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Tarzo Auditorium Banca Prealpi 22.11.2013 Avv. Stefano Campoccia. - Le azioni recuperatorie e risarcitorie della curatela fallimentare- Azioni contro amministratori sindaci e revisori di s. p. a. sunto dell’intervento ———————————————————————. - PowerPoint PPT Presentation
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Tarzo Auditorium Banca Prealpi
22.11.2013Avv. Stefano Campoccia
- Le azioni recuperatorie e risarcitorie della curatela
fallimentare-
Azioni contro amministratori
sindaci e revisori di s. p. a.
sunto dell’intervento sunto dell’intervento ———————————————————————
inquadramento generale dei tipi di azione di responsabilità previsti dall’Ordinamento: le azioni di cui all’art. 2393 c.c. art.2393 bis c.c. art. 2394 bis c.c. art. 2395 c.c. l’art.2407 c.c.. l’art. 15 d.lgs. 39/2010 ed il combinato disposto di cui agli artt.2394 bis c.c. e 146 l.f.
sunto dell’intervento sunto dell’intervento ———————————————————————
Profili di responsabilità degli amministratori: atti distrattivi violazione di obblighi a contenuto generico
I doveri
i principi I Principi di adeguatezza, di ragionevolezza, di proporzionalità, di corretta
gestione Il principio ispiratore della cd. business judgement rule I principi di redazione delle scritture obbligatorie – il codice civile - i principi
contabili - le best practices violazione di obblighi a contenuto specifico
sunto dell’intervento sunto dell’intervento ———————————————————————
Profili di responsabilità dei sindaci Profili di responsabilità del revisore Natura della responsabilità degli organi sociali:
la condotta Il nesso causale l’imputabilità Il danno
la responsabilità degli organi socialela responsabilità degli organi sociale———————————————————————
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Il quadro normativo di riferimento
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2392 c.c.l’ art. 2392 c.c.
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Art. 2392 c.c. l’azione sociale di responsabilitàDovere imposto agli amministratori
«Diligenza imposta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze»
Esclusione della responsabilità ex art. 1710 I° comma c.c.
Limiti della responsabilità ex art. 2392 c.c. per gli organi deleganti
Primo comma - > Responsabilità solidale salvo attribuzioni proprie del comitato esecutivo o funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori
Secondo comma -> Responsabilità estesa ai consiglieri deleganti in caso di conoscenza di fatti pregiudizievoli e mancata attivazione
Terzo comma -> manifestazione tempestiva del dissenso e comunicazione al collegio sindacale
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2393 c.c. - l’azione sociale - l’ art. 2393 c.c. - l’azione sociale - presupposti – decadenza - conseguenze – presupposti – decadenza - conseguenze – rinuncia e transazione - rinuncia e transazione - - -- Art. 2393 c.c.
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Art. 2393 c.c. presupposti dell’azione sociale di responsabilità-(I comma) Deliberazione dell’assemblea
-(II comma) Eccezione: deliberazione in sede di approvazione del bilancio
-(III comma) Legittimazione del collegio sindacale
-(IV comma) decadenza dall’azione
-(V comma) Revoca dell’incarico
-(VI comma) rinuncia e transazione
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2393 bis c.c. – l’azione esercitata dai l’ art. 2393 bis c.c. – l’azione esercitata dai socisoci
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Art. 2393 bis c.c.
(I comma)Condizione di procedibilità esercizio da parte di soci rappresentanti un quinto del c.s.
(III comma)
Contraddittorio esteso società e presidente coll. Sind.
(IV comma)
Legittimazione attiva nomina del rappresentante comune
(V comma)
Effetti dell’azione rimborso a favore della società
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2394 c.c.- l’azione dei creditori socialil’ art. 2394 c.c.- l’azione dei creditori sociali
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Art. 2394 c.c. l’azione dei creditori sociali
Condizione per l’esercizio dell’azione
Insufficienza patrimoniale al soddisfacimento dei crediti sociali
Caratteristiche dell’azione
•Natura extracontrattuale della responsabilità •Onere della prova dell’attore esteso alla sussistenza del dolo o della colpa
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2395 c.c. – l’azione individuale del l’ art. 2395 c.c. – l’azione individuale del socio o dei terzisocio o dei terzi
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Art. 2395 c.c. l’azione individuale dei soci o dei terziazione a carattere residuale
Legittimati i (soci o terzi) danneggiati – in via diretta - da atti colposi o dolosi degli amministratori
Caratteristiche dell’azione
•Responsabilità extracontrattuale •Onere della prova esteso alla sussistenza del dolo o colpa grave•Onore della prova della sussistenza dell’interesse da parte del terzo•Prescrizione limitata a cinque anni dal compimento dell’atto censurato (e non dalla conoscenza della conseguenza dannosa)
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindacisindaci
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Art. 2407 c.c. responsabilità solidale cogli amministratori per fatti od omissioni
Quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica
La responsabilità esclusiva la responsabilità concorrente
Violazione degli obblighi di verità inadempimento ai doveri delle attestazioni di controllo
Estensione della legittimazione passiva al sindaco
azioni di cui agli artt.2393, 2393 bis, 2394, 2394 bis 2395
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindacisindaci
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L’art. 2403 c.c.: doveri di vigilanza dell’organo di controllo:sull’osservanza della legge e dello statutosul rispetto dei principi di corretta amministrazionesull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e sul suo concreto funzionamentoin sede di redazione della relazione accompagnatoria: fare osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione con particolare riguardo all’eventuale esercizio di deroghe ai principi di redazione o criteri di valutazione (cfr. art 2429 c.c.)
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindacisindaci
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I poteri nell’esercizio dell’attività di vigilanza:Potere di chiedere informazioni agli amministratori sull’andamento della gestione o di affari determinati anche con riferimento a società controllatePotere di scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate sui sistemi di gestione e controllo e sull’andamento dell’attività socialePotere di convocazione dell’assemblea in presenza di fatti di rilevante gravità (2406 c.c.)Potere di denuncia al tribunale (2409 c.c.)Potere di esercitare l’az. resp. sociale (2393 c.III)
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindacisindaci
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Omesso esercizio di un potere dell’organo di controllo
Inadempimento ad un obbligo di controllo
Violazione della clausola generale di diligenza
Responsabilità concorrente da omesso controllo
l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai l’ art. 2407 c.c. – l’azione di responsabilità ai sindaci sindaci
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L’organo di controllo per ritenersi esente da responsabilità
deve:
«Comportarsi come un avveduto controllore ed applicare, laddove manchino disposizioni di legge, le norme di comportamento proprie della professione svolta in relazione alle funzioni concretamente esercitate così come emanate dagli ordini professionali» (Trib. Milano n. 11586/2011)
PRINCIPIO:
Il ruolo delle norme di comportamento, delle best practices, o dei protocolli emanati da Autorità sovraordinate (consob, banca d’Italia, I.S.V.A.P. ...) o da Enti esponenziali (Confindustria, A.B.I.) agiscono in caso di puntuale applicazione come esimente od attenuante delle conseguenze dannose della condotta dell’organo di controllo
ambito della responsabilità del sindacoambito della responsabilità del sindaco———————————————————————
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per la sussistenza
della responsabilità del sindaco
debbono concorrere:
Inadempimento dell’amministratore (per la responsabilità esclusiva e indiretta) Danno derivato dall’inadempimento Inadempimento dei sindaci (violazione dei doveri imposti dalla legge o dai principi, da regolamenti (Norme di comportamento 2010) e dalle best practices applicabili nell’adempimento del loro dovere)Nesso di causalità tra condotta del sindaco e danno
inquadramento delle azioni previste inquadramento delle azioni previste dall’Ordinamentodall’Ordinamentol’ art. 15 d. lgs 39/2010 – l’azione di l’ art. 15 d. lgs 39/2010 – l’azione di responsabilità ai revisoriresponsabilità ai revisori
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Art. 15 d.lgs. N.39/10 - responsabilità solidale cogli amministratori per danni derivanti da inadempimento agli obblighi imposti
Nei rapporti interni tra condebitori solidali rispondono nei limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato
Art. 2409 ter c.c.
Funzioni di controllo del revisore legale dei contiVerifica con cadenza trimestrale nel corso dell’esercizio la regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione contabile dei fatti di gestione
Verifica la corrispondenza delle poste del bilancio alle risultanze contabili
Esprime giudizio sul bilancio con apposita relazione
-
la responsabilità ex art. 2394 bis e art. 146 la responsabilità ex art. 2394 bis e art. 146 l.f. l.f. ———————————————————————
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Art. 2394 bis c.c.
«in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario»
Art. 146 II comma l. f.«sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori:
a) le azioni di responsabilità contro amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori»
la responsabilità ex art. 2394 bis e art. 146 la responsabilità ex art. 2394 bis e art. 146 l.f. - continual.f. - continua———————————————————————
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La traslazione della titolarità dell’azione di responsabilità:
l’art. 100 c.p.c. l’interesse ad agire
Art. 31 L.F. rappresentanza legale della società e legittimazione processuale del curatore
Richiesta di esercizio dell’azione: allegazione del fumus boni iuris al Giudice
(1° condizione di procedibilità) decreto di autorizzazione del giudice delegato
(2° condizione di procedibilità) parere del comitato dei creditori (art.146.6c)
la responsabilità ex art. 146 l.f. la responsabilità ex art. 146 l.f. funzione e responsabilità del comitato dei funzione e responsabilità del comitato dei creditori creditori ———————————————————————
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La funzione del comitato dei creditori: l’art. 41 l.f.:
Art.41 I comma«Il comitato dei creditori vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri (ndr. cfr. art. 146 l.f.) nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato, succintamente motivando le proprie deliberazioni»
Art. 41 VII comma«ai componenti del comitato dei creditori si applica, in quanto compatibile, l’art. 2407 primo e terzo comma del codice civile»
Art.41 VIII comma«l’azione di responsabilità può essere proposta dal curatore durante lo svolgimento della procedura»
Condizioni di procedibilità e presupposto per l’esercizio dell’azione:
a)Decreto di autorizzazione del giudice delegato
b)Parere del comitato dei creditori
natura dell’azione di responsabilità ex artt. natura dell’azione di responsabilità ex artt. 2394 bis c.c. e 146 l.f. 2394 bis c.c. e 146 l.f. ———————————————————————
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principio di unitarietà e inscindibilità derivante dal dettato normativo «le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento» (Cass. 1375/2000; Trib. Milano n. 1116/07 «per effetto del fallimento le fattispecie di azioni di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. confluiscono in un’unica azione dal carattere unitario ed inscindibile all’esercizio della quale è legittimato in via esclusiva il curatore del fallimento che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità (contrattuale) di questi verso la società (art.2392) quanto a quelli della responsabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali (art.2394)»)
cessazione ope legis della titolarità dell’azione dei legittimati attivi ex art. 2393, art. 2393 bis, art. 2394 e art. 2395 c.c.
la responsabilità degli organi sociali nelle la responsabilità degli organi sociali nelle procedure concorsuali - esclusione: il procedure concorsuali - esclusione: il concordato preventivo concordato preventivo ———————————————————————
———————————————————————Il combinato disposto degli Artt. 2394 bis c.c. e 146 II comma l. f. non estende la propria applicabilità al concordato preventivo
strumenti residui per le società ricorrenti alla concorsuale minore
Azione sociale promossa su impulso dell’assemblea dei soci Azione di responsabilità promossa dal collegio sindacaleAzione di responsabilità promossa dai soci, dai terzi o dal creditore
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi socialisociali———————————————————————
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Esame sistematico della responsabilità degli organi sociali
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi socialisociali———————————————————————
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I pilastri della riforma del d.lgs. 06/03
L’informazione come perno centrale dell’impianto normativo con riferimento alla governance della società con l’obiettivo di rendere tracciabile l’attività dell’organo di gestioneDifferenziazione nell’ambito dell’organo di gestione tra i poteri/doveri degli organi delegati e quelli riservati agli organi deleganti Dotazione di speciali poteri/doveri all’organo di gestione per garantire strumenti adeguati all’adempimento del proprio dovere Strumenti idonei all’attenuazione della dipendenza o sudditanza dal socio di controllo a favore dell’organo di gestione Rafforzamento poteri gestorii all’organo di gestione con esclusione di poteri gestorii riservati all’assemblea
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi sociali sociali l’analisi dell’evoluzione del quadro l’analisi dell’evoluzione del quadro normativonormativo———————————————————————————————————————————L’art. 2392 c.c. novellato con il d.lgs. 06/03 sancisce
il ruolo centrale nel sistema di governo societario della
informazione
come canone primario di valutazione della
diligenza
adottata dall’organo di gestione nell’adempimento dei propri compiti
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi sociali sociali l’analisi dell’evoluzione del quadro l’analisi dell’evoluzione del quadro normativonormativo———————————————————————————————————————————
L’art. 2392 c.c. novellato con il d.lgs. 06/03 si caratterizza per
il rafforzamento del dovere di diligenza
disciplina previgente
responsabilità per omessa diligenza del buon padre di famiglia nel compimento del mandato (artt. 1176 I comma e 1710 I comma c.c.)
disciplina attuale
la responsabilità del novellato art .2392 c.c. si configura con la violazione dei doveri imposti dalla legge e dallo statuto con violazione del dovere di diligenza «qualificata» richiesta:-dalla natura dell’incarico e-dalle specifiche competenze
Applicabilità dell’art.1176 II comma e 1710 II comma c.c.
il canone della «diligenza qualificata»
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi socialisociali———————————————————————
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Prime osservazioniIl quadro che deriva dalla lettura del novellato 2392 c.c. pare evidenziare due elementi qualificanti la diligenza che divengono requisiti concorrenti utili all’esecuzione della prognosi di potenziali profili di responsabilità del componente dell’organo sociale: uno oggettivo ed uno soggettivoIl requisito oggettivo di indagine prognostica
L’indagine del grado di complessità dell’incarico impone un’assunzione di responsabilità ex ante del «candidato» nell’accettazione la carica di amministratore di società di capitaliIl requisito soggettivo di indagine prognostica
La valutazione della congruità delle competenze professionali ai fini dell’adempimento dell’attività richiesta
LA CARENZA DEI REQUISITI
INCIDE NEL GIUDIZIO SUL GRADO DI DILIGENZA
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi sociali sociali l’analisi dell’evoluzione del quadro l’analisi dell’evoluzione del quadro normativonormativo———————————————————————————————————————————L’Ordinamento nella normativa speciale riservate alle cd. società di
interesse pubblico conferma l’esigenza di professionalizzare l’organo di gestione delle società per rendere l’esecuzione dell’incarico
compatibile alla sua complessità
Esempi:requisito di professionalità ed onorabilità per gli amministratori di Banche e società quotate Obbligo di valutazione della sussistenza dei requisiti di professionalità e onorabilità dell’amministratore in sede di cooptazione o nominaDivieto di cumulo di caricheDivieto del cd. interlocking
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi socialisociali———————————————————————
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La violazione dei doveri previsti dalla legge o dallo statuto come inadempimento dell’amministratore
L’inadempimento dei doveri dell’amministratore come elemento genetico della patologia
nel rapporto tra l’amministratore e la società e i terzi
L’inadempimento come fonte di responsabilità contrattuale o extracontrattuale?
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi socialisociali———————————————————————
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Teoria della responsabilità contrattuale
il rapporto che lega l’amministratore alla società per il tramite dell’assemblea è un rapporto contrattuale che si instaura con l’accettazione della carica di amministratore ed è assimilabile al mandato
Teoria della rappresentanza organica
il rapporto tra l’amministratore e la società costituisce fonte di responsabilità contrattuale che si fonda sull’originalità e l’autonomia dei poteri dell’amministratore (Franzoni)
Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi socialisociali———————————————————————
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La responsabilità dell’amministratore può essere qualificata come contrattuale o extracontrattuale
Azione ex art. 2393 responsabilità contrattuale
Azione ex art. 2394
Azione ex art. 2395 responsabilità extracontrattuale
nella responsabilità contrattuale la colpa è presunta
nella responsabilità extracontrattuale la colpa va provata
la responsabilità degli organi socialila responsabilità degli organi sociali———————————————————————
———————————————————————Per l’accertamento
della responsabilità dell’amministratore
va offerta:
La prova della condotta antigiuridica (violazione di legge o dello statuto)
La prova della conseguenza dannosa derivata dalla condotta antigiuridica
La prova del nesso di causalità tra condotta e danno
la responsabilità degli organi socialila responsabilità degli organi sociali———————————————————————
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La condotta illecita
classificazione sistematica della condotta classificazione sistematica della condotta illecitaillecita———————————————————————
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•classificazione sistematica della condotta classificazione sistematica della condotta illecitaillecita———————————————————————nella valutazione dell’operato dell’organo sociale ai fini della qualificazione della condotta rilevano
atti in sé dannosi alla società
violazioni della legge o dello statuto o di norme di comportamento derivate dalla legge violazioni di obblighi a contenuto generico o specifico
classificazione sistematica degli obblighi classificazione sistematica degli obblighi imposti all’amministratore nella conduzione imposti all’amministratore nella conduzione socialesociale———————————————————————
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La condotta illecita come fonte di La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. responsabilità ex art. 146 l.f. 1. il compimento di atti distrattivi1. il compimento di atti distrattivi———————————————————————
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La condotta illecita: il compimento di atti distrattivi
Gli atti distrattivi o la mala gestio rappresentano le fattispecie più semplici e ricorrenti nella prassi di contestazione della condotta illecita
Esempi:
mancato rinvenimento di cespiti o valori dall’inventario della società, dai libri contabili o dalle scritture contabili
sottrazione dolosa di beni o valori
sussistenza contabile di cassa fittiziamente iscritta per quadratura
la condotta illecita come fonte di la condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto 2. La violazione di obblighi a contenuto specificospecifico———————————————————————
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La condotta illecita come violazione di obblighi a contenuto specifico
Le categorie postulate dalla dottrina
norme poste a garanzia dell’integrità del capitale Norme poste a garanzia del corretto impiego del capitale Norme che attengono all’obbligo di fedeltà Norme che attengono alla documentazione delle operazioni
sociali Norme che attengono gli obblighi di esecuzione delle
deliberazioni dell’assemblea
La condotta illecita come fonte di La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto 2. La violazione di obblighi a contenuto specificospecifico———————————————————————
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NORME POSTE A GARANZIA DELL’INTEGRITÀ DEL CAPITALE
Esempi
Art. 2331v c divieto di emissione di azioni prima dell’iscrizione al registro imprese
Art.2343 III c controllo della valutazione dei conferimenti entro 90 gg
Art. 2344 mora del sottoscrittore delle azioni e eventuale vendita delle stesse
Art. 2359 bis acquisto di azioni da società controllate
Art.2433 limiti alla distribuzione degli utili
Art.2445 riduzione del capitale sociale
Art. 2446 obblighi in caso di riduzione del capitale per perdite
Art. 2447 obblighi in caso di riduzione del capitale sociale sotto i limiti di legge
la condotta illecita come fonte di la condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto 2. La violazione di obblighi a contenuto specificospecifico———————————————————————
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NORME POSTE A GARANZIA DEL CORRETTO IMPIEGO DEL CAPITALE
Esempi
Artt. 2361 divieto di acquisto di partecipazioni comportante
sostanziale modifica dell’oggetto sociale
La condotta illecita come fonte di La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. responsabilità ex art. 146 l.f. 2. La violazione di obblighi a contenuto 2. La violazione di obblighi a contenuto specificospecifico———————————————————————
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NORME CHE ATTENGONO ALL’OBBLIGO DI FEDELTÀ
Esempi
Art. 2390 divieto di concorrenza
Art. 2391 conflitto di interessi
Art. 2621 false comunicazioni sociali
Art. 2622 false comunicazioni sociali in danno alla società
Art. 2628 divieto di operazioni sulle azioni
Art. 2630 omessa denuncia o deposito
La condotta illecita come fonte di La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. responsabilità ex art. 146 l.f. 3. La violazione di obblighi a contenuto 3. La violazione di obblighi a contenuto genericogenerico———————————————————————
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La condotta illecita come violazione di obblighi a contenuto generico Il Dovere di diligenza (art. 2392) Il Dovere di vigilanza Il dovere di compiere le operazioni necessarie per il conseguimento dell’oggetto
sociale(2380 bis I c.) Dovere di valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo
e contabile (2381 3c.) Il dovere di valutazione del corretto andamento degli affari (2381 3c.) l’agire informato (2381 u.c.) Il divieto di porre in essere operazioni in conflitto di interessi (2391)
i principi (la dottrina li considera corollari del dovere di diligenza) I principi di ragionevolezza e di proporzionalità Il principio ispiratore della cd. business judgement rule Le regole ed i principi di redazione delle scritture obbligatorie – il codice civile - i
principi contabili - le best practices
La condotta illecita come fonte di La condotta illecita come fonte di responsabilità ex art. 146 l.f. responsabilità ex art. 146 l.f. 3. La violazione di obblighi a contenuto 3. La violazione di obblighi a contenuto generico generico ———————————————————————
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L’art. 2.1 lett. b) della legge delega 03/10/01 («delega al governo per la riforma del diritto societario») elenca tra i principi ispiratori della riforma la «definizione con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali»
Il d.lgs. n. 06 del 2003 attua il principio ispiratore prevedendo:
1.Una disciplina puntuale della differenziazione tra doveri dell’organo delegante e doveri dell’organo delegato
2.Precise norme relative ai diritti/doveri di informazione
3.La qualificazione della diligenza richiesta agli amministratori
1. rapporto tra organi delegati e deleganti 1. rapporto tra organi delegati e deleganti l’art. 2381 c.c.l’art. 2381 c.c.——————————————————————— e———————————————————————Ridefinizione dogmatica del rapporto tra consiglieri di amministrazione «Salvo diverse previsioni dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri. (omissis)
Sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari degli organi delegati, il generale andamento della gestione. (omissis)
Gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con periodicità fissata dall’ statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.
Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione.
1. la centralità del diritto/dovere 1. la centralità del diritto/dovere all’informazioneall’informazione——————————————————————— e———————————————————————
Sistema di
vigilanza
2. rapporto tra organi delegati e deleganti2. rapporto tra organi delegati e deleganti——————————————————————— e———————————————————————
Flusso informativo nel governo della società
Obblighi informativi:dell’a.d./Comitato esecutivo:
del consiglio di amministrazione
del collegio sindacale
la riforma introdotta con il d.lgs. N.6/03la riforma introdotta con il d.lgs. N.6/031. RAPPORTO TRA ORGANI DELEGATI E 1. RAPPORTO TRA ORGANI DELEGATI E DELEGANTIDELEGANTI———————————————————————
Il diritto/dovere all’informazione
dell’organo delegante
Dovere di vigilanza
adempimenti degli organi deleganti e di controllo
Il sistema di controlli interni – la vigilanza Il sistema di controlli interni – la vigilanza dell’organo delegantedell’organo delegante——————————————————————— ———————————————————————
Il rapporto tra informazione e vigilanza previste dalla legge a carico degli amministratori deleganti
(art. 2381 u.c.) Il dovere di agire informato Il diritto/dovere di chiedere senza limiti in consiglio di
amministrazione informazioni relative alla gestione sociale
L’attività di vigilanza dell’organo delegante va inserita nel quadro del sistema di controlli interni
4. la cd. compliance integrata –il sistema di 4. la cd. compliance integrata –il sistema di controllicontrolli——————————————————————— e——————————————————————— gli organi di controllo previsti dal Codice Civile
o Il collegio sindacaleo Il revisore legale
evoluzione del sistema di controlli interni nella normativa speciale
o L’organismo di vigilanza ex d.lgs. n. 231/2001o il codice di autodisciplina Consob 2011 e le norme di Vigilanza B.
d’I.) il comitato di controllo e rischi *o Il d. lgs. n.39/2010 : Il comitato per il controllo interno e la
revisione *o Il comitato remunerazione e il comitato per operazioni tra parti
correlate* Organi previsti solo per società di interesse pubblico (Banche e società emittenti valori quotati)
Il sistema di controlli interni – il Collegio Il sistema di controlli interni – il Collegio SindacaleSindacale——————————————————————— e———————————————————————Funzioni di vigilanza previste
dalla legge (art. 2403)
sull’osservanza della legge e dello statutosul rispetto dei principi di corretta amministrazione (soprattutto) sulla adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile della società
Funzioni attribuibili dalla società
Controllo contabile ex art. 2409 bis c.c.
Funzioni di organismo di vigilanza d.lgs.231/01 (introdotto con la legge n.12/11 )
Funzioni di comitato per il controllo e la revisione (introdotto con d.lgs.n.39/2010 art. 19)
Il sistema di controlli interni – il revisore Il sistema di controlli interni – il revisore legale dei contilegale dei conti——————————————————————— e———————————————————————Funzioni di vigilanza del revisore
(art. 14.1 d.lgs. 39/2010)
Esprime con una relazione annuale un giudizio sul bilancio d’esercizio e consolidatoVerifica nel corso dell’esercizio la regolare tenuta della contabilità sociale e della corretta rilevazione dei fatti di gestione nella contabilità sociale
Canoni di diligenza
Osservanza dei Principi di revisione ex dir. CE 2006/43 art. 26.1 e 26.2
Dovere di consultazione del precedente revisore (art. 9 d.lgs.39/10)
Il sistema di controlli interni – l’organismo di Il sistema di controlli interni – l’organismo di vigilanza 231vigilanza 231——————————————————————— e———————————————————————Le innovazioni del decreto 231/01
Disposizioni relative alla responsabilità amministrativa degli enti
Esimente dalla responsabilità amministrativa ove l’enteIstituisca l’Organismo di Vigilanza (Art.6.1 a) Stabilisca regole di funzioni di vigilanza sul funzionamento ed osservanza dei modelli organizzativi (il codice etico ed il modello organizzativo) (Art.6.1 b) Abbia effettivamente esercitato adeguate attività di Vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli organizzativi (Art.6.1 d)
Il sistema di controlli interni – l’organismo di Il sistema di controlli interni – l’organismo di vigilanza 231vigilanza 231——————————————————————— e———————————————————————
Funzioni di vigilanza
Sul funzionamento dei modelli di organizzazione e gestione
Sulle esigenze di aggiornamento
Modalità:
(i) analisi, vigilanza e controllo
(ii) aggiornamento modello
Flussi informativi con il collegio sindacale
Il collegio sindacale acquisisce informazioni adeguate sull’attività del OdV*
Definizione tra OdV e Collegio di un programma di scambio di informazioni*
* (cfr.: linee guida per l’organismo di vigilanza e per il coordinamento con il Collegio Sindacale emanato dall’IRDCEC maggio 2013 e Norme di comportamento per il Collegio Sindacale)
Il sistema di controlli interni – il comitato Il sistema di controlli interni – il comitato controllo e rischi controllo e rischi ——————————————————————— e———————————————————————Il codice di autodisciplina emanato nel 2006 (e
modificato nel 2011) dalla CONSOB
per le società quotatedefinizione del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi aziendaleVigilanza mediante adozione dei modelli esistenti e delle best practicesCoinvolgimento organico di tutti gli organi sociali e le funzioni aziendali
Il sistema di controlli interni – il comitato di Il sistema di controlli interni – il comitato di controllo e rischicontrollo e rischi——————————————————————— e———————————————————————
Funzioni di vigilanza
Identificazione e monitoraggio dei rischi aziendali,
Monitoraggio dei processi organizzativi e di gestione rispetto a protocolli o policy aziendali mappate ispirate alle best practices
Valuta la corretta applicazione dei principi contabili e l’adeguatezza della struttura organizzativa, amministrativa e contabile
Supporta l’organo di gestione nelle decisioni consapevoli
Flussi informativi con gli altri organi sociali
Il CCR acquisisce informazioni adeguate dalle funzioni aziendali e riferisce al consiglio e al collegio sindacale
Valuta la funzione di internal audit; riceve ed esamina le relazioni periodiche delle funzioni aziendali
Definizione tra CCR, OdV e Collegio Sindacale di un programma di scambio di informazioni
Il sistema di controlli interni – gli obblighi di Il sistema di controlli interni – gli obblighi di informativa informativa ——————————————————————— e———————————————————————Organi di controllo
Collegio sindacale Revisore legale dei conti Organismo di Vigilanza Comitato di Controllo e
Rischi Internal auditing
Destinatari dell’informativa
Consiglio di amministrazione
Soci (art. 2406)
Tribunale (art. 2409)
Il sistema di controlli interni integrato – i Il sistema di controlli interni integrato – i flussi informativiflussi informativi——————————————————————— e———————————————————————
Effetti sulla responsabilità della mancata Effetti sulla responsabilità della mancata informazione informazione ———————————————————————Completa informazione da parte degli organi delegati o di controllo
Assenza, incompleta o non veritiera informazione da parte degli organi delegati o di controllo
Sussistenza di responsabilità dell’organo delegante
Insussistenza di responsabilità dell’organo delegante
il danno e la sua quantificazioneil danno e la sua quantificazione———————————————————————
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La conseguenza dannosa, il danno e la sua quantificazione
la conseguenza dannosala conseguenza dannosa———————————————————————
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Il danno risarcibileIl risarcimento del danno consegue ad un inadempimento dell’amministratore ai precetti previsti dalla legge o dallo statutoNella valutazione della responsabilità dell’organo socialesi estende il disposto di cui all’art. 1218 c.c.(responsabilità del debitore)La colpa pertanto si presume salvo prova della sua insussistenza o di aver fatto quanto possibile per adempiere l’obbligazioneIl risarcimento del danno in subjecta materia si riconduce ai limiti di cui all’art. 1223 c.c. ossia a quel che sia accertato come conseguenza diretta ed immediata e con esclusione dei profili di cui
(i) all’art. 1225 c.c. ossia a quel che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione
(ii) all’art. 1227 c.c. ossia a quello che si sarebbe potuto evitare usando la diligenza ordinaria
Limiti alla sindacabilità alla condotta degli Limiti alla sindacabilità alla condotta degli organi sociali organi sociali ———————————————————————
«Presupposti commerciali» dell’istituto
La trasmissione dell’evento sportivo (1954): la genesi del diritto televisivo
L’ingresso delle televisioni locali (la sent. Corte Cost. 202/1976)
L’irruzione delle televisioni private «commerciali» nel mercato (la Legge Mammì n. 223/90) – la «diretta dell’evento sportivo»
La concorrenza su piattaforma e su prodotto
La concorrenza e i primi provvedimenti legislativi a tutela del mercato – le aperture della Commissione Europea
Profili di diritto comparativo (gli esempi U.E.F.A. (2003) - Bundersliga (2004) – Premier League (2006)
I limiti della contrattazione individuale nel mercato interno
La legge Melandri – la grande rivoluzione
La business judgement rule
Sussistenza dell’elemento soggettivo nell’illecito
Insindacabilità dell’operato dell’amministrazione nelle scelte aziendali
Sussistenza di colpa e di responsabilità dell’amministratore
la quantificazione del dannola quantificazione del danno———————————————————————
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la teoria del deficit patrimoniale
il danno risarcibile coincide con l’eccedenza tra il passivo e l’attivo della società fallita
CriticheIn violazione all’art. 1218 c.c. disapplica le norme relative all’individuazione del danno, del nesso di causalità e di onere della provaIn violazione dell’art. 1223 c.c. non consente una corretta quantificazione del danno
Utilizzabilità residua post d.lgs.6/03Mancanza o totale inattendibilità delle scritture contabili obbligatorieSistematicità e reiterazione dei fatti distrattivi comporta l’impossibilità di misurare il valore degli attivi
La quantificazione del dannoLa quantificazione del danno——————————————————————————————————————————————
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la teoria della differenza dei netti patrimoniali
il danno risarcibile si ricava dalla comparazione tra la situazione patrimoniale nel momento in cui si è verificata la causa di scioglimento e la situazione patrimoniale al momento del fallimento
Meccanica applicativaDefinizione della data in cui il capitale sociale è sceso sotto il minimoRedazione della situazione patrimoniale alla data Redazione della situazione patrimoniale alla data di fallimentoCalcolo delle differenze patrimoniali
Critiche della giurisprudenzaCass. 17033/2008 violazione del principio dell’imputabilità del danno e non tutto il danno può sempre essere imputabile
l’assolvimento dell’onere della proval’assolvimento dell’onere della prova———————————————————————
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La consulenza cd. esplorativa quale limite all’ammissibilità della consulenza tecnica (rif. Artt. 191 ss. C.p.c.).
La consulenza per essere funzionale all’accertamento del quantum debeatur dovrà occuparsi:di risalire al momento della perdita del capitale sociale e redigere la relativa situazione patrimonialedi rettificare le poste giustificate dalla (inveritiera) rappresentazione della sussistenza dei presupposti di continuità aziendaledi effettuare la comparazione della situazione così rettificata con la situazione patrimoniale alla data di fallimentodi elidere dall’importo quei costi sostenuti che comunque sarebbero stati sostenuti anche in caso di pronta messa in liquidazionedi ricostruire pro tempore rata il danno causato dai singoli amministratori succedutisi ai fini della relativa imputazione
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Natura della responsabilità degli organi Natura della responsabilità degli organi socialisociali———————————————————————
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La transazione del diritto al risarcimento con gli organi sociali
la transazione del diritto al risarcimento del la transazione del diritto al risarcimento del danno da illecito dell’organo sociale – la danno da illecito dell’organo sociale – la giurisprudenzagiurisprudenza———————————————————————
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La cassazione Sent. Sez. Unite n. 30174 del 30/12/11Sent. I sez. n. 7907 del 18/05/12Sent. I sez. n. 24362 del 29/10/13
I principi stabiliti dalle Sezioni Unite:Litisconsorzio facoltativo tra organi sociali convenuti nel giudizio di accertamento del danno ex art. 2392 e 2407 c.c. e 146 L.F.La definizione transattiva sulla quota di uno o più convenuti non incide sul diritto al risarcimento e sulla relativa azione nei confronti dei restanti convenuti non aderenti o beneficiari della transazioneEstensione erga omnes dell’effetto estintivo del vincolo di solidarietà passiva tra condebitoriRiduzione del quantum debeatur per l’effetto della transazione sugli altri convenutiAll’esito dell’accertamento definitivo del quantum debeatur frazionato tra convenuti: riduzione del debito residuo a carico dei convenuti superstiti in misura pari alla quota di chi ha transatto