Teoria Das Restrições Dos Direitos Fundamentais

5/20/2018 Teoria Das Restries Dos Direitos Fundamentais

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A Teoria das Restries dos Direitos Fundamentais

EDUARDO RIBEIRO MOREIRA

Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade

Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)

Professor Convidado na Universidade Castilla la Mancha

Doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP.

Mestre e especialista em Direito.

Membro do IAB, do IBDC, do IBEC e da ABDF.

Sumrio: 1. A Importncia de se Precisar s Formas de Restries dos

Direitos Fundamentais 2. Formas de Restrio dos Direitos Fundamentais no

Campo Judicial 3. Formas Normativas de Restrio dos DireitosFundamentais 4. Formas de Restrio dos Direitos Fundamentais nas

Situaes Especiais de Sujeio 5. Restrio dos Direito Fundamentais nas

Situaes Constitucionais de Emergncia 6. Concluso 7. Bibliografia.

Summary: 1. The Importance of Detailing the Forms of Restricting Basic Rights

2. Forms of Restricting Basic Rights in the Judicial Arena 3. Normative

Forms of Restricting Basic Rights 4. Forms of Restricting Basic Rights in

Special Situations of Submission 5. Restriction of Basic Constitutional Rights

in Emergency Situations 6. Conclusion 7. Bibliography.


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Resumo:Os direitos fundamentais h tempos vm ocupando papel destacado no direito em

todo o mundo. sem duvida um campo em expanso e que permite comunicabilidade entre as

naes pela irradiao e universalidade que os mesmos apresentam. Tal estudo, entretanto,

tem sido feito de maneira a procurar a ampliao sem a devida ateno s formas de restries

dos mesmos. Somente com uma teoria bem desenhada com modalidades e limites conhecidos

que a busca da efetividade se tornar mais prxima. Conhecendo as formas de restrio os

direitos fundamentais passam a ser mais bem defendidos e delimitados. Aqui se pretende

trazer todas as formas de restrio dos direitos fundamentais pela constituio, pelo

legislador, pelo juiz, pela autoridade de poder, pela ordem internacional e at nos momentos

de regimes de exceo para que fora dessas hipteses os direitos permaneam resguardados.

Abstract:For quite some time now basic rights have been at the forefront of law all

over the world. It is no doubt an expanding field that affords communicability among

nations by their radiating and universalizing characteristics. Such studies, however,

have been conducted in a way as to seek their expansion without giving due regard to

their forms of restriction. Is is only by means of a well-designed theory with modalities

and known limits that the search for effectiveness can come to light. Once having

acknowledged the forms of restrictions, one can better guard and demarcate basic rights.

Thus, we aim at bringing forth all forms of restriction of basic rights in the

constitution, through legislators, judges, by vested authority, by international order and

even in times of exceptional rule so that outside of these hypotheses rights can be kept

safeguarded.

Palavras-chave: Restrio Normativa dos Direitos Fundamentais Restrio dos Direitos

Fundamentais no Plano de Judicial Restrio dos Direitos Fundamentais no Estado de

Emergncia Restrio dos Direitos Fundamentais nas Situaes Especiais de Sujeio.

Key Words: Normative Restriction of Basic Rights Restriction of Basic Rights on a

Judicial Plane Restriction of Basic Rights in a State of Emergency Restriction of Basic

Rights in Special Subjective Situations.


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1. A importncia de se precisar as formas de restries dos direitos

fundamentais

Os Direitos fundamentais alcanaram tal ponto de expanso que a Teoria

do Direito foi (re)pensada a partir de sua centralidade e o direito constitucional,

a partir da defesa dos mesmos, legitimou seu prprio discurso de supremacia

na construo dos direitos fundamentais. Hoje a matria jusfundamental conta,

mais do que nunca com muitas ferramentas: metodologias, regras e princpios

orientados por sua proteo. nesse sentido que desenvolvemos uma teoria

das restriesdos direitos fundamentais, pois sem tal ponto de equilbrio ficam

eles a merc de adaptaes e limitaes de momento quando e em quemedida podem ser restringidos , muitas das quais de constitucionalidade

duvidosa. A importncia de se precisar todos os momentos e situaes

possveis em que os direitos fundamentais podem sofrer restries identificar

as situaes excepcionais, para que de todo o resto do tempo eles possam

ficar mais protegidos.

A classificao dos direitos fundamentais j nos d uma pista. Ao

contrrio do que os antigos livros diziam os direitos fundamentais no so

absolutos nem pela quantidade, nem por suporte ftico poderiam s-lo. Em

uma classificao atualizada dos direitos fundamentais eles so apontados

como relativizveis, pois passveis de conflito entre si no plano concreto (em

outra palavra: ponderveis), abertos e irradiantes. Seno vejamos; como

normas a serem preenchveis argumentativamente e justificadamente pelo

intrprete funcionam com abertura e projetam-se em todos os campos do

direito (em uma definio so irradiantes), indistintamente1e sem necessidadede que o legislador aponte o caminho ou os regulamente (da a aplicao

direta). Ora, normas de potencialidade e alcance to vasto so relativas e

1A Caracterstica de irradiao deve ser somada a indistino, isto , os direitos fundamentaisencontram-se em todos os campos do direito, dependendo apenas do intrprete para tal. Umexemplo poder clarear essa assertiva: dois funcionrios expulsos de uma associao poracusao de enviarem cartas ofensivas a direo no identificadas (porque coladas com letrasde jornal) so readmitidos judicialmente. Na instruo restou comprovado que lhes foi dadaampla defesa. Ainda assim a deciso da associao no comprovou a autoria dos funcionriose por esse motivo eles foram judicialmente reintegrados em respeito a presuno de inocncia,

princpio sempre lembrado para o processo penal, mas que pela caracterstica de irradiaoaplica-se indistintamente em todos os campo do direito.


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no absolutas justamente porque encontram situaes padro (ex: no

exrcito) ou situaes excepcionais (ex: no estado de stio) em que muitos dos

direitos em anlise so restringidos. Isso sem contar o campo normativo e o

campo de aplicao judicial em que os direitos fundamentais tambm so

restringidos. Precisar todas as situaes possveis de restrio mais do que

aperfeioar seu uso levar os direitos fundamentais a srio.

E por que importante precisar as formas de restrio dos direitos

fundamentais? Essa reflexo necessria porque dessa forma no se permite

que o arbtrio ou um ato excessivo, de momento, venha restringir os direitos

fundamentais, de forma contrria ao constitucionalmente estabelecido. Com a

abertura dos direitos fundamentais, sua mutabilidade e preenchimento

argumentativo pontos festejados pela doutrina no podemos supor

qualquer viso positivista que a lei encerre todas as formas de restrio. Uma

teoria que considere todos os espaos de restrio permite que as limitaes

no fiquem na mo do juiz, do legislador e muito menos da autoridade policial.

Para evitar isso h o desenvolvimento de toda uma teoria sobre as formas de

restries dos direitos fundamentais, e ela geralmente ensinada de maneira

fragmentada: judicial, legislativa, executiva, ou nas situaes constitucionais de

emergncia.

Hoje, o nosso intuito fazer uma reunio destas formas luz do estado

constitucional, pois sabendo todas as formas de restries, inviabiliza-se o

abuso e a arbitrariedade.

2. A Fundamentao das Restries dos Direitos Fundamentais no plano

Judicial.

A teoria dos princpios de Ronald Dworkin e a ponderao entre direitos

fundamentais de Robert Alexy foram rapidamente disseminadas em territrio

brasileiro. Isso trouxe transformaes na fundamentao dos direitos

fundamentais. Devemos estar atentos para perceber que figuras tradicionais

no do mais resposta adequada, pois tanto a antiga classificao de busca de

eficcia da norma debate centrado no passado, como as antigas justificaes

sobre as formas de restrio so ultrapassadas. Explico: de um lado o direito


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funcionado por princpios e possibilidade concreta de exame como o da

ponderao e de outro lado novas situaes de restrio dos direitos

fundamentais, fazem com que aquelas teorias antigas e que serviam para

explicar normas estticas estas so auto-aplicveis, essas necessitam de

regulamentao etc.. no condigam com o espectro jurdico atual.

A principal forma de restrio dos direitos fundamentais no mbito

judicial, por exemplo, mudou com a prtica reiterada da ponderao entre

direitos fundamentais. A partir da chegamos a uma concluso: o uso

discriminado da ponderao trouxe importante transformao para a dogmtica

constitucional tradicional, a respeito da classificao das normas

constitucionais. Essa transformao diz respeito, especificamente, s normas

programticas, que tinham funo projetiva e, com a ponderao, ganharam

nova aplicabilidade.

Na classificao, consagrada por Jos Afonso da Silva, as normas

constitucionais de eficcia limitada no incidiriam imediatamente, pois

necessitam de regulamentao legal, a ser realizada pelo legislador

infraconstitucional, para serem consideradas eficazes (not self-acting

provisions)2. As normas de aplicabilidade diferida, assim como as normas

programticas, teriam apenas eficcia jurdica limitada e continham, portanto,

carga meramente negativa, ou seja, com a finalidade de apenas proteger o

indivduo contra a usurpao e os abusos do Estado,3 todavia no seriam

exigveis de plano. A par do excelente trabalho doutrinrio que permitiu

enxergar que nos direitos deveramos nos preocupar com a sua eficcia e

efetividade , tal classificao serviu como justificativa para os Tribunais

afastarem a eficcia das normas constitucionais de eficcia limitada e das

normas constitucionais programticas. A classificao era o apoio para negar,

de pronto, a eficcia das normas constitucionais [era, assim, antes do exerccio

da ponderao estar presente no Brasil]. Tentar invocar, por exemplo, o direito

sade ou o direito educao, na tentativa de impor, ao Estado, atos

concretos obrigao de fazer era considerado um pensamento utpico. Tal

2 Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas Constitucionais, p. 123.

3 Cf. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas Constitucionais, p. 135.


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possibilidade era logo descartada, com a justificativa de que se tratavam de

normas programticas.

Com a compreenso e as prticas da ponderao, essa concepo

mudou, e perdeu importncia a natureza conceitual-esttica dada norma

constitucional. No sopesamento, o juiz decide a prevalncia, de acordo com os

sub-princpios da ponderao. Ao requerer, por exemplo, a concesso de

medicamentos essenciais de forma gratuita e apontar como fundamento

jurdico o direito fundamental sade, o autor da ao est objetivando

concretizar uma norma constitucional que era tida como de eficcia limitada, e,

que agora, ser ponderada, no caso concreto, em face de outros princpios

argidos pela fazenda pblica, como a reserva do possvel oramentrio. V-se

que uma norma constitucional no admitida, anteriormente, com eficcia

positiva, agora, pela ponderao, conflita em p de igualdade com as demais

normas argidas em juzo, no caso concreto. Por isso se diz que a

classificao em torno de princpios e regras dinmica.

Acabou, com a utilizao jurisprudencial da tcnica da ponderao, a

importncia prtica da classificao da eficcia das normas constitucionais. As

normas de eficcia plena no tm mais fora plena, isto porque com a

ponderao todas as normas constitucionais disputam espao com outros

direitos fundamentais. Ao se dizer que a norma tinha eficcia plena ainda se

produzia o indesejado efeito de que no era necessrio intervir para satisfazer

o direito no plano abstrato, o que no verdade, muitos carecem de melhorias

e instrumentos, isto , no porque era de norma plena que o assunto estava

liquidado.

J as normas de eficcia limitada so direcionveis juridicamente, no

precisam aguardar uma ao do poder pblico. O juiz quando da argio da

ponderao ir mediar os direitos fundamentais em conflito, e por vezes,

destinar fora constitucional as antigas normas classificadas como de eficcia

plena, outras no. As normas restringveis ou de eficcia contida podem ser

ainda mais restringveis em confronto com outro direito fundamental, ainda que

a sua lei regulamentadora no preveja tal situao. Isso s ser produzido

aps forte argumentao jurdica do julgado na preferncia dos direitos via

ponderao.


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Nenhuma fica relegada inefetividade, tampouco alguma pode ser

considerada absoluta e plenamente exercitvel. A aplicao de eficcia plena e

imediata poder no produzir efeito caso no seja a norma sobrevivente no

caso concreto, aps o exerccio da proporcionalidade, isto , caso seja

preterida no contexto em face de outra norma violada no ncleo essencial.

Essa reviso decorrente do abandono da caracterstica do direito

fundamental como direito absoluto, pois a caracterstica dos direitos

fundamentais de relativizao, justamente pelo exerccio da ponderao.

Vamos mais longe ao afirmar que, com o uso recorrente da ponderao no

direito e dos desdobramentos da teoria dos princpios, todas as classificaes

de normas constitucionais valem didaticamente, mas no mais expressam o

mesmo valor prtico, porque so estticas (ou plenas ou limitadas).

A construo democrtica pauta-se em possibilitar o livre convvio dos

interesses conflitantes na sociedade. A histrica oposio entre interesses

pblicos vs. interesses privados ganha novos contornos com o tema da

restrio dos direitos fundamentais. Na concepo liberal, atualizada por

Dworkin,4 os direitos fundamentais no poderiam ser ponderados com as

polticas pblicas (policies), mesmo quando estas estivessem investidas de

interesse coletivo. Assim, assegura-se no Estado de Direito uma primazia dos

direitos fundamentais individuais; o que tende a privilegiar a liberdade. No

Brasil, contudo, tal posio pode trazer srios comprometimentos ordem

social. Basta voltar ao tema da obteno dos direitos fundamentais nas

relaes entre particulares e rever a razo que levou a teoria a ser elaborada:

os abusos dos particulares, principalmente, no seu direito liberdade e o

fundamento na autonomia da vontade5. Da mesma maneira, ao conceder

primazia dos direitos individuais, a ordem social que j acentuadamente

desigual continua comprometida. V-se que a adoo irrefletida sobre o

4 Ronald Dworkin, Levando os Direitos a Srio, p. 35.

5 Essa situao ainda mais perniciosa em um pas como o Brasil, marcado pelas

desigualdades e poderes que submetem muitos indivduos a uma vontade no respaldada pela

Constituio, mas por interesses egosticos. Some-se esse problema ao lema do convvio em

sociedade, em que o mais esperto se d bem lei de Gerson e o privilgio cobiado pelosdemais membros da sociedade.


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discurso da defesa dos direitos fundamentais individuais tambm pode ser

perigosa, sobretudo se for feita sem o processo argumentativo dos critrios de

ponderao, de coerncia e de razoabilidade, os quais limitam as falcias e as

distores produzidas pelo discurso.

importante ressaltar as formas de restries dos diretos fundamentais

num Estado Democrtico de Direito, uma vez que, antigamente, a ordem

poltica do pas era controlada de forma ditatorial. O poder totalitrio fez uso de

outras justificativas para as restries de direitos, por isso precisamos refletir a

partir do contexto atual, o qual abrange, necessariamente, os objetivos contidos

no artigo 3 da Constituio de 1988. As formas de restrio devem atender o

sentido dos vetores interpretativos, nunca contra eles. mais uma funo dos

objetivos da Constituio, servir de vetores interpretativos, parmetros de

controle e bloco de constitucionalidade.

Outra abordagem a ser feita que no mais cabvel a restrio dos

direitos fundamentais com base somente no interesse do estado (tese

sustentada geralmente pelos regimes totalitrios, em que se restringe o direito

individual em nome do interesse pblico, o qual por sua vez, no passa de uma

coisa abstrata, sem correspondncia com os anseios da populao, isto sem

interesse pblico primrio).

Mas mesmos os conceitos impregnados nos estado liberais no servem

para a nossa realidade, para os autores liberais norte-americanos, por

exemplo, os direitos fundamentais individuais gozam de uma prevalncia

quanto ao interesse pblico, entendendo que s assim possvel garantir a

liberdade plena.

O que prepondera no Brasil que no se pode aceitar nem uma

fundamentao nem outra, pois devemos buscar uma fundamentao

condizente com a nossa Constituio. No se pode ser defendida no Brasil a

posio de que os direitos fundamentais individuais so limitados pelo

interesse pblico, nem que os direitos fundamentais individuais valham mais do

que o interesse pblico; o que tem que se buscar no caso concreto a

correspondncia com os objetivos da Constituio.

Quando a posio contrria defendida a primazia do interesse pblico

, mesmo na fase de proteo dos direitos fundamentais, o resultado tambm


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indesejado. Na Frana e na Espanha (1984)6 j se tutelou como clusula de

comunidade o interesse pblico em detrimento dos direitos fundamentais, que

se justificavam, em tese, nos fins sociais a serem resguardados. Tais fins,

formados por princpios pblicos de composio social, justificariam a restrio

aos direitos fundamentais. Mas essa posio (j superada), como tambm a

clssica posio de defesa da ordem pblica no Brasil, no tem

compatibilidade com qualquer teoria do direito, que parte dos valores e

propostas extradas na Constituio. Da decorre-se que o reconhecimento da

centralidade do sistema de direitos fundamentais institudo pela Constituio e

a estrutura pluralista e malevel dos princpios constitucionais inviabilizam a

determinao a priori de uma regra de supremacia absoluta dos interesses

coletivos sobre os interesses individuais ou dos interesses pblicos sobre

interesses privados.7

Assim, tipos abertos como ordem pblicae interesse pblicotm de estar

condicionados e preenchidos por um legtimo e razovel interesse

constitucional para serem aplicados, bem como as polticas pblicas devem

estar vinculadas Constituio. No se admite mais uma deciso poltica ou

jurdica que se fundamente meramente no interesse pblico se esse no

estiver condicionado a um princpio constitucional. A vagueza de tais critrios

leva a um estado de indeterminabilidade que mina a expectativa de ao criada

em torno dos direitos fundamentais. As distores, tambm no Direito Pblico,

em especial no direito administrativo, partem de construes consagradas,

repetidas como fundamento do Direito Pblico, mas que no podem ser mais

vislumbradas se no estiverem intrinsecamente apoiadas na Constituio. Esse

fenmeno de alterao do Direito Administrativo no objeto da presente

anlise, mas serve para apontar que as restries aos direitos fundamentais

no devem ter justificativa no interesse pblico, at porque essa dicotomia

(direito pblico vs. direito privado) desapareceu ou ao menos diminuiu muito.

6 Aps um perodo de aceitao, tal clusula foi rechaada em 1984, na sentena n 22

do Tribunal Constitucional espanhol, como ensina Daniel Sarmento. Cf. Daniel Sarmento,

Livres e Iguais, p. 75.

7 Gustavo Binenbojm, Por uma Teoria do Direito Administrativo, p. 31.


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Por isso tudo8 somado possibilidade concreta de todos os juzos

exercerem o controle difuso e cuidarem de matria constitucional que a

ponderao de interesses fundamentais se justifica especialmente adequadas prticas jurdicas brasileiras. Aqui se verifica que os direitos fundamentais,

investidos de fora otimizadora de princpios, no podem atropelar o interesse

pblico, nem o interesse pblico a priori pode ser considerado acima dos

direitos exercidos pelos particulares. No plano concreto em cada composio,

no sentido de efetivao do interesse pblico, e conseqente restrio dos

direitos fundamentais individuais, deve ser feita uma ponderao se eem que

medidaos direitos fundamentais dos indivduos so afetados.No Estado Democrtico de Direito tudo deve ser regido pela Constituio.

Assim, no prevendo a Constituio restrio expressa ou mesmo lei

regulamentadora, o direito fundamental no pode ser restringido, seno em um

problema concreto em que o juiz realize a ponderao, que poder indicar que

o direito fundamental est sendo exercido com abuso.

Assim sendo, diferentemente do que ocorre quando a Constituio j

autorizou expressamente a restrio e se trata, apenas, de verificar a

constitucionalidade da medida restritiva escolhida, nas situaes de

restries aos direitos fundamentais no expressamente previstas, h

dois nveis de controle: um, que comum a todas as restries, mas

tambm outro prvio, em que a prpria deciso de fazer ceder ou de

restringir o direito fundamental, face ao peso de outro interesse que se

lhe ope, que tem de ser sujeita verificao de constitucionalidade.

Porm, como as indicaes constitucionais disponveis no so

suficientes para decidir, com antecedncia e genericamente, essa

ltima questo, os poderes constitudos no dispem de outro mtodo

quer para a prpria deciso de restringir, quer para seu controle que

no seja o recurso ponderao que eles prprios fazem dos

8 O paradoxo mais interessante que os direitos fundamentais limitam o meio de

atuao do Estado e so limitados pelas polticas pblicas constitucionais emitidas por este.


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interesses em confronto, ainda que obrigatoriamente valorados luz

dos critrios constitucionais disponveis.9

Nesse caso, a possibilidade ou no de restrio passa pelo crivo dojulgador, que quanto melhor conhecer a matria em debate e o correto uso do

critrio da ponderao, melhor solucionar o problema. A ponderao aparece

a como uma das formas de restrio dos direitos fundamentais a ser usada no

direito brasileiro e aquela que guia os confrontos restritivos de direitos

fundamentais pelo Poder Judicirio. Longe de ser a nica forma de restrio,

sequer a mais comum, seno vejamos.

3. Formas de Restrio dos Direitos Fundamentais no plano Normativo.

A forma mais presente de restrio dos direitos fundamentais a

normativa. Utilizamos o termo normativo pra dar conta das restries realizadas

pela constituio, pelo legislador ou por demais atos normativos.

Desvendaremos aqui quais as formas e momentos normativos queconstitucionalmentepermitem a restrio dos direitos fundamentais. So eles:

1. A restrio contida na prpria Constituio, (ao dispor sobre um direito

fundamental constitucionalmente expresso, ela traa as hipteses

acerca de sua restrio; so, portanto, excees previstas na regra

constitucional).

2. A restrio constitucionalmente autorizada, ou seja, prevista por lei, que

foi mencionada e autorizada pela Constituio, ao final da disposio do

direito fundamental.

3. Restries aos direitos fundamentais por lei, inobstante no serem nem

expressas na Constituio nem expressamente decorrentes do texto

constitucional.

9 Jorge Reis Novais, as Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente

autorizadas pela Constituio.


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Vamos analisar uma espcie normativa de cada vez, contrastando-as

com as premissas do Estado Constitucional. Os direitos fundamentais, em

primeiro lugar, podem ser restritos pela a sua prpria previso constitucional;neste caso, eles tm carga dentica de regras, so garantias por permitirem o

ciclo fechado. Assim, no inciso XI do artigo 5, mais conhecido como

inviolabilidade de domiclio, est prevista uma situao geral que ningum

poder penetrar na casa, que asilo inviolvel do indivduo e quatro

hipteses excepcionais, que so restries constitucionaisa esse direito (I) o

flagrante delito, (II) o desastre na casa, (III) para prestar socorro ou (IV) por

determinao judicial, desde que durante o dia. Essas 4 restries so claras,pois verdadeiras opes do poder constituinte, que no remeteu a qualquer

texto ulterior ou deu possibilidade de maior abertura norma constitucional. a

Constituio que prev taxativamente as excees inviolabilidade de

domiclio, da chamar de restries expressamente previstas no texto

constitucional. So previses constitucionalmente taxativas. Esse reforo que

esgota no prprio texto constitucional as situaes de exceo inviolabilidade

do domiclio traduz-se por norma-garantia. Com isso no se criou a

possibilidade de alargar as hipteses de restrio, nem por ponderao.

As regras constitucionais fechadas em si, que no remetem a nenhuma

lei e prevem todo o direito, inclusive suas prprias restries e sobre isso

importante ter ateno no admitem ponderao judicial, pois j houve

ponderao normativa-constitucional plena, no exerccio do poder constituinte,

que ainda mais grave. Ponderar regras acabadas seria banalizar a sua

incidncia prevista no modelo fechado. Trabalhando o exemplo trazido, permitirque fosse considerada lcita uma prova colhida em invaso de domiclio,

baseada em uma nova hiptese, como a segurana pblica razovel, contraria

e banaliza a regra constitucional. Essas restries ao direito fundamental j

foram ponderadas e previstas pelo poder constituinte originrio, ao conceber a

inviolabilidade do domiclio. Assim, as restries expressamente constitucionais

a direito fundamental so plenamente vlidas, e suficientes em si, e no podem

ser somadas a nenhuma outra construo jurdica aditiva, seja pela

ponderao, seja pela interpretao normativa, seja pelo alargamento das


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hipteses em lei. Esse o lembrete quando da aplicao da primeira situao

de restrio normativa dos direitos fundamentais, a das expressas em normas

constitucionais e que se encerram nelas mesmas.

J a segunda situao, a de restrio prevista por lei, infraconstitucional,autorizada pela prpria Constituio, deve ser trabalhada com diferente

cuidado. A matria constitucional ampla, e por isso permite que muitos

assuntos, inclusive acerca de direitos fundamentais, sejam complementados

pelo legislador ordinrio. Essa norma constitucional , na classificao de Jos

Afonso da Silva, de eficcia contida, e, na classificao elaborada por Meireles

Teixeira, de eficcia restringvel, pois guarda potencialmente situaes de

restrio ao direito fundamental por lei infraconstitucional ulterior. Tomemosagora, como exemplo, o direito fundamental ao sigilo:

art 5, XII inviolvel o sigilo de correspondncia e das comunicaes

telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo

caso, por ordem judicial nas hipteses e na forma que a lei estabelecer

para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

O sigilo das comunicaes telefnicas , pela correta leitura do texto, (I)

passvel de quebra por ordem judicial, (II) com a finalidade de investigao

criminal10e (III) na forma que a lei estabelecer. Neste exemplo, a Constituio

autorizou o legislador a prever as situaes em que incide a restrio

comunicao telefnica.

A primeira concluso que se extrai que, antes de existir lei que restrinja

o direito fundamental em questo, este se manifesta de forma plena, sem

restrio alguma. No existe, na dogmtica constitucional, reserva de lei

genrica, isso , possibilidade de, genericamente, se atribuir significado s

10 No se pode autorizar quebra de sigilo telefnico fora dos limites traados pela

Constituio, e assim o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro negou aproveitamento de

autorizao de quebra de sigilo telefnico para instruir processo civil no caso adultrio para

fins de separao judicial , pois a Constituio delimitou o campo de possibilidade da quebra

finalidade de investigao criminal.


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restries dos direitos fundamentais. No tem poderes para isso nem o

legislador ordinrio, que deve prever as situaes de restrio aos direitos

fundamentais, taxativamente na lei, nem tem poderes o julgador, que no pode

atribuir casos de restrio antes da elaborao de lei. A restrio no se faz por

analogia, pois hiptese que obedece ao princpio da legalidade. E, nesse

sentido, nosso Supremo Tribunal Federal foi exemplar ao no permitir qualquer

hiptese de quebra do sigilo telefnico antes do advento da lei

regulamentadora, lei n 9296/96. No perodo de 1989 at 1996, o Supremo

Tribunal Federal mostrou-se firme ao no admitir reserva de lei genrica

restringindo direitos fundamentais, e determinou que era necessria lei

regulamentadora para que coubesse restrio ao direito de comunicao.11

Aps a regulamentao, o direito fundamental comunicao telefnica foi,

finalmente, restrito pelo legislador, que deve cumprir apenas o espao

constitucionalmente autorizado.

Atentes-se que as hipteses de restrio aos direitos fundamentais

criadas pelo legislador ordinrio no sofrem diretamente ponderao. Antes

disso, sofrem controle de constitucionalidade face ao ncleo essencial do

mesmo direito no nosso exemplo, a proteo ao sigilo.

Nesse exame de constitucionalidade, os juzes podem considerar que

ocorreu alguma restrio, elaborada pelo legislador, inconstitucional, por ferir o

prprio direito que veio a ser regulamentado. No qualquer violao, pois a

lei visa disciplinar os contornos da restrio da norma jusfundamental, e a

violao tem de atingir o ncleo essencial. A restrio excessiva ou violadora

do ncleo essencial do direito fundamental regulamentado pode ser

declarada inconstitucional pelo Poder Judicirio. A resposta de uma restriode direito fundamental normativa se d no mbito judicial, mas a diferena

que a restrio foi formulada pelo Poder Legislativo e no pelo Poder

Judicirio.

Nessa segunda forma de restrio normativa, a prpria Constituio

autorizou o legislador a regulamentar o direito, e, conseqentemente, restringi-11 Deve ser lembrada que a prpria Constituio Federal faz, nos momentos

excepcionais de estado de sitio e de estado de defesa, restries expressas aos direitos dosigilo de comunicao, previstas nos artigos 136, 1 e 139, II.


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lo. Com essa base, foi proposta a Ao Direta de Inconstitucionalidade n

1488-9 DF, que pleiteava julgar inconstitucionais as expresses postas pela lei

9296/96 que equiparavam as atividades de informtica e de telemtica ao sigilo

de comunicao, instrumentos tecnolgicos no acessveis na poca da

promulgao da Constituio. O Ministro Nri da Silveira, relator do processo,

julgou improcedente a ao, por entender que tal acrscimo apenas adaptou a

lei no tempo e no atingiu o ncleo essencial do direito fundamental objeto de

regulamentao. Outro bom exemplo foi a exigncia de esgotamento da via

administrativa prvia a impetrao de habeas data. Tal disposio no se

encontra no texto constitucional, pois decorrente da exigncia que apareceu

em sua regulamentao. Ainda assim, foi verificada a luz da razoabilidade que

a exigncia de via administrativa prvia no afasta o cidado da potencialidade

do referido writ, apenas impede que sejam ajuizadas aes que poderiam ser

facilmente conhecidas pelo impetrante na via prpria, deixando o remdio

constitucional para as situaes onde ele no obtm a resposta (bem como as

demais hipteses legais).

Chegamos ao terceiro tipo de restrio normativa de direitos

fundamentais, aquelas no expressas pela Constituio, nem diretamente

autorizadas por ela, por decorrncia de lei regulamentadora. Toda a lei que

sem fundamento na constituio restrinja direito fundamental deve sofrer

controle de constitucionalidade, pois s podero permanecer no ordenamento

tais restries se justificadas pela razoabilidade. Todas as tentativas de

restrio de direito fundamental que no sejam diretamente apreendidas no

texto constitucional, ou fundada em texto constitucional autorizativo no sentido

da Constituio indicar a edio de lei, devem sofrer controle de

constitucionalidade, pois facilmente encontraremos a os abusos do legislador.

Essa terceira forma de restrio normativa a que merece maiores cuidados e

o controle de constitucionalidade no facultativo, mas um dever para no

acarretar em restries inconstitucionais a direitos fundamentais.

As restries autorizadas pela Constituio e realizadas por lei devem

sofrer os limites acima assinalados e se tidas como medidas excessivas,

afastadas aps juzo de controle de constitucionalidade. No julgamento das

situaes normativas de sujeio devem ser delimitados os fatores que dizem


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respeito ao direito fundamental, objeto de regulamentao, e,

conseqentemente, extirpados aqueles que fogem de tal esfera de proteo.

Por isso necessrio assinalar as distines e semelhanas entre restrio,

limitao e delimitao dos direitos fundamentais.

Restringir, Limitar e Delimitar direitos fundamentais.

Essa uma diferenciao tnue, que poucos se preocuparam em fazer. A

restrio tem como conseqncia a diminuio do campo de incidncia do

direito ou diminuio do prprio direito. o mesmo que restringir as hipteses

do direito. J delimitar, diversamente, ver o que parte do direito e o que no

faz parte do direito. Um exemplo pode clarificar a questo. Um banco que

venha a transferir de agncia os funcionrios pertencentes ao comit de greve

pratica uma restrio, inconstitucional, ao direito de greve promovido por tais

funcionrios. O ato em questo a transferncia dos funcionrios est

diretamente ligado ao exerccio do direito de greve, j que no exemplo eles

foram transferidos como penalidade por pertencerem ao comit de greve e

outra sano como a demisso proibida por lei. Logo, o ato violador do

direito fundamental da greve, pois a se operou uma restrio inconstitucional

que atingiu a continuidade regular do trabalho e as liberdades pblicas.

Veja como essa situao distinta do prximo exemplo, em que alguns

funcionrios do banco para forar seus colegas a aderir greve pegam as

mesas do banco bloqueando a entrada e ameaando os no grevistas. Isto

est de acordo com o direito a greve? No, porque o ato de greve faz parte do

direito, entretanto, a destruio, o boicote e o uso da fora saem dessa esfera

de proteo. Quando vemos o que est dentro de determinado direito e o que

no est, percebemos que no se opera uma restrio, mas sim uma

delimitao do campo de incidncia da proteo do direito fundamental. E para

isso crucial um correto juzo interpretativo.

Vale destacar que restringir expresso que equivale a limitar os

direitos fundamentais; entretanto, existe distino entre limitar direito

fundamental e delimitaro mesmo. A delimitao seria ento o enquadramento


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de situaes que se aplicam ou no ao direito fundamental, objeto de anlise.

A delimitao serve para procurar o alcance constitucional de proteo. Assim,

a delimitao a incidncia dos fatos apropriados discusso do alcance do

direito fundamental em anlise, e as limitaes, por sua vez, so as restries

possveis impostas aos direitos fundamentais, que o atingem.

4. Formas de Restrio dos Direitos Fundamentais nas Situaes

Especiais de Sujeio

Um cuidado deve ser dirigido a uma classificao completa sobre a

restrio dos direitos fundamentais fora do campo normativo e do campo

judicial, pois devemos distinguir de um lado, os direitos fundamentais na esfera

geral e, de outro, os direitos fundamentais na esfera das relaes especiais de

sujeio.

Na primeira situao, no campo das relaes gerais do homem em

sociedade ou em confronto com as situaes normais face ao Estado tem-seuma hiptese de liberdade maior e de no-restrio. Aqui ele faz jus aos

direitos constitucionalmente consagrados sem restries a priori.

A restrio aos direitos fundamentais no campo das relaes gerais,

justificada pela vontade do Estado, somente presente em regimes ditatoriais,

que buscam justificativa para restringir o indivduo na sua parcela maior de

liberdade.

Em qualquer estado democrtico, no campo das relaes gerais, o direito

fundamental somente pode ser restringido se agredir outro direito fundamental

tal afirmao decorre do velho ditado popular de que seu direito acaba

quando comea o do outro. Isto , nos casos em que as restries aos direitos

fundamentais no so previstas na prpria Constituio, nem so

constitucionalmente atribudas ao legislador, elas somente podem ser vlidas

se ponderadas no caso concreto, por agredirem outro direito fundamental e

essa deciso cabe ao Poder Judicirio.


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Existem, porm situaes em que no h interferncia judicial

necessria e a regulamentao legislativa mnima ou inexistente e, ainda

assim, os direitos fundamentais encontram-se restringidos. Essa uma

situao que no tem encontrado grande destaque no debate constitucional

brasileiro e o outro momento sensvel restrio dos direitos fundamentais

conhecido como relao especial de poder e tambm chamado de relao

especial de sujeio, em que, pela situao posta, se justificaria, em tese, uma

proeminncia de uma situao especial em detrimento dos direitos

fundamentais previstos genericamente.

Falar de relaes especiais de sujeio ter a compreenso que

estamos diante de uma situao onde de antemo se percebe que h uma

relao desigual.

A construo doutrinria e jurisprudencial acerca das relaes especiais

de poder geralmente diz respeito s situaes entre o poder militar e os

militares em servio; entre a administrao do presdio e os presos; entre a

administrao pblica e os seus funcionrios; entre a direo do ensino e os

alunos. Essas quatro situaes exemplificativas traduzem12, a dependncia

jurdica em favor de um fim especialmente previsto pela Administrao Pblica.

Antigamente, tais situaes eram tidas como legtimas, independentemente de

previso legal, pois eram anunciadas como da natureza do poder que

emanavam tais decises, como da ordem militar, da natureza dos

estabelecimentos de ensino, da natureza dos poderes das autoridades, como

os diretores de presdios ou os chefes da administrao pblica. Tudo tido

12 Joaqun Camazano inclui as relaes de poder de polcia com os indivduos, mas a

natureza diversa dos demais casos citados. Nestes quatro casos, a sujeio ao poder interna corporis, j entre a polcia e os indivduos, a relao geral, no uma sujeio

especial de poder, mas manifestao do Estado na garantia dos direitos fundamentais,

regulados pela Constituio e pelas condutas legais. Entenda-se que o poder conferido ao

policial maior dentro das suas atribuies, mas a relao no de sujeio: se o indivduo

estiver nos conformes legais, no estado normal de fruio dos direitos, nada poder o policial

fazer. Diversamente, em um quartel militar, o soldado em servio tem de sujeitar-se s normas

comportamentais especiais, que restringem seus direitos fundamentais (ex: liberdade) em

relao vida comum regulada por relaes gerais e normais. Cf. Joaqun Camazano, los

Limites a los Derechos Fundamentales, p. 445.


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como habitual e sem necessidade de ajustes legais. Eram as Instituies

reguladas por um estatuto jurdico prprio e diferenciado das demais relaes

gerais. Bastava, para tanto, a vontade do alto escalo, como a portaria do

diretor penitencirio, que o direito fundamental estaria restrito. A derrocada das

relaes especiais de poder ocorre com um leading casejulgado pelo Tribunal

Constitucional Alemo que apreciou a interceptao da carta de um prisioneiro

que escrevera a uma organizao assistencial a reclusos, queixando-se do seu

ex-diretor de presdio. Aps a interceptao o preso teria sofrido outras

sanes por ter enviado a carta. A interceptao no autorizada por lei, nem

por autoridade judicial, aps deciso judicial foi considerada ilegal. As penas

impostas foram tidas como abuso de autoridade. A Constituio, por um

princpio de intimidade e de igualdade impede intervenes discricionrias aos

presos, principalmente porque a restrio mostrou-se prejudicial ao preso e,

portanto, inconstitucional.

Veja que se em um primeiro momento pensamos na restrio normativa

e em um segundo momento na restrio judicial, agora, nesse terceiro

momento a verificao da constitucionalidade da restrio se d no mbito dos

atos da administrao pblica (Poder Executivo).

A partir de ento, ficou consagrada a mxima de que no existe espao

jurdico imune aos direitos fundamentais13. O vnculo de sujeio presente nas

relaes de poder atua como fator de base que postula a limitao do direito

fundamental. E, muitas vezes, esse vnculo de poder no est escrito na

Constituio, nem tido como direito fundamental fora dessa relao especial.

Da perceber-se que se trata de direito (dever) fundamental implcito. Um caso

ilustra a situao, em que soldados holandeses punidos por divulgarem artigos

considerados contrrios disciplina militar e condenados pela justia militar

13 Isso estava sendo desconsiderado pelos Estados Unidos, ao regularem prises fora do

seu territrio nacional, como as feitas em Guantnamo, at serem as prises declaradas

inconstitucionais pela Corte Suprema. Sob a falcia de que o terrorismo era ato no civil, mas

ato de guerra, os prisioneiros suspeitos de terrorismo no receberam qualquer direito

fundamental, culminando nas noticiadas torturas praticadas por oficiais militares. Essa negao

de direitos vista pela sociedade internacional como um dos maiores retrocessos em matria

de direitos humanos desde a segunda guerra mundial. Em tempo a Suprema Corte dosEstados Unidos declarou tais situaes inconstitucionais.


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local recorreram, com base no direito livre expresso, Corte Europia de

Direitos Humanos14. Esta, em primeiro lugar, disse que sua jurisdio se

aplicava s foras armadas, pois sua competncia territorial era plena e no se

sujeitava s relaes especiais de poder, portanto incidia nos comandos

militares de todas as naes que integram a Unio Europia. Esse o principal

ponto, embora de natureza distinta, as relaes especiais de poder se sujeitam

as leis e a Justia competente. No mrito, ressaltou que a lide que se

instaurara derivava de uma relao especial de poder, entre militares e seu

superior hierrquico e, nesses casos, os direitos fundamentais recebiam

proteo diferenciada, podendo ser limitados por lei e ordem judicial militar

competente. A restrio, no caso entre militares e seu comando, se dentro das

bases constitucionais por exemplo, concedem ampla defesa ao acusado de

falta grave , podem estabelecer restries aos direitos fundamentais dos

subordinados, como os de limitao do horrio de folga ou priso militar. No

caso foi vlida a censura aos militares, bem como a punio a eles

estabelecida.

Entendemos que, no Brasil, necessrio ponderar o peso do direito

fundamental que objeto de restrio em relao gravidade da restrio

imposta. Assim, faz-se uma ponderao com contornos diferenciados. A

prpria relao especial de poder, quando legitimamente identificada e

autorizada pelos meios legais lei15 ou Constituio , um plo da

ponderao que ser levado em confronto, com status diferenciado.

As relaes especiais de poder, como as que podem ocorrer nos

presdios, nos quartis militares, nos rgos pblicos, tm possibilidade, se a

14 Jane Pereira, as Restries aos Direitos Fundamentais nas Relaes Especiais de

Sujeio, p. 642.

15 No Brasil, o artigo 41 da Lei de Execues Penais 7.210/84 concede poder

especial ao diretor da penitenciria, motivadamente de restringir a liberdade do condenado.

Esta restrio passvel, todavia, de ser, a qualquer tempo, levada ao Poder Judicirio, que

examinar o confronto do ato do diretor que restringe direito fundamental, fundado na relao

de poder em face ao direito fundamental do preso que se sente violado e se a restrio imposta

atingiu o ncleo essencial do direito fundamental em questo (como a dignidade da pessoahumana).


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deciso for fundada em previso legal, de restringir direitos fundamentais. Tal

previso, todavia, no basta em si para permitir que um direito fundamental

venha a ser restringido, pois se levado o caso justia, no haver presuno

em favor da Administrao, devendo sempre ser examinado em que medida o

direito fundamental foi restringido, se dentro de uma medida razovel, coerente

e proporcional quela situao e a vale contar com o campo de delimitao

da atuao do autor da sujeio, isto , se ele procedeu ou no com abuso de

poder. O ato atribudo autoridade deve ser confrontado com a lei que o

autoriza, tudo sob a proteo dos direitos fundamentais, isto , eles recebem

tutela e proteo, mesmo em lugares como os quartis.

5. Restrio dos Direito Fundamentais nas Situaes Constitucionais de

Emergncia

Quando estamos diante de situaes excepcionais de emergncia?

Quando a Constituio assim estabelece, como nos conhecidos casos de

Estado de Stio, Estado de Defesa e Interveno Federal. As situaes

anmalas tm certas condies e limites previstos no texto constitucional.Como conseqncia automtica da declarao destas situaes ocorre

restrio de alguns direitos fundamentais (previstos de forma distinta para cada

situao excepcional, sendo a mais gravosa o Estado de Stio).

Dentre os existentes, o modelo mais confivel aquele que contm

previso constitucional do Estado de Defesa e do Estado de Stio, em que

determinados direitos fundamentais so constitucionalmente restritos, ou at

retirados, momentaneamente, dos indivduos. confivel, pois a Constituioque autoriza tais situaes excepcionais, prevendo o meio de, assim que

possvel, voltar normalidade. A Constituio pode autorizar a lei regular a

decorrncia concreta da situao excepcional, como por exemplo, as formas de

limitao da propriedade privada em virtude de desastres, como enchentes e

desabamentos. A lei ou ato que incide autorizado pela Constituio como

forma de interveno e o ato autorizativo, como o decreto, deve sublinhar a

conformidade com a lei e a descrio do preenchimento do fato excepcional,que justifica argumentativamente, a restrio ao direito fundamental.


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Poder e controle so determinantes na composio da democracia real.

Essa uma hiptese de ao: quando o problema aparece, a soluo

estratgica deve manter-se afinada com a proteo dos direitos fundamentais e

ver qual ser o ncleo mais afetado com a medida excepcional. Neste campo

de situao excepcional a restrio maior, mas est prevista no texto

constitucional.

Alguns sistemas jurdicos solucionam o problema de forma distinta. Nos

EUA, por exemplo, o presidente tem o poder de declarar estado de lei marcial

at que a anormalidade cesse. A autoridade em matrias como guerra fica

dependendo apenas da vontade presidencial e foi usada para suspender o

julgamento de espies alemes presos em territrio norte-americano e mand-los para a morte, sem julgamento, durante segunda guerra mundial.

Outras medidas de necessidade podem ser tomadas e o pressuposto

algum alerta emergencial, com completa convenincia para combater a

problemtica, como ocorreu em New Orleans quando aps o furaco foi

necessrio estado de alerta, que restringiu os direitos fundamentais para conter

os saques realizados por parte da populao. Todos os moradores tinham a

liberdade restringida, pois eram obrigados a permanecer em casa. A partir da,a justificativa encontrar-se-ia na medida descrita e no com limites fixados na

Constituio. No Brasil recm sado da ditadura a soluo no poderia ser

outra, que fixar todas as formas excepcionais, com todos os seus contornos,

extradas diretamente da Constituio. Da dizer que as hipteses de restrio

dos direitos fundamentais advindos das situaes constitucionais de

emergncia so formas normativas estabelecidas na Constituio, porm pela

sua peculiar caracterstica em virtude de um ato para conter a situao deemergncia os direitos fundamentais so mais atingidos, sendo por vezes

subtrados dos indivduos at que tal estado cesse.

6. Concluso

Os direitos fundamentais ficam mais protegidos com a percepo de

todos os momentos em que possvel restringir-los. Primeiro exploramos o


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momento judicial, em que por um juzo de proporcionalidade (ponderao) os

direitos fundamentais so restringidos e preteridos no caso concreto. Essa

noo clareada com a percepo que fundamentaes liberais ou totalitrias

no encontram correspondncia com os ditames constitucionais brasileiros.

Assim, se no h primazia pelos direitos individuais ou pelo interesse coletivo a

ponderao aparece como condutora das preferncias constitucionais que so

resolvidas pelo Poder Judicirio no caso concreto. A mxima seu direito acaba

quando comea o do prximo, nada mais do que uma afirmao popular das

regras de ponderao.

Tambm encontramos restrio dos direitos fundamentais no plano

normativo. Em primeiro lugar, nas situaes que a prpria constituio

estabelece o direito, sua proteo e as taxativas excees restritivas ao mesmo

direito fundamental, como no caso da inviolabilidade de domiclio. Dizemos

que nas situaes constitucionalmente previstas no cabe ponderao ou

anlise ulterior do Poder Judicirio. Em segundo lugar, encontramos as

restries decorrentes de leis autorizadas pela Constituio. O remdio para

confrontar tais situaes o controle de constitucionalidade para perceber em

que medida os fins constitucionais foram atendidos ou excedidos pelo

legislador. Em terceiro lugar, as leis que sem meno constitucional restrinjam

direitos fundamentais devem sofrer controle de constitucionalidade, devendo

ainda distinguir-se entre delimitao e restrio para configurao de que

deciso deve ser tomada.

Ainda temos os momentos em que a Administrao Pblica manifesta

suas atribuies especiais atravs das situaes especiais de sujeio em que

consideraes especiais pelo local e posio em que se encontram, tem tais

indivduos um campo maior de restrio. Essas situaes, entretanto, no tm

mais as prerrogativas que tiveram outrora e so condicionadas pelas leis que

lhes regem e, respeito aos demais direitos fundamentais, sobretudo a

dignidade da pessoa humana. Se a preocupao geral com o Poder

Legislativo e o Poder Judicirio, nas situaes especiais de sujeio o Poder

Executivo, por meio da Administrao aparece como responsvel pelos atos

restritivos.

Outro momento que ocorre a restrio dos direitos fundamentais so assituaes constitucionais de emergncia, como o estado de stio, a interveno


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nos estados e o estado de defesa. Embora sejam advindas da Constituio e

por isso tambm normativas o que causa a restrio a ocorrncia de um

fato gerador de uma situao excepcional. No direito brasileiro a regulao do

tema, limites, hipteses e direitos atingidos esto previstos na Constituio.

Por fim, a ordem internacional tambm mercece destaque conclusivo,

seja pela presso nos tratados, seja pela influencia globalizada em reformas

constitucionais, seja por atos contrrios a paz (guerra, combate ao terrorismo

em solo estrangeiro) inevitvel perceber que os organismos internacionais e

potncias mundiais restringem os direitos fundamentais para que o valor

segurana esteja garantido. Essa restrio dos direitos fundamentais aparece

como uma nova modalidade, presente no sculo XXI, pela ordem internacional.

Hoje, com constituies continentais determinaes da ONU, cada vez com

maior tendncia de crimes atemporais (tortura) e Tribunais Internacionais h

maior restrio dos direitos do homem, desde que a conduta possua relevncia

de temas internacionalmente condenveis (racismo, tortura, genocdio,

terrorismo). Os meios para assegurar o combate a esses crimes que pode

ser nocivo a direitos fundamentais que se encontravam at pouco melhor

protegidos, como a intimidade. Em relao as restries dos direitos

fundamentais promovidas pela ordem internacional somente uma constituio

em nvel continental ou mundial pode corrigir os excessos em crescente onda

de abusos.

Algumas dessas formas podem ser contestadas, porm o objetivo aqui

foi apresentar tal relao, estruturada como teoria para assegurar que em

todos os demais momentos os direitos fundamentais devem restar preservados

e no sofrer qualquer outra forma de restrio. E mesmo essas restries tm

limites.

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Teoria Das Restrições Dos Direitos Fundamentais