, puede retraer de

las utilidades, antes de ser distribuidas en calidad de dividendos a los accionistas,

parte de éstas para formar las reservas facultativas. Estas reservas son parte del

patrimonio de la sociedad anónima y sobre este patrimonio el accionista tiene un

derecho expectaticio, ya sea en los casos de liquidación de la sociedad, en el

11


reparto de tales beneficios, o en el caso de capitalización de las reservas

(recibiendo a cambio acciones de nueva emisión).

Como se ha podido apreciar, el derecho del accionista no es, pues, solamente, un

derecho a exigir cada año una parte de los beneficios, sino, el derecho a no ser

indebidamente privado de sus derechos sobre los beneficios realizados y las

reservas constituidas.

AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL Y DERECHOS DEL ACCIONISTA

Toda acción representa virtualmente una cuota del patrimonio social, y no

solamente del capital social; cuando la marcha de la empresa social es floreciente

y la compañía tiene un patrimonio neto superior a su cifra de capital, cualquier

ampliación de capital realizada a la par, en la que los suscriptores se limitan a

desembolsar el nominal del título, reducirá proporcionalmente la diferencia entre

capital y patrimonio, produciendo la correlativa desvalorización de las acciones

antiguas; lo que significa, que una nueva colocación de acciones al valor nominal,

cuando el patrimonio social ha crecido, al tiempo que perjudica a los antiguos

tenedores, favorece notablemente a los nuevos suscriptores. En la medida en que

la cifra de patrimonio se reparte ahora entre un número mayor de títulos, la

diferencia entre el valor nominal y el teórico- contable que presentaban las

acciones antiguas no sólo se reduce, sino que una parte de aquel valor intrínseco

emigra también a las acciones nuevas, determinando un fenómeno de

"aguamiento" o dilución patrimonial de los antiguos títulos. El valor económico de

la acción antigua, sufre una merma proporcional al número de nuevas acciones

colocadas, en tanto que el valor económico de la nueva acción, queda también,

automáticamente, por encima del valor nominal que se ha pagado.

Es por ello que Garrigues y Uría consideran, que toda emisión de acciones nuevas

en una sociedad próspera, con buenas reservas y perspectivas halagüeñas,

reduce la proporción en que se encuentran las acciones viejas con el patrimonio

social, e implica necesariamente la rebaja del valor de esas acciones en la medida

12


en que las acciones nuevas van a absorber una parte de las reservas y de las

expectativas de futuros beneficios.

Ripert precisa, que se vulnera el derecho del accionista sobre los beneficios

acumulados cuando la sociedad aumenta su capital social. Los nuevos accionistas

adquirirán un derecho igual al de los antiguos y, sin embargo, son estos últimos

los que han constituido las reservas.

El aumento del número de títulos tendrá, también como consecuencia, la

aminoración del porcentaje de facultades políticas y administrativas que

previamente disfrutaban los viejos accionistas. Esta afectación se reflejará en una

disminución de su porcentaje accionario, que inclusive puede llevar a que el

accionista deje de tener los derechos que se derivan de la tenencia de un

determinado número de acciones.

La influencia mayor o menor de cada accionista depende sencillamente de la

proporción en que estén sus acciones en relación con el capital social, y esa

proporción disminuye cuando se emiten acciones nuevas. Por ejemplo, la ley

concede a quienes representen la quinta parte del capital la facultad de obligar a

los administradores a convocar la junta general de accionistas, o la de solicitar la

convocatoria judicial en los términos de los Arts. 113 y 117 e igualmente la

facultad de exigir el reparto del 50% de las utilidades del ejercicio luego de

aplicarse la reserva legal (Art. 231). De estos preceptos se infiere que el accionista

o accionistas tenedores de la quinta parte del capital, tienen en sus manos unas

posibilidades que perderán cuando el número de sus acciones deje de representar

ese porcentaje del capital social por consecuencia de un aumento de éste, y en el

que no se les conceda la opción para suscribir las acciones nuevas, sufriendo, una

importante merma en sus derechos.

En síntesis, se puede decir que la emisión de otras acciones afecta directamente

al interés de los antiguos accionistas, debido a que las nuevas van a participar

juntamente con las antiguas en el reparto de dividendos, en las reservas y en el

13


activo de la sociedad en el momento de su liquidación; asimismo, se perdería el

"status quo" de derechos conseguidos por los socios con la tenencia de un

determinado número de acciones.

7. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE COMO MEDIO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA DILUCIÓN DE DERECHOS DEL ACCIONISTA

A. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS

Como se ha observado, con la expresión "dilución" o "aguamiento" de las acciones

antiguas, se hace referencia al hecho de que cuando se aumenta el capital y las

nuevas no se emiten por su valor real, el patrimonio de la sociedad no aumenta en

la misma proporción que el capital, por lo que el valor real de cada acción es

menor que antes de la ampliación. Es por ello que Sánchez Andrés dice que la

función económica del derecho de suscripción preferente es la de evitar el

aguamiento o dilución del porcentaje de participación social que disfrutaban los

viejos socios como consecuencia de una ampliación de capital con entrada de

terceros.

En efecto, como señala Messineo, desde el punto de vista económico y jurídico,

considerando que la sociedad ha alcanzado un grado de prosperidad, con

acumulación de reservas, por obra de los actuales accionistas, ellos deben ser los

primeros en gozar de una nueva emisión de acciones a un precio que, de

ordinario, es inferior al valor efectivo de las acciones que están ya en circulación, y

representa objetivamente una ventaja, o en todo caso contra el pago del precio

fijado para la emisión.

Si no se reconociera al accionista antiguo, que ha puesto su capital y su esfuerzo

en la sociedad y ha corrido riesgos que ya no soportarán los accionistas nuevos, el

derecho de optar a la suscripción de esas nuevas acciones, quedaría desprotegido

contra la natural disminución del valor de sus viejas acciones.

14


B. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICOS O DE CONSECUCIÓN

En los Estados Unidos de Norteamérica, el tribunal reconoció, en el caso Stokes v.

Continental Trust Co., que si no existiera del derecho de suscripción, la mayoría

podría privar a la minoría de su proporcional poder en la elección de los

administradores y de su proporcional derecho sobre los beneficios. En la

precedente afirmación se condensa el fundamento del derecho de suscripción

como instrumento de tutela del accionista, no solo frente a la dilución de sus

derechos económicos, sino también frente a la dilución de los derechos políticos

que puede producirse en los aumentos de capital.

Sánchez Andrés, profundizando el análisis, expresa que la medida inferior de los

derechos políticos, producto del aumento de capital por emisión de nuevas

acciones, nunca podrá ser conjurada por la exigencia de una prima de emisión,

incluso aunque el sobreprecio exigido por las nuevas acciones fuera mayor que la

dilución patrimonial experimentada por las antiguas; asimismo, a protección de los

derechos

políticos se presenta incluso cuando no existe menoscabo económico, así por

ejemplo, cuando como consecuencia de pérdidas acumuladas, la cuota de

participación del accionista no vale prácticamente nada en términos de capital

estatutario y la sociedad se ve obligada a reducir ese capital a cero, acordando

para su supervivencia ulterior un aumento de capital correlativo (operación

acordeón), el derecho del socio a permanecer como tal y a no ver suprimida esa

cualidad de accionista por decisión de la Junta se concentra única y

exclusivamente en la preferencia para suscribir (si lo desea) las nuevas acciones.

En consideración a lo antes señalado, algunos juristas estiman que la finalidad del

derecho de suscripción no es tanto la protección de los derechos económicos del

antiguo accionista, ya que ello podría lograrse exigiendo simplemente la emisión

de las nuevas acciones con prima, sino, la protección de la posición administrativa

(del peso relativo) de los antiguos accionistas.

15


C. PROTECCIÓN DEL STATUS QUO

Del análisis efectuado en los numerales anteriores, se puede deducir que el

fundamento del derecho de suscripción preferente radica en el reconocimiento

legal de mantener el status quo de derechos conseguido por los socios con la

tenencia de un determinado número de acciones, o sea, la necesidad de mantener

todo el conjunto de derechos que nutrían la posición jurídica alcanzada por cada

accionista con anterioridad, merced a la posesión de un determinado número de

acciones. Se debe tener en cuenta que existen determinados derechos que sólo

se conceden a los tenedores de un cierto porcentaje de acciones, como por

ejemplo: El Derecho de los accionistas que representan no menos de un décimo

(10%) del capital suscrito de designar un representante que vigile las operaciones

de liquidación ( Art. 414 de la LGS); los derechos de los accionistas que

representan no menos de un quinto (20%) de los accionistas suscritos con

derecho a voto de solicitar la convocatoria de una junta general (Art. 117), así

como solicitar el reparto del 50% de las utilidades del ejercicio, luego de aplicarse

la reserva legal (Art. 231), etc..

En síntesis se puede afirmar que el fundamento del derecho de suscripción

preferente está dada por la necesidad de mantener el status quo del conjunto de

derechos atribuido a los accionistas, en razón de un determinado número de

acciones.

D. PROTECCIÓN CONTRA MANIOBRAS DOLOSAS

Ascarelli considera que a través del derecho de suscripción preferente se trata de

prevenir la práctica de adquisición dolosa de nuevas acciones por la mayoría o por

terceros. La emisión de nuevas acciones sin el derecho de suscripción preferente

producía un doble inconveniente, por un lado, permitía alterar la proporción de los

varios grupos sociales en las juntas de accionistas y, por el otro, posibilitaba a la

mayoría o a los terceros apoderarse indirectamente de las reservas sociales.

16


Es por ello, que la supresión del derecho de suscripción es considerada como una

grave vulneración de los intereses de los accionistas, definida también como una

“exclusión a plazos del socio”; en esta clase de operaciones hostiles el propósito

de la emisión no sólo es la dilución de la participación de los accionistas

minoritarios, sino también (en base a la dilución del derecho de voto de la minoría)

es el medio utilizado por los administradores y accionistas mayoritarios para

efectuar importantes cambios en la estructura de la sociedad ("maniobra a dos

tiempos").

Pero la exclusión de la minoría (freeze out o squeeze out) reduciendo su

participación a la mínima expresión o privándola de cualquier beneficio y ventaja

provenientes de la sociedad (común en las sociedades cerradas y eventualmente

en las sociedades abiertas), no es suficientemente protegida por el derecho de

suscripción preferente, ya que la ausencia de un mercado de las acciones, en las

sociedades cerradas, facilita que los accionistas minoritarios se hallen expuestos a

mayores presiones por parte de los accionistas mayoritarios, pues, los primeros

difícilmente podrían trasmitir su participación o su derecho de suscripción

preferente a un precio razonable. Esta situación ha sido descrita señalando que

los accionistas minoritarios se encuentran "atrapados en la sociedad" (locked in to

the corporation), esto es sometidos al dilema de optar entre dos alternativas nada

favorables; abandonar la sociedad sin obtener una justa compensación o

mantenerse en la misma soportando, además de la dilución económica de sus

acciones, la pérdida de representación en los órganos de administración.

Es evidente que la mayoría tiene incentivos para apoderarse de todos aquellos

derechos que no hubieran sido asignados individualmente a cada socio por el

contrato social o el Estatuto.

Se debe buscar, adicionalmente, otras formas de protección a las maniobras

dolosas que pretendan perjudicar los derechos patrimoniales del accionista, y se

puede obtener recurriendo a los deberes fiduciarios que deben tener los

accionistas mayoritarios o los administradores al tomar sus decisiones

17


discrecionales, pues este deber los compromete a actuar tratando de maximizar

las ganancias conjuntas de los socios. Alfaro Águila Real dice que a mayoría

cumple sus deberes de lealtad con la minoría persiguiendo la maximación de las

ganancias comunes, esto es, el interés social, lo que quiere decir que el interés

social es una forma de referirse a los deberes fiduciarios de los socios. El interés

social no puede referirse a un supuesto interés de la sociedad, distinto al interés

de los socios, ya que al ser destinataria final de los deberes fiduciarios, tales

deberes son siempre frente a los demás socios.

Es por ello que se debe considerar, que aquellos acuerdos de aumento de capital

cuya finalidad no sea otra que aprovechar la falta de liquidez de la minoría para

trasvasar recursos de la minoría a la mayoría, es una infracción de los deberes de

lealtad que tiene el accionista mayoritario respecto al accionista minoritario. Ello

ocurrirá cuando se acuerde aumentar el capital no siendo necesario o no exista un

mercado para los derechos de suscripción preferente o se den circunstancias

particulares que impidan a la minoría acudir a la ampliación.

Lo expuesto nos indica que el Derecho de Suscripción Preferente no es suficiente

para la protección del accionista frente a las acciones dolosas de los socios

mayoritarios, es por ello que deben considerarse no justificados por el interés

social las operaciones cuya finalidad exclusiva sea la de modificar la estructura

accionarial en perjuicio de accionistas minoritarios reduciendo su participación o

bloqueando la posibilidad de configurar una mayoría diferente a la actual,

debiéndose declarar la nulidad de estos acuerdos por lesionar el interés social,

que es la maximización de las ganancias comunes.

18


8. LEY DE TITULOS VALORES LEY N° 26287

DEL CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

Artículo 258.- Contenido

Los Certificados de Suscripción Preferente se emiten en títulos o mediante

anotación en cuenta en los casos previstos en la ley de la materia y debe contener

cuando menos:

a) La denominación de Certificado de Suscripción Preferente;

b) El nombre de la sociedad emisora, con indicación de los datos relativos a su

inscripción en el respectivo Registro de Personas Jurídicas, el número de su

documento oficial de identidad y el monto de su capital autorizado, suscrito y

pagado;

c) La fecha y monto del acuerdo del aumento del capital o de la emisión de

obligaciones convertibles, adoptado por el órgano social correspondiente;

d) El nombre del titular y el número de Acciones o, en su caso, de Obligaciones

Convertibles a las que confiere el derecho de suscribir en primera rueda;

señalando la relación de conversión en Acciones en el segundo caso; el número

de acciones a suscribir y el monto a pagar a la sociedad;

e) El plazo para ejercitar el derecho de suscripción, el día y hora de inicio y de

vencimiento del mismo, así como el lugar, condiciones y el modo en que puede

ejercitarse;

f) La forma y condiciones, de ser el caso, en que puede transferirse el título a

terceros;

g) La fecha de su emisión; y

h) La firma del representante autorizado de la sociedad emisora, en caso de

tratarse de valor en título.

19


Artículo 259.- Emisión y negociación

259.1 La emisión del Certificado de Suscripción Preferente debe hacerse

dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes a la fecha del acuerdo respectivo

de aumento de capital o emisión de Obligaciones convertibles en su caso,

poniéndose a inmediata disposición de sus titulares.

259.2 Su negociación estará sujeto a las condiciones del acuerdo y al estatuto

de la sociedad emisora, observándose la ley de la materia, no pudiendo ser por

menos de 15 (quince) ni más de 60 (sesenta) días hábiles, desde la fecha en que

se haya puesto a disposición según el párrafo anterior o, en su caso, de la fecha

de determinación de la prima.

Artículo 260.- Normas sobre condiciones de emisión y negociación

Para los Certificados de Suscripción Preferente emitidos por sociedades cuyas

Acciones u Obligaciones convertibles se encuentren inscritos en el Registro

Público del Mercado de Valores de la CONASEV, se observará en cuanto a las

condiciones para su emisión y negociación preferentemente la Ley del Mercado

de Valores; mientras que para los Certificados de Suscripción Preferente emitidos

por sociedades no inscritas en el mencionado Registro, se observará

preferentemente para esos fines la Ley General de Sociedades.

9. LEY GENERAL DE SOCIEDADES LEY N°26887

SUSCRIPCION PREFERENTE

Artículo 207.- Derecho de suscripción preferente

En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho

preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones

que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida en la presente

ley.

20


No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora

en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para

establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia.

No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por

conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 103 y 259 ni

en los casos de reorganización de sociedades establecidos en la presente ley.

Artículo 208.- Ejercicio del derecho de preferencia

El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la

primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de

sus tenencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin

suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en

segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria,

considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda.

La junta general o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento

que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir luego de

terminada la segunda rueda.

Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la

sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda,

no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá

publicarse al efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en dicho

aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiere, se establece

por la junta general no pudiendo, en ningún caso, cada rueda ser menor a tres

días.

La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma

oportuna la información correspondiente a cada rueda.

21


Artículo 209.- Certificado de suscripción preferente

El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado

certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos

libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho

preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,

condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el

directorio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo

adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición

estatutaria o por convenio entre accionistas debidamente registrado en la

sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente.

El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en

cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles

siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. En el

aviso que se menciona en el artículo anterior se indicará la fecha en que están a

disposición de los accionistas.

El certificado contiene necesariamente la siguiente información:

1. La denominación de la sociedad, los datos relativos a su inscripción en el

Registro y el monto de su capital;

2. La fecha de la junta general o del directorio, en su caso, que acordó el

aumento de capital y el monto del mismo;

3. El nombre del titular;

4. El número de acciones que confieren el derecho de suscripción

preferente y el número de acciones que da derecho a suscribir en primera rueda;

22


5. El plazo para el ejercicio del derecho, el día y hora de inicio y de

vencimiento del mismo, así como el lugar y el modo en que puede ejercitarse;

6. La forma en que puede transferirse el certificado;

7. La fecha de emisión; y,

8. La firma del representante de la sociedad autorizado al efecto. (*)

(*) Párrafo derogado por la Primera Disposición Derogatoria de la Ley Nº 27287,

publicada el 19-06-2000, derogación que entrará en vigencia a partir de los 120

días siguientes desde su publicación en el Diario Oficial El Peruano, de

conformidad con el Artículo 278 de la ley en mención.

Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la forma

que disponga la legislación especial sobre la materia.

Los mecanismos y formalidades para la trasferencia de los certificados de

suscripción preferente se establecerán en el acuerdo que dispone su emisión.

Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en

la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si

las hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que

han suscrito en ejercicio del derecho de suscripción preferente que han adquirido,

así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les transfirió el

derecho.

23


10.GLOSARIO

VALORES MOVILIARIOS

Los valores mobiliarios son aquellos títulos valores emitidos en forma masiva con

características homogéneas o no en cuanto a ¡os derechos y obligaciones que

representan; confiriendo a sus titulares derechos crediticios domínales o de

participación en el capital, patrimonio o utilidades del emisor o, en su caso de

patrimonios autónomos o fideicometidos.

Por los derechos que representan los valores mobiliarios estos pueden ser:

valores representativos de derechos de participación, o valores representativos de

deuda.

TITULOS VALORES

Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del

derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser de contenido

crediticio, corporativo o de participación y de tradición o representativo de

mercancías.

Desde el punto de vista material el título valor es un documento escrito, siempre

firmado (unilateralmente) por el deudor; es además un pedazo de papel que

contiene diversas menciones En un segundo plano, se define al título valor como

un derecho en beneficio de una persona. El derecho consignado en el documento,

nace con la creación de éste. Tiene un valor en la actividad económica en general

y en los negocios mercantiles en especial, por ello y para el desarrollo de la

economía de un país, interesa que el titulo como valor en sí mismo, pueda entrar

en circulación económica como los demás bienes.

Quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del

título, o quién resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación, ni a

ninguna contraprestación.

24


ACCION

Una acción o acción ordinaria es un título emitido por una sociedad que representa

el valor de una de las fracciones iguales en que se divide su capital social. Las

acciones, generalmente, confieren a su titular, llamado accionista, derechos

políticos, como el de voto en la junta de accionistas de la entidad, y económicos,

como participar en los beneficios de la empresa.

Las acciones son las partes iguales en las que se divide el capital social de una

sociedad anónima. Estas partes son poseídas por una persona, que recibe el

nombre de accionista, y representan la propiedad que la persona tiene de la

empresa, es decir, el porcentaje de la empresa que le pertenece al accionista.

Poseer acciones de una compañía confiere legitimidad al accionista para exigir

sus derechos y cumplir con sus obligaciones.

Entre otros derechos podemos mencionar: ejercer el voto en la Junta de

Accionistas, exigir información sobre la situación de la empresa o vender las

acciones que posee.

Entre otras obligaciones, el accionista tendrá también que soportar las pérdidas, si

durante un periodo la empresa no obtiene buenos resultados.

SUSCRIPCION

Suscripción es el acto y el resultado de suscribirse o de suscribir. Este verbo, por

su parte, puede emplearse para nombrar a la decisión de una persona

de registrarse o abonarse a algún tipo de servicio.

Por ejemplo: “Quisiera cancelar mi suscripción a la revista”, “Mi padre me dijo que,

si apruebo el examen, me regalará una suscripción a Netflix”, “Con su suscripción,

ayudará a que nuestra organización pueda alimentar a miles de niños”

Puede entenderse la suscripción como un modelo de negocio que consiste en

la distribución o entrega de ciertos productos de forma periódica, a cambio

25

https://debitoor.es/glosario/definicion-empresa

https://debitoor.es/glosario/definicion-sociedad-anonima

https://debitoor.es/glosario/definicion-capital-social

https://es.wikipedia.org/wiki/Accionista

https://es.wikipedia.org/wiki/Capital_social

http://definicion.de/negocio

http://definicion.de/verbo/


del pago de un abono mensual o anual. La suscripción, de este modo, es una

especie de venta que se repite periódicamente.

AUMENTO DE CAPITAL

El aumento de capital consiste en la realización de nuevos aportes, en bienes o en

efectivo a favor de la sociedad, que incrementan su economía a cambio de la

entrega a los aportantes de nuevas acciones y / o participaciones o del aumento

del valor nominal de las acciones y / o participaciones. En la Empresa Individual

de Responsabilidad Limitada –EIRL- también procede el trámite del aumento de

capital. En el caso de las sociedades se requiere que el aumento este aprobado

por socio que representen el 66.66% del capital de la empresa, en primera

convocatoria, o el 60% en segunda convocatoria. De estar de acuerdo la totalidad

de los socios, no es necesario efectuar convocatorias. (Junta Universal).

26


11. APORTES Y/O SUGERENCIAS

1.- Un aspecto impórtate a señalar seria, que el derecho de suscripción

preferente, no es suficiente para la protección del accionista, frente a las acciones

dolosas de los accionistas mayoritarios.

2.- Sabemos que el derecho de suscripción preferente se incorpora en un

certificado de suscripción preferente, pero ¿qué pasaría en el caso de que la

empresa no emita certificados de suscripción preferente?

27


12.CONCLUCIONES Se llega a la conclusión y se tiene en claro que un certificado de suscripción

preferente es un título valor.

Así también se llega a la conclusión que el derecho de suscripción preferente se

incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente.

El certificado de suscripción preferente surge como consecuencia de un

derecho del accionista, el derecho de suscripción preferente.

Se concluye que en el aumento de capital de una empresa se hace valer el

derecho de suscripción preferente, como parte de un mecanismo de no

perjudicar a los accionistas antiguos.

Este derecho, evita la dilución de las reservas entre un mayor número de

accionistas.

La legislación británica fue la primera que reconoció el derecho de suscripción

preferente de los accionistas en los casos de aumento de capital.

En el Perú el derecho del accionista a suscribir con preferencia las nuevas

acciones, recién es incorporado en Julio de 1967, con la promulgación de la

Ley 16123.

Con el derecho de suscripción preferente, se trata de proteger, los derechos

económicos, derechos políticos, el status quo y maniobras dolosas, que

pudieran perjudicar al accionista.

La Ley N°26287 Ley de Títulos Valores en su articulado del Art. 258-260, tiene

establecido lo referente al certificado de suscripción preferente.

La Ley N°26887 Ley General de Sociedades, en sus articulados del Art.207 al

209, describe lo referente al Derecho de suscripción preferente.

28


BIBLIOGRAFIA

Monografías.com

http://actualidadcivilycomercial.blogspot.pe/

www.wikipedia.com Ley General de Sociedades Ley N°26887

Ley de Títulos Valores Ley N°26287

Guía rápida de títulos valores (Gaceta Jurídica)

Cesar Eusebio Ramos Padilla (Derechos Corporativos Individuales del

Acciionista).

29

http://www.wikipedia.com/


INDICE

INTRODUCCION.……………………………………………………………………… 1

MARCO TEORICO

CERTIFICADO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

1. TITULO VALOR…………………………………………………………………… 32. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL……………………………………………… 33. CERTIFICADO DE SUSCRIPCION PREFERENTE………………………….. 44. EL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE…………………………… 65. ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DERECHO DE SUSCRIPCION……. 7A. ORIGENES………………………………………………………………………… 7B. EVOLUCION………………………………………………………………………. 9C. SITUACION ACTUAL……………………………………………………………. 106. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE…… 11

EL ACCIONISTA Y EL PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD………………….. 11AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL Y DERECHOS DEL ACCIONISTA…… 12

7. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE COMO MEDIO DE PROTECCIÓN FRENTE A LA DILUCIÓN DE DERECHOS DEL ACCIONISTA

A. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS………………………. 14B. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICOS O DE CONSECUCIÓN... 15C. PROTECCIÓN DEL STATUS QUO…………………………………………….. 16D. PROTECCIÓN CONTRA MANIOBRAS DOLOSAS…………………………. 16 8. LEY DE TITULOS VALORES LEY N° 26287………………………………… 199. LEY GENERAL DE SOCIEDADES LEY N°26887…………………………… 2010.GLOSARIO……………………………………………………………………….. 2411.APORTES Y/O SUGERENCIAS……………………………………………….. 2712.CONCLUCIONES………………………………………………………………… 28

BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………. 29

30

Documents

Suscripción Preferente